MANIFESTAÇÃO A IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DO ......EMPRESAS IMPUGNANTES: TELEFÔNICA BRASIL S/A...

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ESTADO DO PARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO 1 MANIFESTAÇÃO A IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 005/2016-MP/PA PREGOEIRO: RUBENS FERNANDES ROCHA EMPRESAS IMPUGNANTES: TELEFÔNICA BRASIL S/A (VIVO), OI MOVEL S/A e CLARO S/A. OBJETO: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP) COM TECNOLOGIA GSM E FORNECIMENTO DE APARELHOS EM REGIME DE COMODATO. As empresas tempestivamente IMPUGNAM os termos do edital do PREGÃO ELETRÔNICO 005/2016-MP/PA, alegando exigências ilegais, excessivas e eivadas de vícios, da qual consideram devem ser alteradas, conforme as razões apresentadas nos autos (aqui resumidas apenas aos itens), analisas e respondidas, após manifestação dos setores técnicos, por este Pregoeiro com fundamento na Lei, na Doutrina e na Jurisprudência: I - DAS RAZÕES APRESENTADAS PELAS EMPRESAS E DA DECISÃO DO PREGOEIRO. I.A TELEFÔNICA BRASIL S/A (VIVO) 1) ESCLARECIMENTO QUANTO AO CNPJ DA NOTA FISCAL E DOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO E DA PROPOSTA DE PREÇOS. Impugnação IMPROCEDENTE. A comprovação de regularidade fiscal e trabalhista deve ser exigida da pessoa jurídica que firmar o contrato com o Órgão, bem como emitir as notas fiscais, que subentende ser a mesma que formalizou o contrato. Se pessoa jurídica pretende realizar os serviços e emitir a nota fiscal por meio de sua filial, é pertinente que se comprove, também, ter a filial a regularidade fiscal e trabalhista. É o entendimento do TCU exarado nos autos da representação GRUPO I CLASSE VII Plenário - TC 022.343/2008-6: 14. Acrescente-se que, se a matriz participa da licitação, todos os documentos de regularidade fiscal devem ser apresentados em seu nome e de acordo com o seu CNPJ. Ao contrário, se a filial é que participa da licitação, todos os documentos de regularidade fiscal devem ser apresentados em seu nome e de acordo com o seu próprio CNPJ. 15. Destaca-se, ainda, que há certos tributos, especialmente em relação ao INSS e ao FGTS, cuja arrecadação pode ser feita de forma centralizada, abrangendo, portanto, matriz e filiais. Se assim o for, tais certidões, mesmo

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MANIFESTAÇÃO A IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 005/2016-MP/PA PREGOEIRO: RUBENS FERNANDES ROCHA EMPRESAS IMPUGNANTES: TELEFÔNICA BRASIL S/A (VIVO), OI MOVEL S/A e CLARO S/A. OBJETO: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP) COM TECNOLOGIA GSM E FORNECIMENTO DE APARELHOS EM REGIME DE COMODATO.

As empresas tempestivamente IMPUGNAM os termos do edital do

PREGÃO ELETRÔNICO N° 005/2016-MP/PA, alegando exigências ilegais,

excessivas e eivadas de vícios, da qual consideram devem ser alteradas, conforme

as razões apresentadas nos autos (aqui resumidas apenas aos itens), analisas e

respondidas, após manifestação dos setores técnicos, por este Pregoeiro com

fundamento na Lei, na Doutrina e na Jurisprudência:

I - DAS RAZÕES APRESENTADAS PELAS EMPRESAS E DA DECISÃO DO

PREGOEIRO.

I.A – TELEFÔNICA BRASIL S/A (VIVO)

1) ESCLARECIMENTO QUANTO AO CNPJ DA NOTA FISCAL E DOS

DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO E DA PROPOSTA DE PREÇOS.

Impugnação IMPROCEDENTE. A comprovação de regularidade

fiscal e trabalhista deve ser exigida da pessoa jurídica que firmar o contrato

com o Órgão, bem como emitir as notas fiscais, que subentende ser a

mesma que formalizou o contrato. Se pessoa jurídica pretende realizar os

serviços e emitir a nota fiscal por meio de sua filial, é pertinente que se

comprove, também, ter a filial a regularidade fiscal e trabalhista. É o

entendimento do TCU exarado nos autos da representação GRUPO I –

CLASSE VII – Plenário - TC 022.343/2008-6:

“14. Acrescente-se que, se a matriz participa da licitação, todos os documentos de regularidade fiscal devem ser apresentados em seu nome e de acordo com o seu CNPJ. Ao contrário, se a filial é que participa da licitação, todos os documentos de regularidade fiscal devem ser apresentados em seu nome e de acordo com o seu próprio CNPJ. 15. Destaca-se, ainda, que há certos tributos, especialmente em relação ao INSS e ao FGTS, cuja arrecadação pode ser feita de forma centralizada, abrangendo, portanto, matriz e filiais. Se assim o for, tais certidões, mesmo

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as apresentadas pelas filiais, são expedidas em nome da matriz, sem que nisto haja qualquer ilegalidade.”

2) FORNECIMENTO SOB DEMANDA. IMPRECISÃO QUANTO AOS

PRAZOS E QUANTITATIVOS. ILEGALIDADE.

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

A priori, não se está licitando “uma quantidade imprecisa de

linhas”, conforme citado (p. 7), tampouco é verdade que “não há

em edital coesão acerca dos prazos (entrega e ativação) e

quantitativos (acessos por categorias)”. O Termo de Referência

demonstra, claramente, o número total de linhas móveis, qual

seja, 230 (duzentas e trinta), divididos entre os Grupos 01, 02,

03 e 04, os quais, por suas vezes, também apresentam o

número máximo de códigos.

Cumpre esclarecer que todas as 183 linhas a serem

habilitadas de imediato já possuem uma destinação, corroborado

pelo número de linhas em uso no contrato atualmente vigente no

Ministério Público do Estado do Pará. Essa distribuição de linhas

móveis obedece, logicamente, à logística administrativa do

órgão, de acordo com a variedade de atividades meio e fim que

compõem a consecução do objetivo do MPE/PA, o que não

impede a inclusão de novos códigos em decorrência de

mudanças de cunho administrativo, que obviamente impossibilita

previsões matemáticas e, consequentemente, a “fixação de

limite percentual para eventuais supressões de acessos ativos”

(p. 7).

Por fim, considerando o juízo de oportunidade e

conveniência, bem como necessidades futuras, o Ministério

Público precisa estimar um quantitativo que atenda possíveis

demandas dos usuários ou até mesmo uma expansão do serviço

de telefonia móvel para o interior do Estado, sem que para isso

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tenha que promover novo certame licitatório e prezando, em

última análise, pelo princípio da eficiência.

3) ESCLARECIMENTO QUANTO À APURAÇÃO DO SERVIÇO

INTRAGRUPO ZERO. COGENTE RETIFICAÇÃO QUANTO AO LIMITE MENSAL

DE MINUTAGEM POR TIPO DE LIGAÇÃO. NECESSIDADE DE COESA E

INEQUÍVOCA COTAÇÃO/PRECIFICAÇÃO EM PLANILHA.

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“É de conhecimento público e notório que as operadoras de

telefonia móvel no Brasil, há bastante tempo, vêm

implementando novas formas de oferecer os serviços de voz e

de voz e dados, com o objetivo de adquirir novos clientes,

manter os já existentes e, assim, aumentar sua carta

consumerista, o crescimento da empresa e o consequente

ganho nos lucros.”

“Dessa forma, podemos facilmente ter acesso aos diversos

planos que são oferecidos pela impugnante, em que são

disponibilizadas, principalmente, ligações ditas como gratuitas

para números de mesmo DDD, ou da mesma região, ou até

mesmo no âmbito nacional, desde que da mesma operadora,

inclusive com a possibilidade de se efetuar ligações ilimitadas

para números da mesma operadora (compatíveis com os tipos

de ligação VC1, VC2 e VC3 intragrupo, aqui tratados), serviços

estes que, independente do custo ou outros valores de caráter

operacional gerados para a empresa de telefonia móvel,

subentende-se como abarcados pelo valor da assinatura do

plano, estipulado pela própria operadora de telefonia móvel e

que reflete os benefícios que um determinado plano oferece.”

“Ora, se tais planos com referidos serviços de voz gratuitos

são oferecidos pela operadora a pessoas físicas de forma

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corriqueira, indiscutível que é prática vantajosa às operadoras e,

portanto, é incabível não considerar ser possível às empresas

licitantes disponibilizarem gratuitamente o serviço de voz para

planos corporativos, quiçá à presente demanda, cuja finalidade

precípua é contribuir para o bem do serviço público no âmbito do

MPE/PA, além do fato de serem ligações gratuitas entre as

linhas móveis pertencentes ao mesmo contrato, ou seja,

pertencentes ao mesmo plano corporativo e mesma operadora,

por assim dizer.”

4) PREVISÃO DE LIGAÇÕES E SMS (SHORT MESSAGE SERVICE)

PARA CONSUMO ILIMITADO EM MINUTOS E MENSAGENS CURTAS.

IMPOSSIBILIDADE DE TARIFAÇÃO. RESTRIÇÃO DA COMPETIVIDADE.

ILEGALIDADE.

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“O raciocínio lógico desse fundamento tem a mesma guarida

do item anterior, haja vista que também podemos ter acesso aos

planos que são oferecidos pela impugnante, em que são

disponibilizados, além das já citadas ligações gratuitas para

números de mesmo DDD, ou da mesma região, ou até mesmo

no âmbito nacional, desde que da mesma operadora, inclusive

com a possibilidade de se efetuar ligações ilimitadas para

números da mesma operadora (compatíveis com os tipos de

ligação VC1, VC2 e VC3 extragrupo, aqui tratados), o envio de

SMS (mensagens curtas), até para outras operadoras, serviços

estes que, independente do custo ou outros valores de caráter

operacional gerados para a empresa de telefonia móvel,

subentende-se como abarcados pelo valor da assinatura do

plano, estipulado pela própria operadora de telefonia móvel e

que reflete os benefícios que um determinado plano oferece.”

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“Assim, da mesma forma, se tais planos com referidos

serviços de voz e dados gratuitos são oferecidos pela operadora

a pessoas físicas de forma corriqueira, indiscutível que é prática

vantajosa às operadoras e, portanto, é incabível não considerar

ser possível às empresas licitantes disponibilizarem

gratuitamente o serviço para planos corporativos, quiçá à

presente demanda, cuja finalidade precípua é contribuir para o

bem do serviço público no âmbito do MPE/PA, além do fato de

serem ligações e envio de SMS gratuitos entre as linhas móveis

da mesma operadora.”

5) AUSÊNCIA DE ESPAÇO PARA COTAÇÃO DE SERVIÇO GESTÃO

EM PLANILHA DE FORMAÇÃO DOS PREÇOS.

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“A impugnante deseja inserir valores referentes ao serviço

de gestão, como “forma de remunerar a operadora pelo serviço

de gerenciamento/controle das linhas habilitadas” (p. 12). Ora,

nosso entendimento é de que o gerenciamento/controle das

linhas pela empresa contratada, por meio de sistema de gestão,

é, necessariamente, atividade inerente e vinculada à prestação

dos serviços objeto da licitação, portanto, já inclusos no preço

final da empresa licitante. Ademais, os custos indiretos da

referida exigência serão igualmente suportados por todas as

concorrentes, de forma que o princípio da isonomia e,

principalmente o objetivo da ampla concorrência não serão

atingidos.”

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6) MODO RESTRITO PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PREVISÃO

DE FERRAMENTA GESTÃO QUE NÃO PODE SER ATENDIDA POR TODAS AS

OPERADORAS. RESTRIÇÃO DA COMPETIVIDADE. ILEGALIDADE.

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“Todo sistema de gestão de grande escala, como é o caso

de sistemas de gestão de serviços de telefonia móvel, que

apresentam grande complexidade, tem, de praxe, vários níveis

de acesso, haja vista que a empresa contém diferentes tipos de

funcionalidades dentre seus vários setores e segmentos, sejam

internos ou externos à empresa (como matriz, setor de

gerenciamento, serviço de atendimento ao público, filiais,

empresas terceirizadas com domínio sobre a venda de linhas,

planos e pacotes, etc.). Assim, conforme descrito no item 4 do

Termo de Referência, o sistema de gestão disponibilizado à

contratante deve possuir, tão somente, a funcionalidade de

solicitar à contratada a realização de serviços (“referentes à

habilitação, bloqueio de serviços e inserção de créditos/cotas”) e

de ter acesso a informações que são naturalmente tratadas pela

empresa de telefonia móvel, como “relatório, consultas e

visualização de faturas”.”

“A impugnante ainda alega que “a absoluta maioria das

empresas de telefonia celular e internet móvel, dentre as quais a

ora impugnante, não possuem tecnologia apta a ofertar a

ferramenta de gestão online nos termos caracterizados pelo

instrumento convocatório”, no entanto, não faz prova das

afirmações, principalmente quanto à situação de outras

empresas, tampouco informou de que forma se apresenta sua

ferramenta de gestão online, o que não pode ser justificativa

para determinar a inexistência de tecnologia e funcionalidades

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que atendam às necessidades então estabelecidas no Termo de

Referência.”

“Outrossim, a disponibilidade do sistema de gerenciamento

SMP não obsta à contratada a disponibilidade de outros

sistemas ou formas de acesso ao plano que supram o

fornecimento dos serviços requeridos, nas formas que são

estabelecidas no Edital e seus anexos. Pormenorizar cada

funcionalidade de um sistema de gestão, somente com base nas

especificidades elencadas pela impugnante – ou mesmo com

base em especificidade de qualquer outra empresa de telefonia

móvel, que serão diferentes, obviamente –, seria uma forma de

direcionamento da licitação, o que vai contra os princípios e

preceitos básicos da Administração Pública e da Lei Federal de

Licitações, afastando, de fato, a competividade e ampla

concorrência.”

7) ESCLARECIMENTO QUANTO ÀS FACILIDADES DE CHAMADA EM

ESPERA, DESVIO DE CHAMADAS, CONSULTA, CONFERÊNCIA,

IDENTIFICAÇÃO DE CHAMADA E CORREIO DE VOZ.

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“Diante da afirmação da impugnante, de que o “serviço de

caixa postal/correio de voz constitui um ônus adicional à

prestação comum do serviço de telefonia celular, dado que

corresponde a uma ligação local, consoante normatização da

ANATEL” (grifo nosso), e considerando as razões arguidas

contra os fundamentos 03 e 04, em que fica clara a possibilidade

de incluir a gratuidade de ligações locais, o acesso e a utilização

aos serviços em tela também poderão ser gratuitos, e como já

ocorre nos planos oferecidos à pessoa física pela impugnante,

conforme afirmado supra, há o oferecimento dos serviços

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gratuitos a um determinado custo, o que a empresa licitante

pode incluir no valor individual de assinatura dos códigos de

acesso licitados.”

8) SOLICITAÇÃO DE APARELHOS COM TRANSMISSÃO DE DADOS.

AUSÊNCIA DE COTAÇÃO INTEGRAL DE SERVIÇO DE DADOS NA PLANILHA.

ATIVAÇÃO SOB POSTERIOR DEMANDA, À CRITÉRIO EXCLUSIVO DA

CONTRATANTE. IMPOSSIBILIDADE. INCONGRUÊNCIA DO EDITAL.

Impugnação PROCEDENTE, considerando a análise técnica do

requisitante indicando que:

“Há que se destacar a natureza dos serviços de telefonia

móvel, qual seja, a mutabilidade constante. O que a

Administração Pública procura é uma contratação que permita

certa flexibilidade e adaptação às novas tecnologias de

mercado, que, vale dizer, mudam constantemente.”

“Atualmente, o contratante não necessita, até mesmo por

questões orçamentárias, que todos os acessos móveis possuam

pacote de dados, porém, considerando as inovações

tecnológicas e o rápido desenvolvimento de aplicativos de

celulares com as mais diversas funcionalidades que contribuem

para o cotidiano do trabalho, a exemplo do aplicativo de

mensagens instantâneas WhatsApp, é que se torna imperativo a

previsão de sua possível habilitação, sem que isso onere o

objeto contratado, muito menos que o Ministério Público pague

por serviços que não irá usufruir no momento.”

Deste modo procedemos a readequação na planilha de

composição de custos para inserir os valores dos pacotes de dados

que a critério do Ministério Público poderão ser contratados. Ressalta-

se que a contratante não está obrigada a habilitar tais serviços, por

isso não deverá ocorrer cobrança enquanto o serviço encontrar-se

desabilitado.

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9) AUSÊNCIA DOS REQUISITOS MÍNIMOS PREVISTOS NO ARTIGO

40 DA LEI FEDERAL N.º 8.666/1993. FALTA DE INFORMAÇÃO DAS

CARACTERÍSTICAS DA CENTRAL PABX. NECESSIDADE DE

ESCLARECIMENTO PARA POSSÍVEL GARANTIA DE FUNCIONAMENTO DOS

CHIPS CEDIDOS.

Impugnação PROCEDENTE, considerando a análise técnica do

requisitante. Assim alteramos o termo de referência e a minuta do contrato

para informar o modelo das centrais telefônicas: ERICSSON/ASTRA/MITEL

MD110:

O Termo de Referência:

Item 3.3., GRUPO 04: “20 códigos de acessos para uso em interface para chip GSM na central telefônica, marca/modelo ERICSSON/ASTRA/MITEL MD110, possibilitando fazer ligações para celulares de quaisquer operadoras, conforme planilha descritiva de serviços. Este grupo não possuirá pacote de dados, nem a possibilidade de efetuar chamadas para números fixos, que deverão ser bloqueadas no momento de sua habilitação. O pacote de serviços do referido grupo consta na planilha descritiva de serviços, em anexo.” Item 7.3.4. “O Grupo 04 não necessitará da cessão de aparelhos, uma vez que ficará vinculado à interface para chip na central telefônica, da marca/modelo ERICSSON/ASTRA/MITEL MD110.”

A Minuta do Contrato:

Item 8.3., GRUPO 04: “20 códigos de acessos para uso em interface para chip GSM na central telefônica, marca/modelo ERICSSON/ASTRA/MITEL MD110, possibilitando fazer ligações para celulares de quaisquer operadoras, conforme planilha descritiva de serviços. Este grupo não possuirá pacote de dados, nem a possibilidade de efetuar chamadas para números fixos, que deverão ser bloqueadas no momento de sua habilitação. O pacote de serviços do referido grupo consta na planilha descritiva de serviços, em anexo.” Item 8.8.4. “O Grupo 04 não necessitará da cessão de aparelhos, uma vez que ficará vinculado à interface para chip na central telefônica, da marca/modelo ERICSSON/ASTRA/MITEL MD110.”

10) ESCLARECIMENTO ACERCA DA AUSÊNCIA DE

ORÇAMENTO ESTIMADO DOS PREÇOS EM PLANILHA ABERTA DE

COMPOSIÇÃO DE CUSTOS UNITÁRIOS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 7.º, §2.º,

INCISO II E ARTIGO 40, §2.º, INCISO II DA LEI FEDERAL N.º 8.666/1993.

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a mesma análise

técnica do requisitante apresentada para a questão 08 (SOLICITAÇÃO DE

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APARELHOS COM TRANSMISSÃO DE DADOS. AUSÊNCIA DE

COTAÇÃO INTEGRAL DE SERVIÇO DE DADOS NA PLANILHA.

ATIVAÇÃO SOB POSTERIOR DEMANDA, À CRITÉRIO EXCLUSIVO DA

CONTRATANTE. IMPOSSIBILIDADE. INCONGRUÊNCIA DO EDITAL).

11) ESCLARECIMENTO QUANTO AO PRAZO PARA TROCA

DOS EQUIPAMENTOS. INDISPENSÁVEL SUBSTITUIÇÃO CONDICIONADA A

EVENTUAL ADITAMENTO CONTRATUAL.

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que a renovação contratual não é condicionante

para troca dos aparelhos móveis.

12) ESCLARECIMENTO ACERCA DA LISTAGEM DE

EXEMPLARES DE APARELHOS CONFORME POR “TIPO” DE TERMINAL

DEMANDADO PELA ADMINISTRAÇÃO (MODELOS DE REFERÊNCIA).

SUGESTÃO DE ESCOLHA. CRITÉRIO AVERSO ÀS NORMAS DICIPLINADORAS

DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 7.°, §5.° DA LEI

FEDERAL N.º 8.666/1993.

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“A indicação de “Smartphones Compatíveis” (marcas e

modelos de referência) é tão somente exemplificativa e como

forma de auxiliar as licitantes na elaboração de suas propostas,

não sendo, em absoluto, exigências do Ministério Público. A

licitante, de fato, deve se ater às especificações mínimas

exigidas, caso em seu portfólio de aparelhos não contemple

nenhum dos celulares indicados como “modelos de referência”.”

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13) ESCLARECIMENTO QUANTO AO ÔNUS EM CASO DE

PERDA, ROUBO OU FURTO DOS EQUIPAMENTOS CEDIDOS PARA SOLUÇÃO

DO OBJETO CONTRATADO. INDISPENSÁVEL EVIDENCIAÇÃO ACERCA DA

RESPONSABILIZAÇÃO POR PARTE DA CONTRATANTE.

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“A dicção do referido disposto é cristalina em imputar à

Administração Pública a responsabilidade pelo ressarcimento do

valor do aparelho, e em caso de comprovada culpa ou dolo do

servidor que detenha a posse do aparelho, este será obrigado a

ressarcir a contratante.”

“Os casos de perda, roubo ou extravio de celulares nos

contratos que foram firmados nos últimos anos, representam

cerca de 2% do total de aparelhos contratados, sendo, pois, um

custo ínfimo se comparado ao valor total do contrato, além de

que a reposição desses aparelhos é feita através da reserva

técnica que será disponibilizada.”

Impugnação PROCEDENTE quanto as remissões erradas, pelo

qual alteramos:

O Termo de Referência:

i. No item 3.5 a remissão correta é ao “item 8.11”.

ii. No item 8.7 a remissão correta é ao “item 8.11”.

A Minuta do Contrato:

i. No item 8.3.2 a remissão correta é ao “item 8.1.1”;

ii. No item 11.7 a remissão correta é ao “item 11.11”;

14) ESCLARECIMENTO ACERCA DOS PROCEDIMENTOS QUE

SERÃO ADOTADOS PARA EVENTUAIS REPAROS OU SUBSTITUIÇÕES DE

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EQUIPAMENTOS. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA CONTRATADA

PELA ASSISTÊNCIA TÉCNICA AOS APARELHOS CEDIDOS.

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“Considerando que os aparelhos serão disponibilizados em

regime de comodato, portanto, serão de propriedade da futura

contratada (nota fiscal em nome da licitante), é consequência

lógica que o encaminhamento à assistência, caso não exista

representante na região metropolitana de Belém, seja feito por

ela, uma vez que o Ministério Público deterá apenas a posse

precária. Não obstante, a presente contratação engloba não

apenas telefonia, mas também todos os serviços acessórios

necessários à sua perfeita execução.”

“A gerência desse procedimento certamente não é

dispendiosa à contratada, bem como trará maior segurança e

controle em relação as estações móveis de sua propriedade,

principalmente pelo fato de que as operadoras telefônicas e

fabricantes de celulares trabalham em estreita parceria. O MP

não pode se responsabilizar por situações que envolvem

terceiros (fabricantes) estranhos ao contrato, principalmente

porque haverá custos para envio de aparelhos para fora do

estado, o que não pode ser suportado pela instituição.”

15) IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO DE

RESPONSABILIDADE À OPERADORA CONTRATADA EM FUNÇÃO DA

AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA INSTALADA NO MUNICÍPIO DE BELÉM.

REPARO OU SUBSTITUIÇÃO DOS TERMINAIS CEDIDOS A ENCARGO

ESCLUSIVO DO FABRICANTE.

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a mesma análise

técnica do requisitante apresentada para a questão anterior

(ESCLARECIMENTO ACERCA DOS PROCEDIMENTOS QUE SERÃO

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ADOTADOS PARA EVENTUAIS REPAROS OU SUBSTITUIÇÕES DE

EQUIPAMENTOS. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA

CONTRATADA PELA ASSISTÊNCIA TÉCNICA AOS APARELHOS

CEDIDOS).

16) APARELHOS RESERVA. PERCENTUAL EXCESSIVAMENTE

ALTO.

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“A reserva técnica de 10% é decorrente do prazo de vigência

contratual, o qual será de 24 (vinte e quatro) meses, lapso

temporal maior que o comumente estabelecido nos contratos

com o poder público – geralmente as contratações são por 01

(um) ano, renovados na forma da lei e a critério das partes, até o

limite de 60 (sessenta meses) para os serviços de caráter

continuado. A contratação por prazo maior certamente é uma

garantia que justifica maiores investimentos por parte da futura

contratada, uma vez que todos os custos fixos serão diluídos em

maior período e a instituição não corre o risco de ficar sem

aparelhos em caso de extravios, furtos, roubos ou se estiverem

em manutenção.”

17) ESCLARECIMENTO QUANTO AO APONTAMENTO DE

SUBITENS NÃO DESCRITOS EM QUALQUER PASSAGEM DO INSTRUMENTO

DE CONVOCAÇÃO OU NÃO CORRESPONDENTES À MATÉRIA DESTACADA.

NECESSÁRIO ACLARAMENTO DE TAIS LACUNAS DISPOSITIVAS.

Impugnação PROCEDENTE. Alteramos o Termo de Referência:

i. No item 3.5 a remissão correta é ao “item 8.11”;

ii. No item 3.7 a remissão correta é ao “item 3.2”;

iii. No item 3.16 a remissão correta é ao “item 7.3.2”;

iv. No item 3.27 a remissão correta é ao “item 7.2.1”;

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v. No item 4.4.a.10 a remissão correta é ao “item 4.4”;

vi. No item 8.7 a remissão correta é ao “item 8.11”;

vii. No item 8.12 a remissão correta é ao “item 7.3.2”;

viii. No item 9.2 a remissão correta é ao “item 9.1”;

ix. No item 12.7 a remissão correta é ao “item 12.2.b”;

Impugnação PROCEDENTE. Alteramos a Minuta do Contrato:

i. No item 5.7 a remissão correta é ao “item 5.1.1.d”;

ii. No item 8.3.2 a remissão correta é ao “item 8.1.1”;

iii. No item 8.3.4 a remissão correta é ao “item 8.2”;

iv. No item 8.3.13 a remissão correta é ao “item 8.4.2”;

v. No item 8.3.28 a remissão correta é ao “item 10.2.1”;

vi. No item 8.5.4.a.10 a remissão correta é ao “item 8.5.4”;

vii. No item 11.7 a remissão correta é ao “item 11.11”;

18) ESCLARECIMENTO ACERCA DA EXIGÊNCIA DE ENVIO DE

DOCUMENTOS COMO CONDICIONANTE AO PAGAMENTO PELA PRESTAÇÃO

DOS SERVIÇOS CONTRATADOS. DESNECESSIDADE E

DESPROPORCIONALIDADE NO ENCAMINHAMENTO DA DOCUMENTAÇÃO

AUFERIDA.

Impugnação IMPROCEDENTE. O art. 55, XIII, da Lei 8.666,

preceitua ser cláusula necessária que todo contrato exija como obrigação do

contratado manter durante toda a execução do contrato todas as condições

de habilitação e qualificação exigidas na licitação, ora, cabe ao fiscal

diligenciar se tal preceito é cumprido e cabe a Empresa comprovar, portanto,

não observamos que tal exigência viole os princípios da razoabilidade e

proporcionalidade, já que é uma obrigação legal a empresa permanecer em

constante regularidade. No mais, nem tudo pode ser consultado apenas com

CNPJ, certidões de regularidade estadual e municipal, são exemplos de

certidões que só podem ser consultadas e emitidas pela empresa. De todo

modo, para que fique ampliada a possibilidade de comprovação da

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regularidade por meio de outros documentos oficiais, alteramos a

redação para:

No Termo de Referência:

“12.5. A CONTRATADA deverá encaminhar, junto com a nota fiscal para as providências de pagamento, os seguintes documentos: 12.5.1. Prova de regularidade perante a Justiça do Trabalho; 12.5.2. Prova de regularidade do FGTS – CRF; 12.5.3. Prova de regularidade relativos às Contribuições Previdenciárias; 12.5.4. Prova de regularidade relativos aos tributos federais e a dívida ativa da União; 12.5.5. Prova de regularidade com Fazenda Estadual; 12.5.6. Prova de regularidade com a Fazenda Municipal;”

Na Minuta do Contrato:

“5.4. A CONTRATADA deverá encaminhar, junto com a nota fiscal para as providências de pagamento, os seguintes documentos: 5.4.1. Prova de regularidade perante a Justiça do Trabalho; 5.4.2. Prova de regularidade do FGTS – CRF; 5.4.3. Prova de regularidade relativos às Contribuições Previdenciárias; 5.4.4. Prova de regularidade relativos aos tributos federais e a dívida ativa da União; 5.4.5. Prova de regularidade com Fazenda Estadual; 5.4.6. Prova de regularidade com a Fazenda Municipal;”

19) PRAZO EXÍGUO PARA ASSINATURA DO CONTRATO.

Impugnação IMPROCEDENTE. Considerando que o prazo total

de 12 dias úteis (6+6) é plenamente razoável para os trâmites necessárias à

assinatura do contrato, até porque o contrato é enviado por email para

assinatura da vencedora, podendo ser encaminhado a qualquer local se

encontre o representante legal, é inclusive bem superior aos 08 dias úteis

dados pela Lei 8.666/93 para as licitantes examinarem e aprovarem a

minuta, formalizarem suas propostas financeiras e providenciarem a

documentação de habilitação.

I.B – OI MOVEL S/A

1) DO IMPEDIMENTO À PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS SUSPENSAS

DE LICITAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM GERAL.

Impugnação IMPROCEDENTE. Já que a suspensão temporária

de participação em licitação e impedimento de contratar com a

Administração (Órgão) é sanção prevista no art. 87, III, da Lei n.º

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8.666/1993, enquanto que a inidoneidade para licitar ou contratar é sanção

aplicável à Administração Pública, conforme o inciso IV do mesmo

dispositivo legal. Contudo, procedemos à alteração de redação para

aclarar os limites de aplicação das sanções mencionadas, na forma a

seguir:

“4.2.3. Empresas com suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (art. 87, III, Lei n.º 8.666/1993), empresas declaradas inidôneas para licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87, IV, Lei n.º 8.666/1993), e empresas impedidas de licitar e de contratar com o Estado do Pará (art. 29, Decreto Estadual n.º 2.069/2006);”

2) DA IMPOSSIBILIDADE DE PROMOVER A INVESTIGAÇÃO SOBRE

A ÁRVORE GENEALÓGICA DOS SÓCIOS E FUNCIONÁRIOS

Impugnação IMPROCEDENTE. A exigência do item 4.2.5 do

edital cumpre a imposição contida na Resolução nº 037/2009 do CNMP, a

qual veda a contratação, por parte do MPPA, de “Empresas prestadoras de

serviço que tenham, como sócios, gerentes ou diretores, cônjuge,

companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o

terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros e de servidor

ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento”. Verifica-se

que a vedação alcança tão somente àqueles citados na resolução, ou seja,

os sócios (sem distinção entre majoritário e minoritário), porém, não os

13.000 funcionários, conforme cita a impugnante. Assim como o serviço

público cria mecanismos de controle para evitar o nepotismo, uma empresa

de grande porte tem o dever de contribuir no sentido de evitar esta prática

nefasta. Ademais, cumpre ressaltarmos que não se trata de uma exigência

discricionária, posto que também somos obrigados a cumprir a resolução.

Acerca do tema, o Tribunal de Contas da União manifestou seu

entendimento no Acórdão n.º 607/2011-Plenário, TC-002.128/2008-1, rel.

Min-Subst. André Luís Carvalho, 16.03.2011: “Não se poderia deduzir, a

partir do grau de parentesco, a violação dos princípios constitucionais, uma

vez que a contratação teria sido fruto de procedimento licitatório regular. No

entanto, entende o relator que ‘mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não

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possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em

licitações em que o servidor público atue na condição de autoridade

responsável pela homologação do certame, vê-se que foi essa a intenção

axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos

§§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de interesse nas licitações

públicas’”. A Resolução do Conselho Nacional do Ministério Público amplia o

entendimento acerca da vedação, que não recai tão somente sobre parentes

da autoridade homologadora, impedindo a contratação de pessoas que

tenham relação de parentesco com qualquer membro deste Órgão

Ministerial ou servidor que ocupe cargo de direção, chefia e

assessoramento, em franco atendimento ao disposto na Súmula Vinculante

nº 13 do Supremo Tribunal Federal. Por fim, esclarecemos que a exigência

não consta das necessárias para habilitação da empresa, portanto não há

como alegar inobservância do art. 27 da lei 8.666/93.

3) SOBRE A EXIGÊNCIA DE CONSULTA A DETERMINADOS

CADASTROS NÃO PREVISTOS EM LEI

Impugnação IMPROCEDENTE. A exigência do item 4.3.1 do

edital cumpre a imposição contida na ACÓRDÃO TCU nº 1793/2011-

Plenário (itens 9.5.1.5, 9.5.1.6 e 9.5.1.8), não se trata, pois, de um ato

discricionário. Por fim, esclarecemos que a exigência não consta das

necessárias para habilitação da empresa, portanto não há como alegar

inobservância do art. 27 da lei 8.666/93.

4) EXIGÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FATO

SUPERVENIENTE IMPEDITIVO DE HABILITAÇÃO

Impugnação IMPROCEDENTE. Esta exigência atende não ao

poder discricionário da administração, mas à Lei 5.450/2005, art. 21, §2º,

inclusive estando no sistema comprasnet, no qual o pregão eletrônico é

processado.

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5) DA EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE TRABALHISTA COMO

REQUISITO DE HABILITAÇÃO APLICÁVEL ÀS CONTRATAÇÕES

EMPREENDIDAS PELO PODER PÚBLICO

Impugnação PROCEDENTE. O Edital está sempre submetido à

Lei, neste caso, apesar de não constar expresso, será aceita a Certidão

Positiva com Efeitos de Negativa conforme a previsão legal, sendo “certidão

negativa” o nome previsto na lei que instituiu a exigência. Neste caso,

alteramos a redação edital, incluindo o seguinte item:

“11.3.1 “Certidões Positivas com Efeitos de Negativa substituem as “Certidões Negativas”, nos termos da lei.”

6) DA PRESENÇA DE EXIGÊNCIA ABUSIVA NO EDITAL

Impugnação IMPROCEDENTE. A Administração está agindo

conforme dispõe o art. 56 da Lei de Licitações sobre a prestação de garantia

à execução do objeto, de acordo com a discricionariedade conferida pela Lei

n.º 8.666/1993. Não há qualquer arbitrariedade ou ilegalidades nas cláusulas

editalícias ora guerreadas. Sem embargo, para melhor aclarar a redação,

alteramos o edital conforme abaixo, excluindo apenas a referência ao

valor contratual:

“13.11. DA GARANTIA DE EXECUÇÃO 13.11.1. Como condição para a assinatura de Contrato, o licitante vencedor prestará garantia, em percentual equivalente a 5% (cinco por cento) sobre o valor total do Contrato, podendo optar por qualquer das modalidades previstas no art. 56 da Lei nº. 8.666/93, a saber: I – Caução em dinheiro ou títulos da dívida pública; II - Seguro garantia; III - Fiança bancária. 13.11.2. Em se tratando de fiança bancária, deverá constar do instrumento a expressa renúncia pelo fiador dos benefícios previstos nos arts. 827 e 835 do Código Civil.”

Assim como incluímos na minuta do contrato a cláusula

décima sexta:

“CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - DA GARANTIA DO CONTRATO 16.1. O Contratado deverá prestar, no prazo máximo de 10 (dez) dias após a data de assinatura do contrato, a garantia de execução do contrato, dentre umas das modalidades prevista no § 1° do art. 56, da Lei n° 8.666/93, no valor de R$ ..... (...............), correspondente a 5%, (cinco por cento) do valor global do contrato.

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16.1.1. O Contratante fica autorizado a utilizar a garantia para corrigir as imperfeições na execução do Objeto deste contrato ou reparar danos decorrentes da ação ou omissão do Contratado ou de preposto seu ou, ainda, para satisfazer qualquer obrigação resultante ou decorrente de suas ações ou omissões. 16.1.2. O Contratado se obriga a repor, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, o valor da garantia que vier a ser utilizado pelo Contratante. 16.1.3. No caso de Caução em dinheiro ou títulos da dívida pública a garantia deverá ser prestada antes da assinatura do contrato; no caso de seguro garantia e fiança bancária, a garantia deverá ser prestada no prazo máximo de até 10 dias após a data de assinatura do contrato; 16.1.4. A garantia prestada será retirada definitivamente, integralmente ou pelo saldo que apresentar, no caso de rescisão por culpa do Contratado, sem prejuízo das penalidades cabíveis. 12.1.5. A garantia será restituída, automaticamente ou por solicitação, somente após integral cumprimento d e todas as obrigações contratuais, inclusive recolhimento de multas e satisfação de prejuízos causados ao Contratante. 16.1.6. Em se tratando de modalidade fiança bancária, deverá constar do instrumento a expressa renúncia pelo fiador dos benefícios previstos nos arts. 827 e 835 do Código Civil.”

7) DAS PENALIDADES EXCESSIVAS

Impugnação PARCIALMENTE PROCEDENTE. Não assiste

razão ao impugnante, pois, quanto à multa indenizatória, compete à

Administração a fixação dos seus percentuais, ressaltando-se ainda que em

nenhuma das cláusulas atacadas – Edital, Termo de Referência e Minuta de

Contrato – houve a extrapolação do percentual indicado pela própria OI

MÓVEL S/A – 10% sobre o valor total do contrato. Por outro turno, na

fixação dos percentuais de multa moratória, será observado o Código de

Defesa do Consumidor, neste caso específico, de forma que procedemos à

alteração conforme abaixo:

“EDITAL 15.2.1. De 0,1% ao dia, sobre o valor total do objeto adjudicado, até o limite máximo de 2%, nos casos de atraso injustificado nos prazos de: I. assinatura do Contrato; II. retirada/aceite da nota de empenho. TERMO DE REFERÊNCIA 13.2.1 De 0,5% ao dia, sobre o valor da respectiva fatura mensal, até o limite máximo de 2%, a cada atraso injustificado ou não aceito pela Administração, nos prazos de: I. execução dos serviços; II Entrega, reparo ou substituição dos aparelhos em comodato. 13.2.1.1 Após o 16º dia de atraso, sem justificativa aceita pela Administração, o objeto será considerado como inexecutado. MINUTA DO CONTRATO

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15.2.1 De 0,5% ao dia, sobre o valor da respectiva fatura mensal, até o limite máximo de 2%, a cada atraso injustificado ou não aceito pela Administração, nos prazos de: I. execução dos serviços; II. Entrega, reparo ou substituição dos aparelhos em comodato. 15.2.1.1 Após o 16º dia de atraso, sem justificativa aceita pela Administração, o objeto será considerado como inexecutado”

8) BASE DE CÁLCULO DAS MULTAS EM CASO DE INEXECUÇÃO

PARCIAL DO CONTRATO

Impugnação IMPROCEDENTE. Por não haver a situação

aventada pela empresa, conforme de se verifica nas minutas, já que a base

de cálculo para a inexecução parcial é o valor da fatura mensal (parcela),

conforme se vê:

“TERMO DE REFERÊNCIA 13.2.2 De 15% sobre o valor da respectiva fatura mensal, a cada ocorrência de: I. execução parcial dos serviços contratos; II. recusa injustificada, ou com justificativa não aceita pela Administração para a correção dos serviços contratados, desde que configure inexecução parcial; III. entrega parcial dos aparelhos em comodato; IV. recusa injustificada, ou com justificativa não aceita pela Administração, para reparo ou substituição dos aparelhos em comodato, desde que configure inexecução parcial.” MINUTA DO CONTRATO 15.2.2. De 15% sobre o valor da respectiva fatura mensal, a cada ocorrência de: I. execução parcial dos serviços contratos; II. recusa injustificada, ou com justificativa não aceita pela Administração para a correção dos serviços contratados, desde que configure inexecução parcial; III. entrega parcial dos aparelhos em comodato; IV. recusa injustificada, ou com justificativa não aceita pela Administração, para reparo ou substituição dos aparelhos em comodato, desde que configure inexecução parcial.”

9) A APLICAÇÃO DE PENALIDADE COM PRAZO DIVERSO DO

ARTIGO 98, INCISO III DA LEI N.º 8.666/93

Impugnação IMPROCEDENTE. Equivoca-se a impugnante, pois

os itens 15.3 do Edital e 13.4 do Termo de Referência não tratam da sanção

prevista no art. 87, II, da Lei n.º 8.666/1993. Tratam de sanção tipificada no

art. 29 do Decreto Estadual n.º 2.069/2006, não havendo qualquer

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ilegalidade na previsão da aplicação da sanção de impedimento de licitar e

de contratar com o Estado do Pará por até cinco anos.

O item 15.3.2 da minuta de contrato, por sua vez, não apresenta

especificamente a aplicação de sanção, mas sim prevê o prazo e condições

para a apresentação de defesa prévia em procedimento de apuração de

responsabilidade administrativa. De qualquer forma, o item 15.3, que trata

efetivamente da sanção de suspensão temporária de participação em

licitação e impedimento de contratar com a Administração (Órgão), conforme

o art. 87, III, da Lei n.º 8.666/1993, define prazo de aplicação por até 2 (dois)

anos.

De toda sorte, a fim de padronizar a redação no edital e termo

de referência, alteramos conforme abaixo:

“EDITAL 15.3. IMPEDIMENTO DE LICITAR 15.3.1. Ficará impedido de licitar e de contratar com o Estado do Pará e será descredenciado no SICAF, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no edital e contrato, e das demais cominações legais, garantido o direito à ampla defesa, o licitante que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta: I. não assinar o contrato; II. deixar de entregar documentação exigida no edital; III. apresentar documentação falsa; IV. ensejar o retardamento da execução de seu objeto; V. não mantiver a proposta; VI. falhar ou fraudar na execução do objeto; VII. comportar-se de modo inidôneo; VIII. fizer declaração falsa; IX. cometer fraude fiscal. TERMO DE REFERÊNCIA 13.4. Ficará impedido de licitar e de contratar com o Estado do Pará e será descredenciado no SICAF, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no edital e contrato, e das demais cominações legais, garantido o direito à ampla defesa, o licitante que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta: I. não assinar o contrato; II. deixar de entregar documentação exigida no edital; III. apresentar documentação falsa; IV. ensejar o retardamento da execução de seu objeto; V. não mantiver a proposta; VI. falhar ou fraudar na execução do objeto; VII. comportar-se de modo inidôneo; VIII. fizer declaração falsa; IX. cometer fraude fiscal.”

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10) DA EXIGÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO DE APARELHOS

CELULARES SEM ÔNUS À CONTRATANTE

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“A dicção dos referidos dispostos é cristalina em imputar à

Administração Pública a responsabilidade pelo ressarcimento do

valor do aparelho, e em caso de comprovada culpa ou dolo do

servidor que detenha a posse do aparelho, este será obrigado a

ressarcir a contratante;”

“Os casos de perda, roubo ou extravio de celulares nos

contratos que foram firmados nos últimos anos, representam

cerca de 2% do total de aparelhos contratados, sendo, pois, um

custo ínfimo se comparado ao valor total do contrato, além de

que a reposição desses aparelhos é feita através da reserva

técnica que será disponibilizada.”

11) INDEVIDA APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES DE

REGULARIDADE MENSALMENTE

Impugnação IMPROCEDENTE. O art. 55, XIII, da Lei 8.666,

preceitua ser cláusula necessária que todo contrato exija como obrigação do

contratado manter durante toda a execução do contrato todas as condições

de habilitação e qualificação exigidas na licitação, ora, cabe ao fiscal

diligenciar se tal preceito é cumprido e cabe a Empresa comprovar, portanto,

não observamos que tal exigência que viole os princípios da razoabilidade e

proporcionalidade, na verdade, não notamos nem como ônus, já que é uma

obrigação legal a empresa permanecer em constante regularidade, provar

não é ônus, é compromisso, no mais, nem tudo pode ser consultado apenas

com CNPJ, certidões de regularidade estadual e municipal, são exemplos de

certidões que só podem ser consultadas e emitidas pela empresa.

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12) REAJUSTE DOS PREÇOS

Impugnação PARCIALMENTE PROCEDENTE. Tendo em vista

as informações prestadas pela ANATEL constantes no RELATÓRIO do

ACÓRDÃO Nº 424/2014 – TCU – Plenário:

“8. A Anatel esclareceu que, de acordo com a Lei Geral de Telecomunicações (LGT) e com o Regulamento do Serviço Móvel Pessoal (RSMP), o Serviço Móvel Pessoal (SMP) é prestado em regime privado, regime no qual vigora a liberdade de preços, reprimindo-se toda a prática prejudicial à competição, bem como o abuso ao poder econômico.” (...) 15.(...) e) nos Planos de Serviços do SMP tem sido utilizado o IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, como índice de reajuste.”

A fim de adequar às normas da ANATEL, alteramos a minuta do

contrato conforme abaixo, somente no que diz respeito ao índice:

“14.1. Os preços estipulados neste contrato serão reajustados anualmente, contados da data de apresentação da proposta, mediante requerimento escrito da Contratada, conforme a variação do IGP-DI da Fundação Getúlio Vargas, ou outro que venha a substituí-lo.”

13) SOLICITAÇÃO DE ALTERAÇÃO DA PREVISÃO DE

PENALIDADE POR ATRASO DE PAGAMENTO

Impugnação IMPROCEDENTE. É necessário esclarecer que o

instrumento impugnado, por meio do subitem 5.7 da minuta de contrato e 13

do termo de referência, já estabelece o critério de atualização financeira, em

caso de atraso de pagamento pela contratante, obedecendo ao artigo 40,

inciso XIV, c, da Lei n.º 8.666/93. E quanto à aplicação de multa à

contratante, isto é, à Administração, os tribunais brasileiros posicionam-se

contrariamente:

“É inadmissível, em princípio, a inclusão, nos contratos administrativos, de cláusula que preveja, para o Poder Público, multa ou indenização, em caso de rescisão. (TCU – Súmula nº 205) 1. A previsão de multa à Administração não tem base jurídica, muito menos no exorbitante valor de 1,0% (um por cento) ao dia, acrescido de 10% (dez por cento), quando o atraso fosse superior a 10 (dez) dias, calculados sobre o total da fatura. Essa espécie de pena é incompatível com o regime jurídico administrativo, tanto que a Lei n. 8.666/93 não a prevê. Padece, portanto, de nulidade a cláusula contratual em referência. 2. No que diz respeito a correção monetária, conquanto a jurisprudência consagre a possibilidade de sua incidência mesmo sem previsão contratual, a autora não fez prova suficiente dos atrasos de pagamento e correspondentes valores de atualização monetária. Na fase de especificação de provas, não houve requerimento de perícia contábil, que

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seria a prova adequada à espécie, cujo ônus era da autora uma vez que a fazenda pública não se sujeita à pena de revelia em sentido estrito. 6. Apelações a que se nega provimento.” TRF 1ª Região – AC nº 2001.34.00.031205-4/DF; ApCv – Rel.: Des. Fed. João Batista Moreira – Órgão Julgador: 5ª T. – Publicação: 18/12/08, e-DJF1 p. 495.

14) DOS APARELHOS

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“Em relação à contestação do presente item, informo que a

opção do Ministério Público pela contratação de serviços de

telefonia em que os aparelhos serão disponibilizados em regime

de comodato dá-se por questões de conveniência e

oportunidade, uma vez que o custo para a realização de

procedimento licitatório apenas para aquisição de aparelhos e

seu consequente gerenciamento acarretarão em elevados custo

para a Administração Pública. Portanto, é um ato totalmente

discricionário”

“Em que pese a alegação de “prática muito utilizada no

passado”, outras possíveis concorrentes não se opuseram à

referida cláusula, revelando assim que a disponibilização de

aparelho em comodato ainda é, sim, prática corriqueira nas

contratações públicas, sendo, pois, vantajosa para as partes.”

“Os custos indiretos da referida exigência serão igualmente

suportados por todas as concorrentes, de forma que o princípio

da isonomia e, principalmente o objetivo da ampla concorrência

não serão atingidos, pois as propostas comerciais apresentadas

se caracterizarão justamente pelo maior poder de barganha que

as futuras contratadas terão junto às fornecedoras de estações

móveis (celulares), isto é, as propostas serão melhores na

proporção em que maiores forem os descontos obtidos dos

fabricantes.”

“A reserva técnica de 10% é decorrência do prazo de

vigência contratual o qual será de 24 (vinte e quatro) meses,

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lapso temporal maior que o comumente estabelecido nos

contratos com o poder público – geralmente as contratações são

por um ano, renovados na forma da lei e a critérios das partes,

até o limite de 60 (sessenta meses) para os serviços de caráter

continuado. A contratação por prazo maior certamente é uma

garantia que justifica maiores investimentos por parte da futura

contratada, uma vez que todos os custos fixos serão diluídos em

maior período e a instituição não corre o risco de ficar sem

aparelhos quando ocorrerem extravios, furtos, roubos ou

estiverem em manutenção.”

“Considerando que os aparelhos serão disponibilizados em

regime de comodato, portanto de propriedade da futura

contratada (nota fiscal em nome da licitante), é consequência

lógica que o encaminhamento à assistência, caso não exista

representante na região metropolitana de Belém, seja feito por

ela, uma vez que o Ministério Público deterá apenas a posse

precária. Não obstante, a presente contratação engloba não

apenas telefonia, mas também todos os serviços acessórios

necessários à sua perfeita execução.”

“A gerência desse procedimento certamente não é

dispendiosa à contratada, bem como trará maior segurança e

controle em relação as estações móveis de sua propriedade,

principalmente pelo fato de que as operadoras telefônicas e

fabricantes de celulares trabalham em estreita parceria. O MP

não pode se responsabilizar por situações que envolvem

terceiros (fabricantes) estranhos ao contrato, principalmente

porque haverá custos para envio de aparelhos para fora do

estado o que evidentemente não pode ser suportado pela

instituição.”

“A expressão “a CONTRATADA deverá disponibilizar tantos

quantos aparelhos forem necessários, enquanto perdurar a

manutenção dos aparelhos” é condicionada a existência de

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aparelhos em manutenção e que por algum motivo não tenha

mais reserva técnica. Óbvio que em havendo reserva, não

haverá necessidade de disponibilização de aparelhos, ainda que

estejam em manutenção.”

15) DAS CHAMADAS

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“O dispositivo em apreço se refere às ligações que forem

feitas entre acessos do grupo, ou seja, intragrupo, não devendo

haver tarifação de adicionais de deslocamento, na forma do item

3.10 e 3.12 do termo de referência.”

16) DO FORNECIMENTO DO(S) SERVIÇO(S) CONTRATADOS

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“1) O Termo “imediato” não diz respeito ao prazo para

migração e implantação do sistema da futura contratada, mas

tão somente uma indicação exemplificativa da quantidade de

linhas que serão habilitadas e tarifas no início do contrato. O

prazo para implantação do sistema, considerando a necessidade

de portabilidade é aquele estabelecido no item 7.2.1, inclusive

podendo a contratante dilatar o prazo, tendo em vista razões de

ordem técnica, devidamente justificada pela contratada.”

“2) O Termo de Referência demonstra, claramente, o

número total de linhas móveis, qual seja, 230 (duzentas e trinta),

divididos entre os Grupos 01, 02, 03 e 04, os quais, por suas

vezes, também apresentam o número máximo de códigos.”

Cumpre esclarecer que todas as 183 linhas a serem

habilitadas de imediato já possuem uma destinação, corroborado

pelo número de linhas em uso no contrato atualmente vigente no

Ministério Público do Estado do Pará. Essa distribuição de linhas

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móveis obedece, logicamente, à logística administrativa do

órgão, de acordo com a variedade de atividades meio e fim que

compõem a consecução do objetivo do MPE/PA, o que não

impede a inclusão de novos códigos em decorrência de

mudanças de cunho administrativo.”

“Por fim, considerando o juízo de oportunidade e

conveniência, bem como a necessidade de planejamento futuro,

o Ministério Público precisa estimar um quantitativo que atenda

possíveis demandas dos usuários ou até mesmo uma expansão

do serviço de telefonia móvel para o interior do Estado, sem que

para isso tenha que promover novo certame licitatório e

presando, em última análise, pelo princípio da eficiência.”

17) DEMONSTRAÇÃO CONSTANTE DAS CONDIÇÕES DE

HABILITAÇÃO

Impugnação IMPROCEDENTE. O art. 55, XIII, da Lei 8.666,

preceitua ser cláusula necessária que todo contrato exija como obrigação do

contratado manter durante toda a execução do contrato todas as condições

de habilitação e qualificação exigidas na licitação, ora, cabe ao fiscal

diligenciar se tal preceito é cumprido e cabe a Empresa comprovar, portanto,

não observamos que tal exigência que viole quaisquer princípios princípio, já

que é uma obrigação legal a empresa permanecer em constante

regularidade.

18) DO PAGAMENTO

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“O Ministério Público possui procedimentos de controle e

fiscalização internos que inviabilizam o pagamento das faturas

faturadas com antecedência de 5 (cinco) dias, o que

evidentemente acarretaria a cobrança de juros e multas

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mensalmente. Portanto, a empresa não demonstrou a

impossibilidade ou prejuízo advindo de tal prática.”

I.C – CLARO S/A

1) DA QUANTIDADE DA RESERVA TÉCNICA DE APARELHOS

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“A reserva técnica de 10% é decorrente do prazo de vigência

contratual, que será de 24 (vinte e quatro) meses, lapso

temporal maior que o comumente estabelecido nos contratos

com o poder público – geralmente as contratações são por um

ano, renovados na forma da lei e critérios das partes, até o limite

de 60 (sessenta meses) para os serviços de caráter continuado.”

“A contratação por prazo maior certamente é uma garantia

que justifica maiores investimentos por parte da futura

contratada, uma vez que todos os custos fixos serão diluídos em

maior período.”

2) DO SMS INTRAGRUPO

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“Cabe trazer à baila que, em acesso aos planos que são

oferecidos pela impugnante, são disponibilizados, além de

ligações gratuitas para números de mesmo DDD, ou da mesma

região, ou até mesmo no âmbito nacional, desde que da mesma

operadora, inclusive com a possibilidade de se efetuar ligações

ilimitadas para números da mesma operadora (compatíveis com

os tipos de ligação VC1, VC2 e VC3 intragrupo e extragrupo,

previstos no TR), o envio de SMS (mensagens curtas), serviço

este que, independente do custo ou outros valores de caráter

operacional gerados para a empresa de telefonia móvel,

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subentende-se como abarcados pelo valor da assinatura do

plano, estipulado pela própria operadora de telefonia móvel e

que reflete os benefícios que um determinado plano oferece.”

“Assim, da mesma forma, se tais planos com referido serviço

de voz e dados gratuito são oferecidos pela operadora a

pessoas físicas de forma corriqueira, indiscutível que é prática

vantajosa às operadoras e, portanto, é incabível não considerar

que é possível às empresas licitantes disponibilizarem

gratuitamente o serviço para planos corporativos, quiçá à

presente demanda, cuja finalidade precípua é contribuir para o

bem do serviço público no âmbito do MPE/PA, além do fato de o

envio de SMS gratuito se dar entre as linhas móveis da mesma

operadora e do mesmo contrato.”

3) DO ITEM 3.13 DO TERMO DE REFERÊNCIA

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“É de conhecimento público e notório que as operadoras de

telefonia móvel no Brasil, há bastante tempo, vêm

implementando novas formas de oferecer os serviços de voz e

de voz e dados, com o objetivo de adquirir novos clientes,

manter os já existentes e, assim, aumentar sua carta

consumerista, o crescimento da empresa e o consequente

ganho nos lucros.”

“Dessa forma, conforme delineado anteriormente, podemos

facilmente ter acesso aos diversos planos que são oferecidos

pela impugnante, em que são disponibilizadas ligações gratuitas

para números de mesmo DDD, ou da mesma região, ou até

mesmo no âmbito nacional, desde que da mesma operadora,

inclusive com a possibilidade de se efetuar ligações ilimitadas

para números da mesma operadora (compatíveis com os tipos

de ligação VC1, VC2 e VC3 intragrupo e extragrupo).”

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“Ora, se tais planos com referidos serviços de voz gratuitos

são oferecidos pela operadora a pessoas físicas de forma

corriqueira, indiscutível que é prática vantajosa às operadoras e,

portanto, é incabível não considerar que é possível às empresas

licitantes disponibilizarem gratuitamente o serviço de voz para

planos corporativos, quiçá à presente demanda, cuja finalidade

precípua é contribuir para o bem do serviço público no âmbito do

MPE/PA, além do fato de serem ligações gratuitas entre as

linhas móveis pertencentes ao mesmo contrato, ou seja,

pertencentes ao mesmo plano corporativo e mesma operadora,

por assim dizer.”

4) DO ITEM 3.15 DO TERMO DE REFERÊNCIA

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“Segundo a ANATEL, o serviço de caixa postal/correio de

voz constitui um ônus adicional à prestação comum do serviço

de telefonia celular, dado que corresponde a uma ligação local,

consoante normatização. Desse modo, considerando que a

possibilidade de incluir a gratuidade de ligações locais, o acesso

e a utilização ao serviço em tela também poderá ser gratuito, e

como já ocorre nos planos oferecidos à pessoa física pela

impugnante, conforme afirmado supra, há o oferecimento do

serviço gratuito a um determinado custo, o que a empresa

licitante pode incluir no valor individual de assinatura dos

códigos de acesso licitados.”

5) DO SISTEMA DE GERENCIAMENTO

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“Todo sistema de gestão de grande escala, como é o caso

de sistemas de gestão de serviços de telefonia móvel, que

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comumente (e acreditamos que de forma imprescindível) faz

parte da rotina diária da empresa, apresenta grande

complexidade, tendo, de praxe, vários níveis de acesso, haja

vista que a empresa contém diferentes tipos de funcionalidades

dentre seus vários setores e segmentos, sejam internos ou

externos à empresa (como matriz, setor de gerenciamento,

serviço de atendimento ao público, filiais, empresas terceirizadas

com domínio sobre a venda de linhas, planos e pacotes, etc.).”

“Em nosso entendimento, o gerenciamento/controle das

linhas pela contratada, por meio de sistema de gestão, é,

necessariamente, atividade inerente e vinculada à prestação dos

serviços objeto da licitação, portanto, já inclusos no preço final

da empresa licitante, pois os custos indiretos da referida

exigência serão igualmente suportados por todas as

concorrentes, de forma que o princípio da isonomia e,

principalmente o objetivo da ampla concorrência não serão

atingidos.”

“Outrossim, a disponibilidade do sistema de gerenciamento

SMP não obsta à contratada a disponibilidade de outros

sistemas ou formas de acesso ao plano que supram o

fornecimento dos serviços requeridos, nas formas que são

estabelecidas no Edital e seus anexos.”

6) DA APRESENTAÇÃO DE 03 (TRÊS) MODELOS DE CELULARES

PARA A ESCOLHA DA ADMINISTRAÇÃO

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“A indicação de smartphones compatíveis, segundo as

marcas e modelos de referência, é tão somente exemplificativa e

como forma de auxiliar as licitantes na elaboração de suas

propostas, não sendo, em absoluto, exigências do Ministério

Público. A licitante, de fato, deve se ater às especificações

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mínimas exigidas, caso em seu portfólio de aparelhos não

contemple nenhum dos celulares indicados como “modelos de

referência”, sendo que, para um melhor entendimento da

impugnante, devem ser apresentados três modelos de

aparelhos, o primeiro com as especificações referentes ao Tipo

I, o segundo com as especificações referentes ao Tipo II e o

terceiro com as especificações referentes ao Tipo III.”

“Tal exigência não fere nenhum princípio administrativo,

podendo sim a Administração recusar a oferta de aparelhos que

não atendam as especificações elencadas, não vinculado aos

modelos de referência, logicamente, que servem apenas como

exemplos de aparelhos que comportam as especificações

citadas.”

7) DA IMPOSSIBILIDADE DA ESCOLHA DA MARCA

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“Consoante defendido no item anterior, a indicação de

smartphones compatíveis, segundo as marcas e modelos de

referência, é tão somente exemplificativa e como forma de

auxiliar as licitantes na elaboração de suas propostas, não

sendo, em absoluto, exigências do Ministério Público. A licitante,

de fato, deve se ater às especificações mínimas exigidas, caso

em seu portfólio de aparelhos não contemple nenhum dos

celulares indicados como “modelos de referência”.”

“Tal exigência não fere nenhum princípio administrativo,

podendo sim a Administração recusar a oferta de aparelhos que

não atendam as especificações elencadas, não vinculado às

marcas ou aos modelos de referência, logicamente, que servem

apenas como exemplos de aparelhos que comportam as

especificações citadas. Não prosperam as alegações da

impugnante elencadas neste fundamento.”

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33

8) DOS APARELHOS COM DEFEITO

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“Considerando que os aparelhos serão disponibilizados em

regime de comodato e, portanto, são de propriedade da futura

contratada (nota fiscal em nome da licitante), é consequência

lógica que o encaminhamento à assistência, caso não exista

representante na região metropolitana de Belém, seja feito por

ela, uma vez que o Ministério Público deterá apenas a posse

precária. Não obstante, a presente contratação engloba não

apenas telefonia, mas também todos os serviços acessórios

necessários à sua perfeita execução.”

“A gerência desse procedimento certamente não é

dispendiosa à contratada, bem como trará maior segurança e

controle em relação as estações móveis de sua propriedade,

principalmente pelo fato de que as operadoras telefônicas e

fabricantes de celulares trabalham em estreita parceria. O MP

não pode se responsabilizar por situações que envolvem

terceiros (fabricantes) estranhos ao contrato, principalmente

porque haverá custos para envio de aparelhos para fora do

estado o que evidentemente não pode ser suportado pela

instituição.”

“No que conserve à reserva técnica de 10%, o percentual se

dá em decorrência do prazo de vigência contratual o qual será

de 24 (vinte e quatro) meses, portanto, lapso temporal maior que

o comumente estabelecido nos contratos com o poder público –

geralmente as contratações são por um ano, renovados na

forma da lei e a critérios das partes, até o limite de 60 (sessenta

meses) para os serviços de caráter continuado. A contratação

por prazo maior certamente é uma garantia que justifica maiores

investimentos por parte da futura contratada, uma vez que todos

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34

os custos fixos serão diluídos em maior período e a instituição

não corre o risco de ficar sem aparelhos quando ocorrerem

extravios, furtos, roubos ou estiverem em manutenção.”

9) DO ITEM 4.2.6 DO EDITAL

Impugnação IMPROCEDENTE. A exigência do item 4.2.6 do

edital cumpre a imposição contida na Resolução nº 037/2009 do CNMP, art.

4º, a qual veda “a prestação de serviço por empregados de empresas

fornecedoras de mão-de-obra que sejam parentes até o terceiro grau dos

respectivos membros ou servidores dos órgãos contratantes do Ministério

Público da União e dos Estados, observando-se, no que couber, as

restrições relativas à reciprocidade entre os Ministérios Públicos ou entre

estes e órgãos da administração pública direta ou indireta, federal, estadual,

distrital ou municipal”. Assim como o serviço público cria mecanismos de

controle para evitar o nepotismo, uma empresa de grande porte tem o dever

de contribuir no sentido de evitar esta prática nefasta. Ademais, cumpre

ressaltarmos que não se trata de uma exigência discricionária, posto que

também somos obrigados a cumprir a resolução. Acerca do tema, o Tribunal

de Contas da União manifestou seu entendimento no Acórdão n.º 607/2011-

Plenário, TC-002.128/2008-1, rel. Min-Subst. André Luís Carvalho,

16.03.2011: “Não se poderia deduzir, a partir do grau de parentesco, a

violação dos princípios constitucionais, uma vez que a contratação teria sido

fruto de procedimento licitatório regular. No entanto, entende o relator que

‘mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando

expressamente a participação de parentes em licitações em que o servidor

público atue na condição de autoridade responsável pela homologação do

certame, vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao

estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a

prática de conflito de interesse nas licitações públicas’”. A Resolução do

Conselho Nacional do Ministério Público amplia o entendimento acerca da

vedação, que não recai tão somente sobre parentes da autoridade

homologadora, impedindo a contratação de pessoas que tenham relação de

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parentesco com qualquer membro deste Órgão Ministerial ou servidor que

ocupe cargo de direção, chefia e assessoramento, em franco atendimento

ao disposto na Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal. Por

fim, esclarecemos que a exigência não consta das necessárias para

habilitação da empresa, portanto não há como alegar inobservância do art.

27 da lei 8.666/93.

10) DA FORMA DE PAGAMENTO

Impugnação PROCEDENTE. O atual item 6.10.5 do edital que

exige os dados bancários serão excluídos.

11) DO PRAZO PARA A ASSINATURA DO CONTRATO

Impugnação IMPROCEDENTE. Considerando que o prazo total

de 12 dias úteis (6+6) é plenamente razoável para os trâmites necessárias à

assinatura do contrato, até porque o contrato é enviado por email para

assinatura da vencedora, podendo ser encaminhado a qualquer local se

encontre o representante legal, é inclusive bem superior aos 08 dias úteis

dados pela Lei 8.666/93 para as licitantes examinarem e aprovarem a

minuta, formalizarem suas propostas financeiras e providenciarem a

documentação de habilitação.

12) DO PRAZO DE PAGAMENTO

Impugnação IMPROCEDENTE, considerando a análise técnica

do requisitante indicando que:

“O Ministério Público possui procedimentos de controle e

fiscalização internos que inviabilizam o pagamento das faturas

faturadas com antecedência de 5 (cinco) dias úteis, o que

evidentemente acarretaria a cobrança de juros e multas

mensalmente, o que seria prejudicial para ambas as partes. A

empresa deveria demonstrar a impossibilidade ou prejuízo

advindo de tal prática, haja vista que, em contramão, o

estabelecimento de 20 dias se dá justamente a fim de evitar

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atrasos e possibilitar à contratante o adimplemento de suas

obrigações em tempo hábil.”

13) DA CONTESTAÇÃO DOS DÉBITOS DAS FATURAS

Impugnação PROCEDENTE, considerando a análise técnica do

requisitante indicando que:

“Considerando a manifestação da impugnante, não há

problema em que os valores contestados/incorretos em

determinado mês sejam inseridos como crédito na fatura/nota

fiscal do mês seguinte, de forma que não haja anulação da nota

fiscal contestada.”

Alteramos:

O Termo de Referência:

Item 12.2.e: “A nota fiscal/fatura não aprovada pelo CONTRATANTE será

devolvida à CONTRATADA, para as necessárias correções, com as

informações referentes ao motivo de sua rejeição, devendo ser reapresentada

com nova data de vencimento, obedecendo o prazo de antecipação de

entrega do instrumento de cobrança estipulado na alínea “b”, ou, na

impossibilidade de realizar tais correções, que o valor do serviço contestado

seja convertido em crédito na próxima nota fiscal/fatura.”

A Minuta do Contrato:

Item 5.1.1.e: “A nota fiscal/fatura não aprovada pelo CONTRATANTE será

devolvida à CONTRATADA, para as necessárias correções, com as

informações referentes ao motivo de sua rejeição, devendo ser reapresentada

com nova data de vencimento, obedecendo o prazo de antecipação de

entrega do instrumento de cobrança estipulado na alínea “b”, ou, na

impossibilidade de realizar tais correções, que o valor do serviço contestado

seja convertido em crédito na próxima nota fiscal/fatura.”

14) DO ENVIO DE DOCUMENTOS EM CONJUNTO COM AS

FATURAS

Impugnação IMPROCEDENTE. O art. 55, XIII, da Lei 8.666,

preceitua ser cláusula necessária que todo contrato exija como obrigação do

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contratado manter durante toda a execução do contrato todas as condições

de habilitação e qualificação exigidas na licitação, ora, cabe ao fiscal

diligenciar se tal preceito é cumprido e cabe a Empresa comprovar, portanto,

não observamos que tal exigência viole os princípios da razoabilidade e

proporcionalidade, na verdade, não notamos nem como ônus, já que é uma

obrigação legal a empresa permanecer em constante regularidade, provar

não é ônus, é compromisso, no mais, nem tudo pode ser consultado apenas

com CNPJ, certidões de regularidade estadual e municipal, são exemplos de

certidões que só podem ser consultadas e emitidas pela empresa.

15) DOS ATRASOS NOS PAGAMENTOS

Impugnação IMPROCEDENTE. Inicialmente é necessário

esclarecer que o Termo de Referência, em seu subitem 12.7, assim como a

respectiva minuta de contrato, subitem 5.7, já estabelecem o critério de

correção monetária, em caso de atraso de pagamento pela contratante,

obedecendo ao art. 40, XIV, da Lei n.º 8.666/93.

Ademais, quanto à impugnação para previsão de multa à

contratante, cumpre destacar que, como a contratação de serviços tem

natureza de típico contrato administrativo, em que deve prevalecer o

interesse público, a previsão de sanções às já combalidas finanças públicas

deve ser vista como medida excepcional. Essa interpretação restritiva, aliás,

está em consonância com a jurisprudência pátria. Assim, nos contratos em

geral, incluindo os de telefonia, A Administração responderá pelos

acréscimos provenientes do pagamento extemporâneo dos serviços sem,

contudo, arcar com qualquer tipo de multa, de acordo com jurisprudência

(TRF 1ª Região – AC nº 2001.34.00.031205-4/DF; ApCv–Rel.: Des. Fed.

João Batista Moreira – Órgão Julgador: 5ª T. – Publicação: 18/12/08, e-

DJF1 p. 495, TCU - Decisão nº 392/1993-2ª Câmara, TCU - Decisão nº

197/1997-Plenário, Decisão nº 412/1999-Plenário e Acórdão nº 1442/2006 –

Primeira Câmara) e a melhor interpretação do art. 40, XIV, alínea “d”, da Lei

Federal nº 8.666/1993, de forma que não merece prosperar a impugnação

da empresa neste ponto.

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16) AUSÊNCIA DE QUANTITATIVO – PACOTE DE DADOS

Impugnação PARCIALMENTE PROCEDENTE, considerando a

análise técnica do requisitante indicando que:

“As descrições do item 3.3 são claras em determinar que

nos Grupos 02 e 03 é facultado à contratante solicitar habilitação

ou desativação do serviço de pacote de dados.”

“Há que se destacar a natureza dos serviços de telefonia

móvel, qual seja; mutabilidade constante. O que a Administração

Pública procura é uma contratação que permita certa

flexibilidade e adaptação às novas tecnologias de mercado, que,

vale dizer, mudam constantemente.”

“Atualmente, o contratante não necessita, até mesmo por

questões orçamentárias, que todos os acessos móveis possuam

pacote de dados, porém considerando as inovações

tecnológicas e o rápido desenvolvimento de aplicativos de

celulares com as mais diversas funcionalidades que contribuem

para o cotidiano do trabalho, a exemplo do aplicativo de

mensagens instantâneas WhatsApp, é que se torna imperativo a

previsão de sua possível habilitação, sem que isso onere o

objeto contratado, muito menos que o Ministério Público pague

por serviços que não irá usufruir no momento.”

Deste modo procedemos a readequação na planilha de

composição de custos para inserir os valores dos pacotes

de dados que a critério do Ministério Público poderão ser

contratados. Ressalta-se que a contratante não está

obrigada a habilitar tais serviços, por isso não deverá

ocorrer cobrança enquanto o serviço encontrar-se

desabilitado.

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II - DO DIREITO

A licitação é o instrumento de seleção que a Administração Pública se utiliza,

objetivando obter a proposta mais vantajosa aos seus interesses, é certo que o

sentido de “vantajosa” não é sinônimo de mais econômica financeiramente, já que a

licitação busca selecionar o contratante e a proposta que apresentem as melhores

condições para atender a reclamos do interesse coletivo, tendo em vista todas as

circunstâncias previsíveis (preço, capacitação técnica, qualidade etc).1

O Administrador, ao objetivar uma contratação, obriga-se como regra geral, a

anterioridade da licitação, encontrando na Lei de Licitações e Contratos

Administrativos - Lei nº 8.666/93, com as modificações introduzidas pelas Leis nº

8.883/94 e 9.648/98, o seu substrato legal de forma vinculativa no que for peculiar e

enquadrável ao objeto licitado, dessa forma, o Órgão ou autoridade competente à

elaboração do instrumento convocatório, no caso, o Edital, extrairá na norma

licitatória contratual, as disposições que regerão o Instrumento Convocatório,

adequando e adaptando ao objeto licitado, tendo a lei deixado espaço para que a

Administração Pública utilize-se do Poder Discricionário à composição de seu

objeto, consoante os princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade.

A definição do objeto a ser licitado constitui-se numa vontade

discricionária do Administrador que comporá, segundo as suas necessidades,

utilidades, qualidades, operacionalidade, funcionabilidade, economicidade, dentre

outros, enfim identificará e escolherá as características que melhor atendam aos

interesses e conveniência da Administração.

É o juízo discricionário do Administrador que determina as especificações

do produto que pretende adquirir, de modo a extrair as melhores condições de sua

utilização para adequar-se as suas realidades, sempre pautadas na razoabilidade e

proporcionalidade dos meios aos fins, pois quando a lei confere ao agente público

competência discricionária, isso significa que atribuiu ao agente o dever/poder de

escolher a melhor conduta, dentre um universo de condutas possíveis, para a plena

1 FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo:

Dialética, 2009, p. 63.

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satisfação do interesse público 2, sendo a busca deste interesse público que pautou

as especificações contidas no termo de referência do certame em questão.

Dessa forma, para embasar o interesse público e a gestão dos recursos com

responsabilidade e eficiência é que o Decreto Estadual 2.069/2006 determina em

seu art. 10, V, que na fase preparatória do pregão serão observadas as condições

que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração

e execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração. Tal

determinação legal é que ancora os termos editalícios e todos os seus anexos no

certame aqui discutido.

III - DA DECISÃO DO PREGOEIRO

Verifica-se que os termos do edital não buscam frustrar a participação das

Impugnantes no Certame. Em que pese a necessidade de alguns ajustes, as

especificações do termo de referência, as obrigações do contrato e as regras do

edital buscam somente atender as necessidades do Ministério Público, que muitas

vezes opera com peculiaridades. Porém, entendemos que, nesses casos, é dever

das empresas evoluir no sentido de oferecer os serviços que necessitamos e não ao

contrário, que seria o Ministério Público se adaptar aos serviços oferecidos por cada

empresa.

É baseado na matéria impugnada, na manifestação do setor responsável pela

elaboração do termo de referência e pela decisão das outras impugnações, que

decidimos cada item contestado, conforme já justificado no tópico “I” desta

manifestação.

Diante das alterações, fica marcado o dia 08 de março de 2016, às 9h (horário

de Brasília) para abertura do certame. O edital e seus anexos alterados estão

disponíveis no site www.comprasgovernamentais.gov.br e www.mppa.mp.br.

Belém, 19 de fevereiro de 2016.

Rubens Fernandes Rocha

Pregoeiro MPE/PA

2 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 147.