775031-0 Reexame Necessario

Protocolo : 2011/31227

Comarca : Cambara

Vara : Vara Unica

Acao Originaria : 0001448-07.2009.8.16 Mandado de Seguranca

Remetente : Juiz de Direito

Autor : Dirce Aparecida Ventura de Souza

Reu : Prefeito Municipal de Cambara

Orgao Julgador : 4 Camara Civel

Relator : Des Maria Aparecida Blanco de Lima

Revisor : Des Lelia Samarda Giacomet

--------------------------------------------------

18/05/2011 ...s 15:42 - Devolucao (Conclusao)

Des./Juiz : Maria Aparecida Blanco de Lima

Despacho : Descricao: Despachos Decisorios

Publicacao em : A publicar

Atencao : Texto sujeito a revisao de digitacao.

DECISAO MONOCRATICA. REEXAME NECESSARIO. MANDADO DE

SEGURANCA COM PEDIDO DE LIMINAR. SERVIDORA PUBLICA

MUNICIPAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PARA APURAR

DENUNCIAS DE IRREGULARIDADES OU DE FALTAS FUNCIONAIS.

AFASTAMENTO DA FUNCAO SEM OBSERVANCIA DO PRINCIPIO

CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITORIO.

INEXISTENCIA DE PORTARIA INAUGURAL COM NOTICIA DA

INVESTIGACAO ADMINISTRATIVA. AUSENCIA DE PUBLICIDADE.

NULIDADE DE TODOS OS ATOS. MANUTENCAO DA SENTENCA EM SEDE

DE REEXAME NECESSARIO, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 557, CAPUT,

DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL E NA SUMULA N.? 253 DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTICA.

VISTOS e discutidos estes autos de Reexame Necessario n? 775031-0, de Cambara - Vara

Unica, em que e Autora DIRCE APARECIDA VENTURA DE SOUZA e Reu

PREFEITO MUNICIPAL DE CAMBARA.

Trata-se de Reexame Necessario da sentenca proferida as fls. 59/63, nos autos n.

888/2009, de mandado de seguranca com pedido liminar proposto por Dirce aparecida

Ventura de Souza em face de ato praticado pelo Prefeito Municipal do Municipio de

Cambara, Sr. Jose Salim

Haggi Neto, que julgou procedente o pedido, concedendo a seguranca para o fim de

anular todos os atos administrativos praticados contra a impetrante na instauracao e

apuracao do procedimento administrativo disciplinar indicado na peticao inicial, bem

como para que sejam retiradas qualquer advertencia e apontamentos constantes na ficha

funcional da impetrante relativos aos fatos apurados neste processo, condenando o

impetrado ao pagamento de custas e despesas processuais, sem honorarios advocaticios,

ante ao contido nas Sumulas n. 512/ do STF, n. 105 do STJ e art. 25, da Lei n.

12.016/2009).

Nao houve interposicao de recurso voluntario pelas partes (fls. 65-verso e 67).

Os autos foram remetidos a esta Corte de Justica por forca do reexame necessario (fl. 67).

A douta Procuradoria de Justica manifestou-se em fls.

75/76, pelo conhecimento do reexame necessario e, no merito, pelo seu desprovimento.

E o relatorio Decido.

Segundo o artigo 14, 1? da nova Lei do Mandado de Seguranca (Lei n.? 12.016/2009),

"Concedida a seguranca, a sentenca esta sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de

jurisdicao."

Como a seguranca foi concedida no juizo singular para anular todos os atos

administrativos praticados contra a impetrante na

instauracao e apuracao do procedimento administrativo disciplinar indicado na peticao

inicial (fls. 59/63) e, estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheco do

Reexame Necessario.

Este recurso comporta analise imediata por parte desta Relatora, sem a necessidade de

submissao a Camara, na forma do disposto no artigo 557, caput, do Codigo de Processo

Civil e da Sumula n.? 253 do Superior Tribunal de Justica.

Cuida-se de Reexame Necessario da sentenca proferida nos autos de mandado de

seguranca com pedido liminar n.? 888/2009, em tramite na Vara Unica da Comarca de

Cambara, em que figura como impetrante Dirce Aparecida Ventura de Souza e impetrado

o Prefeito Municipal de Cambara, que deferiu o pedido inicial no sentido de conceder a

seguranca para o fim de anular os atos administrativos praticados contra a impetrante na

instauracao e apuracao do procedimento administrativo disciplinar indicado na inicial,

retirando-se qualquer advertencia e apontamentos constantes em sua ficha funcional

relativos aos fatos apurados neste processo.

Via de consequencia, o impetrado foi condenado ao pagamento das custas e despesas

processuais, sem honorarios advocaticios, por forca do disposto nas Sumulas n. 512, do

STF e 105, do STJ, cumulado com o artigo 25, da Lei n. 12.016/2009.

Colhe-se dos autos que a impetrante ajuizou mandado de seguranca alegando em 16 de

setembro de 2009 houve a publicacao de Portaria proveniente da Prefeitura Municipal de

Cambara, na qual restou determinado o seu afastamento de cargo de enfermeira junto ao

quadro de funcionarios do Municipio, sem que tal ato tenha sido antecedido das

formalidades necessarias ou instauracao de processo administrativo disciplinar.

Relata na inicial do mandamus que devem ser anulados todos os atos administrativos

exarados pela comissao permanente de processo administrativo, ja nao foram respeitados

os principios do contraditorio, ampla defesa, legalidade e publicidade, suspendendo-se,

tambem, os atos futuros.

Acostou os documentos de fls. 17/29.

Em decisao preferida a fl. 32, foi determinada a emenda da peticao inicial para que seja

indicado de forma clara, o objeto do pedido liminar, o que foi atendido as fls. 33/34.

Apos, foi solicitado pela magistrada singular a juntada aos autos de copia dos

procedimentos administrativos indicados na peticao inicial para que houvesse a apreciacao

do pedido liminar. No entanto, informou a impetrante em peticao anexada as fls. 36 que

seria impossivel a juntada da documentacao solicitada, ja que inexistiu a formalizacao

procedimental disciplinar (fls. 35).

Na sequencia, o pedido liminar foi indeferido nos termos da decisao de fls. 37/38, sob a

alegacao de que nao restou demonstrado pela impetrante a existencia de direito liquido e

certo, tampouco a sua vinculacao a Administracao Publica Municipal. Nesta ocasiao foi

determinada a notificacao da autoridade coatora para prestar informacoes e, apos, vista

dos autos ao Ministerio Publico.

O Municipio de Cambara compareceu aos autos em fls.

42 postulando pela extincao do processo sem resolucao do merito, ante a falta de interesse

processual superveniente da impetrante, acostando, para tanto, o documento de fls. 43/44.

A impetrante, por sua vez, manifestou-se em fls. 48, requerendo o julgamento do merito

da acao mandamental, tendo em vista que, com as informacoes prestadas, devem ser

invalidados os atos administrativos noticiados na inicial.

O Ministerio Publico de 1? Grau apresentou parecer em fls. 49/58, opinando pelo

reconhecimento da nulidade de todos os atos administrativos praticados em relacao a

impetrante e noticiados nos autos.

Sobreveio a sentenca de fls. 59/63, que julgou procedente o pedido inicial para o fim de

conceder a seguranca e anular todos os atos administrativos praticados contra a impetrante

na instauracao e apuracao do procedimento administrativo disciplinar indicado nos autos,

objeto deste reexame necessario.

Analisando os autos, inexiste qualquer motivo para reformar a sentenca em sede de

reexame necessario, consoante adiante se vera.

Infere-se dos autos que a sentenca examinada foi proferida em mandado de seguranca, e

diante do que dispoe o artigo 5.?, inciso LXIX, da Constituicao Federal, o requisito

fundamental para o seu cabimento, e a presenca de um direito liquido e certo (nao

amparado por habeas corpus ou habeas data), bem como a violacao desse direito,

mediante ato omissivo ou comissivo eivado de ilegalidade ou abuso de poder de

autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funcoes que exercam (Lei n?

12.016, de 7 de agosto de 2009).

O mandado de seguranca e uma garantia constitucional, de natureza mandamental,

destinada a afastar ou reparar ameaca de lesao a direitos, derivada e ato ilegal ou abusivo

de uma autoridade publica.

O ato tido como ilegal pela impetrante foi o seu afastamento de suas atividades como

enfermeira do Municipio de Cambara, mediante a instauracao da Portaria n. 356/2009

(fls. 23), para que fosse apurada a denuncia de irregularidades e/ou faltas funcionais por

ela praticadas. Todavia, a impetrante nao foi notificada acerca do procedimento

administrativo contra ela instaurado, caracterizando, assim, ofensa ao disposto no artigo

5?, inciso LV, da Constituicao Federal, o qual assegura que:

"LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral sao

assegurados o contraditorio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."

A ausencia de notificacao da impetrante tambem ofendeu ao disposto no artigo 157 e 165,

ambos do Estatuto dos Servidores do Municipio de Cambara:

"Art. 157 A autoridade que tiver ciencia ou noticia de irregularidade ou de faltas

funcionais no servico publico municipal, e obrigada a promover a sua apuracao imediata,

mediante sindicancia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla

defesa."

"Art. 165 O Processo Disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: I instauracao, com a

publicacao do ato que constituir a comissao.

II inquerito administrativo, que compreende instrucao, defesa e relatorio.

III julgamento."

Como bem destacou o Ministerio Publico de 1? Grau, "(...) nao houve uma `portaria

inaugural' com noticia da investigacao administrativa a ela dirigida, tendo, apenas,

tomado conhecimento de tal fato em razao de seu afastamento da funcao exercida no

servico de saude municipal. Assim, percebe-se que nao foram observados os principios

norteadores do ato administrativo. (...)." (fls. 52/53).

Em outro ponto, consta do referido parecer:

"Ademais, restou configurado nos autos o tal desapego, ou, melhor dizendo, desrespeito

da administracao municipal as formalidades legalmente impostas quando da instauracao

de procedimento administrativo voltado a apuracao de irregularidades de seus servidores,

ja que nao houve a publicidade necessaria aos atos da `Comissao Processante

Permanente', responsavel pela investigacao no ambito administrativo. Por esta razao, a

impetrante foi prejudicada em um de seus direitos fundamentais, que e defender-se

tempestivamente das acusacoes a ela imputadas. Vale ressaltar que, conforme aponta o

defensor da impetrante, o processo administrativo investigativo nao tem carater punitivo, e

o afastamento da servidora de suas atividades como medida cautelar, mas sem abertura do

devido processo administrativo para a apuracao dos fatos, oportunizando, assim, sua

defesa, e de flagrante ilegalidade." (fls. 53/54) (grifo nosso).

Compulsando-se os autos resta indene de duvidas que a impetrante so tomou

conhecimento da instauracao do procedimento disciplinar contra a sua pessoa quando foi

convocada para prestar esclarecimentos a Comissao de Processo Administrativo

Disciplinar em 30/10/2009, data posterior a expedicao da Portaria n. 356/2009, de

23/03/2009 que determinou o afastamento de suas funcoes pelo periodo de 30 (trinta)

dias, consoante se ve do Relatorio Final trazido aos autos pela autoridade impetrada.

A sentenca examinada tambem considerou ilegal o procedimento administrativo

disciplinar em relacao a impetrante, nos seguintes termos:

"No caso dos presentes autos, observa-se que a impetrante nao exerceu seu direito

constitucionalmente protegido de defender-se, uma vez que nao foi notificada pela

administracao publica da instauracao de processo administrativo disciplinar contra ela.

Pois, conforme demonstrado nos autos, nao houve uma `portaria inaugural' para a

informacao de instauracao de processo administrativo, sendo que, por isso, a

administracao publica nao deu a publicidade necessaria para que a impetrante pudesse

exercer seu direito de defesa sobre as alegacoes que foram levantadas contra ela sobre sua

conduta em suas funcoes laborais.

(...) Os documentos acostados nos autos demonstram claramente que ficou caracterizada a

violacao a direito liquido e certo da impetrante, ou seja, de tomar conhecimento e

defender-se das acusacoes levantadas contra ela em procedimento administrativo

disciplinar instaurado pela administracao municipal, por parte do Chefe de seu

Executivo." (fls. 61/62) (grifo nosso).

Jose Maria Pinheiro Madeira1, a respeito do processo administrativo, orienta que:

"A infracao cometida por servidor, no curso da prestacao de servicos, ensejara a

instauracao de procedimento administrativo, com o fim de apurar a ocorrencia do fato

infracional e o seu respectivo autor, bem como adequa-lo a norma punitiva em especie,

sempre ressalvados o direito ao contraditorio e a ampla defesa, constitucionalmente

assegurado.

Dada a apuracao do fato e identificado o seu autor, se transformara na peca que servira de

base para a abertura de processo administrativo, nao lhe sendo licita destinacao diversa

desta (...). (grifo nosso)."

Mais adiante:

"A sindicancia e, pois, procedimento destinado a apuracao de uma infracao e de seu

respectivo autor, instaurado por autoridade competente por meio de ato administrativo

denominado portaria, para aplicar a pena ou fundamentar a abertura de processo

administrativo.

(...) O processo administrativo, a exemplo do processo judicial, em tese sera vigiado pelo

principio da publicidade, salvo de o seu sigilo for indispensavel para preservar a

intimidade do servidor indiciado. De outra monta, se diferencia do processo civil pela

inexigibilidade de formalismos e por adotar procedimentos mais simples que aquele.

O ato administrativo que dara origem ao processo administrativo e a portaria, e nela

deverao constar a descricao do fato tipico e a indicacao de seu respectivo autor, sob pena

de se tornar nula se assim nao for. (...)."

Sendo assim, cabia a autoridade impetrada observar os pressupostos do devido processo

legal, concedendo a impetrante, em consequencia, a oportunidade de exercer a sua defesa,

com a amplitude assegurada constitucionalmente no artigo 5 , inciso LV da Carta Magna,

antes transcrito, consistindo em direito essencial do administrado perante o Poder Publico.

Deixando de agir dessa maneira, resta evidente a violacao aos principios do contraditorio,

da ampla defesa e do devido processo legal, revelando-se ilegal o procedimento

administrativo instaurado contra a servidora,

Em casos analogos, a jurisprudencia deste egregio Tribunal e pacifica sobre o tema,

consoante se denota dos seguintes julgados:

"ADMINISTRATIVO APELACAO CIVEL DECLARATORIA DE NULIDADE ATO

ADMINISTRATIVO QUE APLICOU PENA DE DEMISSAO A SERVIDOR

POSSIBILIDADE DE ANALISE DA LEGALIDADE PELO JUDICIARIO.

IRREGULARIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO COMPROVADA

NAO ATENDIMENTO AOS PRINCIPIOS DO CONTRADITORIO E DA AMPLA

DEFESA PROVA TESTEMUNHAL PRODUZIDA SEM A ADEQUADA

PARTICIPACAO DO SERVIDOR NULIDADE COMPROVADA NECESSIDADE

DE REINTEGRACAO DO SERVIDOR AO SEU CARGO DE ESCRIVAO DE

POLICIA. SENTENCA MODIFICADA COM A INVERSAO DO ONUS DE

SUCUMBENCIA. RECURSO PROVIDO. E plenamente possivel a analise da legalidade

do ato administrativo pelo Poder Judiciario, atraves do exame da regularidade do

procedimento administrativo disciplinar. Tendo sido levados em conta depoimentos de

testemunhas colhidos junto a delegacia de policia e nao ratificados em juizo com a

presenca do servidor, comprovada esta a ofensa aos principios do

contraditorio e da ampla defesa, nao podendo, portanto, persistir a aplicacao da pena de

demissao ao apelante.

Reconhecida a nulidade do procedimento administrativo disciplinar, imperiosa e a

reintegracao do apelante ao seu cargo de escrivao de policia, com o restabelecimento das

respectivas vantagens." (TJ/PR, Apelacao Civel n. 662539-4, 2 CC., Rel. Des. Silvio Dias,

julgado em 20/07/2010) (grifo nosso).

"APELACAO CIVEL E REEXAME NECESSARIO.

MANDADO DE SEGURANCA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. SANCAO

DISCIPLINAR. REPREENSAO. PUNICAO APLICADA A SERVIDOR PUBLICO,

COM INOBSERVANCIA DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DO

CONTRADITORIO E AMPLA DEFESA. OFENSA AO ART. 5?, INCISOS LIV E LV

DA CF. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. SEGURANCA

CORRETAMENTE CONCEDIDA. SUPERVENIENTE EXONERACAO, A

PEDIDO, DO IMPETRANTE DA FUNCAO PUBLICA. PERDA DO OBJETO

RECURSAL. AUSENCIA INTERESSE DA UNIVERSIDADE EM REFORMAR A

SENTENCA, PARA MANTER A SANCAO ADMINISTRATIVA. RECURSO

PREJUDICADO POR PERDA DE SEU OBJETO. SENTENCA MANTIDA EM

REEXAME NECESSARIO. APELACAO CIVEL NAO CONHECIDA. REEXAME

NECESSARIO CONHECIDO E NEGADO SEU PROVIMENTO. 1. Como o objeto do

recurso deixou de existir, em razao da exoneracao a pedido do impetrante/apelado do

quadro de professores da Universidade, esta padece de interesse em ver modificada a

sentenca que concedeu a ordem mandamental. 2. A Constituicao da Republica assegura

aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o contraditorio e a ampla defesa,

com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5?, inciso LV). Punicao disciplinar

administrativa aplicada sem a observancia do devido processo legal, padece de nulidade

insanavel. 3. Recurso voluntario nao conhecido, sentenca mantida em sede de reexame

necessario." (Apelacao Civel e Reexame Necessario n 412.707-3, 7 Camara Civel, rel.:

Des. Ruy Francisco Thomaz, j. em 17/07/2007)

"DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANCA. SERVIDOR

PUBLICO MUNICIPAL. EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA.

DESNECESSIDADE. GARANTIA DA INAFASTABILIDADE DA TUTELA

JURISDICIONAL. ARTIGO 5?, INCISO XXXV, DA CONSTITUICAO FEDERAL.

CABIMENTO. APLICACAO DE PENA DISCIPLINAR. AUSENCIA DE

SINDICANCIA. ARBITRARIEDADE DA AUTORIDADE MUNICIPAL. OFENSA

A DIREITO LIQUIDO E CERTO. CONCESSAO DA SEGURANCA.

Sem procedimento administrativo, no qual seja assegurado o contraditorio e a ampla

defesa, nao pode a Administracao publica aplicar sancao disciplinar, ainda que de mera

advertencia e suspensao, em servidor publico. Apelacao desprovida. Sentenca confirmada

em sede de Reexame Necessario." (TJ/PR, Apelacao Civel e Reexame Necessario n

338.142-0, 5 Camara Civel, rel. Des. Rosene Arao de Cristo Pereira, j. 03/10/2006)

O Superior Tribunal de Justica tambem adota o mesmo posicionamento:

"MANDADO DE SEGURANCA. SERVIDOR PUBLICO FEDERAL. PROCESSO

ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSAO. CERCEAMENTO DE

DEFESA. AUSENCIA DE PORTARIA EXCLUSIVA DE INSTAURACAO DO PAD

CONTRA O IMPETRANTE. INDICIAMENTO APOS OITIVA DAS

TESTEMUNHAS. VIOLACAO AO PRINCIPIO DA AMPLA DEFESA.

CONCESSAO DA ORDEM: REINTEGRACAO NO CARGO, COM O

PAGAMENTO DOS VENCIMENTOS E VANTAGENS DESDE A DEMISSAO.

1. A acao de mandado de seguranca e o meio processual prestante a protecao de qualquer

direito individual liquido e certo, vulnerado ou ameacado de vulneracao por ato de

autoridade (art. 5o., LXIX da CF), seja qual for o nivel do agente que o pratique ou o

ameace praticar, nao se mostrando eficaz, contra a sua impetracao, as presuncoes de

legitimidade, validade, legalidade e auto-executoriedade que tutelam de ordinario os atos

administrativos.

2. A participacao processual dos indiciados e a analise pela Comissao Processante dos

argumentos de defesa por eles apresentados sao indispensaveis na construcao de uma

decisao adequada, razoavel e proporcional. E e justamente a clausula do justo processo

legal, que possui como consectarios a ampla defesa e o contraditorio, que impoe a

efetividade dessa colaboracao do sujeito no processo, com vista a impedir que

arbitrariedades ocorram por parte do Poder Publico.

3. A Portaria 208/2006 do Ministro de Minas e Energia, que deu ensejo ao PAD em

questao, nao tinha por finalidade investigar a conduta funcional do impetrante, mas tao-

somente a notitia criminis em desfavor do ex-Chefe do 13o. Distrito do DNPM, trazida ao

conhecimento da Administracao pela Policia Federal na denominada Operacao Tibagi, na

qual investigava a pratica ilegal de mineracao de diamantes no Rio Tibagi e o

esquentamento de pedras mediante a falsificacao de certificado Kimberly.

4. A citacao extemporranea do impetrante violou os principios constitucionais da ampla

defesa e do contraditorio, na medida em que nao se oportunizou o acompanhamento

pessoal das investigacoes, desde o seu inicio, pelo acusado, que foi, portanto, impedido de

participar da oitiva das testemunhas, que trouxeram evidencias das infracoes disciplinares

supostamente cometidas por ele.

5. Em face do flagrante cerceamento de defesa, a Portaria que fixou a pena de demissao do

impetrante deve ser anulada, tendo em vista que sua aplicacao se deu em razao de

acusacoes em relacao as quais nao foi dada oportunidade do impetrante se defender.

6. Seguranca que se concede, para anular a Portaria 336, de 05.12.07, do Ministro de

Minas e Energia, que demitiu o impetrante do cargo de Tecnico em Atividade de

Mineracao, promovendo-se a sua imediata reintegracao, com o pagamento dos

vencimentos e computo de tempo de servico, para todos os efeitos legais.

7. Prejudicado o Agravo Regimental." (STJ, MS 13.379/DF, Rel. Ministro NAPOLEAO

NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SECAO, julgado em 10/09/2008, DJe

24/09/2008) (grifo nosso).

Assim, uma vez que nao foram resguardados os direitos da impetrante, nao ha como negar

a ilegalidade do ato levado a efeito pela autoridade impetrada, o qual, sem duvida, feriu

direito liquido e certo, amparavel pela via do mandado de seguranca.

Induvidosa a violacao do direito liquido e certo da impetrante, correta esta a decisao que

concedeu a seguranca e declarou a anulacao de todos os atos administrativos praticados

pelo impetrado.

Com estas observacoes, permanece inalterada a decisao adotada pela magistrada

sentenciante, com o fim de anular o ato administrativo em questao, retirando, ainda,

qualquer advertencia e apontamentos constantes na ficha funcional da impetrante relativos

aos fatos apurados no procedimento administrativo disciplinar.

Diante do exposto, e com fulcro no artigo 557, caput, do Codigo de Processo Civil e na

Sumula 253 do Superior Tribunal de Justica, mantenho a sentenca em reexame necessario.

Publique-se. Registre-se.

Intimem-se.

Curitiba, 17 de maio de 2.010.

Des. MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA Relatora

--

1 Servidor Publico na atualidade. 6 ed., ED. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2007, pags. 173

e 175/176.