Luiz Oliveira Pgm 2010 - Completo

CURSO ESPECIAL PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO 1LUIZ OLIVEIRA CASTRO JUNGSTEDT – MASTER IURIS

09/06/2010 a 01/09/2010

0PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIROLUIZ OLIVEIRA CASTRO JUNGSTEDT – MASTER IURIS

PROGRAMA DO CURSO:

DIREITO ADMINISTRATIVO

Estrutura administrativa municipal. LOM-Rio. 1º setor. Órgãos Públicos do Município do Rio de Janeiro. Entidades Autárquicas e Empresas Estatais no Município do Rio de Janeiro. 2º setor. Delegação de Serviços Públicos do Município do Rio de Janeiro. 3º setor. Organizações Sociais do Município do Rio de Janeiro.Estatuto Jurídico dos Servidores Públicos do Município do Rio de Janeiro. Regime jurídico dos Bens Públicos do Município do Rio de Janeiro.

DIREITO FINANCEIRO

Código de Administração Financeira. CAF e Regulamento do Código de Administração Financeira. RGCAF do Município do Rio de Janeiro. Regras da LRF para os municípios. Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro.

DIREITO AMBIENTAL

Competência Municipal para Legislar sobre Meio Ambiente. Competência Municipal para exercer o Poder de Polícia Ambiental Preventivo (Licenciamento) e Repressivo (Multas). Estrutura do Município do Rio de Janeiro na Área Ambiental. Secretaria do Meio Ambiente da Cidade. SMAC. Conselho Municipal do Meio ambiente. Fundo Municipal do Meio Ambiente.

DIREITO URBANÍSTICO

Competência Municipal para Legislar sobre o Direito Urbanístico. LOM-Rio. Plano Diretor da Cidade do Rio de Janeiro. Limitações Administrativas. Alvará de Licença. Alvará de Autorização. Parcelamento do Solo Urbano. Loteamento. Desmembramento. Concurso Voluntário. Alinhamento. Afastamento. Licença Ambiental e Urbanística. Uso adequado. Uso adequado com restrições. Uso inadequado. Uso vedado. Remoção de Favelas. Área de Proteção do Ambiente Cultural . APACs.

ESTATUTO DA CIDADE

Gestão Democrática da Cidade. Desapropriação como Sanção Urbanística. Direito de Superfície. Concessão de Direito Real de Uso. Direito de Preempção. Outorga Onerosa do Direito de Construir. Operações Urbanas Consorciadas. Transferência do Direito de Construir. Estudo de Impacto de Vizinhança.

Inicio em 09 de junho de 2010Previsão da última aula para 01 de setembro de 2010.Aulas às quartas-feiras das 18:00h às 20:00h.Obs.: Não haverá aula no dia 28 de julho de 2010.

RESUMO – [email protected] – PROIBIDA A VENDA

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AULA 01 – 09/06/2010

Considerações e Observações iniciais:

Acima o programa proposto para esse curso. É uma parte essencial para o concurso da PGM, que caminha pelo Direito Administrativo, Urbanístico e Financeiro. Não temos previsão inicial para esse concurso, mas acredita-se que teremos tempo para verificar o conteúdo e para o concursando buscar mais informações sobre as outras matérias.

É indispensável a utilização da Legislação Municipal atualizada, a Lei Orgânica, o Plano Diretor, o RGCAF, ou seja, o Regulamento do Código de Administração Financeira, da Lei 4.320/64 (Direito Financeiro). A regra para a prova da PGM é ser discursiva, do início ao fim, na qual o Examinador percebe o direcionamento do candidato, que deve mencionar a legislação específica.

Não vale a pena usar, por exemplo, a Lei 8.112/90, na hora de fundamentar uma resposta acerca de Servidor Público. O candidato deverá usar a Lei 94/79, que é o Estatuto do Servidor Público do Município do Rio de Janeiro. E essa busca pela legislação específica tem que ser feita e está disponível na internet. Não esqueçam do Regimento Interno da PGM e de seu Regulamento Interno. Vocês podem tentar baixar muitas legislações municipais no site dos Procuradores do Município do Rio de Janeiro – dentro de legislações: http://www.rio.rj.gov.br/web/pgm.

Vale mencionar que o plano diretor do Município do Rio de Janeiro já está vencido há mais de 10 anos, desde 2002 ele está vencido. Nós já éramos para ter um outro plano diretor que não foi feito. Esse plano diretor tem previsão na Lei Complementar n° 16/92, mas também deveremos consultar o Projeto de Lei Complementar n° 25/2001, que está sendo debatido há muito tempo na Câmara Municipal, mas essa informação deve ser usada no momento adequado da prova, pois esse Projeto de Lei não está em vigor ainda.

Lembramos que a banca costuma ser a mesma banca da PGE, que é extremamente exigente, como, por exemplo, Marcos Lorena da banca de Direito Administrativo, bem como verificar os entendimentos de Ricardo Lobo Torres, Luis Roberto Barroso e Diogo Moreira de Figueiredo e mostrar conhecimento e foco na prova.

No que tange aos temas propostos, o Professor avisa que não esgotará o Direito Administrativo, mas que vai pontuar várias matérias, sendo que nas três primeiras aulas pretende tratar da primeira parte do Direito Administrativo, que é a Estrutura Administrativa Brasileira, focada na atuação do Município do Rio de janeiro, mas vai ficar faltando falar de Servidor Público, que se usa o Estatuto do Servidor do Município e o Regime de Bens, que é um tema importante. A seqüência das aulas vai depender da organização do curso ao longo do tempo.

Então, na primeira aula, o tema será a Estrutura Administrativa do Estado Gerencial Brasileiro, dando atenção ao 1º Setor e quando atingirmos o 2º Setor do Estado Gerencial Brasileiro se dará mais atenção para a Parceria Público-Privada (PPP), não por ser uma nova concessão, mas pelo fato de o Município do Rio de Janeiro ter feito sua legislação sobre o assunto em 2009, que é a


http://www.rio.rj.gov.br/web/pgm



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Lei Complementar n° 105/2009. Na aula que vem, essa lei será o tema. Quando chegarmos no 3º Setor, a ênfase será nas Organizações Sociais, em razão da criação da Lei n° 5.026/2009.

O Professor aponta para a importância das Olimpíadas e da Copa do Mundo, que causará um “boom” no tema Organizações Sociais. Com certeza essas OS’s serão uma grande realidade na execução de programas e projetos governamentais focados nas Olimpíadas, valendo ressaltar a importância da APO (Autoridade Pública Olímpica), que foi criada por Medida Provisória, e criou um Consórcio Público entre União, Estado e Município do Rio de Janeiro, sendo fundamental o estudo de Consórcios Públicos e, além disso, esse consórcio é de regime especial, com regras especiais de licitação. Recomenda-se a leitura de Jornal, pois as questões de prova são tiradas de questões práticas atuais, mas sempre com olhar crítico de estudo.

Indicação de Bibliografia: o aluno pode utilizar o curso de Direito Administrativo do qual dispõe, desde que faça um estudo freqüente e constante, pois não temos informação de banca para uma indicação mais precisa, no entanto, como se trata de Rio de Janeiro, é importante que leiam o José dos Santos Carvalho Filho. Se o pessoal da PGE vier a compor a banca, certamente sofreram influências de Diogo de Figueiredo e dos próprios Procuradores do Estado que já são autores de doutrina.

Estrutura Administrativa do Estado Gerencial Brasileiro

Vejamos o quadro abaixo com a estrutura a ser explicada:




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Desde 1988 temos o Estado Gerencial Brasileiro, pois a nossa Constituição pediu a retirada da Ordem Econômica, que o Estado diminuísse sua estrutura e deixasse de ser agente e executor, e foi isso que aconteceu. O Estado deixou de ser o executor de suas atividades e passou a entregá-las para parceiros do poder público, encontrados tanto no 2º setor, como no 3º setor do Estado Gerencial Brasileiro. Isso formou o neoliberalismo, pois o Estado passou a ser subsidiário, mínimo ou gerencial, já que ele deixa de ser agente e passa a ser gerente, regulador das atividades que outrora realizava. Ex. Desestatização do setor das telecomunicações, com a criação da ANATEL para a regulação do setor.

Não vimos a estrutura Agência Reguladora contaminar os municípios, pois isso efetivamente não aconteceu, mas foi a nível nacional e estadual; contudo, isso começou a influenciar os municípios quanto ao fomento do 2º setor, mesmo que faça esse controle por suas secretarias, ou pelo Prefeito. Assim, fica claro que a máquina estatal tem que diminuir, com objetivo de conter os gastos públicos, com a criação da estrutura gerencial.

No 1º setor continuamos com a clássica figura da Administração Pública, conforme previsto no artigo 137 e seguintes da Lei Orgânica Municipal do Município do Rio de Janeiro (LOM-Rio). A LOM indica para a estrutura administrativa brasileira os artigos 137 e seguintes da LOM, no Título IV – Da Administração Pública, disposições gerais que vai do art. 137 ao artigo. 140, passeando por todo o Estado Gerencial. A Administração Pública recebe um capítulo próprio, que está no artigo 141 e seguintes, falando da Administração Direta e Indireta, respectivamente nos artigos 141 e 143.

Chamando atenção para o artigo 140 da LOM, que fala dos dois processos administrativos. Que geraram toda essa reformulação e os artigos 141 e seguintes são destinados à Administração Pública Direta e Indireta no artigo 143 e seguintes:

Art. 140 - A execução das ações governamentais poderá ser descentralizada ou desconcentrada, para:

I - outros entes públicos ou entidades a eles vinculadas, mediante convênio;

II - órgãos subordinados da própria administração municipal;

III - entidades criadas mediante autorização legislativa e vinculadas à administração municipal;

IV - empresas privadas, mediante concessão ou permissão.

§ 1º - Cabe aos órgãos de direção o estabelecimento dos critérios e normas que serão observados pelos órgãos e entidades públicas e privadas incumbidos da execução, de acordo com o previsto em lei.

§ 2º - Haverá responsabilidade administrativa dos órgãos de direção, quando os órgãos e entidades de execução descumprirem os critérios e normas gerais referidos no parágrafo anterior.

§ 3º - A concessão ou permissão a que se refere o inciso IV será regulada em lei e se dará pelo prazo de até dez anos, cabendo aos órgãos de direção o acompanhamento e a fiscalização da execução, observado, no que couber, o disposto nos arts. 148, 149 e 150.

§ 3º - A concessão ou permissão a que se refere o inciso IV será regulada em lei e se dará pelo prazo de até cinqüenta anos, cabendo aos órgãos de direção o acompanhamento e a fiscalizacão da execução, observado, no que couber, o




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disposto nos artigos 148, 149 e 150. (Alteração dada pela Emenda à Lei Orgânica nº 5, de 1997 - Vigência 12/06/1997)

§ 4º - Somente por lei específica serão criadas empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias e fundações mantidas pelo Poder Público.

§ 5º - Na hipótese do § 3º, sendo o investimento a ser feito pela concessionária em transporte de passageiros em veículo sobre trilhos de média e alta capacidade, o prazo mencionado poderá ser fixado em até vinte anos. (O § 5º foi acrescentado pela Emenda à Lei Orgânica nº 3, de 1995 - Vigência 10/04/1995)

§ 5º - O prazo previsto no § 3º deste artigo poderá ser prorrogado por igual período. (O § 5º foi alterado pela Emenda à Lei Orgânica nº 5, de 1997 - Vigência 12/06/1997)

§ 6º - Na hipótese do § 3º, sendo o investimento feito por concessionária, o prazo mencionado poderá ser fixado em até cinqüenta anos, quando formalizado por ato do Prefeito, que no prazo de sessenta dias, improrrogável, contados da sua edição, poderá ser sustado pelo Poder Legislativo, com a respectiva justificativa.

§ 7º - O prazo de sessenta dias determinado no paragrafo anterior não corre nos períodos de recesso.

§ 8º - Ficam excluídos do disposto no § 3º os serviços permissionários e concessionários de transportes coletivos de passageiros por ônibus, cujo prazo máximo será de dez anos. (NR)

(Os §§ 6º, 7º e 8º foram acrescentados pela Emenda à Lei Orgânica nº 5 – Vigência 12/06/1997)

Declarada a Inconstitucionalidade do § 8º pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça. (Representação Nº 19/98 - Acórdão de 05.10.98 - Publicado no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro - Poder Judiciário em 17/12/1998)

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Título IV - DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Capítulo II - Da Administração e Seus Órgãos

Seção I - Da Administração Direta (arts.141 a 142)

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Art. 141 - Constituem a administração direta os órgãos sem personalidade jurídica própria, integrantes da estrutura administrativa de qualquer dos Poderes do Município.

Art. 142 - Os órgãos integrantes da administração direta são de:

I - direção e assessoramento superior;

II - direção e assessoramento intermediário;

III - execução.

§ 1º - São órgãos de direção superior, providos de respectivo assessoramento, as Secretarias Municipais, a Procuradoria Geral do Município, a Secretaria-Geral e a Diretoria Geral de Administração da Câmara Municipal e a Secretaria do Tribunal de Contas.

§ 2º - São órgãos de direção intermediária, providos de respectivo assessoramento, as autarquias e fundações.

§ 3º - São órgãos de execução aqueles incumbidos da realização dos programas e projetos determinados pelos órgãos de direção.




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Seção II - Da Administração Indireta (arts.143 a 146)

Art. 143 - Constituem a administração indireta as autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista criadas por lei.

Sempre bom lembrar a diferença entre DESCENTRALIZAÇÃO e DESCONCENTRAÇÃO: São os dois processos administrativos que geraram essa nova estruturação, mas a DESCENTRALIZAÇÃO cria nova pessoa jurídica, se não cria, aparece, pois pode ocorrer uma impropriedade de nomenclatura, segundo alguns doutrinadores, que confunda com CONCESSÃO e PERMISSÃO, pois nesse caso são pessoas jurídicas criadas pela iniciativa privada. Na descentralização, o Poder Público cria novas pessoas jurídicas (se for administração pública indireta é criada por lei – autarquia, empresa pública ou fundação) ou no 2º Setor, que é a parceria público-privada com fins lucrativos, com a concessão e a permissão de serviço público, da qual o artigo 148 e seguintes trata mais especificamente.

Interessante frisar uma lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, falando que a descentralização ora é legal, ora é contratual. A descentralização legal diz respeito à Estrutura da Administração Indireta, pois todas são criadas por lei e a Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro confirma isso no artigo 143. O aluno se pergunta: e a Fundação Pública? Curiosamente a Lei Orgânica criou um capítulo para Administração Fundacional, que começa no artigo 147.

Art. 143 - Constituem a administração indireta as autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista criadas por lei.

*****************************************************************Título IV - DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA


Seção III - Da Administração Fundacional (art. 147)

*****************************************************************Art. 147 - Constituem a administração fundacional as fundações públicas e aquelas instituídas por particular, mas mantidas ou administradas pelo Poder Público.

A Constituição de 1988, no art. 37, caput, quando falava em Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional, com a Emenda Constitucional nº 19 resolveu isso, tirando do artigo a Administração Fundacional, tendo em vista que era redundante, já que essa sempre esteve dentro da Administração Pública Indireta. Veja a Lei Orgânica, ela não fez uma emenda para consertar isso, pois quando foi feita foi com base na Constituição Federal sem a emenda. Não é errado para a prova colocar a fundação em Administração Indireta, pois isso é um fato, simplesmente foi um erro do texto constitucional corrigido por emenda que não foi acompanhado pela Lei Orgânica.




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Sabemos que a Administração Fundacional está dentro da Administração Indireta e também é criada por lei, lembrando que originariamente era por lei específica, mas com a emenda as entidades da Administração Indireta não precisam mais de lei específica que ficou restrita para Autarquias e a lei Orgânica somente fala em lei, mas o texto constitucional fala em lei específica no art. 37, inciso XIX, que deve constar somente lei específica para autarquia e lei autorizativa para as demais figuras.

Então, por descentralização e através de leis são criadas as figuras da Administração Pública Indireta, mas por contrato criamos a parceira com o 2º Setor do Estado Gerencial Brasileiro, que caracteriza uma descentralização contratual. Apesar de o governo não criar a empresa privada (que se tornará concessionária ou permissionária), essa descentralização contratual faz aparecer uma pessoa jurídica de direito privado na estrutura administrativa. Então, a relação é contratual.

Cuidado: A LOM, nos arts. 148 e 149, trabalha a concessão e a permissão de serviços públicos. Quando a LOM foi feita, em 1990, ainda não tínhamos a Lei 8.987/95. Assim, ainda existia aquela discussão se a permissão de serviço público continuaria sendo ato administrativo ou seria contratualizada, como de fato hoje ela está contratualizada pelo artigo 4º dessa lei.

Nesse sentido, o aluno poderá verificar que alguns artigos da LOM fala em contrato de concessão e termo de permissão, termo é típica redação para indicar ato administrativo, mas não há dúvidas de que não se tem mais essa discussão, não somente pelo fato de que já temos uma ADIN 1491/98 (http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/listarDiarioJustica.asp?tipoPesquisaDJ=AP&numero=1491&classe=ADI) , definindo claramente que a concessão de serviço público foi contratualizada. Vejam o art. 148 da LOM. A permissão de serviço foi contratualizada, mas a doutrina ainda acha que ela é ato, NA PROVA ISSO NÃO TEM CABIMENTO DIZER ISSO, pois a lei geral 8.987/95 fala que é contrato e o STF e a ADIN também.



Seção IV - Dos Serviços Delegados (arts. 148 a 151)

*****************************************************************Art. 148 - A prestação de serviços públicos poderá ser delegada a particular mediante concessão

ou permissão, através de processo licitatório, na forma da lei.

§ 1º - Os contratos de concessão e os termos de permissão estabelecerão condições que assegurem ao Poder Público, nos termos da lei, a regulamentação e o controle sobre a prestação dos serviços delegados, observado o seguinte:

I - no exercício de suas atribuições, os funcionários públicos investidos do poder de polícia terão livre acesso a todos os serviços e instalações das empresas concessionárias ou permissionárias;

II - estabelecimento de hipóteses de penalização pecuniária, de intervenção por prazo certo e de cassação, impositiva esta em caso de contumácia no descumprimento de cláusulas do acordo celebrado ou de normas protetoras da saúde e do meio ambiente.



http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/listarDiarioJustica.asp?tipoPesquisaDJ=AP&numero=1491&classe=ADI

http://www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/listarDiarioJustica.asp?tipoPesquisaDJ=AP&numero=1491&classe=ADI


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§ 2º - Lei complementar disporá sobre o regime da concessão, permissão ou autorização de serviços públicos, o caráter essencial desses serviços, quando assim o determinar a legislação federal, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação e as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão, permissão ou autorização.

§ 3º - A lei regulará:

I - os direitos dos usuários;

II - as obrigações dos concessionários ou permissionários quanto à oferta e manutenção de serviços adequados;

III - as condições de exploração, sob concessão ou permissão, a intervenção nas concessionárias ou permissionárias, a desapropriação ou encampação de seus bens e sua reversão ou incorporação ao patrimônio do Município, observada a legislação federal e estadual pertinente.

Art. 149 - As empresas concessionárias ou permissionárias e os detentores de autorizações de serviços públicos sujeitam-se ao permanente controle e à fiscalização do Poder Público, cumprindo-lhes manter adequada execução do serviço e plena satisfação dos direitos dos usuários.

Parágrafo único - As concessões, permissões ou autorizações podem ser revistas a qualquer tempo, desde que comprovado o descumprimento das leis municipais e dos critérios e normas estabelecidos pelos órgãos de direção.

Quando estruturamos a Administração Direta e criamos Órgãos Públicos, estamos realizando DESCONCENTRAÇÃO, pois essa figura, órgão público, não tem personalidade jurídica, ele está em uma pessoa jurídica. A desconcentração é encontrada quando a Administração Direta se estrutura internamente, como pode ser constato pela análise do art. 141 da LOM. O órgão público que mais nos interessa é a PGM (artigos 134 e 135 da LOM e art. 142 - Órgão de Direção Superior – classificação da Lei Orgânica), que procuraremos identificá-la na estrutura, na classificação doutrinária e organização.

Art. 134 - A representação judicial e a consultoria jurídica do Município, ressalvadas as competências da Procuradoria Geral da Câmara Municipal, são exercidas pelos Procuradores do Município, membros da Procuradoria Geral, instituição essencial à Justiça, diretamente vinculada ao Prefeito, com funções, como órgão central do sistema jurídico municipal, de supervisionar os serviços jurídicos da administração direta, indireta e fundacional no âmbito do Poder Executivo.

§ 1º - Os Procuradores do Município, com iguais direitos e deveres, são organizados em carreira na qual o ingresso depende de concurso público de provas e títulos realizado pela Procuradoria Geral do Município, assegurada em sua organização a participação da Ordem dos Advogados do Brasil, observados os requisitos estabelecidos em lei complementar.

§ 2º - A Procuradoria Geral oficiará obrigatoriamente no controle interno da legalidade dos atos do Poder Executivo e exercerá a defesa dos interesses legítimos do Município, incluídos os de natureza financeiro-orçamentária, sem prejuízo das atribuições do Ministério Público do Estado e da Procuradoria Especial do Tribunal de Contas do Município.

§ 3º - O exercício de cargos comissionados na Procuradoria Geral do Município,

excetuados aqueles dos serviços de apoio, é privativo de Procuradores do Município.




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§ 4º - A Procuradoria Geral do Município prestará qualquer informação dos dados que dispuser a qualquer do povo que o requerer.

§ 5º - Lei complementar disciplinará a organização e o funcionamento da Procuradoria Geral, bem como a carreira e o regime jurídico dos Procuradores.

§ 6º - A Procuradoria-Geral do Município poderá patrocinar medidas judiciais tendentes a promover a aquisição de área urbana no Município, onde se configurem as condições objetivas para usucapião coletivo, nos termos previstos no art. 183 da Constituição Federal. (NR) (Parágrafo acrescentado pela Emenda à Lei Orgânica nº 13, de 2002 – Vigência 05/07/2002)

Art. 135 - Além de outras competências estabelecidas em lei, compete privativamente à Procuradoria Geral do Município a cobrança judicial da dívida ativa do Município. (NR) (Alteração dada pela Emenda à Lei Orgânica nº 7, de 1997 - Vigência 21/11/1997)

Chamo atenção para o fato de o 2º Setor trabalhar com a figura da Parceria Público-Privada (PPP), que apareceu em âmbito federal em 2004, sendo que o Estado do Rio de Janeiro fez sua lei sobre o assunto, sendo que o Município do Rio de Janeiro somente fez a sua lei sobre a matéria recentemente em 2009, sendo certo que, atualmente, são raros os municípios que estão trabalhando com a PPP.

Isso será trabalhado na aula que vem e a LOM trata do 3º Setor em um capítulo exclusivo, sobre os Órgãos de Cooperação, nos artigos 152 e 153 da LOM, que as fundações e associações privadas que realizem sem fins lucrativos atividades de utilidade pública, seriam organismos de cooperação com o Poder Público, são as chamadas Organizações Não-Governamentais. Assim, conseguimos na LOM trabalhar essa divisão dos 3 setores do Estado Gerencial Brasileiro, mesmo que na LOM não se tenha a referencia de denominação específica ao 3º Setor.

No art. 137 ao art.140 a LOM dá uma visão geral do Estado Gerencial e no §3º e 5º do art. 140 houve alterações pela emenda nº 5 da LOM, sendo que o prazo de concessão e permissão foi alterado para 50 anos, podendo ser prorrogado por igual período, o que dá a possibilidade de duração de concessão e permissão de 100 anos.

§ 3º - A concessão ou permissão a que se refere o inciso IV será regulada em lei e se dará pelo prazo de até dez anos, cabendo aos órgãos de direção o acompanhamento e a fiscalização da execução, observado, no que couber, o disposto nos arts. 148, 149 e 150.

§ 3º - A concessão ou permissão a que se refere o inciso IV será regulada em lei e se dará pelo prazo de até cinqüenta anos, cabendo aos órgãos de direção o acompanhamento e a fiscalização da execução, observado, no que couber, o disposto nos artigos 148, 149 e 150. (Alteração dada pela Emenda à Lei Orgânica nº 5, de 1997 - Vigência 12/06/1997)

(...)

§ 5º - Na hipótese do § 3º, sendo o investimento a ser feito pela concessionária em transporte de passageiros em veículo sobre trilhos de média e alta capacidade, o prazo mencionado poderá ser fixado em até vinte anos. (O § 5º foi acrescentado pela Emenda à Lei Orgânica nº 3, de 1995 - Vigência 10/04/1995)




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§ 5º - O prazo previsto no § 3º deste artigo poderá ser prorrogado por igual período. (O § 5º foi alterado pela Emenda à Lei Orgânica nº 5, de 1997 - Vigência 12/06/1997)

Na União, a Lei 8.987/95 brilhantemente não dá prazo máximo, pois empurra tal medida para a previsão no edital. No Estado, a previsão de duração máxima é de 25 anos, prorrogável por mais 25 anos e a LOM joga para 50 anos, prorrogável por mais 50 anos, o que pode ser até pouco dependendo do objeto a ser delegado à iniciativa privada.

1º SETOR DA ESTRUTURA DO ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO.

Vamos procurar aqui destacar o regime de contratação, qual foi o impacto da ADIN 2135 no Município do Rio de Janeiro. Antes disso, é necessário explicar que, ao tratar do tema, não costumo dividir o estudo do 1º setor em administração direta (art. 141 LOM) e indireta (art. 143 a 146 LOM), juntamente com o Dec. 200 em âmbito federal, mas o Professor gosta de reunir, primeiramente em 2 grupos, ora pessoa de direito público, ora pessoa de direito privado.

Integram as pessoas de direito público, no 1º setor, a administração direta, que é o próprio ente da Federação e seus órgãos públicos, como gabinete do Prefeito, Secretarias, PGM, a entidades autárquicas e a Fundação Pública (que pode ser pessoa de direito público ou pessoa de direito privado, tanto que aparece no quadro nos dois grupos), sendo que o art. 147 da LOM não se preocupou com essa divisão, tendo uma redação até confusa – “aquelas instituídas por particular” e “mantidas e administradas pelo Poder Público”:






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Seção III - Da Administração Fundacional (art. 147)

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Art. 147 - Constituem a administração fundacional as fundações públicas e aquelas instituídas por particular, mas mantidas ou administradas pelo Poder Público.

Fundação particular, do Código Civil, pode até ser mantida pelo Poder Público, por dotação orçamentária, transferência voluntária, mas administrada pelo Poder Público não ocorre, o que indica que essa redação é realmente muito confusa, mas o que acontece em âmbito federal também acontece em âmbito estadual e municipal e todos sabem que existe uma enorme celeuma quanto à personalidade de uma fundação pública e esse tema está bem pontual no Estado do Rio de Janeiro, em relação aos hospitais do Estado do Rio, do governo do Sérgio Cabral, que os transformou em fundação pública dele, do direito privado, por uma legislação bem específica.

O Governo Federal está com um projeto de lei que não anda de jeito nenhum no Congresso Nacional, o Projeto de Lei nº 92/2007 (http://www.camara.gov.br/sileg/prop_detalhe.asp?id=360082) , mas que vale a pena o aluno conferir, principalmente o art. 1º desse projeto lei, que confirma que a personalidade da fundação é ora de direito público, ora é de direito privado, mas no município o Professor não vê essa discussão.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1o Poderá, mediante lei específica, ser instituída ou autorizada a instituição de fundação sem fins lucrativos, integrante da administração pública indireta, com personalidade jurídica de direito público ou privado, nesse último caso, para o desempenho de atividade estatal que não seja exclusiva de Estado, nas seguintes áreas:

I - saúde;

II - assistência social;

III - cultura;

IV - desporto;

V - ciência e tecnologia;

VI - meio ambiente;

VII - previdência complementar do servidor público, de que trata o art. 40, §§ 14 e 15, da Constituição;

VIII - comunicação social; e

IX - promoção do turismo nacional.

§ 1o Para os efeitos desta Lei Complementar, compreendem-se na área da saúde também os hospitais universitários federais.

§ 2o O encaminhamento de projeto de lei para autorizar a instituição de hospital universitário federal sob a forma de fundação de direito privado será precedido de manifestação pelo respectivo conselho universitário.

Assim, se trabalha a fundação pública no Município do Rio de Janeiro com base na doutrina, que tem a posição majoritária de que a fundação pública tem natureza jurídica ora pública, ora privada, valendo mostrar ao examinador que conhece o Projeto de Lei acima, do Governo



http://www.camara.gov.br/sileg/prop_detalhe.asp?id=360082


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Federal, para regulamentar a parte final do inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal, trazendo uma Lei Complementar que define a área de atuação da Fundação Pública. Esse Projeto de Lei, em seu artigo 1º claramente expõe que a fundação pública ora tem natureza privada, ora em natureza pública. Quando ela for de direito público, será espécie do gênero autarquia e quando for de direito privado espécie do gênero paraestatal, uma expressão em desuso, mas efetivamente existente.

Nesse sentido, fundação pública de direito público é espécie do gênero autarquia, certamente já escutamos falar “fundação autárquica” ou “autarquia fundacional”, que indica que é uma pessoa de direito público. Quando a fundação pública for uma pessoa de direito privado, ela será espécie do gênero paraestatal, lembrando o Prof. Hely Lopes de Meireles, que falava que paraestatal eram: empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública de direito privado e o Sistema “S” (Social Autônomo).

Essas pessoas de Direito Público, com certeza, terão um tratamento bem peculiar, bem diferente das pessoas jurídicas de direito privado que integram o governo. As pessoas de direito privado são encontradas apenas na Administração Indireta, que são as empresas estatais (nome genérico) e a Fundação Pública de Direito Privado. Vale a pena chamar a atenção para o artigo da empresa estatal – art. 144, §1º da LOM, porque ele faz algo muito interessante e que dificilmente encontramos em âmbito federal. Esse artigo fala das entidades da administração indireta, que são vinculadas às Secretarias Municipais das áreas de sua atuação e o §1º fala “as empresas públicas e as sociedades de economia mista, criadas para a prestação de serviços públicos ou como instrumento de atuação no domínio econômico” – isso é difícil de isso aparecer numa lei federal ou estadual, as duas áreas de atuação da estatal.

Esse artigo fala que ora a estatal presta serviço público, ora é instrumento de domínio econômico e, se o seu estudo está em dia, você sabe que a pergunta que mais se destaca não é mais aquela que procura identificar a diferença de empresa pública para sociedade de economia mista, que é uma pergunta importante, difícil de responder, mas sim a diferença entre empresa estatal que presta serviço público, seja ela qual for, para a que preste atividade econômica. Interessante é a LOM confirma que tem estatal que presta serviço público e que pode exercer atividade econômica. Isso porque, quando estudamos empresa estatal, vamos ao Decreto lei 200/67, no art. 5º onde tem o conceito que não fala de serviço público, valendo ressaltar que estatal é gênero e tem como 4 espécies: a) empresa pública, b) sociedade de economia mista, c) subsidiárias e d) controladas. Para não esquecer isso, verifiquem o art. 37, inciso XIX e inciso XX.

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;




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No 1º Setor, na própria máquina administrativa, no próprio governo, temos pessoas de direito público e pessoas de direito privado, que terá um tratamento diferenciado, lembrando que essa pessoa de direito privado aqui não é parceira, pois ela integra o governo, pois está na administração pública direta, lá na indireta seria a tradicional estatal e fundação pública. Então, podemos entender que elas terão um tratamento totalmente diferenciado, em razão de sua personalidade jurídica.

A primeira diferença que podemos pontuar é no que tange ao regime de contratação nessas pessoas jurídicas. Vejam o quadro:

Estamos rigidamente dividindo em pessoas de direito público de um lado e pessoas de direito privado de outro lado, pois hoje podemos fazer isso novamente em razão da liminar na ADIN 2135, que resgata a obrigatoriedade do regime jurídico único. Lembro que tal medida foi por liminar em agosto de 2007, que impôs a volta do regime jurídico único obrigatório – não tem o mérito julgado ainda, mas a liminar impôs a volta da redação original do art. 39 da Constituição, que impõe um regime jurídico único obrigatório.

O Município do Rio de janeiro criou o seu regime jurídico único com base no cargo público, ou seja, com base no regime estatutário. A Constituição exigiu no art. 39 a criação de um regime jurídico único obrigatório. O mais conhecido de todos é a Lei 8.112/90, que é o Estatuto da União, que é o mais usado, já que foi praticamente único ente da Federação que fez seu regime após 1988. Lamentavelmente, o Estado do Rio de Janeiro e Município fizeram as suas na década de 70 e o que tem lá continua valendo, mas com o nome de regime único.




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O Município fez isso com base na Lei é a 2008/93, que dispõe sobre o regime jurídico único dos servidores públicos do Município, ou seja, dos servidores da administração direta das autarquias e fundações do Município. (art. 1º e 2º):

Art. 1º - O regime jurídico único dos servidores da administração direta, das autarquias e fundações do Município, incluindo aqueles da Câmara Municipal e do Tribunal de Contas, passa a ser o estatutário, atendendo ao disposto no art. 39 da Constituição da República e no art. 179 da Lei Orgânica do Município.

Parágrafo único - ... vetado.

Art. 2º - Em razão do disposto no artigo anterior, os empregos ocupados pelos servidores regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho ficam transformados em cargos públicos, assegurado o princípio constitucional da irredutibilidade dos salários percebidos na data de vigência desta Lei.

Então, nesses artigos, o Município adota o regime único do cargo público e mantém como regime único o já existente na Lei 94/79. Isso é bem diferente do que fez o Estado do Rio de Janeiro, a Procuradoria do Município do Rio de Janeiro tem uma publicação atualizando essa Lei 94/79, com as remissões feitas pela PGM, mas a PGE não se dignou a fazer no Estatuto dos Servidores do Estado. No Instituto Pereira Passos, na Rua Gago Coutinho, na livraria, os alunos conseguem essa cópia. Essa lei é o atual regime único e está atualizada pela própria PGM com legislação esparsa sobre o tema.

Todos sabem que esse regime jurídico único deixou de ser obrigatório com a EC nº19, pois essa emenda somente acabou com sua obrigatoriedade. O regime jurídico único não acabou somente a sua obrigatoriedade. Então ficamos da Emenda 19 de 98 até agosto de 2007 com essas pessoas de direto público livres para manterem seu regime jurídico único e a referencia que temos foi o que aconteceu na União, que após a emenda 19 acabou com seu regime jurídico único, com a Lei 9.962/2000 – regime celetista (não implementado) e ao seu lado o regime estatutário com a lei 8.112/93.

Vale frisar que em momento algum o estado do Rio de Janeiro matou o seu regime jurídico único, pois o Governador Sérgio Cabral, assim que assumiu em 2007, mandou um projeto de lei para isso, mas veio a liminar da ADIN em agosto de 2007, restituindo o regime jurídico único e a Comissão de Constituição e Justiça da Assembléia Legislativa negou esse projeto, já que ele não tinha mais amparo constitucional. Já o Município acabou com seu regime único, mas voltou atrás e revogou a lei que matou esse regime único.

O professor nem mencionou isso para não complicar e ainda menciona que na prova o correto é falar “regime do cargo público (estatutário)”, pois “estatutário” é uma expressão vulgar, sendo que a boa técnica é regime do cargo público.

No Governo de Paulo Conde, o Município do Rio de Janeiro, na Lei 3.010/2000, fala o seguinte:

LEI n.º 3.010 - de 18 de janeiro de 2000




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DISPÕE SOBRE O REGIME JURÍDICO DAS CATEGORIAS FUNCIONAIS QUE MENCIONA E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.

Autor: PODER EXECUTIVO

O PREFEITO DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO, faço saber que a Câmara Municipal decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1.° O regime jurídico dos servidores das categorias funcionais de nível 1.° grau, 1.° grau especializado, 2.° grau e 2.° grau especializado é o da Consolidação das Leis do Trabalho.

Parágrafo único. Fica mantido o regime estatutário para os atuais ocupantes de cargos de categorias funcionais a que alude este artigo, assim como para os detentores de empregos que, até a data da promulgação da Constituição Federal de 1988, exerciam suas atividades há pelo menos cinco anos na administração direta, autárquica e fundacional.

Então, o Município do Rio de janeiro, em janeiro de 2000, após a emenda 19/ 98 flexibilizou seu regime jurídico único e admitiu que parte das contratações passariam a ser regidas pela CLT, ou seja, que as contratações de 1º e 2º grau, elencadas nos anexos da lei acima seriam pela CLT, ficando momentaneamente com dois regimes de contratação ( lei 94/79 e emprego público ou trabalhista- CLT). Entretanto, essa lei 3.010/2000 foi revogada expressamente pelo Governo Cesar Maia, pela Lei 3.399/2002 que determina a volta do regime jurídico único, pois a lei 3.010/2000 foi revogada expressamente:

LEI n.° 3.399, de 16 de maio de 2002

Dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores que menciona, revoga a Lei n.° 3.010,de 18 de janeiro de 2000, e dá outras providências.

Autor: PODER EXECUTIVO

O PREFEITO DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO, faço saber que a Câmara Municipal decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1.° O Regime Jurídico dos servidores das categorias funcionais de nível 1.° grau, 1.° grau especializado, 2.° grau e 2.° grau especializado, que ingressarem na Administração Direta, nas Autarquias e nas Fundações, será o previsto no Estatuto dos Funcionários Públicos, do Poder Executivo do Município do Rio de Janeiro, instituído pela Lei n.° 94, de 14 de março de 1979, ficando estendido aos servidores concursados das categorias elencadas na Lei n.° 3.010, de 18 de janeiro de 2000, e admitidos durante sua vigência, o mencionado Regime Jurídico Estatutário.

Art. 2.° Ficam transformados em cargos todos os empregos criados pela Lei n.° 3.010, de 2000.

Assim, o Município do Rio de Janeiro, de 2000 a 2002 passou a ter dois regimes de contratação para administração direta, autárquica e fundacional e desde 2002 voltou a ter regime único. Logo, qual foi o impacto da ADIN 2135 no Município do Rio de Janeiro em 2007? Nenhum, pois desde 2002 o Município já tinha resgatado seu regime jurídico único (maio de 2002).




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Vale frisar o caso da Guarda Municipal, que é uma estrutura que deve ser estudada. Vejam o Slide de Autarquia:

A Guarda Municipal hoje é uma entidade autárquica, mas nem todos sabem que ela nasceu em 1992 como empresa pública, sendo a única no país que nasceu assim pela Lei 1887/92. A intenção disso era porque o Governo tinha a intenção de vender produtos à iniciativa privada, especialmente transporte de valores, mas o Governo não observou que LOM, no art. 30, VII, determina que a Guarda Municipal não poderia andar armada e, obviamente, isso inviabilizaria o transporte de valores e a forma de empresa pública foi mantida.

VII - instituir, conforme a lei dispuser, guardas municipais especializadas, que não façam uso de armas, destinadas a:

VII - instituir, conforme a Lei dispuser, guardas municipais especializadas, que não façam uso de armas, integrantes da Administração Pública Direta, destinadas a:

(Alteração dada pela Emenda à Lei Orgânica nº 16, de 2003 - Vigência 28/11/2003) Declarada a inconstitucionalidade da Emenda nº 16 pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça. (Representação nº 170/2003 - Acórdão 22.08.2005 - Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro – Poder Judiciário, Seção 1 - 9.09.2005 p. 41)

a) proteger seus bens, serviços e instalações;

b) organizar, dirigir e fiscalizar o tráfego de veículos em seu território;

c) assegurar o direito da comunidade de desfrutar ou utilizar os bens públicos, obedecidas as prescrições legais;

d) proteger o meio ambiente e o patrimônio histórico, cultural e ecológico do Município;

e) oferecer apoio ao turista nacional e estrangeiro;

Atualmente a Guarda Municipal pode andar armada, pois o Estatuto do Desarmamento permite, desde que as Leis Municipais admitam, mas a LOM não permite. Se quiserem armar a Guarda Municipal carioca teremos que fazer uma emenda à LOM para tirar a proibição contida no inciso VII e quanto ao uso de dispositivo de choque, deverá ser analisado de acordo com o Estatuto




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do Desarmamento, se entra ou não em conflito com a LOM, que não fala em tipo de arma. Hoje não é mais necessária a autorização da Secretaria de Segurança Pública do Estado para que a Guarda Municipal ande armada, nos locais onde é permitido, como São Paulo, mas é melhor verificar.

Em outubro de 2009, Lei Complementar n° 100/2009 transformou a Guarda Municipal em autarquia.

LEI COMPLEMENTAR n.° 100, de 15 de outubro de 2009

Extingue a Empresa municipal de Vigilância S.A., cria a autarquia denominada guarda municipal na estrutura da administração indireta e dá outras providências.

Autor: Poder Executivo

O PREFEITO DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO, faço saber que a Câmara municipal decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPITULO I

DA CRIAÇÃO, NATUREZA E FINALIDADE

Art. 1.° Extingue-se, por esta Lei Complementar, a Empresa municipal de Vigilância S.A.-EMV.

Art. 2.° Fica criada a guarda municipal do Rio de Janeiro-GM-RIO, entidade autárquica, com personalidade jurídica de direito público, dotada de autonomia administrativa, financeira e orçamentária, patrimônio e receita próprios, com sede na Cidade do Rio de Janeiro e com as seguintes funções institucionais:

I - proteger bens, serviços e instalações municipais do Rio de Janeiro;

II - fiscalizar, organizar e orientar o tráfego de veículos no território municipal, observadas estritamente as competências municipais;

III - orientar a comunidade local quanto ao direito de utilização dos bens e serviços públicos;

IV - proteger o meio ambiente, o patrimônio histórico, cultural, ecológico e paisagístico do Município;

V - apoiar e orientar o turista brasileiro e estrangeiro;

VI - colaborar com as operações de defesa civil do Município;

VII - estabelecer, em conjunto com os órgãos de polícia ostensiva de trânsito, as diretrizes para o policiamento de trânsito, no âmbito do Município;

VIII - cumprir e fazer cumprir a legislação e as normas de trânsito, no âmbito de atribuição do Município;

IX - executar a fiscalização de trânsito, autuar e aplicar as penalidades de advertência por escrito e ainda as multas e medidas administrativas cabíveis, inclusive por infrações de circulação, estacionamento e parada previstas no Código Brasileiro de Trânsito, notificando os infratores, no âmbito de atribuição do Município;




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X - fiscalizar, autuar e aplicar penalidades e medidas administrativas cabíveis, relativas a infrações de excesso de peso, dimensões e lotação dos veículos, notificando os infratores no âmbito de atribuição do Município;

XI - participar de projetos e programas de educação e segurança de trânsito de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Nacional de Trânsito-CONTRAN;

XII - vigiar os espaços públicos, tornando-os mais seguros em colaboração com os órgãos responsáveis pela segurança pública em nível federal ou estadual;

XIII - exercer o poder de polícia no âmbito do Município do Rio de Janeiro, inclusive sancionatório, ressalvadas as hipóteses em que, por força de lei, a atribuição seja privativa de outra categoria funcional, situação em que poderá auxiliar a fiscalização com a prática de atos meramente materiais;

XIV - implementar ações comunitárias, no intuito de aproximar o Poder Público dos grupos sociais, visando identificar e trabalhar, no limite das suas atribuições, os problemas específicos de cada área da Cidade.

Se a GM-Rio nasceu Empresa Pública, o pessoal contratado originalmente era empregado público (CLT ou trabalhista), então eram pela CLT (pós 1988), mas por meio de concurso público, independente do regime, em razão do previsto no artigo 37,inciso II da CF/88. Então, o Município abria concurso público para contratar o guarda da empresa pública Guarda Municipal pelo regime do emprego público e quando ela vira autarquia, o art. 9º dessa lei prevê a mudança de regime e isso é constitucional?

Art. 9.° Ficam transformados em cargos de provimento efetivo, de regência estatutária, e transferidos juntamente com seus atuais titulares para o quadro de pessoal da GM-RIO os atuais empregos efetivos que compõem a área operacional da guarda municipal, que serão estruturados segundo critérios de merecimento e antiguidade, para efeito de progressão e promoção de seus ocupantes, e classificados de acordo com as diferentes áreas de atuação.

É claro que temos dois enfoques: 1) o Guarda Municipal que entrou pelo regime da CLT, que não gosta do regime estatutário, que quer continuar pela CLT – vejam o §4º do art. 9 e o art. 10 (opção). Se o ingresso foi por meio de concurso público, isso é uma reformulação administrativa, cuja possibilidade de transformar o emprego em cargo existiria. Defenderia essa posição, pois isso foi analisado pela PGM e não vou dizer na prova da PGM que isso é inconstitucional, até mesmo pelo fato de isso ser uma norma de transição. Isso porque o sujeito tem direito adquirido ao regime, mas não às regras daquele regime. Apesar da opinião do Professor ser no sentido de que as contratações pela CLT que fossem mantidas deveriam ser pelo quadro suplementar e somente as novas pelo regime novo do cargo público.

§ 4.° Os atuais ocupantes dos empregos de guarda municipal, Músicos, Agentes de Transporte, Enfermeiro do Trabalho, Auxiliar de Enfermagem do Trabalho, Engenheiro de Segurança do Trabalho e Técnico de Segurança do Trabalho, que tenham ingressado no emprego mediante




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concurso público, têm assegurado o direito a optarem pela mudança de regime jurídico, com remuneração até então adquirida, rigorosamente observada a correlação de atribuições entre o emprego e o cargo resultante da transformação.

Art. 10. A opção prevista no § 4.° do art. 9.° será exercida no prazo de noventa dias a contar do início da vigência desta Lei Complementar pelos empregados que, na data da publicação, se encontrarem no regular exercício de suas funções na empresa extinta.

Pergunta de aluno: Empresa Pública e aplicação de multa de trânsito: A decisão recente do STJ e a BH Trânsito – acredito que o STJ não verificou o CTB, que fala que o agente de autoridade de trânsito pode ser servidor pela CLT, que é o caso da Guarda Municipal do Rio, o errado é a terceirização, como Niterói, porque nesse caso o agente nem servidor é. Vejam a Lei 9.507/97, no art. 280, §4º e 269,§1º ( forma de atuação do poder de polícia):

Art. 280. Ocorrendo infração prevista na legislação de trânsito, lavrar-se-á auto de infração, do qual constará:

§ 4º O agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência.

Art. 269. A autoridade de trânsito ou seus agentes, na esfera das competências estabelecidas neste Código e dentro de sua circunscrição, deverá adotar as seguintes medidas administrativas:

§ 1º A ordem, o consentimento, a fiscalização, as medidas administrativas e coercitivas adotadas pelas autoridades de trânsito e seus agentes terão por objetivo prioritário a proteção à vida e à incolumidade física da pessoa.

As pessoas jurídicas de direito privado que integram a administração pública, especialmente as estatais, têm como regime o trabalhista, art. 173 §1º, II da Constituição Federal, que determina que as estatais devem ter o mesmo tratamento conferido à iniciativa privada:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

ORGÃOS DA ADMINSTRAÇÃO DIRETA




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A Administração Direta, como já citado anteriormente, é proveniente do fenômeno da DESCONCENTRAÇÃO, pois ela cria órgãos públicos, que não tem personalidade jurídica própria, conforme previsto pelo art. 137 e art. 141 e 142 da LOM. Assim, se o órgão não é uma pessoa jurídica, como devemos conceituá-lo? Usem a lei 9784/99, que é federal, mas muito conhecida de processo Administrativo na União, isso porque o Município não tem sua lei de Processo Administrativo, no estado tem lei específica. Logo, o conceito é o do art.1º, §2º dessa lei: “UNIDADE DE ATUAÇÃO:

Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

§ 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;

II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;

III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.

Atenção: se vamos usar uma lei federal na prova da PGM, devemos ser claros ao examinador: “ a título de exemplo, mesmo não se aplicando a este ente da federação, vale trazer a lei federal que regulamente a matéria...”

O conceito de Hely Lopes de Meireles é definir o órgão como “centro de competência”, já Diogo de Figueiredo fala em “universalidade reconhecida”, mas a lei fala em “unidade de atuação”, mas é mais fácil usar a lei do que lembrar das posições doutrinárias. Assim, o conceito é unidade de atuação sem personalidade jurídica própria e vejam o art. 141 da LOM.




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Art. 141 - Constituem a administração direta os órgãos sem personalidade jurídica própria, integrantes da estrutura administrativa de qualquer dos Poderes do Município

É bom lembrar que dentro da idéia de órgão público, temos a classificação do órgão público quanto à hierarquia e quando se fala em “estrutura de qualquer dos Poderes do Município”, atenção para os órgãos independentes definidos na Lei Maior que são: 1) o Gabinete do Prefeito (não é Prefeitura) – órgão independente do Poder Executivo Municipal, 2) Câmara Municipal – órgão independente do Poder Legislativo Municipal (não falem Câmara dos Vereadores) e ao lado desses temos o 3) Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro (a posição majoritária é a de que ele é um órgão independente, e não a posição de que ele é integrante do Poder Legislativo). Diogo de Figueiredo tem uma parecer para o TCM-Rio defendendo sua independência. Ademais esses órgãos têm suas respectivas subdivisões.

Um bom rol de órgãos públicos, de uma forma geral, é o que aparece na Lei de Responsabilidade Fiscal, 101/200, no art. 19 (elenca o limite de gasto com o pessoal) e 20 (que é inconstitucional, mas sobreviveu ao ataque de ADIN e está em vigor). Se sabe que, de acordo com o art. 169 da Constituição, devemos ter a Alei Complementar para regular a matéria de gasto com o pessoal e com a LRF no art. 19 limita esse gasto de forma geral. O art. 20 resolve dissecar onde os 50% da União serão distribuídos e os 50 % dos estados, nesse ponto ele é absolutamente inconstitucional, em razão de tirar a autonomia dos Estados, da Assembléia Legislativa e no inciso III fala do Tribunal de Contas, que integraria o Legislativo (que está errado, pois ele é indepentente).

Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:

I - União: 50% (cinqüenta por cento);II - Estados: 60% (sessenta por cento);III - Municípios: 60% (sessenta por cento).

§ 1º Na verificação do atendimento dos limites definidos neste artigo, não serão computadas as despesas:I - de indenização por demissão de servidores ou empregados;II - relativas a incentivos à demissão voluntária;III - derivadas da aplicação do disposto no inciso II do § 6º do art. 57 da Constituição;

(...)

I - na esfera federal:a) 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas da União;b) 6% (seis por cento) para o Judiciário;c) 40,9% (quarenta inteiros e nove décimos por cento) para o Executivo, destacando-se 3% (três por cento) para as despesas com pessoal decorrentes do que dispõem os incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição e o art. 31 da Emenda Constitucional no 19, repartidos de forma proporcional à média das despesas relativas a cada um destes dispositivos, em percentual da receita corrente líquida, verificadas nos três exercícios financeiros imediatamente anteriores ao da publicação desta Lei Complementar;




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d) 0,6% (seis décimos por cento) para o Ministério Público da União;

II - na esfera estadual:a) 3% (três por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Estado;b) 6% (seis por cento) para o Judiciário;c) 49% (quarenta e nove por cento) para o Executivo;d) 2% (dois por cento) para o Ministério Público dos Estados;

III - na esfera municipal:a) 6% (seis por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Município, quando houver;b) 54% (cinqüenta e quatro por cento) para o Executivo.

(...)

§ 2º Para efeito deste artigo entende-se como órgão:I - o Ministério Público;II- no Poder Legislativo:a) Federal, as respectivas Casas e o Tribunal de Contas da União;b) Estadual, a Assembléia Legislativa e os Tribunais de Contas;c) do Distrito Federal, a Câmara Legislativa e o Tribunal de Contas do Distrito Federal;d) Municipal, a Câmara de Vereadores e o Tribunal de Contas do Município, quando houver;

III - no Poder Judiciário:a) Federal, os tribunais referidos no art. 92 da Constituição;b) Estadual, o Tribunal de Justiça e outros, quando houver.

Observação: tivemos uma ADIN 2238 contra a LRF, que questionou o inciso II, mas o STF negou liminar e entendeu que esse artigo não era inconstitucional.

O Art. 20,§2º indica um rol completo de órgãos de públicos e nesse contexto está a PGM, que o art. 142,§1º da LOM fala que a PGM é órgão de Direção diretamente vinculado Gabinete do Prefeito, seno bom lembrar que órgão público é criado por lei, segundo o art. 48, XI da Constituição Federal e o art.156 da LOM fala da criação de órgãos por lei.




III - execução.


§ 2º - São órgãos de direção intermediária, providos de respectivo assessoramento, as autarquias e fundações.

§ 3º - São órgãos de execução aqueles incumbidos da realização dos programas e projetos determinados pelos órgãos de direção.

Art. 48 da Constituição: Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e




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52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

(...)

XI - criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

Art. 156 - A formalização dos atos administrativos da competência do Prefeito será feita mediante decreto, numerado em ordem cronológica, quando se tratar, entre outros casos, de:

(...);

V - criação, alteração ou extinção de órgãos da Prefeitura, desde que autorizadas por lei;

CLASSIFICAÇÃO HIERÁRQUICAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS

Dentro da classificação quanto à hierarquia dos órgãos públicos, temos: a) órgão independente, b)autônomo, c) superior e d) subalterno. É uma escala hierárquica, que tem no topo o órgão independente, que no Município do Rio de Janeiro é o Gabinete do Prefeito – Poder Executivo, que tem suas atribuições previstas no art. 107 da LOM – que indica a Lei maior delegando a atribuição ao Prefeito. O Gabinete do Prefeito se subdivide em órgãos autônomos – ligados diretamente ao Gabinete (no âmbito federal – Ministérios, em âmbito Municipal: Secretarias, Administrações Regionais e os Conselhos Municipais), vejam o art. 124 e 126 e ss da LOM e rol não taxativo do §3º do art. 127:

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Título III - DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES

Capítulo III - Do Poder Executivo

Seção VI - Dos Auxiliares Diretos do Prefeito




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Subseção II - Dos Administradores Regionais e Suas Atribuições (arts.124 e 125)

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Art. 124 - A Administração Regional é o órgão de representação do Prefeito e de coordenação e supervisão da atuação dos demais órgãos do Poder Executivo na área de sua circunscrição.




Subseção III - Dos Conselhos Municipais (arts.126 a 133)

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Art. 126 - O Município manterá Conselhos como órgãos de assessoramento à administração pública.

Parágrafo único - A lei definirá a composição, atribuições, deveres e responsabilidades dos Conselhos, nos quais se assegurará a participação das entidades representativas da sociedade civil.

Art. 127 - Os Conselhos terão por finalidade auxiliar a administração pública na análise, planejamento, formulação e aplicação de políticas, na fiscalização das ações governamentais e nas decisões de matéria de sua competência.

§ 1º - Os Conselhos terão caráter exclusivamente consultivo, salvo quando a lei lhes atribuir competência normativa, deliberativa ou fiscalizadora.

§ 2º - Os Conselhos terão dotação orçamentária específica e infra-estrutura adequada à realização de seus objetivos.

§ 3º - A lei criará, dentre outros, os seguintes Conselhos:

I - de Direitos Humanos;

II - de Defesa do Consumidor:

III - de Desenvolvimento Econômico, Ciência e Tecnologia;

IV - de Defesa da Criança e do Adolescente;

V - de Cultura;

VI - de Saúde;

VII - de Desporto e Lazer;

VIII - de Política Urbana;

IX - de Meio Ambiente.

A PGM também é órgão ligado diretamente ao Gabinete do Prefeito, vejam o que diz o art. 134 da LOM. Se ela é diretamente vinculada ao Prefeito, na escala hierárquica deveria ser um órgão autônomo, estando no mesmo nível dos Conselhos Municipais e Secretarias, mas o §1º do art. 142 diz que a PGM é um órgão de direção superior, que é uma subdivisão após o órgão autônomo. No gráfico da classificação doutrinária, mais abaixo, a PGM é órgão autônomo, mas na lei está como órgão de direção superior. Então para a prova da PGM falem das duas classificações e na dúvida fiquem com a Lei. Na classificação doutrinária é considerada como órgão autônomo, enquanto na Lei é órgão de direção superior.

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Seção VII - Da Procuradoria Geral do Município

Subseção I - Das Atribuições e Organização (art.134)

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III - execução.


Órgãos Superiores: encontramos aqueles vinculados a toda essa estrutura, pois é descer mais um degrau na escala hierárquica, vejam o art. 123 da LOM: “Art. 123 - A lei disporá sobre a criação, estruturação e atribuições das Secretarias Municipais, bem como sobre sua extinção.” Cada Secretaria terá uma subdivisão (subsecretarias, departamentos, divisões). É mais fácil ver isso no âmbito federal: Presidência da República (órgão independente), Ministério da Fazenda (órgão autônomo), Secretaria da Receita Federal (órgão superior). No Município do Rio de Janeiro também temos as divisões e na PGM também. (observação: a PGM não recebe subsídios, como AGU e PGE – é remuneração, – art. 135 c/c 39,§4º e 8º da Constituição- possibilidade).

Órgãos Subalternos: São aqueles órgãos que não se subdividem em outros, normalmente são as portarias dos prédios públicos, protocolos. Não há um universo jurídico disso.

Essa é a classificação mais cobrada, mas é bom lembrar que a classificação do órgão público possui mais duas outras figuras: quanto à estrutura, composição (composto – se subdivide em outros órgãos; ou simples) e quanto ao poder de decisão (singular ou colegiado). Vejam abaixo a classificação da PGM.




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A classificação da PGM deve estar na ponta da língua com as ressalvas feitas anteriormente, quanto à hierarquia. Nesse contexto, em relação à PGM, a competência vem definida nos art. 134 e 135 da LOM-Rio, que demonstra a trilogia acima:


Art. 135 - Além de outras competências estabelecidas em lei, compete privativamente à Procuradoria Geral do Município a cobrança judicial da dívida ativa do Município. (NR) (Alteração dada pela Emenda à Lei Orgânica nº 7, de 1997 - Vigência 21/11/1997)

Essa divisão coloca a PGM como órgão central do sistema jurídico municipal vinculando diretamente ao Gabinete do Prefeito e isso faz com que a PGM tenha o poder de supervisionar o assessoramento jurídico do Gabinete do Prefeito, art. 136 da LOM. As entidades de administração indireta têm suas assessorias jurídicas e o Assessor Jurídico é supervisionado pela PGM. Ver também o controle da PGM nas assessorias jurídicas (legislação).

Art. 136 - Integram o sistema jurídico municipal as Assessorias Jurídicas da administração direta, autárquica e fundacional do Município, as quais serão chefiadas preferencialmente por Procurador do Município ou por Assistente Jurídico.

§ 1º - Os Assistentes Jurídicos do Poder Executivo e dos órgãos a estes vinculados exercem suas funções, sob supervisão da Procuradoria Geral do Município, no sistema jurídico municipal, sem representação judicial.

§ 2º - Ao Assistente Jurídico são reservadas as funções de assessoramento jurídico, atividade da advocacia cujo exercício lhe é inerente.

§ 3º - A carreira de Assistente Jurídico é composta de advogados aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Essa estrutura da PGM, trazida pelo Decreto 17.289/1999, no art. 5º e seguintes, 12 e 13 elenca cada uma das procuradorias e dá sua atribuição. Com atenção para o Centro de Estudos (CES) http://forum.pgm.rio.rj.gov.br/textos/legislacao/decreto/DEC1728911011999.pdf) .

ADMINSTRAÇÃO INDIRETA EM ÂMBITO MUNICIPALRESUMO – [email protected] – PROIBIDA A VENDA


http://forum.pgm.rio.rj.gov.br/textos/legislacao/decreto/DEC1728911011999.pdf


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A preocupação foi apresentar as entidades que são familiares à PGM

EP= EMPRESA PÚBLICASEM = SOC. DE ECON. MISTA

• FUNDAÇÕES AUTARQUICAS - Regime único de cargo público

Observação: Em relação à subsidiárias, que com base na crise econômica, no final de 2008 e inicio de 2009, o Governos Federal fez uma MP, transformada em lei, autorizando o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal e a Petrobras (ANP) a quando bem entenderem criarem subsidiarias. O art. 37, XX da CF diz que tem que ter lei autorizativa em cada caso. Isso ainda não foi cobrado em prova, mas a autorização legislativa seria para a estatal, essa é a forma que o STF está interpretando isso. Vejam no livro do Carvalhinho, na nota de rodapé (9.478/97 – Lei da ANP – art. 64/65). Mas não parece a melhor interpretação, apesar do STF vir entendendo dessa forma, que basta a empresa mãe ter a autorização. Já houve uma ADIN para a Lei da ANP e já decidiram pela sua constitucionalidade.




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AULA 02 – 16/06/2010

Deixamos três questões em aberto na aula passada: 1) se a LOM-Rio trabalhava da mesma forma que a Constituição da República para a criação de órgão público? Sim, requerendo lei para a criação e extinção de órgão público, nos termos do art. 44 da LOM-Rio, inciso IV e IX (Regiões Administrativas e Distritos e Secretarias e Órgãos) – Administrações Regionais – art. 124 da LOM-Rio. Há ação de inconstitucionalidade quanto ao inciso IX do art. 44, mas que ainda não foi julgado.


Capítulo II - Do Poder Legislativo

Seção II - Das Atribuições da Câmara Municipal (arts.44 e 45)

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Art. 44 - Cabe à Câmara Municipal, com a sanção do Prefeito, legislar sobre todas as matérias de competência do Município e especialmente sobre:

(...)

IV - criação, organização e supressão de regiões administrativas e distritos no Município;

(...)

IX - criação, extinção e definição de estrutura e atribuições das secretarias e órgãos da administração direta , indireta e fundacional do Município.




Subseção II - Dos Administradores Regionais e Suas Atribuições (arts.124 e 125)

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Art. 124 - A Administração Regional é o órgão de representação do Prefeito e de coordenação e supervisão da atuação dos demais órgãos do Poder Executivo na área de sua circunscrição.

§ 1º - A Região Administrativa é dirigida por um Administrador Regional, de livre nomeação do Prefeito.

2) Porte de Arma da Guarda Municipal se seria necessária a autorização da Secretaria de Segurança Pública Estadual – A lei 10.826/2003 diz não é necessária essa autorização, segundo o art. 6º , III e IV dessa lei, que também coloca a exigência de treinamento (§3º) e estrutura para isso. Então, lembrando, no caso da Guarda Municipal do Rio de janeiro, por força do art. 6º, III c/c §1º e §3º, poderá andar armada, mas para tal será necessária a emenda à Lei Orgânica, já que esta proíbe que a GM ande armada. Altera a LOM-Rio, a Guarda Municipal poderá andar armada desde que tenha estrutura administrativa e treinamento do pessoal e ainda, esse porte será pessoal, não no exercício da função.

Art. 6o É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para:

(...)

III – os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei;

(...)

IV - os integrantes das guardas municipais dos Municípios com mais de 50.000 (cinqüenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, quando em serviço; (Redação dada pela Lei nº 10.867, de 2004)

(...)

§ 1o As pessoas previstas nos incisos I, II, III, V e VI do caput deste artigo terão direito de portar arma de fogo de propriedade particular ou fornecida pela respectiva corporação ou instituição, mesmo fora de serviço, nos termos do regulamento desta Lei, com validade em âmbito nacional para aquelas constantes dos incisos I, II, V e VI. (Redação dada pela Lei nº 11.706, de 2008)

(...)

3o A autorização para o porte de arma de fogo das guardas municipais está condicionada à formação funcional de seus integrantes em estabelecimentos de ensino de atividade policial, à existência de mecanismos de fiscalização e de controle interno, nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei, observada a supervisão do Ministério da Justiça. (Redação dada pela Lei nº 10.884, de 2004)



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11706.htm#art1


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.867.htm#art6iv


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3) Foi questionada a existência das subprefeituras em relação às Regiões Administrativas – Na LOM-Rio não há menção às Subprefeituras, pois os órgãos ligados ao Gabinete do Prefeito são as Administrações Regionais, mas elas existem. A explicação encontrada é que essas subprefeituras nada mais seriam do que uma extensão do Gabinete do Prefeito para facilitar o acesso à população e atua acionando os órgãos competentes para a resolução de problemas – não há lei, não se sabe se é órgão público. Ainda é preciso achar o fundamento para saber se a subprefeitura é órgão ou se isso é mera nomenclatura para administração regional ou se isso é uma figura fictícia, com um auxiliar da função do Prefeito.

2º SETOR DO ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO

Vamos buscar informações sobre CONCESSÃO e PERMISSÃO no Município do Rio de Janeiro, destacando a lei que cria a Parceria Público-Privada no Município do Rio de Janeiro, sendo bom lembrar que o município está atualmente vivendo a reformulação das concessões dos serviços de transportes de passageiros. O edital de licitação está aí e é a concessão comum. Vamos trabalhar as duas. Sabemos que a DELEGAÇÃODE SERVIÇO PÚBLICO tem como ponto de partida o texto constitucional, no art. 175, que é a referencia para o início do 2º setor do Estado Gerencial Brasileiro:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado

De imediato, esse artigo fala “na forma da lei”, sendo bom lembrar que quando o texto constitucional, que adota uma República federativa, com autonomia política de seus entes, fala na forma da lei é sinal de que todos os entes da federação farão suas leis sobre DELEGAÇÃO e PERMISSÃO (Licitações e Contratos). A União disporá sobre as normas gerais e cada ente terá sua lei sobre o assunto, então, além do art. 175, é preciso observar as disposições contidas na Lei 8.987/95 (Lei Geral de Concessão e Permissão de Serviço Público), sendo certo que a competência da União a criação de norma geral de licitações e contratos está no art. 22, XXVII.

A LOM-Rio confirma a possibilidade de o Município legislar sobre suas normas de permissões e concessões, no art. 148 e no §2º diz que essa matéria será regulada por lei complementar, que é Lei Complementar nº 37/98:




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Título IV - DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICACapítulo II - Da Administração e Seus Órgãos

Seção IV - Dos Serviços Delegados (arts. 148 a 151)***********************************************************

******Art. 148 - A prestação de serviços públicos poderá ser delegada a particular mediante concessão ou permissão, através de processo licitatório, na forma da lei.§ 1º - Os contratos de concessão e os termos de permissão estabelecerão condições que assegurem ao Poder Público, nos termos da lei, a regulamentação e o controle sobre a prestação dos serviços delegados, observado o seguinte:I - no exercício de suas atribuições, os funcionários públicos investidos do poder de polícia terão livre acesso a todos os serviços e instalações das empresas concessionárias ou permissionárias;II - estabelecimento de hipóteses de penalização pecuniária, de intervenção por prazo certo e de cassação, impositiva esta em caso de contumácia no descumprimento de cláusulas do acordo celebrado ou de normas protetoras da saúde e do meio ambiente.§ 2º - Lei complementar disporá sobre o regime da concessão, permissão ou autorização de serviços públicos, o caráter essencial desses serviços, quando assim o determinar a legislação federal, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação e as condições de caducidade,fiscalização e rescisão da concessão, permissão ou autorização.§ 3º - A lei regulará:I - os direitos dos usuários;II - as obrigações dos concessionários ou permissionários quanto à oferta e manutenção de serviços adequados;III - as condições de exploração, sob concessão ou permissão, a intervenção nasconcessionárias ou permissionárias, a desapropriação ou encampação de seus bens e sua reversão ou incorporação ao patrimônio do Município, observada a legislação federal e estadual pertinente.

De imediato, vale lembrar que atualmente que temos dois tipos de concessão: a) COMUM, regulada pela Lei Complementar n° 37/98 e B) ESPECIAL (que é a PPP, regulada pela Lei Complementar n° 105/2009), sobre essa última, ela também deve observar o art. 175 da CF/88 e a Lei 11.079/2004 (normas gerais de PPP criada pela União) e da mesma forma que a lei federal, essa lei olha para a concessão tradicional e a chama de concessão comum, conforme art. 2º, §3º:

Art. 1o Esta Lei institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Esta Lei se aplica aos órgãos da Administração Pública direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais




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entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§ 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

§ 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Art. 3o As concessões administrativas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no art. 31 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995. (Regulamento)

§ 1o As concessões patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes subsidiariamente o disposto na Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nas leis que lhe são correlatas.(Regulamento)

§ 2o As concessões comuns continuam regidas pela Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e pelas leis que lhe são correlatas, não se lhes aplicando o disposto nesta Lei.

Voltemos ao caput do art. 175 da Constituição Federal – Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Isso me lembra uma questão em que o Município teria feito a contratação de todo o transporte de van sem licitação. Houve um questionamento por ação popular, sobre o fato de não ter havido a licitação. Há exceção, como, por exemplo, o CREDENCIAMENTO, que é espécie do gênero inexigibilidade de licitação, previsto no rol exemplificativo do art. 25 da 8.666/93 (Leo Geral das Licitações e Contratos). Já para dispensa, art. 24 é taxativo (com 30 incisos). Como esse rol do art. 25 é exemplificativo, qualquer situação que se depare com inviabilização de competição será de inexigibilidade, com fundamento no caput do art. 25:




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Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

O CREDENCIAMENTO ficou famoso por conta da lei de licitação do Estado da Bahia, que é tida como a melhor do país (Lei Estadual 9.433/2005, art. 63 /64). Vale lembrar que o Estado do Rio acabou de fechar o anteprojeto de Lei de Licitações do estado do Rio de Janeiro, com mais de 200 artigos e será encaminhado para a Assembléia Legislativa – lá tem a previsão do CREDENCIAMENTO. Até agora o Município não tem previsão expressa de CREDENCIAMENTO, mas poderá ser usado pelo caput do art. 25 da Lei 8.666/93. Então, o credenciamento é uma alternativa a não obrigatoriedade da licitação, pois não há competição.




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Segundo o gráfico acima, bem como segundo o art. 175 da Constituição Federal, temos a LICITAÇÃO, para dois tipos de DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: A) CONCESSÃO e B) PERMISSÃO. Notem que não menciona a AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, pois ela vem efetivamente vem ficando de lado, conforme José dos Santos Carvalho Filho e Diogo de Figueiredo. Em um Curso de Direito Administrativo clássico ela aparece como forma de Delegação de Serviço Público, mas hoje há o entendimento de que a AUTORIZAÇÃO não prestaria mais para a Delegação de Serviço Público e é por isso que o art. 175 da Constituição Federal somente fala em CONCESSÃO E PEMISSÃO, bem como a Lei 8.987 e a Lei Complementar 37/98 também, conforme art. 1º:

Capítulo IDa Prestação dos ServiçosArt. 1º - A delegação dos serviços públicos mediante concessão e permissão reger-se-á pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, pelos arts. 140, § 3º, 148, 149, 150 e 151 da Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro, por esta Lei Complementar, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos termos ou contratos que celebrou ou vier a celebrar.

Existem alguns artigos nessa lei que até citam a autorização, mas a regra atualmente é que a autorização deve ser trabalhada com cuidado, mas ela é um vínculo de reconhecimento do pode público de uma atividade provada de interesse público. Então, na verdade, ela não seria uma delegação de serviço público, mas seria o reconhecimento de que um particular está fazendo uma atividade provada que o poder público tem interesse na sua realização. (Ex. Escola Particular – ensino prestado pela iniciativa privada econômica – mas é atividade de interesse público, logo, será fiscalizada e precisará de uma autorização do poder publico, mas isso não implica em delegação de serviço público). Isso ainda não é pacífico, mas vale a pena ler o José dos Santos Carvalho Filho.




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Importante mencionar que a AUTORIZAÇÃO como vínculo de delegação tem natureza jurídica de ATO ADMINISTRATIVO. Todos sabem que a PERMISSÃO foi atualizada, pós 1988, quando deixou de ser ato e passou a ser contrato, mas a autorização não deixou de ser ato administrativo e se é ato, é sem prévia licitação, não é obrigatório, e é precária e eventual e, por isso, não combina com serviço público, por conta do princípio da continuidade.

Outra característica importante da AUTORIZAÇÃO é o fato de que ela existe para atender o interesse de quem a solicita (do particular), esse é o principal argumento de José dos Santos Carvalho Filho para justificar que a autorização não se enquadra como forma de delegação. Não há o outro lado da moeda, que é oferecer algo à população. Quando pedimos uma concessão ou uma permissão, o particular quer ganhar dinheiro, mas oferece algo em troca para a população, ao interesse público. (Ex. Navegação Aérea – TAM, GOL, Azul, Webjet - interesse público – são concessionárias de serviço público) (Ex. Empresas de táxi aéreo – são basicamente permissionárias, pois os investimentos são bem menores) (Ex. Avião particular – interesse individual – espaço aéreo não é- bem público da União de uso comum – tem que ter permissão do DAC).

Como explicar, então, a previsão contida no art. 21 da Constituição Federal, incisos XI e XII:

Art. 21. Compete à União:

(...)

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações;



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc08.htm#art21xi

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc08.htm#art21xi


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a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

(...)

A explicação, proposta por Carvalinho, é que existem serviços que não são necessariamente púbicos e por isso a autorização estaria incluída nesse dispositivo, como por exemplo, a letra “c” do inciso XXI, e o inciso XI – telecomunicações – nos serviços prestados para a concessionária de serviços de telecomunicações. A Anatel dará uma autorização para essa entidade que presta serviços para a concessionária para poder fiscalizá-la. (Ex. uma pessoa que não é concessionária de serviço público, mas monto antenas para a reprodução de celular vai prestar serviços para a concessionária, então deverá cumprir regras da Anatel – autorizatário com atividade provada com interesse público). Assim, mesmo que a figura da autorização exista nos incisos XI e XII, dá para trabalhar como matéria de atividade privada de interesse público, mas a posição majoritária atualmente é que a autorização não é mais uma figura de delegação do serviço público.

Na autorização de serviço público, em regra geral, corresponde a um ato administrativo discricionário, mas se for particular o sujeito vai conseguir o seu alvará de funcionamento, tendo cumprido os requisitos legais, e, nesse contexto, podemos dizer que na autorização de atividade de interesse público realizada por particular está vinculada às normas legais que a norteiem e na autorização de atividade particular que seja isolada não, mas não vamos radicalizar, pois tradicionalmente é vista como ato discricionário, já que na sua origem era para a delegação de serviço público, mas atualmente esse tema está em transição, então falar em ato vinculado é complicado e teremos que explicar.

Em relação ao serviço público de ensino, por exemplo, no art. 209 da Constituição Federal, tem-se que é dito como serviço livre à iniciativa privada, atendidas as condições ali estabelecidas, estando sujeita à autorização e avaliação de qualidade pelo poder público, é um ato vinculado, pois não é liberalidade, mas cuidado.ao mencionar isso, pois tradicionalmente na doutrina autorização é ato discricionário.



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc08.htm#art21xiia

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc08.htm#art21xiia


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No que tange ao serviço público de táxi, a doutrina adora usar como exemplo para explicar a autorização, pois táxi é uma atividade privada de interesse público, pois não é serviço público, já que prestada por particular e que se destina a transporte individual de passageiros, sendo certo que o serviço público de transporte é o coletivo de passageiros. Táxi não pode fazer “lotada” (em regra) e taxista não precisa respeitar o princípio da continuidade do serviço público. Tentem pegar um táxi no meio da Copa do Mundo de Futebol em dia de jogo do Brasil e levar ou não o passageiro é escolha dele, mas ônibus você consegue pegar, pois ele é serviço público.

O Município do Rio de Janeiro trabalha com permissão para taxista e autorização para o auxiliar. Ou seja, a empresa de táxi presta serviço público por meio de permissão e quem dirige para a empresa de táxi é o auxiliar. As passeatas que vemos toda hora nos jornais de “diárias nunca mais” têm relação com aquele cara que tem que bater R$ 100,00 por dia, esse cara não é o permissionário, mas sim o dono da empresa e táxi. Há tempos atrás entrávamos no taxi e víamos uma placa verde e outras vermelhas. A verde indicava o permissionário (dono do táxi – autonomia) e a vermelha/azul os auxiliares (delegação por autorização - quem dirige - transitório), mas hoje em dia não se vê mais isso. A Cooperativa é uma instituição como outra qualquer com leis próprias e certamente é permissionária e o cooperado é auxiliar, mas algumas somente têm permissionários. (Vejam na SMTU).

Então, resumindo, CONCESSÃO E PERMISSÃO são os veículos pelo qual se delega SERVIÇO PÚBLICO. A CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO sempre foi CONTRATO ADMNISTRATIVO, oferecendo maior segurança jurídica e regulado pelo art. 20 da Lei Complementar nº 37/98 do Município do Rio de Janeiro, que traz as cláusulas do contrato de concessão, em espelho do previsto no art. 23 da Lei 8987/95. Já a PERMISSÃO sempre foi vista como ato precário, ATO ADMINISTRATIVO, que é a posição doutrinária referendada pelo §1º do art. 148 da LOM-Rio, que usa a expressão “termo de concessão”,que indica claramente o tratamento da permissão como ato administrativo.

Entretanto, é bom lembrar que, com a Lei 8.987/95, a permissão foi contratualizada pelo legislador, isso porque o artigo 40 dessa lei fala claramente que a permissão virou um contrato de adesão. Mais interessante ainda o que decidiu a ADIN 1491 de 98, na qual o STF contratualiza a permissão, não com base no art. 40 da Lei Federal, mas com base no art. 175 da Constituição (informativos do STF nº 116 e 117), então a LOM via ter que ser alterada.

Capítulo XI

DAS PERMISSÕES

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.




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Assim, quando surge a Lei Complementar 37/98, ela conceitua a permissão de serviço público, no inciso IV do art. 2. Além desse artigo, vejam o artigo 5º. Vejam que há uma contradição entre esses dois dispositivos, quando fala que é ato unilateral e fala em contrato de adesão (sinônimo de contrato administrativo). Assim sendo, não há porque se sustentar atualmente que a PERMISSÃO é ato administrativo.

Prazo de Duração da PERMISSÃO: Essa Lei Complementar do Município do Rio dá o prazo de 10 anos, prorrogável por iguais períodos (art. 5º). Apesar da redação, evidente que somente pode haver uma prorrogação. Detalhe, para a CONCESSÃO: essa lei não fixa prazo, empurrando tal incumbência para o edital de licitação, conforme previsão do art. 18, inciso I.

A LOM-Rio sofreu significativa alteração pela Emenda nº 05/97,e, no §3º e 5§ do art. 140 fala:

Art. 140 - A execução das ações governamentais poderá ser descentralizada ou desconcentrada, para:I - outros entes públicos ou entidades a eles vinculadas, mediante convênio;II - órgãos subordinados da própria administração municipal;III - entidades criadas mediante autorização legislativa e vinculadas à administração municipal;IV - empresas privadas, mediante concessão ou permissão.§ 1º - Cabe aos órgãos de direção o estabelecimento dos critérios e normas que serão observados pelos órgãos e entidades públicas e privadas incumbidos da execução, de acordo com o previsto em lei.§ 2º - Haverá responsabilidade administrativa dos órgãos de direção, quando os órgãos e entidades de execução descumprirem os critérios e normas gerais referidos no parágrafo anterior.§ 3º - A concessão ou permissão a que se refere o inciso IV será regulada em lei e se dará pelo prazo de até dez anos, cabendo aos órgãos de direção o acompanhamento e a fiscalização da execução, observado, no que couber, o disposto nos arts. 148, 149 e 150.§ 3º - A concessão ou permissão a que se refere o inciso IV será regulada em lei e se dará pelo prazo de até cinqüenta anos, cabendo aos órgãos de direção o acompanhamento e a fiscalizacão da execução, observado, no que couber, o disposto nos artigos 148, 149 e 150. (Alteração dada pela Emenda à Lei Orgânica nº 5, de 1997 - Vigência 12/06/1997)§ 4º - Somente por lei específica serão criadas empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias e fundações mantidas pelo Poder Público.§ 5º - Na hipótese do § 3º, sendo o investimento a ser feito pela concessionária em transporte de passageiros em veículo sobre trilhos de média e alta capacidade, o prazo mencionado poderá ser fixado em até vinte anos. (O § 5º foi acrescentado pela Emenda à Lei Orgânica nº 3, de 1995 - Vigência 10/04/1995)§ 5º - O prazo previsto no § 3º deste artigo poderá ser prorrogado por igual período. (O § 5º foi alterado pela Emenda à Lei Orgânica nº 5, de 1997 - Vigência 12/06/1997)§ 6º - Na hipótese do § 3º, sendo o investimento feito por concessionária, o prazo mencionado poderá ser fixado em até cinqüenta




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anos, quando formalizado por ato do Prefeito, que no prazo de sessenta dias, improrrogável, contados da sua edição, poderá ser sustado pelo Poder Legislativo, com a respectiva justificativa. § 7º - O prazo de sessenta dias determinado no paragrafo anterior não corre nos períodos de recesso.§ 8º - Ficam excluídos do disposto no § 3º os serviços permissionários e concessionários de transportes coletivos de passageiros por ônibus, cujo prazo máximo será de dez anos. (NR)(Os §§ 6º, 7º e 8º foram acrescentados pela Emenda à Lei Orgânica nº 5 – Vigência 12/06/1997)Declarada a Inconstitucionalidade do § 8º pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça. (Representação Nº 19/98 - Acórdão de 05.10.98 - Publicado no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro - Poder Judiciário em 17/12/1998)

Assim, vemos claramente que inclui a PERMISSÃO e que podemos chegar 100 anos, pois a LOM-Rio é a que prevalece sobre a Lei Complementar. Então a CONCESSÃO e a PERMISSÃO, no Município do Rio de Janeiro, podem chegar a 100 anos de duração máxima, devendo estar previsto no edital de licitação. Vejamos o §8º do art. 140.

Ele está claramente excluindo do aumento de prazo o transporte coletivo de passageiros via ônibus, sendo certo que houve um questionamento de constitucionalidade desse parágrafo. Antes de falar nisso, menciono que há, no site da SMTU, o edital de licitação para prestação de serviços de ônibus, havendo no mercado a previsão de concorrência nº 10/2010, cuja abertura dos envelopes deverá ocorrer no dia 29/07/2010. Vejam lá o prazo: item 7.1 – 20 anos contatos a partir da assinatura do contrato. Como pode o edital ficar esse praz,se o §8 fala em 10 anos? Pode, pois esse parágrafo foi considerado inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em razão de uma representação que foi julgada procedente no mérito, por 14 votos a 10 em 05/10/1998.

Observação: sendo concessão ou permissão, no Município do Rio de Janeiro, a modalidade de licitação é sempre a concorrência, mas em âmbito federal, a concorrência é prevista somente para concessão. No conceito de permissão de serviço público, no inciso IV do art. 2, diz claramente que permissão de serviço público está sujeito à concorrência.

Menciono isso, porque alguns professores quando lecionam a matéria, sem estarem focados para a PGM, dizem que uma das diferenças entre permissão e concessão é que na concessão a licitação é sempre por concorrência e na permissão pode ser qualquer modalidade de licitação, mas no Município do Rio de Janeiro não, isso porque quando a Lei 8.987/95 fala que permissão pode ser em qualquer modalidade de licitação, isso não impede que cada ente da federação escolha uma modalidade, pois isso não implica em contrariar a lei federal.

Outra diferença: quando dizemos que para concessão somente pode pessoa jurídica e que na permissão pode pessoa física e pessoa jurídica, vejam o inciso IV do art. 2º “pelo poder permitente à pessoa jurídica, ou consórcio de empresas”. A LOM-Rio não está admitindo pessoa física para permissão, enquanto que a lei federal permite. Então a premissa acima vale somente para a esfera federal. Isso porque essa permissão é na realidade uma autorização, mas também se poderia




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dizer que a lei federal, ao também admitir pessoa física para a permissão, não poderia ser a lei municipal restritiva, pois fere norma geral.

Observação 2: ENCAMPAÇÃO é a forma de extinção da concessão por reavaliação de mérito de conveniência e oportunidade (cláusula exorbitante), ou seja, sem culpa do concessionário ou do permissionário. Na Lei 8987/95, está prevista no art. 37. Existe nesse ponto uma discussão se a ENCAMPAÇÃO trará em sua indenização ao delegatário, que não deu causa a reavaliação por óbvio, trará lucros-cessantes ou apenas danos emergentes e que não há explicação na doutrina (salvo Celso Antônio e Gasparini defendiam lucros cessantes, o que o Prof. não concorda).

A própria lei 8987/95, por meio de uma interpretação sistemática não prevê lucros-cessantes, pois quando o artigo 37 termina encampação fala em indenização conforme artigo anterior e o artigo 36 fala do advento do termo contratual, que não comporta lucros-cessantes, já que o contrato terminou no tempo correto.

Entretanto, para nossa surpresa, quando a Lei do Município 37/98, no artigo 31, quando fala de encampação prevê no parágrafo único que “computar-se-ão todos os investimentos realizados correspondentes aos danos emergentes e montante de lucro estimado pela delegatária no prazo remanescente do contratante a assegura-se o lucro cessante”. A solução, como Procurador do Município, para não pagar ao delegatário lucros cessantes seria dizer que essa norma fere norma geral.

PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA

Chamo atenção para a Lei Federal da PPP que traz uma particularidade importante. Foi falado que o art. 22, inciso XXVII da Constituição Federal dá competência para a União criar normas gerais para licitações e contratos. Então, ela faz isso na Lei 8666, na 8987 e também na 11.079, que são as três leis gerais sobre o assunto no país e dessas três leis para o Município do Rio de Janeiro somente se aplicam as normas gerais, sendo certo que não há clareza sobre o que é norma geral, então o tema fica entregue á doutrina. Vale trazer que há uma uniformidade para saber o que é norma geral, que se o artigo da lei 8666 ou da 8987 trabalhar princípios ele é norma geral, se não ele é não geral (específica), podendo o ente inovar. Assim, no que diz norma geral, a lei municipal não pode contrair lei geral, mas no que disser respeito à norma não geral sim, pois pode o ente inovar.

Observação: no Código de Administração Financeira (CAF) existem regras de licitação que foram atualizadas no Governo Cesar Maia, pós 8666/93.

Tudo o que foi exposto está confirmado pela Lei 11.079, pois nela o legislador não foi omisso como nas anteriores, pois deixou claro o que é norma não geral, quando fala de regras aplicáveis apenas à União, no capítulo VI (art. 14 a 22). Então, fica claro que nesses dispositivos, o Município está livre para legislar o que bem entender sobre PPP, sendo importante mencionar que nesses artigos é onde está previsto o FUNDO GARANTIDOR, que é a alma da PPP. Isso ocorreu naturalmente, tendo em vista que a União não pode dizer ao Município como compor seu FUNDO.




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Se o que está dentro desse capítulo realmente não é norma geral e o que está fora é norma não geral, mas deve se ter em mente que é um exagero afirma que todas as normas que estão fora desse capítulo sejam normas gerais, tendo em vista que tem muita coisa que não pode ser assim considerada.

Lamentavelmente, a Lei 11.079 no seu artigo 2º,§ 4 fala que “é vedada a celebração do contrato de parceria público-privada: I o valor do contrato inferior a R$ 20.000.000,00 , isso não é norma geral, pois exclui a maior parte dos municípios, mas o Município do Rio de Janeiro não quis comprar essa briga, pois no art. 3, §4º da Lei Complementar 105/2009 fala no mesmo limite e para PGM foi aceita como norma geral, pois foi repetida. É feliz entender que é possível questionar o que está fora e o que está dentro desse capítulo. A verdade é que após a criação da PPP nenhum ente da federação vai querer fazer concessão e se fizer vai dar licitação deserta por pressão dos empresários.

Assim, a colocação mais importante é que os municípios pequenos ficaram de fora da PPP e se isso é ou não correto é outro problema, podendo se insurgir contra isso, mas a solução para eles é tentar chegar na PPP por meio de Consórcio Público, pois a lei de Consórcios afirma, no artigo 2º da Lei 11.107/2005, que eles farão contratos administrativos e via consórcio o município pequeno poderia fazer PPP no limite de 20 milhões de reais, mas não comprem essa briga na PGM, pois para ela a questão foi de norma geral, tanto que a repetiu. A leitura do Aragão é sempre oportuna.

A PPP difere da concessão comum em vários aspectos. Foi falado que a lei da PPP olha para Lei 8987 e para a Lei Complementar 37 e a chama de comum, logo a doutrina chama a PPP de especial, mas o que tem de especial é em relação à PPP Patrocinada, ou seja, na forma de pagamento, sendo que na concessão comum temos a forma de pagamento por tarifa pública, enquanto a 8666 prevê dotação orçamentária a Lei 8987 prevê tarifa – para o concessionário é melhor que o usuário pague do que o poder público que é péssimo pagador.

Então, a PPP Patrocinada prevê uma união dos dois sistemas de pagamento anteriores, pois o pagamento ocorre parte em tarifa e parte por dotação orçamentária, ocorrendo a concomitância, pois são as duas formas de pagamento juntas, de acordo com Lei Complementar Municipal 105/2009 - artigo 3º.




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Art. 3º Parceria Público-Privada é o contrato administrativo de concessão na modalidade patrocinada ou administrativa.

§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

§ 3º Não constitui Parceria Público-Privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei Federal nº 8.987/1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§ 4º É vedada a celebração de contrato de Parceria Público-Privada:

I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de Reais);

II - cujo período de prestação do serviço seja inferior a cinco anos.

Claro que o Examinador vai querer saber quanto vai ser em tarifa e quanto vai ser em dotação orçamentária, mas isso é algo que somente o edital vai dizer, pois a regra é se empurrar essa equação para proposta do licitante e isso somente com o resultado, isso porque a 11.079 coloca como tipo de licitação o menor valor da contraprestação a ser paga pelo poder público. Na Lei Federal existe a preocupação quanto ao tipo de licitação, que fomenta que ganhará a licitação aquele que menos usar a dotação orçamentária. (art. 12, inciso II, letra “a” da Lei 11.079 e §3º do art. 10).

Art. 12. O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte:

I – o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes;

II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , os seguintes:

a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;

b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art15v

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art15i


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III – o edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, admitindo-se:

a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou

b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz;

IV – o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório.

§ 1o Na hipótese da alínea b do inciso III do caput deste artigo:

I - os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances;

II – o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior que o valor da melhor proposta.

§ 2o O exame de propostas técnicas, para fins de qualificação ou julgamento, será feito por ato motivado, com base em exigências, parâmetros e indicadores de resultado pertinentes ao objeto, definidos com clareza e objetividade no edital.

Não há como definir quanto será especificamente em cada caso, pois somente o resultado da licitação dirá, no entanto, podemos adiantar que até 70% do pagamento poderá ser em dotação orçamentária e 30% em tarifa, podendo ser mais de dotação orçamentária, desde que com autorização legislativa. Ademais o art. 13 da Lei Complementar 105 reproduz o exposto no art. 3º sendo também um certo parâmetro legal e apesar de existirem ouros parâmetros, fiquem atentos á modicidade das tarifas, que é fundamental que na PPP, quer na concessão comum.

Na PPP Patrocinada a conceituação foi feita totalmente em cima da forma de pagamento e, nesse ponto, podemos trazer PPP X PPP concessão administrativa. Na comparação com a concessão comum a diferença é mais radical, pois na PPP Concessão Administrativa não teremos tarifa pública, que sequer vai existir, já que somente tem como forma de pagamento a dotação orçamentária e isso não está escrito na lei, vejam o artigo 3º , §2º da LC – Municipal 105:

A doutrina entende que nem tarifa pública caberia para a PPP Concessão Administrativa, valendo a pena aprofundar o tema ler os trabalhos organizados pelo Professor Carlos Ari Sunfield, da editora Malheiros – “Comentários à Lei da PPP” ou “Parceria Público-Privada” e se aconselha uma revista de Associação de Procuradores do Estado do Rio de janeiro, publicada pela Lumen Juris, que foi organizada pelo Flávio Amaral (verificar o número). Nos dois trabalhos, todos que ousaram dizer forma de pagamento na PPP Concessão Administrativa excluíram tarifa pública e isso torna a diferença mais radical com a PPP Comum (só tarifa).




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Ocorre que isso é doutrina, não temos exemplos disso e é uma posição muito radical, pois estranho é uma concessão sem tarifa. Celso Antonio Bandeira de Mello foi feliz no tema, pois até fala em “falsa concessão” quando fala da PPP Concessão Administrativa, pois não tem serviço público, o usuário é a administração e não tem tarifa, logo não tem característica de concessão que tem como objeto o serviço público e o conceito do PPP Concessão Administrativa prevê o objeto de terceirização (contrato de prestação de serviço), em que a administração pública seja usuária e o pagamento com dotação orçamentária, mas para a PGM não sustentem isso. Assim, leiam a Maria Sylvia de Pietro – concessão Administrativa, que afirma que nessa concessão também tem serviço público. No livro do Carlos Ary leiam o capítulo inicial que também suaviza a crítica à essa concessão.

Comentários:

- Na PPP Patrocinada, quando falamos dos limites para a dotação orçamentária, não caiam na tentação de responder à seguinte indagação batendo de frente: Se o Município tem 70% em dotação para que ele vai precisar de um parceiro, o 2º setor não se justifica pelo fato do ente não ter dinheiro e precisar de um parceiro que dê o dinheiro para realizar o serviço? O argumento fundamental é sustentar que o Município não dispõe da dotação orçamentária de imediato para bancar o projeto, então ele precisa do parceiro privado que dispõe da verba de imediato e já dá início á execução, sendo certo que o Município vai pagar o valor com dotação orçamentária, mas por 35 anos , que é a duração da concessão e somente assim terá esse dinheiro.

AULA 03 – 23/06/2010(Parceria Público-Privada – PPP – Continuação)

No final do último encontro, fechamos Parceria Público-Privada (PPP). Então hoje, vou finalizar esse estudo falando do FUNDO GARANTIDOR, que é a essência de uma PPP. Como na




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PPP temos parte em tarifa e parte em dotação orçamentária (forma de pagamento do parceiro privado), na PPP patrocinada, e na PPP Administrativa, que é mais radical, cujo pagamento é a dotação orçamentária, logicamente há uma preocupação do parceiro privado de o Poder Público honrar com o seu pagamento.

A concessão cresceu no direito brasileiro, pois quem paga o concessionário é o usuário e não o Poder Público, que é péssimo pagador, que usa o parcelmaneto e do precatório pela Emenda 62 – a União ficou de fora. Então, quando celebramos um contrato administrativo tradicional e o Poder Público não paga, o contratado terá que ir ao Poder Judiciário, ganhar a demanda, e ainda enfrentar o precatório. Por isso, a concessão fez sucesso, já que quem paga é o usuário, no esquema “pagou levou”, se não paga não usa.

Quando flexibilizamos a forma de pagamento por meio de uma concessão especial e traz o Poder Público para assumir parte do pagamento essa preocupação acerca do pagamento surge novamente, pois numa PPP quem paga parte é o usuário e parte o parceiro público. Vejam o §3º, do art. 6º da Lei 8987/95, que permite a interrupção do serviço por falta de pagamento, então o parceiro privado, numa concessão comum teria mais tranqüilidade e quando surge a PPP, ainda mais na PPP Administrativa, essa preocupação surge novamente. E para que esse parceiro não fuja à PPP foram necessárias garantias e o FUNDO GARANTIDOR surge nesse contexto.

O Fundo Garantidor é uma forma de oferecer ao parceiro privado uma segurança na contratação com o Poder Público, valendo frisar que essa garantia não vem sozinha, sendo importante mencionar a ARBITRAGEM, que também está nesse contexto, já que o parceiro privado tem dois medos principais: a) a demora do Poder Judiciário e b) a ineficiência do sistema de precatórios. Então, seja em âmbito municipal, estadual, garante o uso tanto da arbitragem (par substituir o Poder Judiciário) quanto do fundo garantidor (em substituição do sistema de precatórios).

Na Lei Federal 11.079/2004, a arbitragem vem prevista no art. 11, inciso III:

Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e


FUNDO GARANTIDOR DA PPP – FGP – ART. 31 A 33 DA LC 105/09

(CONSTITUCIONALIDADE QUESTIONÁVEL)

FUNDO GARANTIDOR DA PPP – FGP – ART. 31 A 33 DA LC 105/09

(CONSTITUCIONALIDADE QUESTIONÁVEL)

GARANTIR A CONTRAPRESTAÇÃO DO

PODER PÚBLICO

GARANTIR A CONTRAPRESTAÇÃO DO

PODER PÚBLICO

NATUREZA DE DIREITO PRIVADO

NATUREZA DE DIREITO PRIVADO

SUA UTILIZAÇÃO DEPENDE DEREGULAMENTO

ESPECÍFICO

SUA UTILIZAÇÃO DEPENDE DEREGULAMENTO

ESPECÍFICO

ADMINISTRADO POR INSTITUIÇÃO FINACEIRAADMINISTRADO POR

INSTITUIÇÃO FINACEIRA

FORMADO PELO MUNICÍPIO, AUTOARQUIAS FUNDAÇOES E

EMPRESAS ESTATAIS

FORMADO PELO MUNICÍPIO, AUTOARQUIAS FUNDAÇOES E

EMPRESAS ESTATAIS

NÃO PAGARÁ RENDIMENTOS A SEUS COTISTAS ART. 33 DA LC 105/09

NÃO PAGARÁ RENDIMENTOS A SEUS COTISTAS ART. 33 DA LC 105/09

§11 DO ART. 33 DA LC 105/09

§11 DO ART. 33 DA LC 105/09



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observará, no que couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:

I – exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite do inciso III do art. 31 da Lei no 8.666 , de 21 de junho de 1993;

II – (VETADO)

III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

Parágrafo único. O edital deverá especificar, quando houver, as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado.

Já na Lei Municipal a arbitragem é reconhecida no art. 18 da Lei Complementar 105/2009, inciso XI. O fundo garantidor está regulamentado no art. 28 e 31 a 33:

Art. 18. São cláusulas necessárias dos contratos de Parceria Público-Privada, além daquelas definidas na legislação federal, as que contenham: I - a indicação das metas e dos resultados a serem atingidos pelo contratado, o cronograma de execução e a definição dos prazos necessários aos seus cumprimentos, não inferior a cinco, nem superior a trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogação;

(...)

XI - o estabelecimento de mecanismos amigáveis de solução de divergências contratuais, inclusive por meio de arbitragem esta sempre tendo como sede o Município;

(...)

Art. 28. As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de Parceria Público-Privada poderão ser garantidas:

I - com recursos do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas-FGP, instituído pelo art. 31 desta Lei Complementar, mediante autorização do Conselho Gestor do PROPAR-RIO;

II - pela vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV, do art. 167, da Constituição Federal;

III - pela instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;

IV - pela contratação de seguro-garantia com companhias seguradoras que não sejam controladas pelo poder público;

V - por outros mecanismos previstos em lei.




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SEÇÃO II

DO FUNDO GARANTIDOR DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

Art. 31. Fica criado o Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas-FGP, com natureza privada, do qual poderão participar, além do próprio Município, suas autarquias, fundações públicas e empresas estatais, tendo por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos em virtude das parcerias de que trata esta Lei Complementar, de acordo com o regulamento aprovado em assembléia de cotistas.

§ 1º O patrimônio do Fundo será formado pelo aporte de bens e direitos realizado pelos cotistas, por meio da integralização de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração.

§ 2º A integralização das cotas poderá ser realizada através de dotações orçamentárias, inclusive com recursos de fundos municipais, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações de sociedade de economia mista excedentes ao necessário para a manutenção de seu controle pelo Município, ou outros direitos com valor patrimonial.

§ 3º Os bens e direitos transferidos ao Fundo serão avaliados por laudo fundamentado, com indicação dos critérios de avaliação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados.

§ 4º Fica o Poder Executivo autorizado a incorporar ao patrimônio do FGP bens imóveis dominicais, de propriedade do Município, das autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista desde que devidamente avaliados.

§ 5º A integralização com bens a que se refere o § 4º deste artigo será feita independentemente de licitação, mediante prévia avaliação e autorização específica da Chefia do Poder Executivo, por proposta do Conselho Gestor do PROPAR-RIO.

§ 6º O aporte de bens de uso especial ou de uso comum no FGP será condicionado à sua desafetação de forma individualizada.

§ 7º A quitação pelo parceiro público de cada parcela de débito garantido pelo FGP importará exoneração proporcional da garantia.

§ 8º A quitação de débito pelo FGP importará sua subrogação nos direitos do parceiro privado.

Art. 32. Poderão ser utilizados recursos dos fundos municipais para integralização do FGP, observadas as disposições desta Lei Complementar, vedada a utilização dos recursos do Fundo Único de Previdência Social do Município do Rio de Janeiro-FUNPREVI.




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§ 1º A utilização de recursos de fundos municipais para integralização das cotas do FGP, como garantia de contratos de Parceria Público-Privada, dependerá de aprovação da Secretaria Municipal de Fazenda e do respectivo órgão gestor.

§ 2º Os recursos oriundos de fundos municipais, uma vez incorporados ao FGP, serão discriminados e, para todos os efeitos, vinculados exclusivamente aos contratos de Parceria Público-Privada de mesma natureza do respectivo Fundo que motivaram sua vinculação e utilização, mediante a constituição de patrimônio de afetação.

§ 3º Os saldos oriundos de fundos municipais incorporados ao FGP serão devolvidos à origem, com todos os rendimentos, após a extinção da garantia a que se vinculam, deduzidas as despesas com sua administração.

SEÇÃO III

DA GESTÃO DO FGP

Art. 33. Os recursos do FGP serão depositados em conta especial junto a instituição financeira selecionada na forma da lei.

§ 1º Caberá à instituição financeira zelar pela manutenção da rentabilidade e liquidez do FGP, conforme determinações estabelecidas em regulamento.

§ 2º Caberá a CGP deliberar sobre a gestão e alienação de bens e direitos do FGP, bem como se manifestar sobre a utilização do Fundo para garantir o pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos, na forma do art. 28, inciso I, desta Lei Complementar.

§ 3º O FGP responderá por suas obrigações com os bens e direitos integrantes de seu patrimônio, não respondendo os cotistas por qualquer obrigação do Fundo, salvo pela integralização das cotas que subscreverem.

§ 4º As condições para concessão de garantias pelo FGP, as modalidades e utilização dos recursos do Fundo por parte do beneficiário serão definidas em regulamento.

§ 5º Em caso de inadimplemento, os bens e direitos de FGP, ressalvados eventuais patrimônios de afetação constituídos, poderão ser objetos de constrição judicial e alienação, para satisfazer às obrigações garantidas, observada a legislação vigente no País.

§ 6º Deverá a instituição financeira remeter à Controladoria Geral do Município, ao Tribunal de Contas do Município e à Câmara Municipal de Vereadores, com periodicidade semestral, relatórios gerenciais das ações, evolução patrimonial, demonstrações contábeis, rentabilidade e liquidez do FGP e demais fatos relevantes, sem prejuízo de parecer de auditores independentes, conforme definido em regulamento.

§ 7º Os demonstrativos financeiros e os critérios para a prestação de contas do Fundo observarão as regras estabelecidas pelo Banco Central do Brasil e pela Comissão de Valores Mobiliários no que couber.




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§ 8º O FGP não pagará rendimentos a seus cotistas.

§ 9º A dissolução do FGP, deliberada pela assembléia dos cotistas, ficará condicionada à prévia quitação da totalidade dos débitos garantidos ou liberação das garantias pelos credores.

§ 10. Dissolvido o FGP, o seu patrimônio será rateado entre os cotistas, com base na situação patrimonial à data da dissolução.

§ 11. Deverá o Chefe do Poder Executivo editar e publicar regulamento para definir a política de investimento, a qualidade dos ativos, o conteúdo dos relatórios gerenciais das ações, rentabilidade e liquidez do FGP, as condições para concessão de garantias, e as modalidades e utilização dos recursos por parte do beneficiário e demais procedimentos.

Pela leitura do art. 28, se constata que o Fundo Garantidor é a primeira opção de garantia oferecida pela lei, e nitidamente vem em oposição ao precatório, daí comportar uma série de críticas, sendo que a posição majoritária é considerá-lo inconstitucional, por se revelar uma burla ao sistema de precatórios, já que o Fundo garantidor é formado por bens e recursos públicos, que são abraçados pela indisponibilidade de bens públicos.

O Precatório foi criado pelo art. 100 da Constituição, alterado pela emenda 62, em razão do princípio da indisponibilidade dos bens públicos. Então, criar uma alternativa a esse sistema é criar uma burla a ele e esse princípio.

Celso Antônio Bandeira de Melo, verdadeiro crítico a esse modelo, chega a afirma que não só é uma burla, como também é um favorecimento a uma parcela da população brasileira que não precisa disso, pois enquanto o povão está sofrendo com a fila do precatório, os grandes empreiteiros não estão nessa fila e eles não precisam dessa vantagem. Isso é verdade, mas para uma prova da PGM o aluno tem que tomar bastante cuidado, e nas provas da PGE e da AGU também, não podemos fazer essas críticas, pelo contrário, devemos defender o Fundo Garantidor e arrumar argumentos para defender a posição de que isso não lesa o sistema do precatório.

Devemos buscar a revista da Associação dos Procuradores do Estado do Rio de Janeiro, referente à PPP, organizada pelo Procurador Flávio Amaral, que tem um artigo de uma procuradora que fala somente de Fundo Garantidor (BRAGA, Fabiana Andrada do Amaral Rudge. PPP: O Fundo Garantidor, a Execução das Garantias e a Compatibilidade com o Sistema Constitucional dos Precatórios. In: GARCIA, Flávio Amaral (Coord.). Revista de Direito dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.) e um dos argumentos da teses favorável ao fundo é que a natureza jurídica dele é de direito privado, previsão contida no art. 31 mencionado acima, sendo certo que a Lei Federal também fala a mesma coisa.

O art. 100 da Constituição falava que o sistema de precatórios era para a Fazenda Pública e, hoje, com a alteração do §5º, temo que os precatórios são para pessoas de Direito Público




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e se o Fundo Garantidor tem natureza jurídica de Direito Privado, ele sequer poderá ser comparado com o precatório. Logo, o Fundo Garantidor não fere o sistema de precatórios, tendo em vista que com ele sequer poderia ser comparado, já que ele é administrado por uma Instituição Financeira independente do ente da federação e peculiar (art. 33), sendo que no §8º tem a previsão de que não haverá pagamento de rendimento aos quotistas.

Então, o Fundo Garantidor é de natureza privada que será administrado por uma instituição privada, não havendo que se falar em precatório, pois ele é para pessoas de direito público. Entretanto, essa posição nada fala da constituição do Fundo Garantidor, pois o dinheiro para sua formação sai todos do patrimônio público e honra os débitos do poder público, mas na prova, defendam a constitucionalidade.

Se olharmos o §2º do art. 31, sobre a integralização do fundo, se constata que dotação orçamentária e outros bens públicos constituem o fundo, semelhante ao art. 16 da Lei 11.079/2004. Ou seja, dinheiro público, sendo que os bens móveis e bens dominicais. É uma artimanha, pois o aluno vai pensar, não está afetado, não tem uso para nada, mas para a nossa surpresa, esses bens de uso especial também podem formar o fundo garantidor e ardilosamente não vieram no §2º, mas num parágrafo posterior, no parágrafo 6º e ainda, se desafetados de forma individualizada.

Então eu posso acrescentar ao fundo garantidor um bem público de uso comum, desde que tenha sido desafetado. Ex. uma rua. Como se faz uma desafetação com o intuito de alienar? Por meio de lei, art. 17 da 8.666/93, então, façam uma remissão ao lado do art. 31, §6°. Então, uma rua poderá ser entregue ao particular para garantir uma dívida não paga pelo poder público.

Quando o Fundo Garantidor é usado para honrar a dívida do ente municipal, uma omissão, vejam o §8º do art. 31 - a quitação de débito pelo FGP importará sua subrogação nos direitos do parceiro privado. Como o buraco ficou grande, o parceiro vai querer outra rua, pois para a próxima parceira o Município não terá mais e cobra do Município de novo, pois ele terá que ter um novo aporte de capital.

O aporte pode ser feito por uma Estatal? A Estatal é criada para uma finalidade constitucional. Diz o art. 173 da CF, que a Estatal é criada para realizar atividades de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo. Então criar uma Estatal e fazer um aporte de capital lá com natureza privada, tinha que ser assim, pois ela tem um fim específico.

Atenção, no gráfico, para o §11 do art. 33, quando fala em lei específica, não é lei específica, é regulamento para sabermos como esse fundo garantidor será efetivamente manuseado e utilizado:

§ 11. Deverá o Chefe do Poder Executivo editar e publicar regulamento para definir a política de investimento, a qualidade dos ativos, o conteúdo dos relatórios gerenciais das ações, rentabilidade e liquidez do FGP, as condições




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para concessão de garantias, e as modalidades e utilização dos recursos por parte do beneficiário e demais procedimentos

Devo insistir que a expectativa do Município, e o mesmo aconteceu no Estado Rio de Janeiro, é a utilização de fundos especiais para formar o Fundo Garantidor, pagar parcelas de vários fundo especiais que o Município tem para colocar na formação do fundo garantidor. Essa técnica é expressamente mencionada no art. 31, no §2º:


A idéia em relação aos fundos municipais é que são instrumentos criados pela Lei 4.320/1964, nos art. 71 a 74:

TÍTULO VII -

DOS FUNDOS ESPECIAIS

Art. 71. Constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação.

Art. 72. A aplicação das receitas orçamentárias vinculadas a turnos especiais far-se-á através de dotação consignada na Lei de Orçamento ou em créditos adicionais.

Art. 73. Salvo determinação em contrário da lei que o instituir o saldo positivo do fundo especial apurado em balanço será transferido para o exercício seguinte, a crédito do mesmo fundo.

Art. 74. A lei que instituir fundo especial poderá determinar normas peculiares de controle, prestação e tomada de contas, sem de qualquer modo, elidir a competência específica do Tribunal de Contas ou órgão equivalente.

Então, vamos imaginar o Fundo Municipal do Meio Ambiente para onde, de regra geral as multas ambientais aplicadas pelo Município irão reverter. Pode-se pegar uma parcela desse fundo e jogar no fundo garantidor. O examinador pode perguntar: isso não é uma burla ao sistema do fundo especial, já que o dinheiro lá colocado somente pode ser gasto naquele objeto? Não é uma burla, pois a parcela do fundo especial do Meio Ambiente colocado no fundo garantidor somente vai pode garantir os contratos de PPP ligados ao Meio Ambiente, se mantendo a direção do fundo especial. Vejam o que diz o artigo 32 , caput e §2º:

Art. 32. Poderão ser utilizados recursos dos fundos municipais para integralização do FGP, observadas as disposições desta Lei Complementar, vedada a utilização dos recursos do Fundo Único de Previdência Social do Município do Rio de Janeiro-FUNPREVI.




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§ 1º A utilização de recursos de fundos municipais para integralização das cotas do FGP, como garantia de contratos de Parceria Público-Privada, dependerá de aprovação da Secretaria Municipal de Fazenda e do respectivo órgão gestor.

§ 2º Os recursos oriundos de fundos municipais, uma vez incorporados ao FGP, serão discriminados e, para todos os efeitos, vinculados exclusivamente aos contratos de Parceria Público-Privada de mesma natureza do respectivo Fundo que motivaram sua vinculação e utilização, mediante a constituição de patrimônio de afetação.

Com isso, não estaria burlando as regras gerais da formação de um fundo especial, podendo pegar todos os fundos municipais existentes (seria bom listar) e discriminar. Interessante que o Município buscou esse modelo e a Lei Estadual, melhor do que a lei do Município, a Lei Estadual 5068/2007, que regula a PPP, fala a mesma coisa para formação do fundo garantidor e no art. 32 elenca 10 fundos estaduais, mas a lei do município não facilitou a nossa vida, pois não listou os fundos e o art. 31, §2º e §1 da Lei Municipal:

Lei Estadual 5068/2007

Art. 31 - Poderão ser utilizados recursos dos seguintes fundos estaduais para integralização do FGP:

I - Fundo de Desenvolvimento Econômico e Social -FUNDES;

II - Fundo Estadual de Conservação Ambiental - FECAM;

III - Fundo Estadual de Saúde;

IV - Fundo Especial da Secretaria de Segurança Pública;

V - Fundo Estadual de Assistência Social;

VI - Fundo para a Infância e a Adolescência;

VII - Fundo de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico;

VIII - Fundo Especial Penitenciário;

IX - Fundo Estadual de Recursos Hídricos;

X- Fundo Especial do Corpo de Bombeiros;

XI - Outros fundos estaduais, observadas as disposições desta lei, vedada a utilização dos recursos do Fundo Único de Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro – RIOPREVIDÊNCIA.

§ 1º - Os recursos oriundos de fundos estaduais, uma vez incorporados ao FGP, serão discriminados e, para todos os efeitos, vinculados exclusivamente aos contratos de parceria público-privada de mesma natureza do respectivo Fundo que motivaram sua vinculação e utilização.

§ 2º - Os saldos oriundos de fundos estaduais incorporados ao FGP serão devolvidos à origem, com todos os rendimentos, após a extinção da garantia a que se vinculam, deduzidas as despesas com sua administração.

Art. 32 - A utilização de recursos de fundos estaduais para integralização das cotas do FGP, como garantia de contratos de parceria público-privada,




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dependerá de aprovação da Secretaria de Estado de Fazenda e do respectivo órgão gestor.

Lei Municipal 105/2007

Art. 31. Fica criado o Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas-FGP, com natureza privada, do qual poderão participar, além do próprio Município, suas autarquias, fundações públicas e empresas estatais, tendo por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos em virtude das parcerias de que trata esta Lei Complementar, de acordo com o regulamento aprovado em assembléia de cotistas.

§ 1º O patrimônio do Fundo será formado pelo aporte de bens e direitos realizado pelos cotistas, por meio da integralização de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração.


Então, verifiquem que o Município pegou rigorosamente o que o Estado do Rio fez, mas a lei estadual é melhor, pois menciona quais os fundos. Todos sabem que, às vezes, esses fundos têm muitos recursos e não são efetivamente utilizados e os governantes adoram usar esses fundos e uma forma interessantes que eles têm de fazer isso é pegar esses fundos e formar um fundo garantidor e quando houver um contrato de PPP em determinada área, aquela parcela ajudará a garantir aquele tipo de contrato. Então, a formação do fundo garantidor no Município do Rio de Janeiro, vai caminhar pela formação desses fundos especiais.

Para finalizar, detalhe importante, todos os outros entes da federação que se sabe que criaram PPP e que tinham acesso aos royalties do petróleo, colocaram parcela desses royalties em seu fundo garantidor, mas nem o Estado, nem o Município do Rio agiram dessa forma e sequer a palavra royalties apareceu na lei tanto municipal, quanto estadual, e é uma fonte de recursos extremamente interessantes e a grande maioria dos entes da federação não perderam essa chance. E com esse comentário, fecho a parte de Parceria Púbico-Privada e vamos para a Estrutura Administrativa Brasileira com a Organização Social.

3º SETOR – ORGANIZAÇÃO SOCIAL

Vejam o quadro abaixo, referente ao terceiro setor:




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Chamo atenção para os três grandes sistemas que a doutrina hoje trabalha sobre o terceiro setor, chamando atenção para o fato de que o rol do slide acima é meramente exemplificativo, pois qualquer tradicional convênio com qualquer tradicional organização não governamental é terceiro setor, não há dúvidas disso (associação civil, entidades filantrópicas), pois são instituições sem fins lucrativos que colaboram com o poder público através de parcerias. Se quiserem utilizar uma expressão mais ampla, usem ato administrativo complexo, que representa o vínculo entre o 1º e o 3º setor (convênio, consórcio, contrato de gestão, termo de parceria – são os mais utilizados).

Em âmbito municipal não estudaria serviço social autônomo, apesar de não haver qualquer impedimento para ser cobrado na prova, mas pelo simples motivo de que é raro um estado criar um serviço social autônomo (sistema “S”), ainda mais o município, o mais comum é ver a União criar, até mesmo pelo fato de que é custeado por meio da contribuição social, já que o art. 149 da Constituição Federal fala que somente a União pode criar a contribuição social e isso acaba condicionando por via transversa à criação do sistema “S”:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social. (Parágrafo Renumerado pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

>§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)




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I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II - poderão incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

§ 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

§ 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

Se o estado ou o município forem criar um sistema “S”, de onde vão tirar os recursos? Já a União cria a contribuição social descontando 2% da folha de pagamento da área econômica daquele setor. Os tradicionais SESI, SENAC, SENAI foram criados assim, na década de 70. Hoje temos SEBRAE, SESC, SENAR e quem banca tudo isso são os patrões que recolhem isso na folha de pagamento, por causa da contribuição social. Entretanto, nada impede que o estado crie isso ou outro ente, a exemplo do Paraná, onde temos o Paraná-Cidade e o Paraná-Educação, neste último o Estado do Paraná não poderia criar uma contribuição para que as escolas privadas custeassem o Paraná-Educação, pois somente a União pode fazer isso, então não se sabe de onde sai o dinheiro para custear esse projeto, mas é bem provável que saia do orçamento estadual. Então, o município luta para que a União instale em seu local um sistema “S”.

QUALIFICAÇÃO

OS e OSCIP podem ser trabalhadas por todos os entes da federação e chamo a atenção para a OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público), pois a Lei 9.790/99 é nacional e o município pode utilizá-la, não precisando criar sua própria lei para isso. O Município do Rio de janeiro poderá celebrar um termo de parceira (vínculo) com uma OSCIP qualificada nos termos da Lei 9790/99, já que essa lei é de impacto nacional. A OSCIP qualificada pelo Ministério da Justiça ela está livre para se relacionar com qualquer ente da federação por meio do termo de parceira.

É bom lembrar que inutilmente o Estado do Rio de Janeiro criou sua lei de OS e OSCIP (Lei Estadual 5.501/2009), mas vejam o artigo que prova justamente isso – art. 29:




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Contudo, já há a necessidade de criação de lei específica para trabalhar com a OS, pois a lei 9637/98 é federal e somente vale para a União, sendo certo que todos os entes da federação podem trabalhar com Organização Social, desde que criem lei específica para tal. Tanto é que a primeira lei de OS foi do Estado do Pará, depois foi do Estado de São Paulo e depois a União e quando o Município quis apostar no assunto, fez sua lei de OS (5026/2009 de 19/05/2009), a qual estudaremos na presente aula. O Estado do Rio de janeiro também criou a sua lei de OS, a Lei 5498/2009.

Então, o que está previsto na Lei 9.637/98 não serve para o Município do Rio de Janeiro, serve somente para a União, havendo uma imediata distinção da OS na União e uma OS no Município do Rio de Janeiro, que não é encontrada quando comparada com a OS estadual. Na lei federal – 9.637/98 - há a menção expressa da possibilidade de se transformar órgãos e entidades federais em organização sociais, e houve até uma mudança na TVE, pois a Fundação Roquete Pinto não é mais fundação, hoje é Organização Social Roquete Pinto, pois a lei federal e a lei do Estado do Rio de janeiro fez igual, diz que o alvo da organização social também serão órgãos e entidades a serem extintas e transformadas em organizações sociais, enquanto que no Município não faz isso, seu alvo é único, organização não governamental – ONG.

Cabe, porém, mencionar que não é qualquer ONG que pode ser criada pelo Município O art. 1º da Lei 5026 diz o seguinte:

CAPÍTULO I

DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

SEÇÃO I

DA QUALIFICAÇÃO

Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como Organizações Sociais as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura, à saúde e ao esporte, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

§ 1º As Organizações Sociais cujas atividades sejam dirigidas ao ensino poderão atuar exclusivamente em creches e no reforço escolar.

§ 2º As Organizações Sociais cujas atividades sejam dirigidas à saúde poderão atuar exclusivamente em unidades de saúde criadas a partir da entrada em vigor desta Lei, no Hospital Municipal Ronaldo Gazolla e nos equipamentos destinados ao Programa de Saúde da Família .

§ 3º Os contratos de gestão de que trata esta Lei serão submetidos ao controle externo da Câmara dos Vereadores, que o exercerá com o auxílio do Tribunal de Contas, ficando o controle interno a cargo do Poder Executivo.




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§ 4º O Poder Executivo poderá qualificar como Organizações Sociais as pessoas jurídicas que já obtiveram tal qualificação perante outros Entes Públicos, observados os requisitos desta Lei.

Então, esse artigo prevê as ONGs de: Ensino, pesquisa, desenvolvimento tecnológico, preservação do meio-ambiente, cultura, saúde e esporte, sendo certo que o investimento nessa última área está aumentando e o número de organizações sociais por causa das Olimpíadas de 2016e Copa do Mundo de 2014 vá crescer para a formação dos futuros atletas brasileiros.

A preocupação que surge naturalmente com isso é a de onde vai sair o dinheiro dessas OS’s? E com essa resposta vem outra preocupação, quem vai escolher qual ONG vai se tornar OS? Ainda, como a OS vai gastar o dinheiro que vai receber? São questões básicas e fundamentais. Contudo, vamos verificar que as soluções no 3º setor são muito mais flexíveis do que aquelas oferecidas para o 1º setor, já que no 3º setor as exigências são bem menores, já que o objetivo é dar mais eficiência, mais agilidade na gestão dos recursos que receberem.

LICITAÇÃO PARA “OS”:

Não há dúvidas que examinador vai chegar no sistema OS e OSCIP via licitação. Em âmbito federal, já verificamos isso nas provas da CESPE, da UNB, da ESAF, Fundação Carlos Chagas, e essas entidades que vêm realizando os concursos na área federal e já estão fartamente indagando sobre OS e OSCIP e licitação. A pergunta é quase sempre se cabe licitação e a resposta para toda e qualquer pergunte nesse setor é não, mas vamos tentar identificar isso na legislação municipal.

COMO QUALIFICAR UMA ONG EM OS:

Vamos imaginar que o governo quer qualificar uma ONG em OS e aparecem 45 ONGs querendo virar OS, como é feita a escolha? Vejam o art. 5º§2º da Lei 5026:




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SEÇÃO III

DO CONTRATO DE GESTÃO

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como Organização Social, com vistas à formação de uma parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas citadas no art. 1º desta Lei.

§ 1º A Organização Social da saúde deverá observar os princípios do Sistema Único de Saúde, expressos no art. 198 da Constituição Federal e no art. 7º da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.

§ 2º O processo de seleção das Organizações Sociais dar-se-á nos termos do art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 e do Regulamento Geral do Código de Administração Financeira e Contabilidade Pública do Município do Rio de Janeiro-RGCAF, com processo de seleção devidamente regulamentado pelo Poder Executivo.

§ 3º Nas estimativas de custos e preços realizadas com vistas às contratações de que trata esta Lei serão observados, sempre que possível, os preços constantes do sistema de registro de preços, ou das tabelas constantes do sistema de custos existentes no âmbito da Administração Pública, desde que sejam mais favoráveis.

§ 4º O Poder Público Municipal dará publicidade:

I - da decisão de firmar cada contrato de gestão, indicando as atividades que deverão ser executadas;

II - das entidades que manifestarem interesse na celebração de cada contrato de gestão.

§ 5º É vedada a cessão total ou parcial do contrato de gestão pela Organização Social.

§ 6º Ficam excluídas do objeto dos Contratos de Gestão as escolas da rede pública municipal de ensino.

Primeiramente, qual a natureza jurídica de um contrato de gestão? Ato administrativo complexo, não é um contrato administrativo, está mais próximo do convênio e como ato complexo a regra é não licitação, pois não é contrato(onde a licitação é obrigatória). Antes de ato administrativo (unilateral ou complexo) não há prévia licitação obrigatória, a prévia licitação obrigatória é para o ato administrativo bilateral. Então, se contrato de gestão é ato administrativo complexo, não tem previa licitação obrigatória salvo previsão legal. Vejam o artigo acima – dispensa a licitação.

A redação desse artigo é complicada, ele começa mencionando o art. 24 (Lei 8.666/93 - íntegra), que fala da dispensa da licitação, mas curiosamente o inciso citado não tem nada a ver com isso e depois que ele cita o RGCAF, ele fala em processo de seleção devidamente regulamentado pelo poder publico e não há mais nada na lei sobre isso. Então, a idéia é que por ser ato complexo, dispensa a licitação, bem como em razão do artigo 24, mas se quiser fazer um processo



http://www.google.com.br/url?sa=t&source=web&cd=1&ved=0CBcQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.planalto.gov.br%2Fccivil_03%2FLeis%2FL8666cons.htm&rct=j&q=8666&ei=mO49Tc3bNYH58Aag7dnaCg&usg=AFQjCNFv0cSnSOwIxi9k-xkDUYhaxkk7zA&cad=rja

http://www.google.com.br/url?sa=t&source=web&cd=1&ved=0CBcQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.planalto.gov.br%2Fccivil_03%2FLeis%2FL8666cons.htm&rct=j&q=8666&ei=mO49Tc3bNYH58Aag7dnaCg&usg=AFQjCNFv0cSnSOwIxi9k-xkDUYhaxkk7zA&cad=rja


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de seleção será nos termos do RGCAF, mas lá não achamos um procedimento competitivo, vamos achar a licitação. CAF - Código de Administração Financeira do Estado do Rio de Janeiro – Lei 207/1980 e o RGCAF – Decreto 3221/1981.

Esse decreto, nos artigos 382 e seguintes regula licitações e contratos administrativos. Então, “com processo de seleção devidamente regulamentado pelo poder executivo” – será que isso quer dizer que deve haver um regulamento específico para esse processo seletivo? Tenho que raciocinar por três caminhos: a) dispensa de licitação, b) licitação com base no CAF e RGCAF ou c) processo seletivo regulamentado pelo executivo, que é a interpretação mais radical.

Foi trabalhado o art. 24, inciso XXIV diferentemente da qualificação, é nítido que o §2º do art. 5º se equivocou ao começar dizendo que a qualificação da ONG em OS seguirá os termos do inciso XXIV do art. 24 pelo seguinte:

- vejam o art. 24 da Lei 8666/93, inciso XXIV: “XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)” – não está escrito que é para contrato de gestão, no final do artigo fala em contrato de gestão, mas o que o inciso está dizendo é que se o Município já qualificou uma ONG em OS, poderá abrir mão da licitação, contratar diretamente a OS criada com a mesma finalidade, mas não fazer outro contrato de gestão, mas sim um de prestação de serviços. Essa ONG que virou OS passa a ter uma carta em branco para poder cumprir o mesmo objeto do contrato de gestão. Esse artigo nunca foi o fundamento para a qualificação de ONG em OS sem licitação. Esse dispositivo é aplicável quando a ONG já é OS.

Além desse detalhe, vale sublinhar “qualificadas no âmbito de suas respectivas esferas de governo” – Isso é importante. Ex. O Município celebra um contrato com uma ONG um contrato de gestão, a transformando em OS para salvar as lagoas da Barra da Tijuca, poderia o INEA (autarquia federal – congregou a FEEMA, SERLA) usar o inciso XXIV, celebra um contrato de prestação de serviços sem licitação com essa OS para salvar as lagoas de Piratininga? Não, pois essa ONG foi qualificada OS pelo Município e somente ele poderá contratá-la sem licitação para prestação de serviços com o mesmo objeto do contrato de gestão.

Das duas uma, ou o §2º do art. 5º começa a falar dessa escolha da OS entendendo o raciocínio do art. 24, inciso XXIV, ou ele está errado e quem escreveu isso se enganou. Isso é uma temeridade, pois esse inciso não é para celebrar contrato de gestão. Como vai explicar isso na Procuradoria? Peguem leve, digam que esse artigo não se refere à qualificação original da ONG em OS. Essa qualificação, se a lei não pede licitação, não há, pois contrato de gestão não é contrato administrativo, por isso, se verificarmos o §2º, além do art. 24, inciso XXIV, ele manda usar o regulamento geral do CAF e o RGCAF que trabalha com licitação sem mencionar o artigo, e esse regulamento trata de tudo, não somente de licitação. Ainda fecha dizendo “com processo devidamente regulamentado” – ainda teria que esperar um regulamento. Infelizmente, no Município do Rio de janeiro, quanto a esse assunto não há precisão.




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O Estado até fala em licitação, mas logo depois ele coloca um artigo dizendo que ela poderá ser dispensada. Na união é mais radical, art. º, inciso II, fala em conveniência e oportunidade do ministro. Em âmbito federal claramente não se fala em licitação, não podendo a lei 866693 servir de parâmetro para isso e o RGCAF a licitação é somente para contrato, e convênio não é contrato, mas ato complexo.

Para determinar qual ONG vai ganhar o convênio, a União até fala em chamamento público, mas isso não é licitação, é um procedimento competitivo – com alguns requisitos. Na verdade o que o §2º está dizendo é que o RGCAF fala de atos complexos para pautar esse processo seletivo, mas não licitação.

Atenção: posições doutrinária contrárias a isso:

1. MARIA SYLVIA DE PIETRO : fala que na qualificação de ONG em OS, a licitação é obrigatória. Ela sintetiza muito o que fala a doutrina, que tem uma grande desconfiança de OS e esperança em OSCIP, então quando ela fala de OS diz que tem que ter licitação, mas quando fala de OSCIP, diz que respeita-se os princípios da licitação.

2. MARÇAL JUSTEN FILHO : também fala de licitação, ele tem um livro “Comentários à Lei de Licitações” e no art. 2º, quando ele comenta o que deve ser licitado ele dá espaço para OS e OSCIP e fala que se há varias ONGS disputando, há competição e, havendo competição tem que haver licitação, independentemente do vínculo.

O importante é que na prática não há licitação em âmbito estadual e em âmbito municipal nem se tem informação de há alguma OS. Não há cabimento qualificar uma ONG em OS e não lhe dar automaticamente um contrato de gestão, isso é diferente da OSCIP, quando se cria a OSCIP e não se tem o contrato de parceria, isso porque na OSCIP não temos um contrato de gestão, temos um termo de parceria. Para OS, se vai à Secretaria específica e lá se batalha pelo contrato de gestão. O interessante é que isso não está claro na legislação.

RESPONSÁVEL PARA CELEBRAR O CONTRATO DE GESTÃO:

De acordo com o art. 6º da Lei Municipal – 5.026/2006 – é a Secretaria da área específica:

Art. 6º O contrato de gestão celebrado pelo Município, por intermédio da Secretaria Municipal competente conforme sua natureza e objeto, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da entidade contratada e será publicado na íntegra no Diário Oficial do Município.

Parágrafo Único - O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação do Conselho de Administração, ao Secretário Municipal da área competente.

A ONG para atingir essa qualificação, a lei municipal faz exigências que não existem no âmbito estadual ou federal, vejam o art. 2º - requisitos específicos – todas elas tem, mas no inciso II – “ter sede ou filial no Município do Rio” e III “ estar constituída há pelo menos dois anos no pleno




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exercícios das atividades do caput do art. 1º dessa lei – No âmbito estadual ou federal não há esse lapso temporal de existência, somente para virar entidade filantrópica é que tem que ter 3 anos de existência.

Existe a confirmação que não tem cabimento a ONG virar OS e não ter contrato de gestão quando a lei fala em desqualificação – Vejam o art. 16 da Lei 5026:

SEÇÃO VI

DA DESQUALIFICAÇÃO

Art. 16 O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como Organização Social quando verificado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão.

§ 1º A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da Organização Social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.

§ 2º A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e do saldo remanescente dos recursos financeiros entregues à utilização da Organização Social, sem prejuízo das sanções contratuais penais e civis aplicáveis à espécie.

Se o contrato de gestão fosse uma coisa independente de OS eu perdia o contrato de gestão, mas continuava sendo OS e vou deixar de ser OS se não cumprir o contrato de gestão. Então se vira OS deve ganhar o contrato de gestão. É uma pena achar essa confirmação somente nesse momento e âmbito federal ocorre o mesmo. No caso da OSCIP não, ela se torna OSCIP e batalha por um termo de parceria e se ela perde o termo de parceria não deixa de ser uma OSCIP. A qualificação da OSCIP não lhe rende automaticamente o termo de parceria, pois o caminho é um só – Ministério da Justiça.

A OS, uma vez constituída, receberá vantagens, que podem ser segundo a Lei Municipal, na seção V – do fomento às atividades sociais – do art. 12 ao art.15 da Lei 5026 e o prórpio artigo 12 já começa com as duas grandes vantagens:

SEÇÃO V

DO FOMENTO ÀS ATIVIDADES SOCIAIS

Art. 12 Às Organizações Sociais serão destinados recursos orçamentários e, eventualmente, bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.

§ 1º Ficam assegurados às Organizações Sociais os créditos previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gestão.

§ 2º Poderá ser adicionada aos créditos orçamentários destinados ao custeio do contrato de gestão, parcela de recursos para fins do disposto nesta Lei, desde que haja justificativa expressa da necessidade pela Organização Social.




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§ 3º Os bens de que trata este artigo serão destinados às Organizações Sociais, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.

Art. 13 Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão ser substituídos por outros de igual ou maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o patrimônio do Município.

Parágrafo Único - A permuta de que trata o caput dependerá de prévia avaliação do bem e expressa autorização do Prefeito.

Art. 14 Fica facultada ao Poder Executivo a cessão especial do servidor para as Organizações Sociais, com ônus para origem, durante a vigência do contrato de gestão.

§ 1º Não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração de origem do servidor cedido qualquer vantagem pecuniária que vier a ser paga pela Organização Social.

§ 2º Não será permitido o pagamento de vantagem pecuniária permanente por Organização Social a servidor cedido com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria.

Art. 15 São extensíveis, no âmbito do Município, os efeitos dos arts. 12, 13 e 14 desta Lei para as entidades qualificadas como Organizações Sociais pela União, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, quando houver reciprocidade e desde que a legislação local não contrarie as normas gerais emanadas da União, bem como os da legislação específica de âmbito estadual.

Então, a OSCIP vai administrar dinheiro público, ela recebe a dotação orçamentária. Como que a dotação orçamentária sai da Administração Direta para a ONG qualificada em OS lá no 3º setor? Por meio das transferências voluntárias, que é de estudo obrigatório para a PGM, PGE e AGU, até mesmo porque essa é a sanção que a Lei de Responsabilidade Fiscal adora - suspender a transferência voluntária. E quando ela é para uma ONG ela ganha o nome SUBVENÇÃO SOCIAL, que é espécie do gênero transferência voluntária. Então, transferência voluntária é a saída da dotação orçamentária da administração direta para a m,ao de uma entidade do terceiro setor – organização social.

Sendo dinheiro publico, haverá licitação para a OSCIP gastar esse dinheiro? Não, pois quem faz licitação é o primeiro setor 9direta, autárquica, fundacional e estatal), isso aqui é terceiro setor, e isso está expresso no texto legal – art. 17 da Lei Municipal 5026/2009:

CAPÍTULO II

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 17 A Organização Social fará publicar na imprensa e no Diário Oficial do Município, no prazo máximo de noventa dias contados da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de serviços e obras necessários à execução do contrato de gestão, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público.




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Casualmente, não só a redação é igual, como o número do artigo é igual ao da lei Estadual para fazer o regulamento interno, então a administração pública terá 90 (noventa) dias para decidir o que ela quiser visando a liberdade de contratar, seja para obra, contratação de pessoal. Então, não temos licitação para qualificar a OS, nem para ser contratado novamente, nem para gastar o dinheiro público.

Para a OSCIP, faremos as mesmas perguntas, a lei de OSCIP é nacional, então o município pode utilizar esse mecanismo a qualquer momento. Quanto à licitação, também não é preciso, mas podemos vislumbrar 3 resposta a essa pergunta, pois o inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93 somente faz referência à OS e isso é um problema, pois José dos Santos Carvalho Filho sustenta que esse inciso, apesar de falar somente em OS deve ser estendido para OS e afins e ele sustenta expressamente que a OSCIP também estaria nesse inciso.

O Professor não concorda com esse posicionamento, tendo em vista que esse artigo é exceção à regra, é norma geral e taxativo e, assim sendo, não pode ser interpretado ampliativamente, pelo contrário, deve ser interpretado restritivamente. Não se aplica o inciso XXIV para a OSCIP, mas cabendo lembrar que a Lei do Estado do Rio de Janeiro que trata de OSCIP (Lei Estadual 5501/2009) absurdamente prevê no artigo 24:

Art. 24. Fica qualificada como organização social para os efeitos do inciso XXIV do art. 24 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e do art. 15 da Lei nº 9.637, de 15

de maio de 1998, a entidade qualificada como OSCIP.

Ou seja, existe uma OSCIP, mas que para fins de aplicação do art. 24, inciso XXIV da Lei 8.666/93 ela é OS. Isso é absurdo, ilegal, mas existe no âmbito estadual. No Município do Rio de Janeiro isso não existe.

Da mesma forma a pergunta se uma ONG para virar OSCIP teria que ter licitação não é correta, tendo em vista que qualquer ONG que cumprir os requisitos da Lei 9.790 vai virar OSCIP, a competição é somente par obter o termo de parceria. Aí podemos perguntar se haverá ou não licitação, pois onde houver competição vai haver dúvidas sobre a possibilidade de licitação e a resposta é a mesma da OS, termo de parceria é ato administrativo complexo, não é contrato, o que não exige a ocorrência de licitação prévia obrigatória e a lei 9790 não fala nada sobre isso.

A OSCIP para gastar o dinheiro público que recebeu, por subvenções sociais e transferências voluntárias que constarão do termo de parceria também não precisa de licitação – art. 10 e 14 da Lei 9790, a única diferença para a OS é que o art. 14 pede que o regulamento se faça em 30 dias

Art. 10. O Termo de Parceria firmado de comum acordo entre o Poder Público e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias.




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§ 1o A celebração do Termo de Parceria será precedida de consulta aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, nos respectivos níveis de governo.

§ 2o São cláusulas essenciais do Termo de Parceria:

I - a do objeto, que conterá a especificação do programa de trabalho proposto pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público;

II - a de estipulação das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma;

III - a de previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado;

IV - a de previsão de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento, estipulando item por item as categorias contábeis usadas pela organização e o detalhamento das remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao Termo de Parceria, a seus diretores, empregados e consultores;

V - a que estabelece as obrigações da Sociedade Civil de Interesse Público, entre as quais a de apresentar ao Poder Público, ao término de cada exercício, relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado de prestação de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados, independente das previsões mencionadas no inciso IV;

VI - a de publicação, na imprensa oficial do Município, do Estado ou da União, conforme o alcance das atividades celebradas entre o órgão parceiro e a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, de extrato do Termo de Parceria e de demonstrativo da sua execução física e financeira, conforme modelo simplificado estabelecido no regulamento desta Lei, contendo os dados principais da documentação obrigatória do inciso V, sob pena de não liberação dos recursos previstos no Termo de Parceria.

Art. 14. A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4o desta Lei.

Detalhes da Lei 5026/2009:

1) §4º do art. 1º da Lei: uma ONG que é qualificada OS na União poderá ser qualificada OS no Município do Rio de Janeiro, seguindo os ditames de qualificação normal.

- Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como Organizações Sociais as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao




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ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura, à saúde e ao esporte, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

(...) § 4º O Poder Executivo poderá qualificar como Organizações Sociais as pessoas jurídicas que já obtiveram tal qualificação perante outros Entes Públicos, observados os requisitos desta Lei.

2) Toda OS tem que ter Conselho de Administração: CESPE e UNB adoram isso, porque OSCIP, apesar de poder ter não é obrigatório, vejam o artigo 3º e 4º da Lei 5026/2009:

SEÇÃO II

DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO

Art. 3º O Conselho de Administração deve estar estruturado nos termos do respectivo Estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, os seguintes critérios básicos:

I - ser composto por:

a) até cinquenta e cinco por cento no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados;

b) trinta e cinco por cento de membros eleitos pelos demais integrantes do Conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral;

c) dez por cento de membros eleitos pelos empregados da entidade;

II - os membros eleitos ou indicados para compor o Conselho terão mandato de quatro anos, admitida uma recondução, e não poderão ser:

a) cônjuge, companheiro ou parentes, consanguineos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, do Prefeito, Vice-Prefeito, Secretários Municipais, Subsecretários Municipais e Vereadores ; e

b) servidor público detentor de cargo comissionado ou função gratificada;

III - o primeiro mandato de metade dos membros eleitos ou indicados deve ser de dois anos, segundo critérios estabelecidos no Estatuto;

IV - o dirigente máximo da entidade deve participar das reuniões do Conselho, sem direito a voto;

V - o Conselho deve reunir-se ordinariamente, no mínimo, três vezes a cada ano, e extraordinariamente, a qualquer tempo;

VI - os conselheiros não receberão remuneração pelos serviços que, nesta condição, prestarem à Organização Social, ressalvada a ajuda de custo por reunião da qual participem;




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VII - os conselheiros eleitos ou indicados para integrar a Diretoria da entidade devem renunciar ao assumirem correspondentes funções executivas.

Art. 4º Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser incluídas entre as atribuições privativas do Conselho de Administração:

I - aprovar a proposta de contrato de gestão da entidade;

II - aprovar a proposta de orçamento da entidade e o programa de investimentos;

III - designar e dispensar os membros da Diretoria;

IV - fixar a remuneração dos membros da Diretoria;

V - aprovar o Estatuto, bem como suas alterações, e a extinção da entidade por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros;

VI - aprovar o Regimento Interno da entidade, que deve dispor, no mínimo, sobre a estrutura, o gerenciamento, os cargos e as competências;

VII - aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras e serviços, bem como para compras e alienações, e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade;

VIII - aprovar e encaminhar, ao órgão supervisor da execução do contrato de gestão, os relatórios gerenciais e de atividades da entidade, elaborados pela Diretoria;

IX - fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas e aprovar os demonstrativos financeiros e contábeis e as contas anuais da entidade, com o auxílio de auditoria externa.

3) Os Conselheiros não receberão remuneração: previsto no inciso VI do art. 3º.

4) Não pode haver subcontratação de OS – art. 5º §5º: o artigo fala em cessão, pois contrato de gestão não é um contrato.

art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como Organização Social, com vistas à formação de uma parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas citadas no art. 1º desta Lei.

§ 1º A Organização Social da saúde deverá observar os princípios do Sistema Único de Saúde, expressos no art. 198 da Constituição Federal e no art. 7º da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.

§ 2º O processo de seleção das Organizações Sociais dar-se-á nos termos do art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 e do Regulamento Geral do Código de Administração Financeira e Contabilidade Pública do Município do Rio de Janeiro-RGCAF, com processo de seleção devidamente regulamentado pelo Poder Executivo.




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§ 3º Nas estimativas de custos e preços realizadas com vistas às contratações de que trata esta Lei serão observados, sempre que possível, os preços constantes do sistema de registro de preços, ou das tabelas constantes do sistema de custos existentes no âmbito da Administração Pública, desde que sejam mais favoráveis.

§ 4º O Poder Público Municipal dará publicidade:

I - da decisão de firmar cada contrato de gestão, indicando as atividades que deverão ser executadas;

II - das entidades que manifestarem interesse na celebração de cada contrato de gestão.

§ 5º É vedada a cessão total ou parcial do contrato de gestão pela Organização Social.

5) art. 5º, ª§6º: Exclusão das escolas da Rede Pública - não poderá nunca ser OS:

§ 6º Ficam excluídas do objeto dos Contratos de Gestão as escolas da rede pública municipal de ensino.

6) §1º do art.1º - atuação em ensino limitado às atividades as serem prestadas em creches e no reforço escolar colaborando:

§ 1º As Organizações Sociais cujas atividades sejam dirigidas ao ensino poderão atuar exclusivamente em creches e no reforço escolar.

O sistema OS é parceiro, nunca podendo ser substituto do poder público.

7) Diretores das OS recebem salário pela OS: art. 7º, II:

Art. 7º Na elaboração do contrato de gestão devem ser observados princípios gerais do art. 37 da Constituição Federal e, também, os seguintes preceitos:

(...)

II - estipulação dos limites e critérios para a despesa com a remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das Organizações Sociais, no exercício de suas funções;

8) art. 11 – Balanço e Prestação de Contas publicados no DO e analisados pelo TCM: é gasto público, logo tem que passar por essa análise.

Art. 11 O balanço e demais prestações de contas da Organização Social devem, necessariamente, ser publicados no Diário Oficial do Município e analisados pelo Tribunal de Contas do Município.

9) Vínculo da entrega do bem público para a gestão de uma OS – art. 13: fala em “bens móveis públicos permitidos” – permissão de uso para os bens móveis. O art. 12 fala em bens públicos que são entregues para gestão de uma OS – certamente serão bens imóveis, mas ele não fala especificamente no tipo de vinculação.




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Art. 12 Às Organizações Sociais serão destinados recursos orçamentários e, eventualmente, bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.

art. 13 Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão ser substituídos por outros de igual ou maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o patrimônio do Município.

Parágrafo Único - A permuta de que trata o caput dependerá de prévia avaliação do bem e expressa autorização do Prefeito.

10) art. 18 – Conselheiros e Diretores da OS não podem exercer outras atividades remuneradas na mesma entidade:

art. 18 Os Conselheiros e Diretores das Organizações Sociais, não poderão exercer outra atividade remunerada com ou sem vínculo empregatício, na mesma entidade.

11) Possibilidade das OS serem contratadas por Consórcios Públicos - Medida Provisória 489/2010 (texto legal). Essa medida autoriza a União a integrar, na forma de consórcio público de regime especial, a Autoridade Pública Olímpica - APO, e dá outras providências. Essa MP não é fácil e vai interessar à PGM, PGE e à AGU, por causa do consórcio. O consórcio público poderá fazer contratações expressamente reconhecidas pelo art. 5º,§6º da MP, convênios contratos de gestão, termos de parcerias e isso é reconhecido pela Lei 11.107/2005 (art. 2º) , ou seja, o município do Rio de Janeiro, para a materialização para a preparação das Olimpíadas poderá celebrar contratos de gestão com OS e o Consórcio Público APO, estando cercada pelos dois lados.

Art. 1o Fica a União, por intermédio do Poder Executivo, autorizada a integrar consórcio público de regime especial, denominado Autoridade Pública Olímpica - APO,

em conjunto com o Estado do Rio de Janeiro e o Município do Rio de Janeiro.

Art. 5o A APO terá como instância máxima o Conselho Público Olímpico, constituído pelos Chefes dos Poderes Executivos da União, que o presidirá, do Estado do Rio de Janeiro e do Município do Rio de Janeiro, ou por representantes por eles designados.

§ 6o A APO poderá realizar novas licitações, contratações ou celebrar convênios para a execução das obras e serviços previstos no § 4o, caso seja imprescindível para assegurar o cumprimento das obrigações assumidas perante o COI.

Lei 11.107/2005

Art. 2o Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.

§ 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá:

I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza (contrato de gestão e termos de parcerias), receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo;



http://www.google.com.br/url?sa=t&source=web&cd=4&ved=0CC8QFjAD&url=http%3A%2F%2Flegislacao.planalto.gov.br%2Flegisla%2Flegislacao.nsf%2FViw_Identificacao%2Fmpv%2520489-2010%3FOpenDocument&rct=j&q=Medida%20Provis%C3%B3ria%20489%2F2010&ei=Uf89TcXFL4K88gaR-q3TCg&usg=AFQjCNFB9nokg73sq_mQ8tngIQAgMDywgA&cad=rja


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II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e

III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação.

Então a OS poderá entrar em ação no Município do Rio de Janeiro quer diretamente qualificada pelo Município, quer por meio do APO. A MP prevalece sobre a Lei 11.107, pois essa lei trabalha com consórcio público de regime comum, enquanto a MP trata de consorcio público de regime especial. Quais as peculiaridades do APO? A) “art. 4º - O consórcio público será constituído por contrato, cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções”. – natureza do consórcio público – contrato, mas “§ 1o Somente será considerado consorciado o ente da Federação subscritor do protocolo de intenções que o ratificar integralmente por meio de lei”, enquanto a 11.107 permite que um ente da federação participe de um consórcio público mesmo sem praticar integralmente o protocolo de intenções. Então, no APO, o Município do Rio de Janeiro somente entrará se pratica integralmente o protocolo de intenções.

Poderá o Município do Rio de Janeiro fazer algum questionamento no protocolo de intenções e aceitá-lo somente em parte? Para APO não, somente para os outros consórcios, pois a APO é um consórcio de regime especial e a Câmara Municipal deverá ratificar na íntegra o protocolo de intenções, bem como para o Estado do Rio entrar, deverá fazer o mesmo a Assembléia Legislativa. A União não precisa ratificar nada, pois a própria MP autoriza, tendo força de lei.

No Consórcio Público a regra é uma rotatividade daqueles que o presidem, chefes do executivo que o formam. Se o APO fosse um consórcio normal, nós teríamos uma alternância entre o Presidente da República, Governador do Estado ou Prefeito, mas a APO, no art. 5º diz Conselho Público Olímpico, presidido do início ao fim pelo Poder Executivo Federal, sendo certo que o Presidente da APO será nomeado pelo Presidente da República:

Art. 5o A APO terá como instância máxima o Conselho Público Olímpico, constituído pelos Chefes dos Poderes Executivos da União, que o presidirá, do Estado do Rio de Janeiro e do Município do Rio de Janeiro, ou por representantes por eles designados.

§ 1o O Presidente da APO será indicado e nomeado pelo Presidente da República, para exercer mandato de quatro anos, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea “f” do inciso III do art. 52 da Constituição, permitida a recondução.

§ 2o O Presidente da APO perderá o mandato em virtude de:

I - renúncia;

II - condenação penal transitada em julgado; ou

III - decisão definitiva em processo administrativo disciplinar, assegurados o contraditório e a ampla defesa.




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No art. 11 e seguintes, temos regras de licitação mais modernas e flexíveis que o Projeto de Lei 7709/2007 - proposta de mudança da lei 8666/93. Então a OS terá das frentes para ser usada pelo Município, seja diretamente pela Lei 5026, como indiretamente pela contratação do consórcio público.

Art. 11. A aquisição de bens e a contratação de obras e serviços, inclusive de engenharia, necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela APO, ou relacionados à infraestutura aeroportuária necessária à realização da COPA do MUNDO FIFA 2014, observarão o disposto nos arts. 12 a 24 desta Medida Provisória

Devemos ficar atentos com o Projeto de Lei Complementar 92/2007 (http://www.camara.gov.br/sileg/prop_detalhe.asp?id=360082), pois ou estão apostando em Fundação Publica de Direito Privado ou em Organização social, para a primeira é necessário que esse projeto saia do papel para voltar a existir. Como esse projeto não anda, é bem provável que o alvo seja a segunda na organização dos eventos.

A OS no Estado foi criAda apenas para a área da cultura, o que é uma pena. Pois poderiam ter aberto um leque e na União e Município era maior, sendo que no Estado do Rio o objetivo era o Teatro Municipal.

FIM DA AULA 03

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AULA 04 – TRIBUNAL DE CONTAS – 30/06/2010

O Professor mostrou o gráfico, mas esqueceu de fornecer.



http://www.camara.gov.br/sileg/prop_detalhe.asp?id=360082


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Controle Prévio Interno X Controle Prévio Externo:

Somente se o ato for realizado diretamente em razão de a questão ter status de garantia e ele realiza diretamente o ato. É obvio que internamente vale tudo, pois temos hierarquia, cabendo controle interno prévio e controle interno posterior. Cuidado com a palavra controle prévio, quando se trata de controle externo, pois temos que respeitar a independência e harmonia dos poderes. Não cabe externamente se falar em controle prévio, pois se estaria ferindo a independência dos poderes e em matéria de controle externo, quer o parlamentar, quer o judicial, ele é sempre posterior.

Houve certa evolução, recebendo destaque, que esse controle externo é concomitante, até mesmo porque os autores trabalham essa matéria muito sobre o referencial para saber se o controle foi prévio ou posterior, mas a verdade é que a regra geral é não aceitar que há o controle prévio externo, especialmente para quem sonha com PGM, PGE e AGU, tendo em vista que a defesa dos atos governamentais, a presunção de legalidade e legitimidade da máquina administrativa, não podendo haver controle prévio, somente internamente.

O controle concomitante vem aumentando, como já se viu anteriormente o Presidente da República batendo de frente com o Tribunal de Contas, tentando suspender o andamento de obras cujas contas não foram aprovadas pelo Tribunal de Contas no final de 2009. Isso aconteceu com aquelas obras previstas no plano plurianual, com destinação todo o ano de verba orçamentária para sua manutenção, mas foram obras que o Tribunal de Contas entendeu que estavam irregulares e mandou paralisar. Isso é o controle concomitante, mas não é prévio, pois a obra está em andamento.

Ultimamente esse controle vem crescendo muito em razão da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), que tem um capítulo que pede a manifestação de vontade dos Tribunais de Contas, pois a LDO está ali para orientar a elaboração da LOA que vai definir recursos para o ano seguinte. Então, como a LDO vai orientar a feitura da Lei Orçamentária Anual, ela pede para que os Tribunais de Contas apontem as irregularidades e observações para que sejam acrescentadas na LDO e quando a LOA for aprovada não destine verbas para projetos e obras que não tenham passado pelo crivo do Tribunal de Contas. Isso é um controle concomitante perfeito, sem interferir na independência dos poderes, pois o ato já foi praticado.

Ex. Edital de Licitação publicado – já se pode controlar a licitação, então o controle não é prévio, pois não preciso pedir autorização ou apreciação do Tribunal de Contas para editá-lo, pois aí eu estaria ferindo a independência dos poderes, inclusive isso é confirmado pela própria lei 8.666/93, no art. 113§ 2º:

Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.




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§ 1o Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.

§ 2o Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Se o edital de licitação já está publicado, então não é prévio, mas o edital é somente o primeiro passo de uma licitação; logo, já se pode controlar a licitação concomitantemente à sua realização. Então esse controle é concomitante, mas não é prévio, se não estaria ferindo a independência entre os poderes. Nunca poderá uma determinar que o controle de uma licitação seja prévio (ou seja, antes da publicação do edital), pois isso á absolutamente inconstitucional e fere a separação entre os poderes, a presunção de legitimidade e legalidade dos atos, mas se for concomitante nada impede, bem como ele é até necessário, tanto que a LDO está aí.

Observação: muito se fala nessa hora em auditoria de execução, essa é uma expressão usual ligada á idéia de controle concomitante. Não sei se vocês souberam de uma reportagem com o Presidente do Tribunal de Contas do Município, falando do controle on line das obras do Município, o qual pode ser acessado pelo cidadão. Isso é típico exemplo de controle concomitante, pois as obras estão em andamento. Todos somos a favor da fiscalização dos gastos públicos, então se familiarizar com essas expressões e saber usá-las na prova dará recompensas pelo examinador, lembrando que as Procuradorias batem cabeça com seus respectivos Tribunais de Contas, já que a procuradoria quer agilizar a atuação de seu executivo, enquanto o outro quer controlar, que chega te solicitar paralisação de obra que já foi aprovada. Assim sendo, quando formos defender essa matéria, devemos tomar cuidados e não poderemos fazer um discurso totalmente favorável a isso, mas saber o que está acontecendo é obrigatório.

O nome é auditoria de execução, pois estamos controlando a execução do contrato administrativo, da obra ou serviço. A Constituição fala em inspeções e auditorias e as leis orgânicas dos tribunais de contas inventaram os nomes das auditorias que bem entendem como auditoria ambiental, sendo que denominar isso é atribuição do regimento interno de cada tribunal, como auditoria operacional, que é fundamental na avaliação de eficiência.

Por fim, em matéria de controle concomitante, vejam o exemplo do edital de licitação já publicado, no qual o tribunal de contas está controlando o procedimento de licitação, certamente ele irá controlar a execução do contrato, pois a auditoria de execução implica em acompanhamento concomitante. Indicar-se-á na LDO que não se estiver tudo irregular, não será interessante destinar verbas para esse contrato. Se olharmos sob a ótica da despesa pública, temos que ela ainda não aconteceu, pois ainda estou na fase do edital, do contrato e a despesa somente existirá com o primeiro adimplemento contratual. Então, existe a possibilidade, que não é



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aconselhável de se mencionada nas provas de PGE, PGM e AGU, de falarmos que é um controle prévio, pois se estamos controlando da fase do edital para frente, mas antes da despesa é prévio. Na realidade é prévio á despesa, apesar de não ser prévio ao edital. Em suma, vai depender do referencial, mas com certeza é errado dizer que existe controle externo prévio e alega que esse controle após a publicação do edital é prévio à despesa até vai, mas o que se está objetivando controlar não é a despesa, mas o edital. Até dá para engolir a posição de que parece um controle externo prévio, mas isso não é técnico e adequado.

O controle externo se divide em: a) parlamentar e b) judicial.

1) CONTROLE EXTERNO JUDICIAL : O controle judicial é para ato administrativo, sendo que não será objeto de estudo nesse momento, mas lembrando que os seis cursos de Direito Administrativo que são grandes referências na matéria (Hely Lopes, Gasparini, Celso Antônio, Diogo de Figueiredo e a Di Pietro e o José dos Santos Carvalho Filho), continuam afirmando que o mérito do ato administrativo não pode ser invadido pelo Poder Judiciário.

Gostaria de frisar isso, pois temos escutado muito por aí que o Judiciário poderia fazer isso, mas não é verdade, pois os votos desses julgados devem ser lidos minuciosamente, sem se limitar à leitura de Boletins Informativos, perceberemos que na realidade o que foi feito pelo Judiciário foi o controle posterior do ato administrativo, anulando o ato que, por exemplo, negou a continuidade de uma política governamental. Todas essas decisões falam em falta de motivação ou motivação insuficiente e que ato discricionário não é ato arbitrário.

Então, o Professor diz que não vê como fundamento para dizer que o Judiciário pode invadir mérito do ato administrativo. Cuidado então ao mencionar isso numa prova de concurso. O JUDICIÁRIO NÃO PODE INVADIR O MÉRITO DO ATO ADMINSTRATIVO, mas se o examinador quiser ouvir isso, busque os argumentos para isso.

2) CONTROLE EXTERNO PARLAMENTAR : É sempre bom lembra que o controle parlamentar, se subdivide em: a) direto – feito pela própria casa legislativa e b) com auxílio do tribunal de contas (art. 71 e seguintes da Constituição Federal).

(*) ver o Autor Waldeci Pascal – Editora Campos.

a) CONTROLE EXTERNO PARLAMENTAR DIRETO: É aquele realizado pela própria casa legislativa e tem previsão na Constituição Federal, no artigo 49, inciso V e IX e X, art. 50, 51 ou 58§3º e 72. Depois será traçado um paralelo disso com a Lei Orgânica. Então, vejam os artigos mencionados:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

(...)

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;




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(...)

IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo;

X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;

Art. 50. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada.(Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 2, de 1994)

§ 1º - Os Ministros de Estado poderão comparecer ao Senado Federal, à Câmara dos Deputados, ou a qualquer de suas Comissões, por sua iniciativa e mediante entendimentos com a Mesa respectiva, para expor assunto de relevância de seu Ministério.

§ 2º - As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não - atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas.

§ 2º - As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o não - atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestação de informações falsas. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 2, de 1994)

Seção VIIDAS COMISSÕES

Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

§ 1º - Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa.

§ 2º - às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:

I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa;

II - realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil;RESUMO – [email protected] – PROIBIDA A VENDA


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III - convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos inerentes a suas atribuições;

IV - receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas;

V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão;

VI - apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer.

§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

§ 4º - Durante o recesso, haverá uma Comissão representativa do Congresso Nacional, eleita por suas Casas na última sessão ordinária do período legislativo, com atribuições definidas no regimento comum, cuja composição reproduzirá, quanto possível, a proporcionalidade da representação partidária.

Art. 72. A Comissão mista permanente a que se refere o art. 166, §1º, diante de indícios de despesas não autorizadas, ainda que sob a forma de investimentos não programados ou de subsídios não aprovados, poderá solicitar à autoridade governamental responsável que, no prazo de cinco dias, preste os esclarecimentos necessários.

§ 1º - Não prestados os esclarecimentos, ou considerados estes insuficientes, a Comissão solicitará ao Tribunal pronunciamento conclusivo sobre a matéria, no prazo de trinta dias.

§ 2º - Entendendo o Tribunal irregular a despesa, a Comissão, se julgar que o gasto possa causar dano irreparável ou grave lesão à economia pública, proporá ao Congresso Nacional sua sustação.

Na Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro, a previsão de controle externo parlamentar direto encontra previsão legal no art. 45, incisos VIII e XXII ao XXVIII (competência da Câmara Municipal), art. 65, inciso V e art. 90 da LOM. Aconselho pegar esses artigos e colocar ao lado do art. 87 da LOM (controle parlamentar), pois na prova vai facilitar dar os exemplos.

B) CONTROLE EXTERNO PARLAMENTAR COM O AUXÍLIO DO TRIBUNAL DE CONTAS: A natureza jurídica do Tribunal de Contas é órgão administrativo independente. Nos cursos de Direito Financeiro é isso que é sustentado, pois eles não integram nenhum dos poderes da República. O que chamamos de estado policêntrico, como diz Diogo de Figueiredo, com pólos de




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decisão (ou como diz Aragão, poderes neutrais), temos, além dos três poderes temos o Ministério Público, temos os Tribunais de Contas. Todos sabem que o Tribunal de Contas é órgão auxiliar e integra o Legislativo, o que é lamentável, pois ele auxilia o Legislativo no controle parlamentar, mas é independente. Vejam o art. 71 da Constituição e art. 88 da LOM:

Nos cursos de Direito Financeiro a diferença de órgão auxiliar integrante do Legislativo e órgão independente que auxilia o Legislativo é bem clara, mas lamentavelmente, quando a LRF inconstitucionalmente, no seu art. 20 define como o Município vai gastar seus 60% da receita corrente líquida que ele pode gastar com o pessoal, esse artigo não poderia tratar desse assunto, pois a competência concorrente está no art. 24, cabendo a União falar sobre norma geral e o artigo 19 da LRF é norma geral.

Quando o art. 20 da LRF resolve dizer onde o Município vai gastar seus 60%, isso é flagrantemente inconstitucional, pois quem tem que dizer onde o Município vai gastar esse 60% é a Câmara Municipal, pois o Município tem autonomia político-administrativa. Esse artigo sobreviveu uma ADIN e a OAB acabou de impetrar uma ADIN somente contra o art. 20.

O artigo 20 da LRF, em vigor, porém inconstitucional, quando disseca o gasto com o pessoal do Município e o mesmo faz com o Estado e união, mas com a União tudo certo, lamentavelmente em relação ao Estado e Município fomenta essa discussão. Art. 20, inciso III (Município), II (Estado) e I (União) da LRF.

Então, pela redação desse artigo dá a entender que o tribunal de contas está incluído no Poder Legislativo, já que ele fixa o gasto deste. Isso somente aumenta a discussão se ele integra ou não. Apesar dessa redação, o Tribunal de Contas não integra o Poder Legislativo, pois ele é um órgão independente que não está vinculado a nenhum dos poderes, é um tribunal administrativo que somente auxilia o poder legislativo no controle parlamentar, conforme art. 71 da Constituição e art. 88 da LOM.

Observação: órgão público independente é aquele que tem suas atribuições definidas na própria Constituição, é o que determina os artigos acima.

Vale a pena ficar usando a Constituição do Estado e A LOM? Sim, no entanto, poderíamos ter uma aula de Tribunal de Contas do Município e do Estado sem usar a LOM ou a Constituição Estadual, pois vejam a lição do art. 75 da Constituição Federal, que deu uma uniformizada nos tribunais de contas.

Logo, a princípio, as regras postas pela Constituição, em relação ao controle parlamentar externos, são basicamente repetidas nas constituições estaduais e leis orgânicas municipais, com ligeiras diferenças e peculiaridades, pois o art. 75 pede esse tratamento uniforme. E não é taxativo, pois ele fala “no que couber”, então, o Município tem uma autonomia, mas o artigo não poderia suprimir, pois seria inconstitucional. Na Constituição combinem esse artigo 75 com o art. 31.




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Antes da Constituição de 1988, como os municípios do Rio e São Paulo já tinham seus respectivos tribunais de contas, continuaram tendo, mas nenhum outro município mais pode ter, pois esse parágrafo 4º há expressa proibição legal. Já no §1º ele fala que o controle externo será exercido com o auxílio dos tribunais de contas dos estados ou do município, ou dos conselhos dos tribunais de contas dos municípios. Regra: o estado somente tem um tribunal de contas, que controla as contas de todos os municípios do Rio de janeiro, salvo o do Município do Rio de Janeiro, que já tem o seu criado antes de 1988.

A regra geral, no controle externo municipal a colaboração na câmara municipal do tribunal de contas do estado, mas nada impede que cada estado da federação crie, ao lado de seu tribunal de contas, um tribunal de contas para todos seus municípios (Conselhos de contas Municipais). Então, posso ter Tribunal de Contas Municipal ou Tribunal de Contas do Estado (TCE) e ainda Conselho de Contas Municipais (Tribunal de Contas Municipais de cada estado). Bahia, Ceará, Goiás e Pará adotam essa estrutura do estado ter dois tribunais de contas, um para o estado e outro para os municípios. Essa informação é importante, pois a Assembléia Legislativa queria fazer no Estado do Rio de Janeiro, via emenda, e não tinha erro nenhum nisso, nem inconstitucionalidade, mas o que não poderia era o Município criar seu próprio tribunal de contas.

No Estado do Rio de Janeiro temos um TCE (que controla e prova as contas do Estado do Rio e dos municípios do interior, e um TCM (que controla e aprova as contas do Município do Rio). Nada impediria que tivéssemos mais um tribunal de contas, que seria somente para as contas dos municípios do interior.

Similar ao art. 35, similar ao art. 31 na LOM, temos o art. 91, que fala da estrutura do TCM-Rio, que tem 7 conselheiros, tem sede na cidade do Rio de Janeiro, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o município . o número de conselheiros é uma imposição constitucional, pois a CF quando fala no art. 75 nisso, fala em 7. Na União o art. 73 fala em 9 para o TCU.

A decisão do tribunal de contas vincula a administração pública? A regra geral, com decisão no STJ, é que sim, vinculam em qualquer grau, se o Executivo for contra á decisão do tribunal de contas, ele terá que se justificar e acatá-las, por dois motivos: a) existe argumento doutrinário que a decisão do tribunal de contas tem força judicante, exerce jurisdição mesmo sendo administrativo (Pontes de Miranda, Seabra Fagundes e Jorge Ulisses Jocoby). Para ele, como o art. 71, II da CF dá competência para o tribunal de contas julgar, isso seria uma função judicante e isso não fere o art. 5º, pois esse mesmo artigo 71 exclui o tribunal de contas da jurisdição uma, mas essa posição é minoritária. B) A idéia é entender que o tribunal de contas está entre o Executivo e o Judiciário e sendo autônomo teria esse poder de vincular a máquina administrativa ás suas decisões.

Temos uma lei no Município do Rio – Lei 3.714/2003, que dispõe sobre aplicação de sanção pelo TCM em seu art. 3º, incisos IV, V e§1º diz:

É tão vinculante que se a decisão do Tribunal não for atendida renderá multa. Isso mostra o quanto é vinculante, tanto que se não for cumprido estabelece multa ou sancionamento.




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Então, essa lei está confirmando a posição do STJ e dos livros de Direito Financeiro, de que a decisão do Tribunal de Contas tem efeito vinculante.

Do outro lado do quadro uma outra informação prevista na Constituição, vejam o que nos fala o art. 71, §3º.

Eficácia de título executivo, combinando multa ou ressarcimento, mas quem vai executar serão os órgãos do Poder Executivo (na União – AGU, no Estado – PGE, no Município – PGM), tendo em vista que o interesse de ressarcimento aos cofres públicos é da estrutura administrativa. A idéia é somente o cumprimento da decisão, sendo uma obrigação funcional, execução de uma atividade funcional. As ações de ressarcimento são imprescritíveis, lembrando, pois a própria Constituição Federal, no art. 37,§5º confirma isso - ‘ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.

O Direito financeiro sempre afirmou que a ação regressiva, ações de ressarcimento, são imprescritíveis. Hoje, no Direito Administrativo temos unanimidade quanto ao assunto, tendo em vista que até então tínhamos o Celso Antônio e Gasparine de um lado e José dos Santos Carvalho filho defendendo a prescrição trienal da ação regressiva, mas ele não defende mais isso na regressiva, somente na ação principal e duas decisões do STJ confirmaram isso ano passado.

O art. 71,§3º da Constituição Federal fala somente em título executivo que não passa pela dívida ativa, mas verifiquem isso com o Professor Mauro Lopes, pois é um assunto específico de processo administrativo, tendo em vista a natureza do procedimento de dívida ativa.

Vamos ao caput do art. 70 da Constituição Federal (similar na LOM-Rio – art. 87, caput), tanto pelo critério objetivo (forma de controle e conteúdo), bem como pelo critério subjetivo (quem é abraçado por esse controle). Vejamos o art. 87, caput da LOM-Rio.

CONTROLE PELO CRITÉRIO OBJETIVO:

1) QUANTO À FORMA:

A doutrina faz questão de chamar atenção de que controle contábil difere de controle financeiro, do orçamentário, do operacional e do patrimonial, tendo em vista que são diferentes, apesar de, na nossa ignorância, se parecerem. Entretanto, buscando conceitos nos cursos de Direito Financeiro, encontramos palavras-chaves sobre esse tipo de controle:

a) CONTROLE CONTÁBIL – aplicação dos recursos públicos – controle numérico referente à receita e despesas.

b) CONTROLE OPERACIONAL – tipo de controle no qual se verifica a eficiência, trabalhando com metas, resultados, eficácia. Se o recurso foi aplicado bem, verifica-se o controle operacional, que atualmente está em destaque, tendo em vista que é feito por auditorias operacionais.




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Percebam, quando defendemos a tese de controle do ato discricionário pelo Poder judiciário, sem invasão de mérito, temos que usar teorias para concluir que o Judiciário pode controlar legitimidade, razoabilidade, economicidade, proporcionalidade, e a teoria que no Direito Administrativo se convencionou a chamar de razoabilidade.

Então, devemos verificar na jurisprudência que o Judiciário vem fazendo esse controle de razoabilidade e que isso não interfere no mérito administrativo, mas lá é difícil defender isso, e aqui não, basta ler o art. 70 da CF ou o 87 da LOM-Rio, pois ele atribui expressamente ao Tribunal de Contar o poder de controle da legalidade, da legitimidade, economicidade e razoabilidade (no art. 87 da LOM-Rio tem razoabilidade e no art. 70 da CF não tem).

Então, o Tribunal de Contas está recebendo da própria CF o poder de controlar o legal, o legítimo e o econômico e onde o Tribunal vai fazer esse controle da despesa é na forma operacional e nesse controle, somado à auditoria de execução e acompanhamento é o que gera o controle concomitante do governo. Entretanto, quer a razoabilidade no operacional, quer na auditoria de execução, não implica em invasão de mérito administrativo. Na realidade, o que os tribunais estão fazendo (seja o de contas, sejam os judiciais) é analisar limites da atuação discricionária, se esse limite tiver sido respeitado ocorre a improcedência na ação, ou respeitados os limites será declarada a incindicabilidade do mérito administrativo. Então quem olha o mérito são esses órgãos de controle, mas se tiver mérito dentro dos limites do razoável, seu trabalho estará acabado e se extrapolar, eles anulam.

O autor, Gustavo Binenbojm da Procuradoria do Estado, fala em “limite do legal” e limite dos princípios” e se você verificar, proporcionalidade, razoabilidade, economicidade, esses todos são princípios.

c) CONTROLE FINACEIRO: esse controle tem relação com fluxo de receitas e recursos, sendo certo que receita em sentido amplo é qualquer ingresso de capital nos cofres públicos, que é controlado, pois os ingressos terão saídas – fluxos, que serão controlados.

d) CONTROLE ORÇAMENTÁRIO: significa controlar o procedimento da despesa, sendo que, na realidade seria controlar a legalidade – art. 167, inciso I da Constituição Federal – princípio da legalidade no Direito Financeiro. A diferença entre programas e projetos está em qualquer Lei de Diretrizes Orçamentárias de qualquer ente da federação. Então o controle orçamentário é ver: 1) se o gasto tem previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias; 2) se o gasto respeita a seqüência: empenho, liquidação e pagamento, tendo atenção para a fase prudencial, denominada pelo Diogo de Figueiredo, prevista no art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal. (Observação: leitura de Flávio Amaral - Procurador de Estado – Licitações e Contratos, ele tem um artigo somente comentando esse artigo).

e) CONTROLE PATRIMONIAL: O Professor chama atenção para o Direito Ambiental, pois tem Tribunal de Contas querendo comprar a briga do direito ambiental, inclusive o do TCM-Rio, basta verificar o site. Esse tipo de controle ambiental entra no patrimonial, pois é controle de bens públicos. É bom lembrar que o meio ambiente não é bem público, mas um bem de interesse




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público, mas é claro que o meio ambiente pode ser encontrado um bem público, pois pode ser que sobre um bem público exista uma APP (área de preservação permanente), ou uma RL (reserva legal), e nesse caso o Tribunal de contas fará o controle.

Já em âmbito federal e estadual, esse controle caminhou muito sobre desestatização, mas como isso não foi uma realidade nos municípios, aqui o controle patrimonial é mais voltado para alienação, verificação da ocorrência ou não de licitação, mas está crescendo na atuação sobre o meio ambiente, lembrando que o meio ambiente é bem de uso comum – art. 225 da Constituição Federal – por isso, é de interesse comum e imprescritível.

Observação: a competência para o poder punitivo em âmbito ambiental é comum, cabendo a todos os entes da federação e isso vale para todos os órgãos públicos, então não é usurpar a competência do Ministério Público, um Tribunal de Contas fazer esse tipo de controle patrimonial.

2) QUANTO AO CONTEÚDO: legalidade e legitimidade são atributos diversos, mas que se completam. Porém, cuidado com isso, pois até hoje se vê em concurso público examinadores falando em legitimidade como sinônimo de legalidade. É claro que se ferirmos a legitimidade estaremos ferindo a legalidade, até mesmo uma inconstitucionalidade, mas são aspectos diversos, pois legal é o Estado de Democrático de Direito e o legítimo é o interesse público propriamente dito.

O Estado de Democrático de Direito – art. 1º CF – obriga todos os agentes a agirem dentro da lei e na busca do interesse público, por todos os agentes se entende também todos os órgãos de controle, que quando forem controlar o ato administrativo devem obrigatoriamente controlá-lo sob a ótica do legal e sob a ótica do legítimo. Por isso, o controle do ato discricionário se aperfeiçoou após 1988, bem assinalado no trabalho de Diogo de Figueiredo – Legitimidade e Discricionariedade da Ed. Forense - e Di Pietro – Discricionariedade na Constituição - e ambos lançaram a teoria da razoabilidade no controle jurisdicional.

Para Direito Financeiro aconselha-se a leitura do Ricardo Lobo Torres – Princípios do Direito Financeiro – principalmente o “princípio do custo-benefício”, que está intimamente ligado ao princípio da economicidade. O “princípio do custo-benefício” tem a mesma força que o “princípio dos meios e fins” do Direito Constitucional, da reserva do possível. Esse controle da economicidade pode ser feito pelo Tribunal de Contas expresso no texto constitucional, valendo a pena acrescentar que na LOM-Rio coloca a razoabilidade no art. 87 no contexto de controles.

SUBVENÇÕES: todos criticam isso, pois é dotação orçamentária, então é obvio que já está sob o controle do Tribunal de Contas. Quando tratamos de OS e OSCIP, já falei nesse assunto, mas mencionei que subvenções é a forma de alimentarmos essas parcerias e transferências voluntárias são gênero do qual temos subvenções sociais e econômicas.

Além de buscamos informações na Lei 4320/64, nos artigos iniciais, devemos ler o art. 25 da lei de Responsabilidade Fiscal, que trata de transferência voluntária, especialmente a última disposição desse artigo (§3º), pois ela é uma casca de banana muito usada – diz que é possível, mesmo quando sancionado pela LRF, continuar a receber a transferência voluntária.




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A principal sanção da LRF é fechar a porta da transferência voluntária. Então, toda vez que extrapolar o limite da dívida pública – não receberá a transferência voluntária, extrapolou o limite de gasto com o pessoal - não receberá a transferência voluntária, mas no §3º do art. 25 da LRF e diz - “educação, saúde e assistência social!”.

Então muitos engolem a colocação do art. 25 e aceitam a colocação do examinador de que é proibida transferência voluntária e tal, mas esquecem do art. 25,§3º e da trilogia acima, pois mesmo que esteja em desacordo com a LRF essa sanção não se aplica e a transferência voluntária pode acontecer.

RENÚNCIA DE RECEITA: será trabalhada em Direito Financeiro, mas a LRF não matou a política de subsídios e não proíbe a renuncia de receitas, pois muita gente afirma que essa política acabou, mas não foi isso, na realidade ocorreu isso foi disciplinado com a imposição de regras para a renúncia de receitas, expostas no art. 14 da LRF, inclusive com as medidas de compensação, §2º, valendo ver o art. 9º, que trata do contingenciamento de despesa.

A renúncia de receitas é tão importante que o próprio art. 70 da Constituição, quando fala do controle parlamentar, frisa especificamente da renúncia de receitas, logo após a aplicação das subvenções e o art. 87 da LOM-Rio faz o mesmo.

CONTROLE PELO CRITÉRIO SUBJETIVO:

Quem está abraçado pelo controle parlamentar exercido com o auxílio do Tribunal de Contas?

1) Art. 70, parágrafo único da Constituição e art. 87, parágrafo único da LOM-Rio:

Senti falta da “entidade privada” no art. 87, acredito que tenha sido um erro grosseiro, já que contava da redação original.

Esse artigo resolve tudo, quem pode ser controlado pelo Tribunal de Contas, então, saia logo pelo parágrafo único do art. 70, mencione a similaridade com o parágrafo único do art. 87 da LOM-Rio. Depois tentamos ser pontuais. Qualquer questão que trate de controle parlamentar com o auxilio do tribunal de contas, já devemos começar a responder fazendo menção a esse artigo.

Atenção: vai prestar contas do dinheiro público que recebeu. Às vezes o examinador coloca “Organização não-governamental prestará contas ao Tribunal de Contas”, não vai, mas se receber recurso público, vai prestar contas somente dessa parcela que recebeu. Não generalizem essa prestação de contas, vejam a Deliberação 34/83 do TCM-Rio, que delibera o Regimento Interno do TCM, no art. 5º e 6º trabalha com quem está incluído nesse controle do TCM e no art. 71, inciso II da CF encontramos essa confirmação:

Controle Parlamentar com auxílio do Tribunal de Contas:

a) 1º Setor – art. 71, II e art. 88, II da LOM-Rio




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b) 2º Setor : normalmente possui controle na licitação feita para escolher o concessionário, no acompanhamento do contrato, pois o concessionário não tem que prestar contas ao Tribunal e Contas, pois é empresa provada que não recebe dotação orçamentária, remunerado por tarifa pública.

Porém, cuidado, pois com a PPP temos parcela e se for uma PPP Administrativa, é totalmente dotação orçamentária em pagamento, mais ainda tem o controle da execução contratual, mas é verdade que esse controle veio a se aperfeiçoar especialmente na PPP, pois não é somente tarifa, há a dotação orçamentária que atrai o controle do Tribunal de contas. O parceiro privado, nem mesmo na PPP presta contas ao tribunal de contas, pois a dotação orçamentária que ele recebe é pagamento.

c) 3º Setor: em regra não sofre controle, somente na parte em que receber do poder público que prestará contas – subvenção social – transferências voluntárias. Não há no art. 71 e no art. 87 clareza quanto a isso, devendo trabalhar o parágrafo único.

Observação: A Lei da OSCIP faz uma menção muito mais eficaz do controle pelo tribunal de contas do que a lei da OS.

ART. 71 DA CONSTITUIÇÃO – ART 88 DA LOM-RIO

INCISO I E II, DO ART. 71 DA CF/INCISO I E II, DO ART. 88 DA LOM-Rio - FUNÇÃO CONSULTIVA e JUDICANTE: apreciar as contas prestadas anualmente pelo chefe do executivo, mediante parecer prévio. Quem vai julgar as contas é a Casa Legislativa, então é muito comum a seguinte colocação: “na formação do parecer prévio não é necessário ampla defesa a chefe do executivo”, pois na realidade o parecer não estará julgando, mas a Casa Legislativa, inclusive na Constituição, no art. 31,§2º está previsto que quem julga as contas é o legislativo e o parecer é somente um ato técnico para fundamentar o julgamento. Então, o Poder Legislativo, ao julgar as contas é que precisa garantir a ampla defesa ao Prefeito, o Tribunal de Contas não.




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Porém, chamo atenção que Waldeci Paschoal tem em seu trabalho uma citação, lamentavelmente sem indicação da decisão, na qual o STF, pelo Min. Celso Melo como relator entendeu ser também necessário no parecer prévio garantir a ampla defesa ao Presidente da República e, por similaridade, com amparo na decisão do STF, podemos dizer que também ao Governador e Prefeito. É claro que isso é interessante para a PGM e PGE, lembrando que essa decisão fez menção à Lei 9.784/99 – Processo Administrativo Federal, que tem similar no Estado, mas não tem no Município, mas por similaridade pode ser citada. Contudo, em regra é uma peça opinativa que não comporta ampla defesa, mas se você considerar que é uma peça opinativa que pode condicionar o julgamento pela Casa Legislativa o chefe do executivo deverá se manifestar e isso justificaria uma atuação da procuradoria. (Observação: ao lado do art. 88, inciso I da LOM-Rio, que sejam feitas remissões: art. 45, XXII e XXIII).

A redação do inciso XXIII explica a diferença de tomada de contas para apreciar as contas. O Prefeito não foi omisso e remeteu as contas para a Casa Legislativa, então ela vai apreciar as contas. O Prefeito foi omisso e não mandou as contas, então as contas têm que ser formuladas, então é feita a tomada de contas pela Casa Legislativa. Na União quem aprecia as contas é o Congresso Nacional, mas que faz a tomada de contas é a Câmara dos Deputados na omissão do Presidente, mas no estadual e municipal, como o sistema é unicameral, é a Casa Legislativa.

Outra remissão n o art. 88, inciso I – art. 107, inciso XII da LOM-Rio. Prefeito – inciso I, demais gestores municipais – regra geral art. 71 CF e 88 LOM-Rio– inciso II, mas tem uma peculiaridade. Esse inciso II, a visão geral não inclui o Prefeito, mas existe um questionamento que quando o próprio Prefeito vira o ordenador da despesa, acontece nos pequenos municípios, então se ele ocupa essa posição ele entraria nesse inciso, sofrendo controle direto pelo tribunal de contas, enquanto que no inciso I o controle é indireto.

A forma que o Tribunal de Contas tem de controla indiretamente o Prefeito, via inciso II é quando ele é o ordenador de despesas. Esse conceito de ordenador está no art. 80, §1º do Decreto-Lei 200/67, que apesar de valer somente para a União tem um conceito bem amplo e geral:

FUNÇÃO FISCALIZADORA – INCISO III AO V E NA LEI ORGÂNICA, INCISO III AO VII – Desta função, inegavelmente o inciso III tanto do art. 71 da CF, quanto do art. 88 da LOM-Rio – apreciar a legalidade.

Façam uma remissão nesses artigos para a SUMULA VINCULANTE nº 03. A comparação com a súmula vinculante é fundamental, pois tem uma bela casca de banana quando fala no momento em que o contraditório e a ampla defesa entram em ação.

Na letra “a”, ele fala em “atos de admissão de pessoal de qualquer título”, mas excetua as “nomeações para cargo de provimento por comissão”. Aqui podemos citar outra súmula vinculante nº 13 – que fala do nepotismo. Se agora temos essa súmula que nos traz requisitos para quem pode preencher cargo em comissão, porque o tribunal de contas não poderia mais controlar o preenchimento dos cargos em comissão? Isso foi uma eventual mudança que chama atenção dos examinadores, pois se olharmos para a Constituição, ela também faz a mesma ressalva.




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Até essa súmula era livre escolha e livre nomeação, não tinha nada que ser controlado, ato discricionário, mas hoje há requisitos para evitar o nepotismo, então se houver uma nomeação ferindo alguns desses requisitos o tribunal de contas deve fiscalizar, então isso tem que ser mudado. A súmula tornou esse dispositivo ultrapassado e deve ser questionado até que ponto essa determinação do inciso está valendo.

Na próxima aula vou tratar da questão das aposentadorias, com a súmula vinculante nº 03 e da questão, da função corretiva do inciso X – competência de ato e vou partir de ato e contrato. Depois, vou para Direito Ambiental – mencionarei a Constituição e a Resolução 237/97 do CONAMA e uma compilação de Direito Ambiental.

FIM DA AULA 04

AULA 05 – CONTINUAÇÃO - 17/07/2010

Observação: Antes de entrarmos propriamente em Direito Ambiental, gostaria de acrescentar uma colocação sobre a aula passada, de Tribunais de Contas, no qual a PGM seria aquela responsável por ações de ressarcimento do próprio Prefeito, a afirmação é positiva, com a fundamentação normativa geral, pois o professor não encontrou uma fundamentação normativa específica, mas no Regimento Interno do TCM-Rio, na Deliberação 34/83, nos artigos 122 a 124 falam dessa atribuição do Município de materializar a ações de cobrança e fala das atribuições da PGM, mas a figura do Prefeito é sempre emblemática, devendo existir alguma fundamentação específica que valha a pesquisa ao tema.




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Observação 2: da aula passada ainda ficaram pendentes de explicações 2 colocações, a primeira sobre a aplicação da súmula vinculante e aposentadoria e a segunda sobre controle do ato administrativo e contrato administrativo.

CONTROLE SOBRE O ATO ADMINSTRATIVO E CONTROLE SOBRE CONTRATO ADMINSTRATIVO PELO TRIBUNAL DE CONTAS:

Sobre esse tema, a Constituição Federal e a LOM-Rio trabalham a possibilidade de o Tribunal sustar os atos administrativos de uma forma direta, de maneira que não precisa de nenhum outro poder para materializar essa sustação dos atos administrativos. Isso, constitucionalmente falando, está no art. 71, inciso X da Constituição Federal e no inciso XI do art. 88 da LOM-Rio.

Como é um controle externo, não cabe ao Tribunal de Contas anular ou revogar o ato administrativo, cabe a ele apurar as irregularidades, solicitar à autoridade administrativa responsável que tome as devidas providências para a anulação do ato administrativo, se ela não o fizer, a Constituição atribui competência expressa ao Tribunal de contas para sustar (paralisar os efeitos) o ato administrativo, que é algo bem menos que anular (competência do próprio Poder Executivo – auto-tutela, ou do Poder Judiciário – jurisdição una). Então, quanto ao ato, o Tribunal de Contas tem o poder específico para fazer a paralisação de seus efeitos, através da figura da sustação.

Em relação a contrato administrativo, a regra é diversa, pois tanto a Constituição e a LOM-Rio, o Tribunal não tem atribuição para isoladamente, ou unilateralmente, sem a autorização de outro poder, para sustar, anular ou revogar contrato administrativo, tendo em vista que a Constituição reservou um tratamento diferenciado – art. 71, §1º e §2º da Constituição, §1º e §2º do art. 88 da LOM-Rio.

Então, se não for cumprido, quer pela Câmara Municipal, quer pelo Executivo Municipal para tomar as providências, o Tribunal decidirá a respeito, mas a lei não diz o que é esse “decidirá a respeito”, mas a posição mais segura é a de Ricardo Lobo Torres que não afirma que o Tribunal irá sustar o contrato, não existe a possibilidade de “se vocês não fizeram, eu farei”, não se vê o Tribunal de contas com essa atribuição constitucional. Para ele, o Tribunal de Contas vai verificar o contrato, aplicar a multa e impor o ressarcimento aos cofres públicos, anulado ou não o contrato pelos órgãos aos quais foi solicitado. Então essa parece a melhor solução.

Recentemente o professor descobriu na internet textos publicados pelo KIOSHI HARADA (tem livros de Financeiro e Tributário pela Ed. Atlas) e em um artigo sobre o tema, ele defendeu a tese do Tribunal sustar o contrato, mas é uma posição exagerada, pois não se verifica essa permissão no texto constitucional.

Se o Tribunal não recebeu atribuição sequer para anular ato administrativo, muito menos para anular contrato, a palavra seria sustar, mas se não pode nem ato, quanto mais contrato. Em relação à aposentadoria, cabe aos Tribunais de Contas registrarem o ingresso dos servidores e suas aposentadorias, como diz o inciso III do art. 71 CF, reproduzido pelo art. 88, inciso III da LOM-Rio – função fiscalizadora.




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Num primeiro momento, quando o TC aprecia essas aposentadorias, ele está ainda completando a feitura do ato, é como dizer que esse ato seria complexo, já que somente se aperfeiçoa quando o TC confirma a legalidade desse ato ao apreciá-lo de acordo com os preceitos constitucionais, mas caso ocorra uma mudança nessa aposentadoria, inclusive de valores, entrará em ação a SUMUMA VINCULANTE Nº3, que impe a ampla defesa e o contraditório, mas muito cuidado com o momento em que isso será aplicado, pois não há na hora do registro essa necessidade, até mesmo pelo fato de o ato ainda estar se aperfeiçoando.

Então na análise inicial para dizer se o ato é legal ou não, não cabe a garantia de contraditório, mas caso solicite uma eventual mudança, ai a ampla defesa e o contraditório devem ser garantidos, nos temos da SUMULA VINCULANTE Nº 03. Assim, num primeiro momento, quando chega pela primeira vez a apreciação do ato aposentadoria não precisamos dessa garantia, pois estamos somente analisando a legalidade e, tomada a decisão, registrada a aposentadoria e vem o Executivo e solicita uma alteração dessa aposentadoria, seja lá o tipo de questionamento, já haverá o interesse daquele aposentando em se manifestar e a súmula lhe garante o contraditório e ampla defesa.

A súmula fala em anular e revogar , então podemos interpretá-la de suas formas: a) ou interpretamos e forma que “nos processos dos tribunais de contas da União assegura-se...” quem vai anular e revogar não será o próprio Tribunal de Contas - ele vai solicitar ao Executivo, que anula ou revoga, pois encontrou irregularidades, proposta a avaliação pelo próprio executivo. O Executivo não pode anular antes da manifestação do TC e esse susta,não anula ou b) que a súmula está com a redação equivocada e fala que é o TC que vai anular ou revogar o ato. Para o Professor essa última posição não possui amparo constitucional e para interpretar de acordo com a Constituição, devemos entender que quem vai anular o ato é o Poder Executivo e o TC somente vai sustar o ato, isso depois de apreciada a mudança da aposentadoria pelo TC, não sendo técnico dizer que o TC irá anular o ato, muito menos revogar.

Caberia o TC dar início a estar avaliação sem sequer ser solicitado pelo Poder Executivo? Ainda não foi encontrada resposta para essa pergunta, mas sobre a reavaliação das aposentadorias vem sempre a pedido do Poder Executivo. Contudo, para o Professor, como o TC é um órgão de controle, não haveria impedimento algum ele dar início à reavaliação das aposentadorias, sendo inclusive interessante ele solicitar a reavaliação pelo próprio Poder Executivo e ele decidir se foi correto ou não, mas sobre o tema não existe nada definido.

DIREITO AMBIENTAL

O Professor fez uma seleção de regras ambientais do Município do Rio de Janeiro para esse tema e fez um levantamento sobre as principais legislações ambientais e da estrutura da Secretaria Municipal, no que tange ao licenciamento ambiental de competência do Município e a criação do Fundo Municipal do Meio Ambiente e alguns temas polêmicos sobre o Projeto da Lagoa Rodrigo de Freitas, Projeto de Monitoramento das Areias das Praias e informações válidas para o concurso.




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Iniciaremos com duas informações básicas com relação ao direito ambiental, no qual mostraremos primeiramente a amplitude do direito ambiental e de seus princípios, ligando a idéia geral e a idéia municipal. Quando começamos a estudar esse tema, sempre tem uma casca de banana quanto à natureza jurídica do MEIO AMBIENTE:

Temos conceitos legais de direito ambiental e toda a legislação do tema segue a regra geral da Lei 6938/81 (Política nacional do Meio Ambiente), no seu art. 3º, inciso I está o conceito de MEIO AMBIENTE:

Essa lei não nos diz muita coisa, mas apresenta um conceito técnico de Meio Ambiente, mas a discussão caminha pelo art. 225 da CF quando ela oferece um capítulo ao Meio Ambiente. Esse artigo diz que o meio ambiente é bem de uso comum do povo:

Ao ouvirmos a expressão “bem de uso comum do povo”, lembramos imediatamente do art. 99 do Código Civil e da aula de bens públicos e a distinção entre o de uso especial e o bem dominical. Essa diferença é fatal e errada, pois a palavra “público” não apareceu no art. 22 da CF. Então o meio ambiente não é um bem público, ele até pode ser encontrado em um bem público, mas vai muito mais, além disso.

Na lição de José Afonso da Silva – Direito Constitucional Ambiental – Ed. Malheiros, o meio ambiente, como bem de uso comum do povo, pela expressão do autor acima mencionado, entende que é um BEM DE INTERESSE PÚBLICO e não se confunde COM BEM DE PÚBLICO DE USO COMUM, sendo certo que é um bem de interesse público difuso, pois tem destinatário determinado. E como tal, será atingido por regras próprias, ainda mais por aquelas atinentes à indisponibilidade de bem público. Como o meio ambiente se aproxima de bem público, pois é de interesse público, ele é abraçado pelo princípio da indisponibilidade e leva o meio ambiente à três clássicas colocações:

a) A defesa do meio ambiente é irrenunciável;

b) A defesa do meio ambiente é imprescritível (dano ambiental);

c) O meio ambiente é inalienável.

Essas três características mostram a importância que o meio ambiente passou a ter com a Constituição da República de 1988. A prova de que o meio ambiente não é bem público, vem na colocação da APP (Área de Preservação Permanente), que está na moda, com projeto de mudança do Código Florestal, que pretende liberar a APP para a legislação estadual e municipal e isso não mais




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acontecerá, mesmo que o projeto passe. Mas, com a APP fica provado que as regras de proteção ao meio ambiente podem recair sobre propriedades privadas.

A APP (Área de Preservação Permanente) criada pelo Código Florestal Brasileiro (Lei 4.771/65), que, além de criar a APP, criou também a RL (Reserva Legal). Essa lei conceitua cada uma das figuras e dedica a elas vários artigos, vejam o art. 1º,§2º da Lei 4771/65.

CONCEITO DE APP, art. 1º, II e arts 2º e 3º

Mata Ciliar: na cidade do Rio de Janeiro, dificilmente encontramos rios com larguras colossais como na Amazônia. O rio que tem até 10 metros de largura, até 30 metros em cada margem é de mata ciliar, uma APP, não interessando de quem é a propriedade. Essa APP atinge a propriedade privada, mas esses 30 metros de APP não se tornam bens públicos, eles continuam propriedade privada, mas o bem é de interesse público, em respeito à mata ciliar. O proprietário somente tem restrições no exercício de seu direito de propriedade (não vai poder desmatar, não vai poder construir).

CONCEITO DE ARL, art. 1º, III e art. 16.

Mais um detalhe, a APP existe tanto em área urbana, quanto rural, enquanto a ARL somente existe em área rural. Na região Sudeste, art. 16, inciso III, obrigatório deixar 20% da mata nativa – ARL. A regra é, ao definir a minha ARL não podemos aproveitar nenhuma área de APP que porventura exista. Ex. na minha propriedade passa um rio, eu não posso pegar os 30 % de APP e somar aos 20% para chegar na ARL, pois ele tem que ser independentes um do outro, terei que buscar 20% fora da mata ciliar.

Observação: o Plano Diretor do Estado não pode diminuir APP e esse assunto já foi colocado em discussão, pois o Plano Diretor do Estado de Santa Catarina tem um plano diretor que fez isso, mas não há dúvidas de que é inconstitucional, pois a o Código Florestal é norma geral.

Observação 2: cuidado com o exemplo dos recursos hídricos, pois se formos na Lei Geral de Recursos Hídricos, há um polêmica interessante e colocados por dois dos maiores autores de Direito Ambiental. A Lei 9.433/97 – que Política Nacional de Recursos Hídricos tem uma nulidade, vejam o art. 1º:

Fala que a água é um bem de domínio público, ora o que a Constituição não falou, que o meio ambiente é um bem público, essa lei falou sobre a água. Isso gera um enorme problema, pois briga com o conceito de meio ambiente. Então evitem esse exemplo, mas nos grandes livros de Direito Ambiental (Paulo Afonso Machado – Ed. Malheiros – Direito Ambiental Brasileiro, Paulo Bessa Antunes – Direito Ambiental – Ed. Lumen Juris, MILARÉ, Édis – Ed. RT – Direito do Ambiente), o José Afonso da Silva e o Paulo de Bessa Antunes não falam da água, mas o último e o Paulo Afonso Machado claramente tratam da discussão, dizendo que a lei está certa e que a água é um bem público, pois não há mais águas particulares , nem comuns de proprietários ribeirinhos e Paulo Afonso Machado fala isso com base na Lei 9.433, mas o outro fala isso com base na própria Constituição, pois a água já teria virado bem público desde a Constituição 1988.




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Essa é uma posição radical, sendo certo que a posição dominante encontrada na doutrina é que a lei está errada, pois quando fala que a água é de domínio público, ela realmente quis dizer que é de interesse público, tendo em vista que existem águas particulares no Brasil, mas é um tema polêmico. Até diria que, para fins de concurso público, dizer numa múltipla escolha que a água é um bem público estaria errado, mas essa é uma colocação arriscada, apesar de alguns autores sustentarem nesse sentido. A água é um bem de interesse público e sua concepção tem que ser interpretada de acordo com a Constituição

Ao afirmar que a água é um bem publico, o Paulo Afonso Machado coloca um argumento mais contundente, pois ele entende que a Lei 9.433 revoga artigos do Código de Águas, que reconhece que existem águas particulares. No gráfico abaixo, quando mostro o artigo 1º da Lei 9433/97, que ao mesmo tempo em que é bem público a colocação do Paulo Afonso é que esse artigo revoga os artigo 7º e 8º (águas particulares) e 96 d Código de Águas e isso é coerente, já que ele entende que toda a água é bem público:

A maioria da doutrina do Direito Administrativo, quando cuidam de bens públicos trabalham o Código de águas como se nada tivesse acontecido com esses artigos e ainda José dos Santos Carvalho Filho, expressamente em seu trabalho, depois que reproduz os artigos iniciais do Código de Águas , na nota de rodapé fala “entendemos que esses artigos não foram revogados pela Lei 9.433/97”. Então esse tema é bastante polêmico. Assim sendo, o Professor insiste na colocação de que apesar desses autores entenderem que a água é um bem público, não lhe parece ser esta a melhor resposta para concursos públicos. Entretanto, eles estão corretos.

DOMÍNIO HIDRICO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988




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A Constituição de 1988 divide o domínio hídrico entre União e estados, sendo importante destacar que os Municípios não foram contemplados na divisão constitucional das águas, inclusive isso é pacífico e sequer há discussão sobre isso, mas ainda falam que isso não recepciona um artigo do código de águas (art. 29, inciso III do Código de Águas) que reconhecia águas públicas dos Municípios. Então, a constituição de 1988, por não ter contemplado os municípios na divisão das águas, não recepcionou o art. 29, inciso III do Código de Águas. No máximo as águas fluviais podem ser dos municípios, o que é trabalhado pelo artigo 102 e seguintes do Código de Águas.

Os municípios então teriam o domínio das águas apenas se efetivamente por convênios ou outro instrumento o ente da federação repassar essa atribuição aos municípios, pois a Constituição não deu a ele essa atribuição.

LAGOA ROGRIGO DE FREITAS




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O que vemos muito sobre esse assunto é que o Município do Rio empurra a responsabilidade para o Estado do Rio e vice-versa, a União entre na jogada, mas ninguém assume nada. Hoje, como nós temos uma uniformização dos poderes, temos uma atuação conjunta atualmente União-Estado-Município, mas não sabemos até quando isso vai durar, em razão da composição dos partidos políticos, mas temos um Conselho Consultivo de Gestão da bacia Hidrográfica da lagoa Rodrigo de Freitas que trabalha atuação conjunta de todos os entes da federação em relação à gestão da Lagoa Rodrigo de Freitas, que tem suas competências, sua formação, que administra a lagoa, aprova os projetos e é formado por representantes da Câmara Municipal e do Poder Executivo, com um representante da Secretaria Municipal do Meio Ambiente, da Comlurb, da Rio Águas, são 36 integrantes desse conselho, que é vinculado á Secretaria Estadual do Ambiente, mas existe acento para representantes do Município. Então temos que trabalhar efetivamente com uma atuação conjunta na gestão da Lagoa.

Dentro do conceito de competência municipal existe aquele conflito entre estado e município. O município tem interesse local e o estado terá interesse comum, especialmente no que diz respeito à regiões metropolitanas. Então, peço que acrescentem uma expressão nesse slide: o interesse comum confere aos estados poder de deliberar sobre os instrumentos de organização e execução no NIVEL REGIONAL.




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A competência do estado para regular o interesse comum não exclui a competência do município para execução desses serviços respeitando os pontos de interesse comum, mas o município tem a atribuição de fazer a execução em matérias de interesse local, que tem autonomia política administrativa e essencialmente usem quando forem defender a posição do Município na PGM, o art. 30, I c/c V que não estaria sendo usurpada pela competência do Estado para tratar de competência comum.

Temos que defender numa PGM que a existência de uma região metropolitana não pode usurpar a competência constitucional do município, em razão do princípio da autonomia dos entes da federação que não pode ter a competência usurpada pela competência do estado em razão do interesse comum, por isso, pode o Município criar um projeto sozinho para a Lagoa Rodrigo de Freitas, se ele quiser, mas o ideal é submeter esse projeto ao Conselho Consultivo de Gestão. Dalmo de Abreu Dalari num parecer sobre a Lei de Saneamento Básico – que era geral – fala sobre isso e peço também que o estudo seja feito com relação às normas gerais e interesse local:

PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL:

Em cada livro de Direito Ambiental é inventado um princípio novo de direito ambiental, como princípio do limite (suportado pelo meio ambiente em razão da atividade humana), então, peço cuidado no tema. Entretanto, os princípios listados abaixo são comuns em todos os livros de Direito Ambiental, sendo comum alguns autores, antes de adentrarem nos princípios próprios de Direito Ambiental, cuidarem do princípio da dignidade da pessoa humana – princípio do direito à sadia qualidade de vida:




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Para o direito ambiental, PRECAUÇÃO e PREVENÇÃO representam princípios diversos, apesar de a idéia de ambos ser a de evitar o dano, pois quando ele acontece é de difícil de reparação, sendo que ela é onerosas e lenta. Então, toda a legislação brasileira ambiental nasce primeiramente para tentar evitar o dano.

A exemplo disso, podemos verificar que o processo de licenciamento ambiental é extremamente complexo, pois é totalmente diferente da licença urbanística, da licença no direito administrativo (ato vinculado), pois não se trata de um ato, mas de um procedimento próprio, com princípios próprios, que pedem um tratamento diferenciado. É tão diferente que tem autor que defende que no licenciamento estaríamos tratando de autorização, mas é uma posição minoritária.

O princípio da prevenção existe para evitar o dano também, mas a diferença entre ele e o princípio da prevenção é que ele é aplicado no licenciamento ambiental, tornando complexa a aceitação de atividades potencialmente poluidoras – potencialmente causadora de significativa degradação ambiental, mas já conhecidas pela comunidade científica. Tanto é que se formos na Res. 237 do CONAMA , ela tem uma anexo que elenca quando o licenciamento precisará passar pelas regras da resolução. Essas atividades sabidamente trazem riscos para o meio ambiente (porto, aeroporto, estradas) – ou seja, são potencialmente causadoras de significativa degradação ambiental. Notem que essa expressão é a usada na Constituição, no art. 225,§1º, IV:

Existem certas atividades nas quais ainda temos uma incerteza cientifica. Com a ECO 1992 houve a materialização da precaução, sabemos que a toda hora surgem coisas novas, alimentos modificados em laboratório, alimentos transgênicos, coisas que não sabemos os impactos no meio ambiente. Assim sendo, quando há incerteza científica, “in dubi pro meio ambiente”, não libera, pois ainda não há estudos adequados, precisando de mais pesquisas, pareceres às vezes até mesmo passar pela Comissão Técnica de Biossegurança – tudo isso regulado na Lei de Biossegurança 11.105/2005.

Como o objetivo é quase sempre evitar o dano, é claro que quando isso não acontece temos o princípio do POLUIDOR PAGADOR, que é sempre muito criticado pela doutrina na questão do pagamento, pois tem sempre aqueles que acham que ainda é melhor poluir e depois pagar a multa ou, se condenados, acreditam que basta pagar um bom advogado e postergar o




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pagamento. A informação mais importante nesse princípio é que para dano ambiental é TEORIA OBJETIVA, não arrisquem sustentar que é TEORIA DO RISCO INTEGRAL, isso é absurdo.

Paulo Bessa Antunes faz uma colocação dizendo que é impossível saber direito ambiental sem aprender direito administrativo, pois na hora que falam de responsabilidade administrativa ou responsabilidade ambiental sai cada absurdo, como essa moda de dizer que a responsabilidade do dano ambiental é risco integral, pois entendem que se há risco suscitado ou produzido tem excludente, não é assim, não tem excludente.

A melhor posição sobre o assunto é a de Celso Antonio Bandeira de Mello que sustenta que a responsabilidade por dano ambiental é a TEORIA OBJETIVA – TEORIA DO RISCO PRODUZIDO OU SUSCITADO que não tem excludente, sendo certo que a diferença na análise das teorias está no NEXO DE CAUSALIDADE, no risco integral não há nexo de causalidade, na teoria do risco produzido não temos excludente e há nexo de causalidade, que surge quando o sujeito inaugura a atividade degradante.

Há algumas decisões no STJ que entendem pela teoria do risco integral. Com todo o respeito aos Ministros do STJ, é estarrecedor como há o desprezo da boa técnica pelo STJ, a última dele s foi dizer que a Súmula 70 não existe mais, que morreu, em razão da emenda 62, ok morreu para as pessoas de direito público, mas para as pessoas de direito privado está valendo, pois empresa estatal promove desapropriação e não usam precatórios.

Em direito administrativo somente existe a teoria do risco integral para os casos da Lei de Antiterrorismo, na qual a União assumiu o risco todo pela lei e não há nexo de causalidade, nem dano nuclear é risco integral. Tanto não é que a constituição fala em teoria objetiva. Em material de responsabilidade temos a lei 10.744/2003, que é o único exemplo de teoria do risco integral em direito administrativo. Ainda vou mais além, pois a lei de dano nuclear faz previsão de excludente, a convenção de Viena elenca excludentes.

Então, o princípio do POLUIDOR PAGADOR é aquele que adota a TEORIA OBJETIVA corretamente, na variação do risco suscitado ou produzido, que tem nexo de causalidade e não tem excludente do dano, mas nada impedindo que a resposta correta, apesar de errada, buscada pelo examinador, seja risco integral, em razão da divergência doutrinária.

Outro ponto importante nesse tópico reside na CO-RESPONSABILIDADE. Vamos á Lei 6938/81 e provar que é TEORIA OBJETIVA (independente de culpa), sem dizer a que variação se refere - art. 14,§1º da 6938/81:

Sublinhem POLUIDOR e façam uma remissão para o art. 3º da lei, que tem um conceito de POLUIDOR, no qual entra o CO-RESPONSÁVEL (INCISO III - INDIRETAMENTE). Os três grandes exemplos de co-responsáveis são: a) adquirente de imóvel com passivo ambiental - em razão de o dano ambiental ser imprescritível e pelo fato da teoria objetiva ser independentemente de culpa – o nexo de causalidade está na relação propriedade. (Já vimos decisão do STJ liberando o proprietário adquirente do dano ambiental, mas a maioria das decisões condena); b)instituições financeiras que “bancam” projetos que ligam a atividades potencialmente poluidoras e não se cercam




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da preocupação de que aquele que receberá o dinheiro emprestado cumpriu os mandamentos da lei ambiental.

Ex: se um sujeito quer construir uma fábrica potencialmente poluidora, vai ao BNDES pedir empréstimo, ele concede, mas ele somente liberar se o sujeito comprovar que cumpriu as determinações do licenciamento ambiental e , normalmente ele somente libera a verba em parte. As instituições financeiras serão responsáveis pelo dano ambiental causados por quem foi financiado se elas não tomarem as precauções de exigir que aquele que tomou o financiamento esteja respeitando a legislação ambiental. c) Ente da federação é corresponsável, em razão do licenciamento – se ele foi omisso nas exigências legais para o licenciamento haverá co-responsabilidade.

Qualquer omissão posterior de fiscalização, não há dúvidas que quem causou o dano foi o empreendedor, então quem quiser em eventual ação de responsabilidade, o Poder Público, será por RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, por omissão, pois não haveria relação direta com o dano, mas uma omissão genérica. Celso Antônio defende a tese de que a omissão ainda é teoria subjetiva, mas pregando que o estado quem deve provar que não foi omisso.

PRINCÍPIO DO USUÁRIO PAGADOR: Lei 9433/97 - Lei dos recursos Hídricos, ao lado da colocação de que água é bem público, se constata que também de valor econômico:

Inclusive temos a referência de que a primeira cobrança pelo uso das águas que foi o Rio Paraíba do Sul, a CSN já paga pela utilização dessas águas para esfriar seus grandes fornos. Então, por ser dotada de valor econômico, o usuário da água tem que pagar por isso e isso gerou esse princípio, que está presente na outorga dos recursos hídricos que é feito pela União ou pela Estado (INEA).

PRINCÍPIO DO CONSERVADOR RECEBEDOR (BOLSA CARBONO): É o princípio segundo o qual o Agricultou ou produtor de áreas rurais, ou de proteção necessária, que não se utilizar dos recursos naturais, não desmatar, receberá um valor.




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Princípio, para quem faz concurso público é sempre muito importante, pois qualquer questão se responde com princípios.

COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA AMBIENTAL

Competência Municipal para Legislar sobre Meio Ambiente. Competência Municipal para exercer o Poder de Polícia Ambiental Preventivo (Licenciamento) e Repressivo (Multas). Estrutura do Município do Rio de Janeiro na Área Ambiental. Secretaria do Meio Ambiente da Cidade. SMAC. Conselho Municipal do Meio ambiente. Fundo Municipal do Meio Ambiente.

A) COMPETÊNCIA AMBIENTAL NORMATIVA (LEGISLAR):

A Constituição responde isso no art. 24, competência concorrente, o qual prevê que todos os entes da federação podem legislar sobre o tema, sendo que, apesar de o município não estar contemplado, como vimos, a saída é usar o art. 30, I e II. Leiam o artigo 24 da Constituição Federal e também o inciso VIII, responsabilidade por dano ao meio ambiente.

José Afonso da Silva chega a dizer que o inciso VIII permite aos Estados e Municípios a legislar sobre Direito Penal Ambiental e isso mata do coração qualquer professor de direito penal que entende que a competência para legislar sobre direito penal é exclusiva da União, mas é Claro que administrativamente todos podem legislar sobre a responsabilidade sobre dano ambiental, mas o que esse autor fala de diferente tem relação com o direito penal ambiental. Essa posição é radical e isolada.

Em relação ao inciso VIII do art. 30 não se esqueçam dos planos diretores, dos códigos de obras que trabalham com a preocupação com a responsabilidade por dano ambiental com a maior clareza. Mais uma vez estamos diante de novidades no plano diretos do Município do Rio de Janeiro, a preocupação na legislação urbanística é cada vez maior.




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Em matéria de competência concorrente, é comum o examinado colocar um tema e perguntar quem tem a competência para legislar, ou colocar um determinado problema e pedir para candidato decidir como Procurador do Município e como esse assunto é complicado, e como competência concorrente é competência da União, §1º o contexto de norma geral fica, de certa forma, impreciso, então é bom ter em mente o que é no direito constitucional norma geral para verificar até onde estados e municípios podem legislar sobre a matéria.

Como o conceito é vago, utilizamos dois conceitos, primeiro usamos o art. 22 da Constituição, no qual há algumas regras de direito ambiental de competência privativa da União. Se conseguir resolver o problema por esse artigo, maravilha, e, curiosamente, entre uma dessas atribuições está a água (IV). Saindo desse inciso, vamos ao inciso XII (minas e recursos minerais), inciso XIV (reservas - populações indígenas – populações locais) e encerro com o inciso referente á atividade nuclear, XXVI. Então, são quatro temas nos quais somente a União pode legislar, logo o Município não pode legislar sobre nada, assim se o Município de Angra tiver uma lei orgânica que proíba atividade nuclear, esse artigo não vale para nada, pois a competência para legislar é somente da União. É uma controvérsia fácil de resolver, mas é sempre um tema que o examinador adora.

Não usem como parâmetro o argumento de que norma mais restritiva deve prevalecer, pois Paulo de Bessa Antunes faz a seguinte colocação de que compete à União criar a norma geral, então, sendo norma geral, tem que ser respeitada, sendo ou não mais restritiva. Se o Município faz uma norma mais restritiva será inconstitucional, pois se a norma mais restritiva estiver invadindo a norma geral, será inconstitucional, vai prevalecer a de autoria da União é o mesmo argumento que usamos para combater o argumento de que dano nuclear é risco integral. Contudo, não duvido que apareça esse parâmetro equivocado como resposta padrão, pois é tão normal que seria bom estar atento para mostrar que sabe.

Temos uma lei que optou por esse parâmetro, a qual entendo ser inconstitucional, mas como ninguém nunca falou nada dessa inconstitucionalidade, será a única lei no qual o critério de norma mais restritiva deverá prevalecer – Utilização do Zoneamento Costeiro.

Temos, no Município do Rio de janeiro, uma lei que define as diretrizes da Utilização e do Zoneamento Costeiro, que é a lei 7.661/88, que usamos normalmente para conceituar praia, artigo 5º,§1º e2º dessa lei. No parágrafo primeiro - Gerenciamento costeiro – competência privativa – norma geral – tudo certo, mas no parágrafo segundo, quando fala “prevalecendo sempre as disposições de natureza mais restritiva” seria inconstitucional, mas se o STF nunca declarou nada, amém. Inclusive Bessa Antunes faz o mesmo alerta.

AULA 06 – 28/07/2010

B) PODER DE POLÍCIA (COMPETÊNCIA AMBIENTAL ADMINISTRATIVA):

Nós deixamos para completar algumas questões de direito ambiental relativas à competência administrativa e fiz um slide complementar com uma comparação com o processo de licenciamento ambiental federal coma competência municipal e vamos trabalhar com essas




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diferenças no âmbito federal e no âmbito municipal, mas antes disso faremos colocações iniciais sobre a competência administrativa, chamada de comum.

Aqui temos rigorosamente o mesmo problema que temos na competência normativa, a competência comum também vai gerar diversas formas de atuação dos diversos entes da federação, porém, para a competência comum administrativa, poder de polícia, existe uma esperança de solução numa lei complementar que está por vir.

Observação: No que tange à competência normativa, me fizeram uma colocação em relação a uma decisão do STF quanto à uma lei de São Paulo (lei sobre amianto), que existe uma ADIN, pois a lei de São Paulo seria mais restritiva e o STF mandou aplicar a lei de são Paulo, mas ele o fez porque considerou a lei federal inconstitucional. Então na verdade essa decisão não pode ser usada para defender a tese de que a lei restritiva prevalece, pois o STF entendeu que a lei federal contrariava uma convenção da OIT, assinada pela União, que era tão restritiva quanto á lei de SP, então, para o STF, a Convenção estava valendo e não a lei federal, pois a norma de SP estava nos mesmos termos da Convenção que seria a norma geral.

Voltando à competência comum (administrativa), no artigo 23 da Constituição, ele cita todos os entes da federação, mas destacamos os incisos VI e VII. Assim, todos os entes têm essa atribuição por meio de seus órgãos específicos. Logo, se todos os entes têm essa atribuição, temos com muita freqüência conflitos de competência administrativa, esforços duplicados e omissões generalizadas, pois o problema da indefinição quanto á clareza acerca de qual ente da federação faz qual tarefa, onde começa e onde termina.

Em relação ao poder de polícia, ele pode ser: a) preventivo e b) repressivo. O poder de polícia se encontra no artigo 23, e essa problemática é tanto para uma atuação, quanto para outra em matéria de direito ambiental, sendo certo que em matéria de atuação preventiva ainda há uma luz no fim do túnel. Vejam o slide para licenciamento ambiental:




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Esse Projeto de Lei Complementar 388/2007 está tentando solucionar o problema de conflito de competência para o licenciamento ambiental, que está para o parágrafo único do art. 23 da constituição, que diz que leis complementares resolverão a competência administrativa para o licenciamento ambiental. Notem que esse projeto de lei nada fala do poder de polícia punitivo, somente cuida do problema de competência administrativa preventiva, especificamente quanto ao licenciamento ambiental, pois hoje não há mais discussão radical sobre o tema, pois há uma aceitação de que o município tem competência para o licenciamento ambiental.

Antes a legislação ambiental, quando define a competência para o licenciamento ambiental deixa claro que a regra geral era da união e exceção o estado, o município não entrava nisso, como podemos ver no artigo 10 da Lei 6938/81 – “licenciamento prévio de órgão estadual competente”. Verifiquem também o parágrafo 4º do mesmo artigo – “compete ao IBAMA o licenciamento previsto... “.

Então, para a principal lei de direito ambiental, os municípios não receberam competência para o licenciamento ambiental. Ela foi acertadamente entregue ao ente da federação estadual, mas isso era na ordem constitucional anterior, pois quando surge a nova Constituição, no art. 23, fica bem claro que o município pode ter a competência comum, mas não temos uma legislação posterior a 1988 que reconheça isso, daí a necessidade do Projeto de lei, que vai trazer o que já existe na Res. 237 do CONAMA, que é pós 1988, e reconhecendo a competência constitucional dada aos municípios, trabalha o licenciamento ambiental reconhecendo que o município tem competência para ele.

Toda doutrina afirma que essa resolução não tem o poder de distribuir competências ou de reconhecer competências, pois ela é ato administrativo para fiel execução da lei que ela está regulamentando, mas qual a lei? Não existe. Então na parte dessa resolução em que reconhece o município como competente para o licenciamento ambiental é tida por todos como inconstitucional, pois a resolução está indo além das possibilidades que ela tem em matéria de conteúdo. No máximo isso poderia ocorrer por lei complementar, que está vindo por aí.




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Interessante é que toda a legislação ambiental um dia já foi resolução, mas essa resolução não tem força de lei, mas o dia que ela ganha importância, ela acaba sendo transformada em lei.

É muito comum que a leis ambientais brasileiras surjam a partir de resoluções do CONAMA, pois estas são elaboradas pelos técnicos especialistas no assunto e como ficaram importantes, foram transformadas em lei. Vejamos a Res. 237, pelos artigos 4º (competência da União), 5º (competência do estado) e 6º (polêmica – competência do município). Os dois primeiros artigos não possuem qualquer polêmica, pois eles estão regulamentando a lei 6938/81 – art. 10.

Então, nesses artigos a resolução funcionou corretamente, assim como no artigo 5º, pois fala de competência do estado, o art. 10 da lei 6938/81 estabelece essa competência. O problema fica com o art. 6° da Res. 237 do CONAMA, pois ele não regulamente nenhum artigo da 6838/31, já que essa lei não prevê competência para o município; entretanto, a Constituição prevê tal competência em seu artigo 23, só que Resolução não se presta para regulamentar dispositivo constitucional, por isso, todos afirmam que esse artigo da Res. 237 é considerado inconstitucional.

O fato é que hoje ninguém mais briga por isso, há um vício de forma e tal, mas há uma aceitação, tanto que o Estado do Rio de janeiro, já tem via INEA convênios com todos os municípios do Rio de Janeiro, reconhecendo e aceitando que algumas licenças ambientais são dadas pelo município, mas, de qualquer maneira, precisamos de uma lei complementar para regulamentar tudo isso que vemos.

O parâmetro utilizado pela Resolução 237 para definir o que cabe a qual ente foi AREA DE INFLUENCIA DIRETA DO PROEJTO, que está no artigo 1º, inciso IV, quando ele conceitua impacto ambiental regional. Então para saber qual a competência de cada ente da federação, devemos perguntar qual a área de influência direta ambiental do projeto. Esse parâmetro será efetivamente adotado pelo Projeto de Lei Complementar 388/2007.

Para o município exercer sua competência, o Professor entende que hoje ainda é necessário convenio com o Estado, para evitar qualquer problema, em razão dessa falta de regulamentação que especifique área de influência. Por isso, quando o Município do Rio de Janeiro faz seu decreto que regulamenta seu licenciamento ambiental, Dec. 28.329/2007, ele faz inúmeras considerações.




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Esses considerandos têm relação com a motivação do Ato administrativo, e o último desses considerandos desse Decreto, que regulamento critérios de procedimentos destinados ao licenciamento ambiental, a avaliação de impactos ambientais, cadastros ambiental de atividades e empreendimentos que menciona esse decreto a sua motivação. Numa pergunta para a prova da PGM poderia cair a seguinte pergunta: mas precisa mesmo, tendo em vista que a competência está lá na Constituição? O Município poderia dar licenciamento ambiental sem a existência desse convênio? É uma pergunta difícil, até mesmo porque somente se estancou a dúvida com o estabelecimento desses convênios.

O correto é dizer que esses convênios ainda são necessários, até que saia o Projeto de Lei Complementar 388/2007, pois quando isso acontecer, reconhecendo a competência do município, não vou precisar de convenio algum com o estado para exercer essa competência. Esse convenio ainda é necessário, pois a atribuição específica do município ainda está sendo feita por uma resolução que não tem força de impor nada aos entes da federação. No momento ainda é obrigatório, porém quando o projeto de lei for aprovado, não precisará mais de convênio.

Lamentavelmente, o considerando do qual falamos não dá o número do convênio, mas se entrarmos na página da do INEA na internet do Estado do Rio de janeiro, responsável pela execução dos projetos ambientais, estará listado, dentre outros, o convênio com todos os municípios, inclusive o da cidade do Rio de Janeiro. Observação: tenho a convicção de que todo e qualquer ato que nasceu antes de 1988 morreu como autônomo, a emenda nº 32 não resgatou isso, quando permite que a União estruture seus órgãos, pois é interno, esse do qual falamos é externo.

Outro detalhe, esse decreto municipal, quando fala da competência do município para o licenciamento ambiental, toda hora menciona impacto ambiental local, talvez, de forma mais significativa o art. 2º do decreto do Município do Rio de Janeiro, 28.329/2007, conceitua isso e, a todo momento, quando ele trabalha as licenças,ele fala em impacto ambiental local. Então, tem conceito, no inciso VII do art. 2º e no art. 4º. Quando fala da competência da SMAC usa o parâmetro




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da resolução, que é ótimo (impacto ambiental local) e mais, a Resolução 237 do IBAMA, depois de distribuir as competências, nos artigos 3º, 4º e 5º, vem o art. 7º, que gera segurança jurídica (licenciamento em um único nível de competência), isso é organizar o art. 23.

Para que um ente da federação exerça suas atribuições administrativas, quer administrativa, quer punitiva, é necessário que ele tenha uma estrutura administrativa, se ele não a tiver, não poderá exercê-las. Vejam o slide da pag. 3, do material de ambiental, o que pode ser comprovado pelo art.20 da Resolução 237, depois que ela confirma que o município tem competência, determina que ele tenha estrutura administrativa, com profissionais habilitados (SMAC – Secretaria Municipal do Meio Ambiente – Lei nº 2138/94), um conselho de meio ambiente do Município do Rio de Janeiro ( Lei Nº 2390/95 ou 2005?– CONSEMAC).

Já cumprimos os dois requisitos exigidos pelo art. 20 da resolução para que possamos exercer o poder de polícia preventivo, aproveita a necessidade da estrutura administrativa, para avançar para o poder de polícia punitivo, que sofre o mesmo problema do art. 23, competência comum administrativa, mas infelizmente não há resolução do CONAMA, nem projeto de lei, sendo que o projeto de lei 388/2007 está até perdendo a oportunidade de fazer um artigo sobre o poder de polícia punitivo. Sobre esse poder de polícia punitivo, a dúvida é rigorosamente existente, está no art. 23 da Constituição que é de competência comum dos entes da federação, porém, para poder aplicar sanções ambientais, é necessária a estrutura administrativa, chamando atenção para o FUNDO DO MEIO AMBIENTE, que o Município do Rio de janeiro também já tem.

Paulo de Bessa Antunes entende, citando Diogo de Figueiredo, que para se ter sanção administrativa não se deve começar por ela, mas se deve ter por trás uma estrutura. Então se o Município quer aplicar uma multa ambiental, deve ter antes uma estrutura ambiental para isso e um Fundo do Meio Ambiente, pois o valor das multas não pode ser confundir com orçamentos para pagar pessoal da máquina estatal, e deve ir para o fundo específico para ser usada na reparação do dano ambiental que gerou a multa. Isso está na Lei 9605/98, lei que regula os crimes ambientais – art. 70 e seguintes – nas sanções administrativas – art. 73.

Chamo atenção para o DIREITO URBANISTICO (gráfico da pag. 03) – FORMAS DE ATUAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA, lição de Diogo de Figueiredo, que fala que, como são formas encadeadas, não podemos nunca começar pela última delas, que é a sanção. Essa sequência, de graça, temos no art. 269,§1º do CTB (Código de Trânsito Brasileiro). Então para chegar na última temos que primeiro




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passar pelo poder de polícia, que é qualquer norma, verificando a Leio Orgânica, os órgãos, as Secretarias, o Conselho Municipal, para ter um fundo, sem isso não poderá aplicar multas.

Ex: A PETROBRAS causa um derramamento de óleo na Baia de Guanabara, que suja o bem da União, do Estado, e de vários municípios da costa. Todos os entes afetados poderão aplicar multas à PETROBRAS? Essa é uma pergunta difícil, no entender do Professor todos podem, já que todos têm competência constitucional e sofreram o dano, mas qual seria a forma? Teria que ver a estrutura de cada ente, se não tiver estrutura se pede o cancelamento da referida multa. Poderia o Projeto de Lei 388/2007 ter usado o mesmo parâmetro para o poder de polícia, considerando a área de influencia, mas não existe isso. Então, enquanto não temos isso, aplicamos o art. 76 da Lei 9605/98.

A lei está facultativamente abrindo mão da multa da União se os outros entes já o fizeram, pois se tem a certeza de que a multa vai para um fundo especifico, mas isso somente resolve a questão da União, mas não resolve a questão entre os estados e municípios. Esse assunto ainda é complicado pela falta de parâmetros.

Exemplo: O caso de Cataguazes, quando estourou e poluiu o Rio Paraíba do Sul e chegou a poluir praias no Espírito Santo e no Estado do Rio de Janeiro. O Conde foi com a Rede Globo ver o local e viu que a fábrica era em Minas, ninguém sabia o que fazer, mas todos poderiam aplicar sanção e não seria bis in idem, tendo em vista que cada um foi afetado de forma diversa em, seu território.

Se o poluidor for um ente da federação, não há óbice nenhum de se punir, isso independe de ser entidade privada, ou ente da federação, mas é difícil ter atividades praticadas pelo estado, mas internacionalmente isso é mais visível, como Chernobyl e Suécia, mas no Brasil nunca se viu, mas é possível e isso extrapola a discussão de competências, pois será colocado em âmbito federal. Em matéria de definir dentro da competência punitiva, indo para crimes, ações populares e tal, o parâmetro para definir qual justiça é competente é o domínio do bem.

A Justiça Federal somente entra em ação se o dano ambiental ocorreu em bem da União e o Ministério público competente é o MPF. Os rios são normalmente os que confirmam esse padrão, então atenção para o art. 20 da Constituição que define quais são os bens da União. Assim, mesmo estando diante de uma PGM, como quem define o tipo de justiça é o domínio público dos bens, esse




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artigo é importante, como citado na aula anterior, na qual falamos dos recursos hídricos. Somente trataremos de Justiça Estadual se efetivamente o bem não for da União.

Quanto às indenizações em dano ambiental, uma vez definida a justiça competente para a demanda ambiental, caberá a ela definir qual ente e qual valor deverá recebido a título de indenização. As multas administrativas e os fatos que lhe deram origem, apesar de serem concretamente os mesmos, possuem definições distintas. Os estados e municípios têm suas próprias sanções e pela auto-tutela não precisam do judiciário para dar início á execução de suas multas.

É necessário que o ente da federação tenha essa estrutura administrativa integrada no SISNAMA – Sistema Nacional do Meio Ambiente. Atenção, já falamos do CONAMA – Conselho Nacional do Meio Ambiente, que é similar ao COCIMAC – Conselho da Cidade do Rio de Janeiro. A estrutura administrativa ligada ao SISNAMA, dos entes da federação que nos interessam, UNIÃO, ESTADO E MUNICÍPIO é essa:

O art. 6º da Lei 6931 define o SISNAMA, pois pede que seja feito um sistema que reúna todos os órgãos ambientais do Brasil parta que tenham uma atuação ordenada e conjunta, elencando a estrutura do SISNAMA. Por força do Decreto Municipal do Rio de Janeiro, que fala do licenciamento ambiental no âmbito municipal no Rio de Janeiro, nº 28.329, nos seus considerandos e nos artigos, menciona o SISNAMA, o CONAMA e depois delibera. O art. 6º é muito citado. Ao usar esse artigo em âmbito federal, tomem muito cuidado, tendo em vista que em 1981 não existia nem Ministério do Meio Ambiente, sendo que a estrutura Constitucional era completamente diferente.

Assim, em relação aos órgãos federais, aconselho a substituir esse art. 6º da Lei 6931 pelo artigo 6º da Lei 9985/2000, que é a lei que regula o Sistema Nacional de Unidades de Conservação, como ela é de 2000, posterior à Constituição de 1988, ela já elenca os órgãos federais que




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atualmente existem e que formam o SISNAMA. Então é perigoso usar o artigo 6º do SISNAMA, mas use seu fundamento com os órgãos do SNUC:

PELA LEI 9985/2000 – ART. 6º - SNUC – GERIDO – ESTRUTURA FEDERAL

1 – ÓRGÃO CONSULTIVO E DELIBERATIVO – CONAMA

2 – ÓRGÃO CENTRAL – MINISTERIO DO MEIO AMBIENTE

3 – ÓRGÃOS EXECUTORES – IBAMA E INSTITUTO CHICO MENDES (ICMBIO)

Essa estrutura federal é reproduzida NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO:

1 – ÓRGÃOS CONSULTIVOS E DELIBERATIVOS

– CECA (Comissão Estadual de Controle Ambiental) e

- CONEMA (Conselho Estadual do Meio Ambiente)

2 – ÓRGÃO CENTRAL – SEA (Secretaria Estadual do Ambiente)

3 - ÓRGÃO EXECUTOR – INEA (FEEMA, SERLA E OUTRO –ACABARAM EM 2005).

Já o Município do Rio de Janeiro, somente tem o órgão central, que é a SMAC – Secretaria de Meio Ambiente da Cidade, não há um a autarquia em âmbito municipal como órgão executor. Curiosamente, ao estudar esse decreto para fazer uma adaptação no licenciamento ambiental no município do Rio de Janeiro, o art. 1º do Dec 28.329/2007 fala que deverão ser exercidos pela Secretaria Municipal do Meio Ambiente – SMAC – ÓRGÃO EXECUTIVO CENTRAL do Sistema Municipal e como ÓRGÃO CONSULTIVO E DELIBERATIVO, em âmbito municipal, temos a CONSEMAC.

LICENCIAMENTO AMBIENTAL

Mais uma vez, é bom lembrar que o procedimento administrativo de licenciamento ambiental é regulado pela Resolução n 237/97 do CONAMA, que é a principal legislação nesse




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assunto, sendo oportuno mencionar que licença ambiental não é um ato, mas um procedimento administrativo, tradicionalmente, formado por três atos: LP, LI e LO (art. 8º da Resolução).

Há uma referência ao Decreto federal, que fala a mesma coisa, que não interessa para o Município, sendo que o que nos interessa é que o LICENCIAMENTO é um PROCESSO ADMINISTRATIVO, formado por 3 (três) atos intercalados por ESTUDOS AMBIENTAIS – EIA E RIMA (mais tradicionais) . Então, em razão do princípio da prevenção, temos um procedimento administrativo que torna muito mais complexo o licenciamento no âmbito ambiental, que é formado por três atos (LP, LI, LO), intercalado por estudos ambientais.

Detalhe: Não são todas as licenças que precisarão dessa sequência rígida, ou que precisarão de EIA e RIMA, vejam o art. 12 da Res. 237/97 do CONAMA e o §1º - que fala de procedimentos simplificados – menor potencial ofensivo do dano ambiental – flexibilização da sequência e está também no Decreto Municipal 28.329/2007, no art. 4º,§3º - desprezível impacto ambiental – juntamente com o art. 33. E, da mesma forma que admitimos procedimentos mais simplificados, a Resolução 237 permite estudos mais simplificados, art. 3º, caput e parágrafo único c/ art. 32 do Dec. 28.329/2007.

Antes de passar para o slide da comparação entre o procedimento federal e estadual, para ficar bem nítida a sequência, chamo a atenção para o fato de que as licenças ambientais tem prazo de validade. A res. 237, no art. 8º c/c art. 18 fala isso e no Dec.Municipal 28.329 (LMP, LMI, LMO), no artigo 11, incisos I, II e III e o IV (Licença Municipal de Desativação), mas com lapso temporal diferente do previsto para a União . Até a LO tem prazo de duração e isso gera uma polemica em Direito Ambiental, na qual alguns autores até sustentam que licença ambiental é igual a uma autorização, pois não é perpétuo, como no Direito Urbanístico e no Direito Administrativo.

No inciso I, a Licença Municipal Prévia o período não pode ser superior a 4 anos, a Licença Municipal de Instalação não pode ser superior a 4 anos, e a Licença Municipal de Operação será de no mínimo 4 anos e no máximo 6 anos, mais restrito que na União. Qual a polêmica que esse lapso temporal gera nas licenças ambientais?




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Paulo Machado afirma que se ela tem prazo de duração, não é licença, pois a licença é perpétua então ela seria uma autorização. É uma comparação muito usual no Direito Administrativo, tanto que em DIREITO URBANISTICO, quando tratamos de alvará de licença e de alvará de autorização isso fica bem claro:

Regra geral, esse quadro vale para o Direito Administrativo e para o Direito Urbanístico, a LICENÇA é uma ato vinculado (a lei traz os requisitos que solicita a licença tem que cumprir para obtê-la – “terá o direito de construir, aquele que ao cumprir os seguintes requisitos...”), declaratório (quando a licença é dada o direito de quem a pede já existe) e permanente (tendo em vista que ato vinculado não pode ser revogado, pois nele não há mérito e revogação (ou cassação expropriatório, segundo Diogo de Figueiredo) seria reavaliação de mérito, somente podendo ser anulado se contiver vícios). Hely Lopes de Meireles tem um livro DIREITO DE CONSTRUIR, no qual isso fica bem explicado.

Já a AUTORIZAÇÃO é ATO DISCRICIONÁRIO, logo, quem a solicita não tem direito nenhum, pois o seu direito somente nasce quando for concedido, por isso o alvará de autorização é ato constitutivo, é uma liberalidade da Administração Pública. Se ele é discricionário, ele é revogável, então, é um ato precário.

Se a licença ambiental tem prazo, ela já não é permanente e quanto à sua natureza jurídica ainda há discussão, sendo certo que são raros os cursos de Direito Ambiental que falam com todas as letras qual a natureza jurídica da licença ambiental. Na AGU, numa questão de marcar certo e errado caiu – “a licença ambiental é um ato discricionário” – mas como essa licença tem tantas peculiaridades, melhor olhar o gabarito, que dizia que essa afirmação estava correta. Então, não é permanente, pois tem prazo, não é vinculado, pois existe certa liberalidade da administração para até mesmo negar a licença em razão de estudos ambientais. Não há nada escrito sobre isso, mas se há essa liberalidade, é em razão de uma discricionariedade técnica e não política, totalmente conveniência e oportunidade, tendo em vista que quando se nega um pedido de licença ambiental, a motivação é obrigatória e é técnica, em razão dos estudos. Assim, estaria mais para um ato vinculado, já que baseados em critérios objetivos.

Em relação a esse prazo, por exemplo, na LMO, de 4 a 6 anos, no decorrer da duração dessa licença de operação, podemos revogar – a regra geral não. Então, no mínimo, enquanto essa licença estiver em vigor, não pode ser revogada. Então o alvará de licença ambiental, ela é uma licença com as peculiaridades que o ramo do Direito Ambiental exige, em razão do princípio da prevenção. O avanço tecnológico é imenso e não se pode permitir que uma fábrica licenciada hoje fique licenciada a vida inteira, pois provavelmente amanhã surgirá uma nova tecnologia muito mais favorável ao meio ambiente, á saúde, ou á população. Então, isso é perfeito, pois fixa um prazo, que enquanto estiver valendo estará a licença valendo. Logo, o ALVARÁ DE LICENÇA AMBIENTAL é uma




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LICENÇA COM PECULIARIDADES DO DIREITO AMBIENTAL, posição majoritária, sendo que somente o Paulo Afonso Machado entende que é autorização.

Se depois de concedia a referida licença, durante seu prazo de concessão, apesar de todo o procedimento e estudos tiverem ocorrido sem problemas, o empreendimento autorizado começar a causar danos ao meio ambiente, pode o Município fazer alguma coisa? Na Resolução 237 do CONAMA o fundamento é o art. 19 III, que diz que poderá suspender ou cancelar uma licença expedida, os outros dois incisos são até previsíveis, tendo em vista a existência de ilegalidade (espécie de anulação - suspensão – ilegalidade). O inciso III não há ilegalidade, mas será cancelado ou suspenso da mesma forma.

Quanto à indenização, nessa hipótese, não se verifica em nenhum livro de direito ambiental esse questionamento, sendo que o único trabalho que toca no assunto é da Editora Forense, Licenciamento Ambiental, com três artigos do Ministério Público do Estado de São Paulo, sendo que 2 artigos se referem a esse caso e o outro fala sobre auto-licenciamento. Nesses dois pareceres se sustenta que deve ser acompanhada de indenização, no contexto do ato irretratável que deve ser indenizado, como sustenta Diogo de Figueiredo quando cuida da cassação expropriatória – o empreendedor fez investimentos e a situação fugiu ao seu controle. No Município do Rio de Janeiro, similar ao art. 19 da Resolução, temos 2 artigos falando isso, o artigo 21(suspensas temporariamente ou cassadas) e o artigo 15 (revisão e cancelamento). A maior parte dos incisos é sobre ilegalidade, salvo o inciso IV e o IV (superveniência de dano ambiental e saúde pública).

PROCESSO DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL FEDERAL - UNIÃO

Atenção com esse tema, tendo em vista que é o que temos de mais novo na legislação ambiental, em razão da INSTRUÇÃO NORMATIVA DO IBAMA 124 de 2008. Ela criou um assunto que




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está na moda atualmente – TERMO DE REFERÊNCIA – que está sendo acrescentado à processo de licenciamento ambiental federal. A legislação da RT não tem essa Instrução Normativa.

Hoje, tudo é pela internet, então isso se solicita via site do IBAMA – solicitação do empreendedor para que o IBAMA elabore o termo de referência, na solicitação o empreendedor vai fornecer detalhes do projeto e o IBAMA vai responder com um TERMO DE REFERÊNCIA, com as exigências que ele quer que sejam cumpridas para a concessão da licença ambiental, dentre elas a realização dos estudos ambientais. Na União, para dar início à licença prévia já temos que ter apreciado o Estudo de Impacto Ambiental, já ter feito Audiência Pública e depois de pagas as taxas e emolumentos – (No Município do Rio é a TLAM (art. 34 do Dec.Municipal 28.329/2007).

A licença prévia trará as exigências para a licença instalação: a) PBA – Projeto Básico Ambiental, b) PCA – Plano de Compensação Ambiental, c) PRAD – Plano de Recuperação de Área Degradada e d) inventário Florestal (art. 27 da IN 184/2008 do IBAMA).

O PCA – Plano de Compensação Ambiental foi criado pela Lei do SNUC, quando o empreendedor deseja realizar uma atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental, a lei 9985 criou esse plano de compensação (art. 36 da Lei 9985/2000) que obrigada o empreendedor a destinar uma porcentagem do projeto para a manutenção ou criação de uma Unidade de Conservação.

Contra esse artigo houve uma ADIN, na qual foi concedida a liminar, mas a compensação ambiental não foi suspensa pela liminar, mas mudaram as porcentagens colocadas pelo §1º do artigo 36, pois 0,5% do projeto eram verdadeiras fortunas o que inviabilizaria os empreendimentos – ADIN 3378/2008. Daí, estão sendo criadas a CÂMARAS DE COMPENSAÇÃO NO Estado e União já tem isso, na SMAC (Municipal) ainda não se verificou essa estrutura. Tendo todos esses documentos, se dá a LICENÇA INSTALAÇÃO, que é o início da obra e, uma vez concluída, para que a obra venha a funcionar, é necessária a LICENÇA OPERAÇÃO, que é condicionada aos relatórios finais (espécie de auditoria e planos de manejo).

O dec. Municipal não tem TERMO DE REFERÊNCIA, tem somente AVALIAÇÃO INICIAL, a LICENÇA MUNICIPAL PRÉVIA é condicionada à adequação do projeto ao zoneamento urbano, que é feito um planejamento inicial fundamentado em informações formalmente apresentadas pelo empreendedor. Então para a LICENÇA PRÉVIA NO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, não é necessária EIA e RIMA, somente apresentação de informações de maneira formal, dizendo que o projeto tem adequação ao zoneamento urbano, dizendo que, nessa fase inicial ele tem localização, consecução e viabilidade ambiental do empreendimento com base na legislação ambiental, depois ele ganha a LICENÇA M. DE INSTAÇÃO, faz o EIA e o RIMA, que aprovado, passa à LICENÇA OPERAÇÃO, que fica condicionada ao RESULTADO DA VISTORIA (art. 12, LMP, art. 13, LMI e art.14 LMO).




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Atenção: Nesse decreto temos tanto a licença quanto a autorização, mas esse Decreto Municipal trabalha no art. 2º tanto a licença (inciso II – para coisas mais radicais), quanto a autorização ambiental (inciso III – para algo transitório). Ao logo do Decreto temos um artigo somente de autorização, que é o art. 22 e 23. Então, em âmbito municipal, não esquecer que há, ao lado da LICENÇA AMBIENTAL, a AUTORIZAÇÃO AMBIENTAL para atividades transitórias de menor potencial ofensivo ambiental. Ele não aprofunda muito no art. 23.

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AULA 07 - 04/08/2010

Competência Municipal para Legislar sobre o Direito Urbanístico. LOM-Rio. Plano Diretor da Cidade do Rio de Janeiro. Limitações Administrativas. Alvará de Licença. Alvará de Autorização. Parcelamento do Solo Urbano. Loteamento. Desmembramento. Concurso Voluntário. Alinhamento. Afastamento. Licença Ambiental e Urbanística. Uso adequado. Uso adequado com restrições. Uso inadequado. Uso vedado. Remoção de Favelas. Área de Proteção do Ambiente Cultural . APACs

Bibliografia Indicada:

• Joaquim de Castro Aguiar – Ed. Renovar – Direito da Cidade

• Diógenes Gasparini – Ed. Saraiva Município e o Parcelamento do Solo –

• Direito de Construir – Hely Lopes de Meireles – Ed. Malheiros

• Elementos de Direito Urbanístico – Ricardo Pereira Lima – Ed. Renovar

(São temas de Direito Urbanístico)

• Direito Urbanistico Brasileito – José Afonso da Silva – Ed. Malheiros

(completo)

• Direito Municipal Brasileiro - Hely Lopes de Meireles

(atualizado e específico)

Observação: Lei 12.305/2010 – Política Nacional de Resíduos Sólidos (importante para o caso da instalação do aterro sanitário em Seropédica no Rio de Janeiro) – Não deixem de acompanhar essa instalação, pois vai tratar de Direito Urbanístico e Ambiental – ver o art. 19, §4º, que fala da competência expressa do município para o Licenciamento Ambiental (http://www.leidireto.com.br/lei-12305.html).

Nesse encontro vamos falar de Direito Urbanístico, mas no próximo encontro já vamos entrar no estatuto da Cidade. Foram Selecionados alguns temas no roteiro abaixo e adicionei o art. 4º do Estatuto da cidade e o item 5 fala dos institutos jurídicos e políticos e me dá todo o alfabeto que tentarei apreciar todos eles, mas não vamos fugir do enfoque urbanístico. Vamos pegar da letra (a) a (u).

Dos instrumentos em geral

Art. 4o Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos:



http://www.leidireto.com.br/lei-12305.html


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I – planos nacionais, regionais e estaduais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;II – planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões;

III – planejamento municipal, em especial:a) plano diretor;b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo;c) zoneamento ambiental;d) plano plurianual;e) diretrizes orçamentárias e orçamento anual;f) gestão orçamentária participativa;g) planos, programas e projetos setoriais;h) planos de desenvolvimento econômico e social;

IV – institutos tributários e financeiros:

a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU;b) contribuição de melhoria;c) incentivos e benefícios fiscais e financeiros;

V – institutos jurídicos e políticos:a) desapropriação;b) servidão administrativa;c) limitações administrativas;d) tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano;e) instituição de unidades de conservação;f) instituição de zonas especiais de interesse social;g) concessão de direito real de uso;h) concessão de uso especial para fins de moradia;i) parcelamento, edificação ou utilização compulsórios;j) usucapião especial de imóvel urbano;l) direito de superfície;m) direito de preempção;n) outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso;o) transferência do direito de construir;p) operações urbanas consorciadas;q) regularização fundiária;r) assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos;s) referendo popular e plebiscito;t) demarcação urbanística para fins de regularização fundiária; (Incluído pela Medida Provisória nº 459, de 2009) u) legitimação de posse. (Incluído pela Medida Provisória nº 459, de 2009)t) demarcação urbanística para fins de regularização fundiária; (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009)u) legitimação de posse. (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009)

VI – estudo prévio de impacto ambiental (EIA) e estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV).




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§ 1o Os instrumentos mencionados neste artigo regem-se pela legislação que lhes é própria, observado o disposto nesta Lei.

§ 2o Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública com atuação específica nessa área, a concessão de direito real de uso de imóveis públicos poderá ser contratada coletivamente.

§ 3o Os instrumentos previstos neste artigo que demandam dispêndio de recursos por parte do Poder Público municipal devem ser objeto de controle social, garantida a participação de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil.

Primeira colocação que deve ser feita está na evolução do direito urbanístico, pois hoje todos os autores falam que não visa mais somente o aspecto físico da cidade, ou somente a ordenação do solo urbano, visa especialmente contemplar o aspecto social da cidade. Por isso, nós temos a preocupação de falar em função social de área urbana em três hipóteses: a) função social da propriedade urbana; b) função social da cidade (contexto diverso e fundamentação jurídica diversa) e c) gestão democrática da cidade (Estatuto da Cidade).

Vamos ao art. 421 da LOM-Rio, que dá início à Política Urbana e fala de qualidade de vida, não sendo mais a preocupação acerca do aspecto físico:

Título VI - Das Políticas Municipais

Capítulo V - Da Política Urbana

Seção I - Disposições Gerais

Art. 421 - A política urbana tem como objetivo fundamental a garantia de qualidade de vida para os habitantes, nos termos do desenvolvimento municipal expresso nesta Lei Orgânica.

a) FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE (URBANA):

O conceito da função social da propriedade é fácil de ser trabalhado em concurso, pois temos um conceito fornecido pela Constituição, mas devemos tomar cuidado ao conceituar a função social da propriedade é que o conceito fornecido é em relação à propriedade rural. A CF não




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conceitua a função social da propriedade urbana, somente a rural, no art. 186, elencando seus incisos, que trabalho antes de trabalhar o tripé, mas vejam o art. 182,§2º da CF.

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

(...)

§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

(...)

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Ou seja, a Constituição até cuida da função social da propriedade urbana, mas empurra para o Plano Diretor a responsabilidade para definir a função social da propriedade urbana. Vejam que esse plano diretor, no Município do Rio de Janeiro, ainda é a LC 16/92, nos art. 7º e 8º elenca o que vem a ser a função social da propriedade urbana.

Então, não há na Constituição da República, conceito sobre função social da propriedade urbana, somente rural, no entanto, é perfeitamente possível pegarmos o que a Constituição diz sobre a função social da propriedade rural e adaptar para o conceito de função social da propriedade urbana, tendo em vista que o contexto é basicamente o mesmo, sendo um tripé tradicional, sempre muito estudado no Direito Agrário e em alguns outros ramos do direito, que é o aspecto: a) econômico b) social e c )ambiental.

Esse tripé se confirma no que o Direito Ambiental chama de DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL, o exposto pelo art. 186 da Constituição: “I -aproveitamento racional e adequado” (aspecto econômico, para o Direito Agrário, grau de utilização da terra na Legislação que regula Reforma Agrária – art. 6º - 8629/93), “II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente” (aspecto ambiental com o uso sustentável – 9.985/2000 – art. 2º, inciso IX a XI), incisos III e IV (aspectos sociais).




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Transpondo para a propriedade urbana, ficam da seguinte formas os aspectos, mas antes de ir para o Plano Diretor da Cidade do Rio de Janeiro, vale mencionar que o Estatuto da Cidade (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10257.htm) fala da função social da propriedade urbana, no art. 39:

CAPÍTULO III - DO PLANO DIRETOR

Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2o desta Lei.

Percebam que esse artigo fala em qualidade de vida (respeito aos recursos naturais, meio ambiente natural), justiça social (aspecto social) e desenvolvimento de atividades econômicas (aspecto econômico). Vejam que é o mesmo tripé, mas mais específico ainda é usar o Plano Diretor da cidade do Rio de janeiro – LC 16/92 (atenção: revogada pela LC 111/2011):

ANTES DA LC 111:

TITULO II - DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

Art. 7º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende as exigências fundamentais de ordenação da Cidade expressas no Plano Diretor.

Art. 8º - A intervenção do Poder Público tem como finalidade:

I - recuperar em benefício coletivo a valorização acrescentada pelos investimentos públicos à propriedade particular;

II - controlar a densidade populacional com a correspondente e adequada utilização urbana;

III - gerar recursos para o atendimento da demanda de infra-estrutura e de serviços públicos provocada pelo adensamento decorrente da verticalização das edificações e para implantação de infra-estrutura em áreas não servidas;

IV - promover o adequado aproveitamento dos vazios urbanos ou terrenos subutilizados ou ociosos, sancionando a sua retenção especulativa;

V - criar áreas sob regime urbanístico específico;

VI - condicionar a utilização do solo urbano aos princípios de proteção e valorização do meio ambiente e do patrimônio cultural.

DEPOIS DA LC 111/2011RESUMO – [email protected] – PROIBIDA A VENDA


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10257.htm


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CAPÍTULO III - DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA

Art. 7º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no Plano Diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no Art. 3º desta Lei Complementar.

§ 1º Serão instrumentos implementadores para fazer cumprir a função social da propriedade urbana:

I - os previstos no art. 4º, incisos I a VI, da Lei nº 10.257, de 10 julho de 2001 - Estatuto da Cidade;

II - a concessão de uso especial para fins de moradia, nos termos da Medida Provisória nº 2.220, de 4 de setembro de 2001 e do art. 22-A da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998; e

III - a regularização fundiária de assentamentos urbanos, conforme disposto na Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009.

§ 2º Os instrumentos referidos no § 1º tem a finalidade de:

I - recuperar, em benefício coletivo, a valorização acrescentada pelos investimentos públicos à propriedade privada, através dos instrumentos legais pertinentes;

II - condicionar a utilização do solo urbano aos princípios de proteção e valorização do meio ambiente e do patrimônio cultural;

III - promover a geração de recursos para a implantação de infraestrutura e de serviços públicos;

IV - controlar a expansão urbana e a densidade populacional de acordo com a adequada utilização do solo urbano;

V - definir o adequado aproveitamento de terrenos e edificações, combatendo a retenção especulativa, a subutilização ou a não utilização de imóveis de acordo com os parâmetros estabelecidos e com as diretrizes de desenvolvimento estabelecidas neste Plano Diretor;

VI - promover o acesso à propriedade regular e à regularização urbanística e fundiária; e

VII - ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana subordinando-o aos interesses coletivos da municipalidade.




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II - controlar a densidade populacional com a correspondente e adequada utilização urbana;

III - gerar recursos para o atendimento da demanda de infra-estrutura e de serviços públicos provocada pelo adensamento decorrente da verticalização das edificações e para implantação de infra-estrutura em áreas não servidas;

Não há na LC 16/92 previsão expressa sobre desenvolvimento social e econômico, que está na essência do art. 39 do Estatuto da Cidade, mas há no inciso VI previsão expressa quanto ao meio ambiente. Contudo, o que não pode faltar numa prova de concurso sobre a função social da propriedade urbana é que, além do aspecto ambiental, social e econômico é o COMBATE À ESPECULAÇÃO IMOBILIÁRIA, que é uma preocupação enorme nas grandes cidades.

Por isso, o art. 8º do LC 16/92 dizia no inciso IV “promover o adequado aproveitamento dos vazios urbanos ou terrenos subutilizados ou ociosos, sancionando a sua retenção especulativa”; depois da LC 111/2011 – “V - definir o adequado aproveitamento de terrenos e edificações, combatendo a retenção especulativa, a subutilização ou a não utilização de imóveis de acordo com os parâmetros estabelecidos e com as diretrizes de desenvolvimento estabelecidas neste Plano Diretor”. Essa preocupação tem relação com o s vazios urbanos e cria diversos outros problemas no aspecto da criminalidade urbana.

É sempre bom lembrar que os Planos Diretores tem 10 anos de vida, o que define isso é o art. 40 do Estatuto da Cidade,esse Plano Diretor tinha que ter saído em 2002 e isso inclusive, pelo art. 52 do Estatuto da Cidade ainda implicaria em crime de improbidade administrativa, mas o Prefeito fez o Projeto de Lei 25/2001 foi feito, mas não andou na casa legislativa:

Art. 40. O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana.

§ 1o O plano diretor é parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas.

§ 2o O plano diretor deverá englobar o território do Município como um todo.

§ 3o A lei que instituir o plano diretor deverá ser revista, pelo menos, a cada dez anos.

§ 4o No processo de elaboração do plano diretor e na fiscalização de sua implementação, os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantirão:

I – a promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade;




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II – a publicidade quanto aos documentos e informações produzidos;

III – o acesso de qualquer interessado aos documentos e informações produzidos.

§ 5o (VETADO)

B)FUNÇÃO SOCIAL DA CIDADE:

A LOM – Rio trata do assunto no art. 422,§º 1 e §2º:

Art. 422 - A política urbana, formulada e administrada no âmbito do processo de planejamento e em consonância com as demais políticas municipais, implementará o pleno atendimento das funções sociais da Cidade.

§ 1º - As funções sociais da Cidade compreendem o direito da população a moradia, transporte público, saneamento básico, água potável, serviços de limpeza urbana, drenagem das vias de circulação, energia elétrica, gás canalizado, abastecimento, iluminação pública, saúde, educação, cultura, creche, lazer, contenção de encostas, segurança e preservação, proteção e recuperação do patrimônio ambiental e cultural.

§ 2º - É ainda função social da Cidade a conservação do patrimônio ambiental, arquitetônico e cultural do Município, de cuja preservação, proteção e recuperação cuidará a política urbana.

Temos visto sendo noticiado nos jornais a TRANSCARIOCA - www.transparenciaolimpica.com.br/projetos/transcarioca - que é uma linha de ônibus, com o cancelamento do tombamento de vários preditos, o que é um tema muito polêmico e interessante, pois, ao mesmo tempo em que é função social da cidade o transporte urbano, é também a preservação do patrimônio arquitetônico. Então, provavelmente, será feita uma ponderação para ver qual desses interesses, princípios será o preponderante, se será o transporte urbano e cancelar (não revogar) alguns tombamentos. O prefeito estará ponderando interesses para dar margem à reforma urbanística do Rio de Janeiro, como aconteceu com Pereira Passos. Assim sendo, é possível que o Prefeito escolha o transporte urbano em vez do patrimônio arquitetônico.

“Os planos para a construção de uma linha de ônibus para a Copa de 2014 atropelaram parte do patrimônio histórico do subúrbio do Rio de Janeiro. No caminho planejado para as vias da Transcarioca, que ligará o Aeroporto Tom Jobim e a Barra da Tijuca, encontram-se cerca dez prédios históricos tombados pela prefeitura desde 2004. Sem consultar o Conselho Municipal de Proteção ao Patrimônio Cultural, o atual prefeito Eduardo Paes (PMDB) decidiu destombar os prédios para viabilizar as obras, fazendo uso de uma legislação municipal que o autoriza a mudar o status dos imóveis em caso de "interesse público". http://www.revistadehistoria.com.br/v2/home/?go=detalhe&id=3196



http://www.revistadehistoria.com.br/v2/home/?go=detalhe&id=3196

http://www.transparenciaolimpica.com.br/projetos/transcarioca


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“Transcarioca: obra deve ter início em janeiroRIO - O prefeito Eduardo Paes disse ontem que a primeira etapa das obras do Transcarioca, corredor de ônibus articulado (BRT) Barra-Ilha do Governador, deverá começar em janeiro. O resultado da licitação do trecho inicial (Barra -Penha) será conhecido esta semana.

O cronograma original da prefeitura previa que as obras começassem em abril passado. Mas problemas burocráticos atrasaram o processo. O Tribunal de Contas do Município (TCM) entendeu que a licitação só poderia ser concluída após a prefeitura fechar o contrato de financiamento, no valor de R$ 1,2 bilhão, com o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES). O empréstimo foi autorizado somente na semana passada. Com o atraso, a prefeitura decidiu concentrar os esforços este ano nas obras do Transoeste (BRT que ligará Campo Grande a Barra).

Prefeitura realizará mais de três mil desapropriações

O custo total do projeto, incluindo pagamentos de mais de três mil desapropriações totais e parciais de imóveis, é estimado em R$ 1,6 bilhão. A prefeitura decidiu priorizar as desapropriações no trecho entre o Campinho e Madureira, onde as obras serão mais complexas. Uma das intervenções prevê a construção de um mergulhão sob um dos pontos de maior volume de tráfego da Zona Norte: o quadrilátero entre as ruas Cândido Benício, Domingos Lopes, Avenida Ernani Cardoso e Estrada Intendente Magalhães.

Segundo o prefeito, o edital para a licitação do segundo trecho, que ligará a Penha ao Aeroporto Tom Jobim (Lote 2), será feito ainda este ano. Ontem, além de inaugurar as primeiras ruas reformadas pelo Programa Bairro Maravilha, em Cavalcanti e Quintino, Paes foi ao lançamento das obras do Morar Carioca nas comunidades Vila Amizade, Vila Caramuru e Morro dos Mineiros, em Tomás Coelho. O investimento total está orçado em R$ 23,3 milhões.

Entre as melhorias, estão a construção de reservatório com capacidade para 200 mil litros de água, 8.806 metros de esgoto sanitário com 823 ligações domiciliares; 2.329 metros de redes de drenagem pluvial; além de pavimentação de becos, ruas, rampas e escadarias. Também há previsão de construção de uma creche, praças, centros esportivos, um bosque e um pomar comunitário.”http://oglobo.globo.com/rio/transito/mat/2010/11/22/transcarioca-obra-deve-ter-inicio-em-janeiro-923072754.asp

Em relação à FUNÇÃO SOCIAL DA CIDADE, acrescentem que o Estatuo da Cidade também se preocupou com o tema, no art. 2º:

Art. 2o A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:

I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações;

II – gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na



http://oglobo.globo.com/rio/transito/mat/2010/11/22/transcarioca-obra-deve-ter-inicio-em-janeiro-923072754.asp

http://oglobo.globo.com/rio/transito/mat/2010/11/22/transcarioca-obra-deve-ter-inicio-em-janeiro-923072754.asp


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formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;

III – cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interesse social;

IV – planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente;

V – oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transporte e serviços públicos adequados aos interesses e necessidades da população e às características locais;

VI – ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar:

a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos;

b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes;

c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infra-estrutura urbana;

d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como pólos geradores de tráfego, sem a previsão da infra-estrutura correspondente;

e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização;

f) a deterioração das áreas urbanizadas;

g) a poluição e a degradação ambiental;

VII – integração e complementaridade entre as atividades urbanas e rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconômico do Município e do território sob sua área de influência;

VIII – adoção de padrões de produção e consumo de bens e serviços e de expansão urbana compatíveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social e econômica do Município e do território sob sua área de influência;

IX – justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização;

X – adequação dos instrumentos de política econômica, tributária e financeira e dos gastos públicos aos objetivos do desenvolvimento




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urbano, de modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruição dos bens pelos diferentes segmentos sociais;

XI – recuperação dos investimentos do Poder Público de que tenha resultado a valorização de imóveis urbanos;

XII – proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído, do patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico;

XIII – audiência do Poder Público municipal e da população interessada nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído, o conforto ou a segurança da população;

XIV – regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais;

XV – simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redução dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais;

XVI – isonomia de condições para os agentes públicos e privados na promoção de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbanização, atendido o interesse social.

Não vamos comentar os incisos, mas é bom fazer uma leitura e fazer remissão de “propriedade urbana” nesse artigo para o art. 39. Mostrando o aspecto social, verificamos que ele atinge a gestão governamental, tendo em vista que ele estimula a participação popular na gestão das cidades e por isso ele traz um capítulo dobre GESTÃO DEMOCRÁTICA DA CIDADE:

CAPÍTULO IV

DA GESTÃO DEMOCRÁTICA DA CIDADE

Art. 43. Para garantir a gestão democrática da cidade, deverão ser utilizados, entre outros, os seguintes instrumentos:

I – órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal; (são os Conselhos criados pela LOM-Rio)

II – debates, audiências e consultas públicas; (diferença de Audiência – oral - para consulta – por escrito)

III – conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal;

IV – iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;




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V – (VETADO)

Art. 44. No âmbito municipal, a gestão orçamentária participativa de que trata a alínea f do inciso III do art. 4o desta Lei incluirá a realização de debates, audiências e consultas públicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e do orçamento anual, como condição obrigatória para sua aprovação pela Câmara Municipal.

Art. 45. Os organismos gestores das regiões metropolitanas e aglomerações urbanas incluirão obrigatória e significativa participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade, de modo a garantir o controle direto de suas atividades e o pleno exercício da cidadania.

Isso se encaixa perfeitamente no aspecto social. O art. 44 nos traz a preocupação com o aspecto financeiro (orçamento participativo). Vocês já viram alguma convocação para comparecer às audiências, conferências ou debates para o orçamento? Falta publicidade para o devido estímulo.

Quanto ao art. 45, a gestão de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas adotem a gestão democrática das cidades. Regiões metropolitanas e aglomerações urbanas encontram previsão no art. 25, §3º da Constituição Federal:

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, a empresa estatal, com exclusividade de distribuição, os serviços locais de gás canalizado.

§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de 1995)

§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.

Havendo interesse comum em municípios limítrofes o estado irá criar a região metropolitana, aglomeração urbana e microrregiões, sendo que é obrigatório saber as diferenças entre elas, sendo certo que o requisito básico para aforação de qualquer uma delas é MUNICÍPIOS LIMÍTROFES:

a) REGIÃO METROPOLITANA : além dos municípios limítrofes, são municípios que possuem CONURBAÇÃO, ou seja, olhando para um município e outro, não s consegue mais enxergar as fronteiras políticas entre um e outro, pois crescem de tal forma que se tocam; ainda é



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc05.htm#art1



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necessário um MUNICÍPIO PÓLO, que é aquele que sobressai dentre os outros em matéria orçamentária e política, como ocorre com o Grande Rio de Janeiro, no qual o município pólo é o do Rio de Janeiro;

b) AGLOMERAÇÃO URBANA : neste não há município pólo, são município do mesmo porte. Ex: Baixada Santista e Fluminense. Há CONURBAÇÃO, mas não há MUNICÍPIO PÓLO.

c) MICRORREGIÕES : há somente municípios limítrofes com os mesmos aspectos sociais e econômicos, não há conurbação, nem município pólo (Ex: Região Serrana do Rio de Janeiro).

Observação: O Professor chama a atenção para a instalação do Aterro Sanitário em Seropédica, pois o Município do Rio de Janeiro estava obrigando outro município a aceitar o lixo da REGIÃO METROPOLITANA. “A Câmara de Vereadores de Seropédica aprovou, em 2010, uma emenda à Lei Orgânica proibindo a construção de aterros sanitários na cidade. A prefeitura, então, entrou na Justiça com uma ação direta de inconstitucionalidade contra a proposta. A decisão favorável ao Poder Executivo foi dada em 2011. Isso permitiu que a prefeitura concedesse a licença para a obra. Todas as autorizações, inclusive as ambientais, já tinham sido dadas pelo estado. Assim, após o curso, em 14/03/2011, o aterro já estava em funcionamento:

14/03/2011 - O secretário do Ambiente do Estado do Rio de Janeiro, Carlos Minc, se reuniu na manhã desta segunda-feira (14) na sede da secretaria para discutir planos de estratégia e soluções de recuperação ambiental de Gramacho, em Duque de Caxias, na baixada Fluminense, considerado o maior aterro da América Latina. Entre as resoluções está que a cidade de Seropédica, na Baixada Fluminense, começará a receber lixo no novo aterro até o fim deste mês de março.

Há duas semanas, o secretário teve um encontro com aproximadamente 40 pessoas - autoridades, moradores e catadores de lixo. Entre as propostas levantadas estão a criação do Fundo de Valorização dos Catadores e o Fundo de Reconstrução do Jardim Gramacho, além de regularização para a exploração de gás metano na região como fonte de renda para as famílias de catadores de lixo.

De acordo com o secretário, esse é um problema complexo e deve ser resolvido de forma gradual.

- Cada célula nova que começa em Seropédica, menos se espera para Gramacho.

Plano de metas: A Secretaria Estadual de Meio Ambiente discute um plano de ação para o encerramento do aterro de Gramacho. O objetivo é criar um plano estratégico e propor soluções para a recuperação ambiental e estrutural da região.

Considerado o maior da América Latina, o aterro de Jardim Gramacho, em Duque de Caxias, na Baixada Fluminense, fechará em dezembro deste ano, depois de 35 anos em funcionamento.

http://noticias.r7.com/rio-de-janeiro/noticias/aterro-sanitario-de-seropedica-comeca-a-receber-lixo-ate-o-final-de-marco-20110314.html

*ver também o VÍDEO – muito bom!: http://g1.globo.com/videos/rio-de-janeiro/v/projeto-de-aterro-sanitario-de-seropedica-preve-cuidados-com-o-meio-ambiente/1461215/



http://g1.globo.com/videos/rio-de-janeiro/v/projeto-de-aterro-sanitario-de-seropedica-preve-cuidados-com-o-meio-ambiente/1461215/

http://g1.globo.com/videos/rio-de-janeiro/v/projeto-de-aterro-sanitario-de-seropedica-preve-cuidados-com-o-meio-ambiente/1461215/




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Observação 2: há sem problema algum a possibilidade de superposição dessas regiões. Logo, pode um município pertencer ao mesmo tempo a uma região metropolitana (problema metropolitano) e a uma aglomeração urbana (problemas referentes à aglomeração).

Observação 3: No mesmo contexto, no que tange ao domínio hídrico, do mesmo jeito que a competência do estado na Região Metropolitana é de gestão, isso não elimina a competência do município na competência comum. Problemas diferentes para serem tratados em momentos diferentes, sempre se preocupando com interesse maior e interesse comum, sendo que o ideal é a atuação conjunta.

COMPETENCIA PARA LEGISLAR NO DIREITO URBANISTICO

Da mesma forma que o Direito Ambiental, quanto ao Direito Urbanístico temos a competência concorrente do art. 24 da Constituição Federal: “Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;”Lembrando sempre que na competência concorrente devemos trazer o município no art. 30, I, II e VIII: “Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; (...) e VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano”;

Também é sempre bom lembrar que o art. 24 §1º da Constituição é fundamental em matéria de competência concorrente para lembrar as competências da União para dispor de normas gerais acerca de direito urbanístico, e o maior exemplo disso é o Estatuto da Cidade, o que é confirmado pelo art. 3º da Lei 10.257/2001: “Art. 3o Compete à União, entre outras atribuições de interesse da política urbana: I – legislar sobre normas gerais de direito urbanístico;”e genericamente do inciso II ao V: II – legislar sobre normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios em relação à política urbana, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional; III – promover, por iniciativa própria e em conjunto com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; IV – instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; V – elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social. Então esse artigo aprofunda se for necessário usar a competência da União para legislar sobre o direito urbanístico.




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Em matéria de competência normativa do direito urbanístico, devemos ter em mente que a própria constituição reconhece que há um predomínio da legislação municipal, apesar da União criar as normas gerais: art. 182 §1º da CF: Art. 182. “A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. § 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.”

Ora, a Constituição está me dizendo que o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana é uma lei municipal – Plano Diretor. Então, mostra que apesar de a União ser responsável por ditar as normas gerais, haverá um predomínio das normas municipal (Lei Orgânica, Plano Diretor, Código de Obras - construção), não somente em quantidade em relação à definição do crescimento das cidades e da ordenação do solo urbano, pois a própria Constituição fala do plano diretor como instrumento básico. Não deixem de trazer esse artigo, devendo acrescentar ao texto constitucional, ao lado do art. 182,§1º, o art. 41 do Estatuto da Cidade que aumenta as exigências para se ter um Plano Diretor:

Art. 41. O plano diretor é obrigatório para cidades:

I – com mais de vinte mil habitantes;

II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; (independente do nº de habitantes, se já faz parte de alguma dessas, já terá que ter um Plano Diretor)

III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4o do art. 182 da Constituição Federal; (sanções urbanísticas: parcelamento, IPTU progressivo e desapropriação co pagamento com títulos da dívida pública e etc)

IV – integrantes de áreas de especial interesse turístico;

V – inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional.

§ 1o No caso da realização de empreendimentos ou atividades enquadrados no inciso V do caput, os recursos técnicos e financeiros para a elaboração do plano diretor estarão inseridos entre as medidas de compensação adotadas.

§ 2o No caso de cidades com mais de quinhentos mil habitantes, deverá ser elaborado um plano de transporte urbano integrado, compatível com o plano diretor ou nele inserido.

São imposições que já vimos até questionamentos doutrinários de constitucionalidade sobre o fato de o Estatuto da Cidade aumentar o número de imposições para se ter um Plano Diretor, mas o fato é que a Constituição tem a atribuição de criar as normas gerais e dentro disso está impondo que, além das exigências constitucionais, o cumprimento das imposições do Plano Diretor. O alargamento da atribuição de criar o plano diretor vem sendo visto como norma geral. Então, quando formos falar de Plano Diretor, devemos sempre consultar os art. 39 a 43 da Constituição, já tratados anteriormente.




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Interessante no art. 41§1º acima transcrito é que nos leva àquela matéria vista em Direito Ambiental, sobre compensação ambiental, quando falamos do Licenciamento Ambiental, com previsão no art. 33 da Lei 9985/2000, no qual os empreendimentos com maior potencial de dano ambiental são obrigados a fazer investimentos em Unidades de Conservação.

Então, nas medidas e compensação, além do empreendimento recuperar, criar, ou manter uma unidade de conservação de proteção integral, ele terá que bancar os municípios da região, que não tenham um plano diretor, o aspecto técnico da sua criação, para que seja compensado. Então isso alarga as medidas de compensação do art. 36 da Lei 9985/2000.

LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS:

O rol das limitações administrativas encontra previsão no art. 4º, V do Estatuto da Cidade (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10257.htm), como instrumentos jurídicos e políticos, referentes à política urbana, que serão analisados na aula seguinte. As restrições de vizinhança estão previstas nos artigos 1277 e seguintes do Código Civil, mas é uma comparação sadia entre limitação administrativa, criadora das normas urbanísticas que atendem ao interesse público da gestão das cidades e as restrições de vizinhança do código civil, pois as limitações estão totalmente relacionadas ao direito urbanístico, mas nem toda a limitação administrativa é direito urbanístico, mas o contrário sim, tanto que os livros sempre dão como exemplo de limitação administrativa uma norma de direito urbanístico.

Quanto à restrição de vizinhança, podemos observar que, enquanto a limitação administrativa é matéria de competência concorrente (art. 24, I da CF), ela é de matéria privativa da União, nos termos do artigo 22, inciso I da Constituição, pois somente a União pode legislar sobre o Código Civil. Dessa comparação, um dos poucos autores que trata é Hely Lopes de Meireles e ele diz que as LIMITAÇÕES são UTI UNIVERSI e as RESTRIÇÕES (individual) são UTI SINGULI (como se faz para serviço público). Se as limitações são uti universi , são gerais, possuem interesse público na gestão, o que gera a indisponibilidade do interesse público e tem como características a: imprescritibilidade, irrenunciabilidade e intransacionabilidade. Desse modo, as RESTRIÇÕES DEVIZINHANÇA, como são uti singuli, são prescritíveis, renunciáveis e transacionáveis (buscar outras diferenças no direito civil).

Observação: As limitações administrativas distinguem-se substancialmente das restrições de vizinhança, porque estas são estabelecidas nas leis civis para RESUMO – [email protected] – PROIBIDA A VENDA


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LEIS_2001/L10257.htm


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proteção da propriedade particular em si mesma e resguardo da segurança, do sossego e da saúde dos que a habitam e aquelas são editadas em normas de ordem pública - leis e regulamentos - em benefício do bem-estar social (CF, arts. 5º, XXIII, e 170, III). Ambas incidem sobre o mesmo objeto - a propriedade privada - mas com finalidades diversas: as restrições civis protegem especificamente os vizinhos - uti singuli; as limitações administrativas protegem genericamente a coletividade - uti universi. Dessa distinção entre os objetivos das duas categorias de normas resulta que a limitação administrativa, como medida geral de ordem pública, protege e obriga indistintamente todos os indivíduos, como membros da coletividade administrada, ao passo que a restrição de vizinhança, como medida de interesse particular dos vizinhos, só alcança os proprietários e inquilinos sujeitos aos efeitos da vizinhança.

Limitações de ordem pública e de ordem privada: Carlos Roberto Gonçalves distingue as limitações de ordem pública, das limitações de ordem privada, nos seguintes termos:

As limitações de ordem pública são impostas pelos regulamentos administrativos e geralmente integram os códigos de posturas municipais. Têm em vista considerações de caráter urbanístico, como altura dos prédios e zoneamento das construções conforme a finalidade, impedindo a construção de edifícios de grande porte e de fábricas em bairros residenciais, bem como considerações relacionadas à segurança, higiene e estrutura dos prédios.

Já as limitações de direito privado constituem as restrições de vizinhança, consignadas em normas civis ou resultantes de convenções particulares. Assim, por exemplo, “não é lícito encostar à parede divisória chaminés, fogões, fornos” suscetíveis de produzir interferências prejudiciais ao vizinho (CC, 1.308), nem construir de maneira que o seu prédio “despeje águas, diretamente, sobre o prédio vizinho” (art. 1.300).

Relativamente aos regulamentos administrativos, explica Maria Helena Diniz, que o proprietário que deseja construir deverá observar as normas administrativas: a) que proíbem a construção de casa de taipa, palhoças e mocambos; de edifícios de elevados gabaritos; de fábricas ou estabelecimentos comerciais em zonas residenciais; de edificações nas proximidades de aeroportos e das fortificações; b) que impedem a demolição de prédios ou monumentos históricos; c) que exigem que as construções sejam de determinado tipo ou conservem certo recuo lateral ou do alinhamento da rua; d) que impõem o acatamento às regras de higiene, estética e solidez.

O Estatuto da Cidade, autodenominação conferida à Lei 10.257/2001, regulamenta os artigos 182 e 183 da Carta Magna que estabelece as diretrizes gerais de política urbana. Tal Estatuto, por sua vez, atribui aos municípios a competência para criar suas normas urbanísticas e seu plano diretor, com preceitos a serem observados, os quais, entre outras normas, estabelecem direitos e limitações à construção.




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Caio Mário da Silva Pereira, referindo-se ao artigo 1.300, explica que o proprietário, ao edificar, deverá evitar que o beiral do telhado despeje águas sobre o prédio vizinho, precavendo-se aquele, através de calhas ou similares para os mesmos fins, ou, na impossibilidade do uso de tais meios, que deixe um espaço entre os prédios para essa finalidade.

A limitação administrativa é um caso de intervenção do Estado na propriedade privada, assim sendo, devemos saber pelo menos, 5 perguntas para um concurso público e aconselho, quando for a desapropriação, enfrentar as 5 perguntas, mas em Direito Urbanístico aconselho sair dessas indagações de outra forma . 1 - SUJEITO ATIVO (quem cria a limitação); 2 – SUJEITO PASSIVO (quem sofre a limitação), 3 – FORMA (Lei Decreto o u Portaria?), 4 – OBJETO – E 5 – INDENIZAÇÃO(COM OU SEM INDENIZAÇÃO?)

1 – SUJEITO ATIVO: Quem pode criar uma limitação administrativa: focando no Direito Urbanístico, todos os entes da federação podem criar uma limitação administrativa, tendo em vista que a competência para criar regras de direito urbanístico é concorrente, sendo certo que há o predomínio dos municípios, conforme art. 182,§1º da Constituição Federal – principal lei municipal – plano diretor.

2 – SUJEITO PASSIVO: Essas intervenções do Estado na propriedade, quanto ao sujeito passivo, possuem uma particularidade interessante, pois normalmente ou será sujeito passivo indeterminado (genérico, geral ou abstrato) ou será determinando (específico, concreto). Numa servidão administrativa é determinado, pois eu sei quem está sofrendo a servidão, mas na limitação administrativa sempre será indeterminado, tendo em vista que é uti universi.

E, por isso, a forma da limitação administrativa é sempre via lei, pois recai sobre todos de forma geral. Contudo, em 99% das limitações administrativas, precisão de um DECRETO REGULAMENTAR, ATO ADMINISTRATIVO REGULAMENTAR, tanto que o CÓDIGO DE POSTURAS MUNICIPAIS é um DECRETO, só que criado por lei e para regulamentá-la. A lei não vai tecer detalhes para a viabilização da limitação, somente o decreto/portaria ou resolução para materializá-la.

3 – OBJETO: vai muito além do Direito Urbanístico, mas chamo atenção mais para esse lado: gabarito, alinhamento, licenças, posturas municipais, questões de salubridade, mas em outros ramos é obvio que recai sobre outras coisas, como o CTB, uso obrigatório do cinto de segurança, no direito do consumidor, quando o comerciante dispõe um determinado na vitrine, deve colocar o preço do




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produto, isso também é limitação administrativa; no direito ambiental, a APP e a RL são limitações administrativas.

4 – FORMA: LEI GENÉRIA ABSTRATA QUE RACAI SOBRE TODOS DE FORMA IGUAL.

5 – INDENIZAÇÃO: Uma matéria que eu gostaria de frisar, que até já foi muito questionada na Defensoria Pública do Estado do Rio de janeiro, é se há indenização em limitação administrativa: a regra é que não há indenização, pois a lei recai sobre todos de igual forma. No entanto, cabe lembrar CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que é o autor que deu início à possibilidade de responsabilidade do estado para ato lícito e o exemplo utilizado por ele é uma limitação administrativa.

O exemplo utilizado pela Defensoria também foi uma limitação administrativa (estacionamento), o mesmo vai acontecer quando fecharem um grupo de ruas para fazerem o calçadão da Av. Rio Branco (Projeto Rio Verde). A lei que determinar isso pode causar prejuízos individualizados, que é pó exemplo de Celso Antônio, e qualquer pessoa que for prejudicada será indenizada, pois caberá a responsabilidade do estado por ato lícito.

Isso é diferente de “lei” – decreto - de efeito concreto, quando sai o endereço, o nome da pessoa afetada, como a Lei 8987/95 – art. 37, quando fala de encampação. Se quiserem aprofundar o tema, o CELSO ANTÔNIO afirma que o princípio que norteia essa responsabilidade não é o da legalidade, mas o da IMPESSOALIDADE, quando não recair sobre todos de igual forma, se todos sofrerem os mesmos danos, não haverá indenização. Podemos usar a expressão TRATAMENTO ANORMAL de poucos em prol de todos, desproporcional ao que todos sofreram. Estudar Responsabilidade do Estado é ler Celso Antônio Bandeira de Mello. A regra é que não haverá indenização.

ZONEAMENTO – USO E OCUPAÇÃO DO SOLO URBANO

O Plano Diretor do Município do Rio de Janeiro – LC 16/92 (alterado pela LC 111/2011) no artigo 44 e seguintes, no título DO USO E OCUPAÇÃO DO SOLO. O zoneamento urbano define, então, essa estrutura da cidade, que é pautada no parcelamento do solo urbano. Dentro desse




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parcelamento, no plano diretor está no art. 83 e seguintes, mas deverá respeitar as normas GERAIS da Lei 6.766/79 (normas gerais), lembrando que parcelamento do solo urbano é gênero que possui duas espécies loteamento e desmembramento.

SEÇÃO II

DA LEI DE USO E OCUPAÇÃO DO SOLO - LUOS

Art. 44. A Lei de Uso e Ocupação do Solo (LUOS) expressa a espacialização da política de ordenamento territorial pela definição de índices, parâmetros e condições disciplinadoras do uso e ocupação do solo, subsolo e espaço aéreo de todo território municipal, em conformidade com a estrutura urbana básica e as diretrizes dispostas nesta Lei Complementar.

Art. 45. À LUOS caberá estabelecer o zoneamento de todo o território municipal, atualizando, unificando, simplificando e sistematizando as normas reguladoras de utilização do espaço urbano vigentes, visando à ampliação das condições de regularidade e ao desenvolvimento urbano equânime da cidade a partir das seguintes premissas:

I - aperfeiçoar e incorporar normas de controle ambiental e do patrimônio cultural;

II - projetar densidades vinculadas à proteção ambiental e cultural e às condições da infraestrutura urbana e dos sistemas viários e de transportes;

III - possibilitar a adoção de padrões de ocupação e de edificação adequados às diversas faixas de renda da população;

IV - privilegiar os controles de intensidade de uso em relação aos controles de tipos de usos e de tipos de edificações;

V - adotar classificação urbanística de atividades compatível com a hierarquização dos centros e com os sistemas classificatórios utilizados para fins tributários ou estatísticos;

VI - possibilitar maior diversidade de padrões de ocupação urbana e de tipologias edilícias bem como a variedade de soluções arquitetônicas;

VII - estabelecer parâmetros urbanísticos que possibilitem a coexistência de usos e atividades compatíveis entre si;

VIII - contemplar a aplicação dos instrumentos de gestão urbana e o aperfeiçoamento dos instrumentos para o controle dos impactos ambientais e de vizinhança;

ART. 83 ANTIGO DA LC 16/92:

SEÇÃO II - DA LEI DE PARCELAMENTO DO SOLO URBANO

Art. 83 - São modalidades de parcelamento do solo para fins urbanos o loteamento, o remembramento e o desmembramento, conforme definidos na legislação federal.

A lei 6766/79 define as normas gerais para parcelamento do solo urbano em seu art. 2º,§1º conceitua LOTEAMENTO e no §2º conceitua DESMEMBRAMENTO:

CAPÍTULO I

Disposições Preliminares




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Art. 2º - O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes.

§ 1º - Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes.

§ 2º - considera-se desmembramento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique na abertura de novas vias e logradouros públicos, nem no prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes.

§ 3º (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.785, 29.1.99)

(...)

a) LOTEAMENTO : §1º do art. 2º da Leo 6766/79, subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes. A idéia de loteamento é gerar o crescimento da cidade. Via pública (logradouro público, sendo que a linha que divide o que é público do que é privado é chamado ALINHAMENTO.

Então temos um enorme terreno urbano ou rural grande que um particular não consegue manter, mas para não perder o acesso à área, ele faz um loteamento e divide a área em vários lotes. LOTEAMENTO: é a subdivisão de área ainda não parcelada, em lotes, vias públicas, áreas institucionais e de recreação pública LOTE: é a porção de terreno lindeiro a uma via pública, resultante de um loteamento, desmembramento ou desdobro. Reserva um lote menor e vendo os demais, mas para que sejam vendidos, devem ser abertas vias públicas para que seja feito o acesso às propriedades, daí se faz um arruamento. ARRUAMENTO: é a abertura de via composta, no mínimo, de pista de rolamento e passeio público. Falou em LOTEAMENTO, falou em ABERTURA DE NOVAS VIAS, no aumento de ARRUAMENTO.

Quando se faz uma solicitação ao município para se fazer um LOTEAMENT, como se sabe que ele causará a abertura de vias públicas, conforme ensina Diógenes Gasparini, ocorre concurso voluntário, do art. 22 da Lei 6766/79. Ou seja, parte de sua propriedade, será gratuitamente e automaticamente transferida ao município para que ele assuma esse arruamento:

Art. 22 - Desde a data de registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços, livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo.




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Parágrafo único. Na hipótese de parcelamento do solo implantado e não registrado, o Município poderá requerer, por meio da apresentação de planta de parcelamento elaborada pelo loteador ou aprovada pelo Município e de declaração de que o parcelamento se encontra implantado, o registro das áreas destinadas a uso público, que passarão dessa forma a integrar o seu domínio. (Incluído pela Medida Provisória nº 514, de 2010)

Atenção: essa área será de domínio público, logo, não é possível que, depois de feitos os lotes, os particulares se reúnam para dizer que a área será de uso exclusivo do moderador e coloquem um portão. O dinheiro público banca todo o arruamento e depois aquela área fica toda restrita, mas é bom lembrar que quando se trata de um condomínio verdadeiro, quando é apresentado o memorial de construção de condomínio, os gastos para área comum serão do empreendedor.

Então, o comum é tentar empurrar os gastos com arruamento para o Poder Público e depois orienta os moradores a colocarem um portão. Nada impede que se tenha nos condomínio VIAS INTERNAS, o que é diferente de LOGRADOURO PÚBLICO, tendo em vista que NÃO EXISTE RUA PARTICULAR, rua é bem público de uso comum. As VIAS INTERNAS são de propriedade do próprio condomínio. CTB não mudou isso, somente determinou que as mesmas regras aplicadas nos logradouros públicos se aplicassem nas vias internas. Então, até o nascimento do CTB uma criança de 10 anos poderia dirigir numa via interna de condomínio e não seria infração.

b) DESMEMBRAMENTO: DESMEMBRAMENTO DE ÁREA: é a subdivisão de área de qualquer natureza, com aproveitamento do sistema viário existente, garantindo acesso a todas as glebas resultantes, definidos por estudo técnico elaborado pelo órgão municipal responsável pelo planejamento urbano. DESDOBRO: é a subdivisão de área já loteada que não implica em abertura de via pública. Então, o desmembramento não gera urbanização, ele aproveita uma urbanização feita anteriormente, sai muito mais barato para o empreendedor, no entanto, não é muito simples de ser aprovado. (*uma grande gleba desmembrada em duas novas glebas).




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Para ter aprofundamento sobre o tema desmembramento, você deverá consultar as Regiões Administrativas de cada local para verificara possibilidade de aprovação. No entanto, quer desmembramento, quer loteamento, podem gerar a possibilidade de USO CONFORME, USO DESCONFORME, E USO TOLERADO. No art. 109 da LC 16/92 – antigo plano diretor menciona a terminologia, mas não define:

Art. 109 - Os usos serão controlados mediante a adoção da seguinte classificação:

I - uso adequado;

II - uso adequado com restrições quanto ao porte ou às características das edificações, ou sujeito à adoção de medidas redutoras de impacto;

III - uso inadequado;

IV - uso vedado.

Parágrafo único - É facultado ao Poder Executivo, mediante lei, ouvido, ainda, o Conselho Municipal de Política Urbana, conceder, na forma e nos casos de interesse público previstos na forma da lei, licença especial para edificação e uso do solo urbano.

Doutrinariamente, a idéia do USO CONFORME (uso adequado) é aquele uso conforme de acordo com a legislação e direito de construir, o que será abraçado pelo ALVARA DE LICENÇA. O USO TOLERADO passa pelo crivo do poder público em aceitar ou não aquele uso, então se usa O ALVARÁ DE AUTORIZAÇÃO – juízo de discricionariedade.

Um bom exemplo disso é quando um prestador de serviço de ônibus resolve construir guaritas para que seus usuários esperarem o ônibus, isso tem que ser autorizado pelo poder público, caso contrário seria uma bagunça e cada um faria de uma forma diferente. Já o USO DESCONFORME (uso inadequado) gera sanções municipais, que é o que vemos freqüentemente com O CHOQUE DE ORDEM – interdição, demolição, devendo ser lembrada a necessidade de estudar a AUTOEXECUTORIEDADE DO ATO ADMINSTRATIVO (DI Pietro) e seus requisitos: previsão da lei e urgência.




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O USO VEDADO ainda é pior que o uso inadequado, com sacões mais fortes ainda, sendo certo que nem sempre é possível se utilizar da EXECUTORIEDADE, como veremos na aula que vem, quando tratarmos de remoção de favelas, que apesar de estarem em áreas públicas, estão lá há mais de 30 anos. Não existe usucapião de bem público, mas existe posse.

ALINHAMENTO, AFASTAMENTO e RECÚO NO ALINHAMENTO E AFASTAMENTO

ALINHAMENTO (ORIGINAL): é a linha que divide o logradouro público do que é privado. É comum dizer que a cidade é um organismo vivo, em constante transformação e um bom exemplo disso é a duplicação de uma avenida que gera a mudança do alinhamento. Essa duplicação traz uma desapropriação parcial, pois o que era propriedade particular passa a ser bem púbico, o que se chama de RECUO NO ALINHAMENTO, que é sinônimo de DESAPROPRIAÇÃO PARCIAL - indenizável.

Às vezes ocorre o inverso, quando sobra uma área pública a qual somente pode ser utilizada para o PROPRIETÁRIO LINDEIRO ou vizinho, que se chama INVESTIDURA – LICITAÇÃO DISPENSADA (art. 17, §3º, inciso I , art. 23, inciso II da lei 8.666/93).

“AFASTAMENTO: é a menor distância entre duas edificações, ou entre uma edificação e as linhas. Divisórias do lote onde ela se situa. RECUO: é a distância entre a parede frontal da edificação no pavimento térreo e o alinhamento do logradouro; sua exigência visa criar uma área livre no plano do passeio para utilização pública ou livre circulação de ar.”

Temos a possibilidade de ter RECUO em outro contexto, RECUO DO AFASTAMENTO, que não é indenizável. É uma limitação administrativa que disciplina o direito de construir. Temos um terreno com previsão de um recuo, frontal, lateral etc, sendo que a justificativa mais usada é a circulação de ar nos grandes centros urbanos. Essa área não é perdida, somente não se pode usar para construção, por isso não é indenizável.

XXX

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AULA 08 – 11/08/2010

O que estamos vendo atualmente é a criação de leis municipais específicas, peço atenção de vocês para que cada leitura que eu fizer dos artigos Estatuto da Cidade, ele provavelmente falará assim: “lei municipal regulamentará o instituto que aqui está sendo definido” e essa lei municipal não é o plano diretor, pois nos planos diretores após o Estatuto da Cidade estamos verificando somente a repetição do texto previsto no Estatuto da Cidade sem nenhum esclarecimento. Então será necessária a criação de leis municipais específicas para a definição de praticamente todos os institutos que nós veremos principalmente as figuras do inciso V do art. 4º.

CAPÍTULO II

DOS INSTRUMENTOS DA POLÍTICA URBANA

Seção I

Dos instrumentos em geral

Art. 4o Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos:

I – planos nacionais, regionais e estaduais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;

II – planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões;

III – planejamento municipal, em especial:

a) plano diretor;

b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo;

c) zoneamento ambiental;

d) plano plurianual;

e) diretrizes orçamentárias e orçamento anual;

f) gestão orçamentária participativa;

g) planos, programas e projetos setoriais;

h) planos de desenvolvimento econômico e social;

IV – institutos tributários e financeiros:RESUMO – [email protected] – PROIBIDA A VENDA



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a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU;

b) contribuição de melhoria;

c) incentivos e benefícios fiscais e financeiros;

V – institutos jurídicos e políticos:

a) desapropriação;

b) servidão administrativa;

c) limitações administrativas;

d) tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano;

e) instituição de unidades de conservação;

f) instituição de zonas especiais de interesse social;

g) concessão de direito real de uso;

h) concessão de uso especial para fins de moradia;

i) parcelamento, edificação ou utilização compulsórios;

j) usucapião especial de imóvel urbano;

l) direito de superfície;

m) direito de preempção;

n) outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso;

o) transferência do direito de construir;

p) operações urbanas consorciadas;

q) regularização fundiária;

r) assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos;

s) referendo popular e plebiscito;

t) demarcação urbanística para fins de regularização fundiária; (Incluído pela Medida Provisória nº 459, de 2009) u) legitimação de posse. (Incluído pela Medida Provisória nº 459, de 2009)

t) demarcação urbanística para fins de regularização fundiária; (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009)

u) legitimação de posse. (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009)

VI – estudo prévio de impacto ambiental (EIA) e estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV).

§ 1o Os instrumentos mencionados neste artigo regem-se pela legislação que lhes é própria, observado o disposto nesta Lei.

§ 2o Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública com atuação específica nessa área, a concessão de direito real de uso de imóveis públicos poderá ser contratada coletivamente.

§ 3o Os instrumentos previstos neste artigo que demandam dispêndio de recursos por parte do Poder Público municipal devem ser objeto de controle social, garantida a participação de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil.






http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Mpv/459.htm#art76




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Foi noticiado na mídia que a Câmara Municipal deseja apresentar para a votação o Novo Plano Diretor para final de agosto (* o novo plano diretor já foi devidamente aprovado após o curso, se tornou a Lei Complementar 111/2011). Assim, a prova da PGM já deverá ocorrer com base nesse novo plano diretor. Assim, o Professor vai tentar já indicar os dispositivos e os incisos, pois tem ocorrido muita repetição já que está quase sempre reprodução dos dispositivos do Estatuto da Cidade. E quando a matéria é referente ao Estatuto da Cidade, o plano diretor tem repetido os dispositivos do Estatuto da Cidade sem resolver questão alguma. Assim, as dúvidas sobre alguns institutos não serão sanadas se a Câmara Municipal não reproduzir uma série de legislações específicas sobre seus instrumentos. Serão colocados vários institutos que ainda não têm regulamentação.

REMOÇÃO DE COMUNIDADES CARENTES/FAVELAS

Esse é um tema que já foi efetivamente materializado no direito brasileiro pela remoção da famosa favela das proximidades do Cantagalo na lagoa, hoje chamada de Parque Ambiental da Lagoa, mas que já foi uma grande favela. Essa remoção mandou as pessoas para Santa Cruz, perto da Avenida Brasil - São Cristovão (não aquela depois da Barra da Tijuca não), naquela época ainda longe, mas que foi uma remoção socialmente trágica. Essa remoção foi boa na época somente para os imóveis da Lagoa, mas para os removidos foi uma tragédia.

A LOM-Rio resolveu radicalizar e alterar a regra da política de remoção. Podemos começar com o art. 429, inciso VI da LOM-Rio:

Título VI - Das Políticas MunicipaisCapítulo V - Da Política Urbana

Seção II - Do Desenvolvimento UrbanoSubseção I - Dos Preceitos e Instrumentos

Art. 429 - A política de desenvolvimento urbano respeitará os seguintes preceitos:

I - provisão dos equipamentos e serviços urbanos em quantidade, qualidade e distribuição espacial, garantindo pleno acesso a todos os cidadãos;

II - justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização;

III - ordenação e controle do uso do solo de modo a evitar:

a) a ociosidade, subutilização ou não utilização do solo edificável;

b) o estabelecimento de atividades consideradas prejudiciais à saúde e nocivas à coletividade;

c) espaços adensados inadequadamente em relação à infra-estrutura e aos equipamentos comunitários existentes ou previstos;

IV - compatibilização de usos, conjugação de atividades e estímulo à sua complementaridade no território municipal;

V - integração e complementaridade entre as atividades urbanas e rurais;

VI - urbanização, regularização fundiária e titulação das áreas faveladas e de baixa renda, sem remoção dos moradores, salvo quando as condições físicas da




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área ocupada imponham risco de vida aos seus habitantes, hipótese em que serão seguidas as seguintes regras:

a) laudo técnico do órgão responsável;

b) participação da comunidade interessada e das entidades representativas na análise e definição das soluções;

c) assentamento em localidades próximas dos locais da moradia ou do trabalho, se necessário o remanejamento;

VII - regularização de loteamentos irregulares abandonados, não titulados e clandestinos em áreas de baixa renda, através da urbanização e titulação, sem prejuízo das ações cabíveis contra o loteador;

VIII - preservação das áreas de exploração agrícola e pecuária e estímulo a essas atividades primárias;

IX - preservação, proteção e recuperação do meio ambiente urbano e cultural;

X - criação de áreas de especial interesse urbanístico, social, ambiental, turístico e de utilização pública;

XI - utilização planejada do território e dos recursos naturais, mediante controle da implantação e do funcionamento de atividades industriais, comerciais, residenciais, agropecuárias e extrativas;

XII - criação e delimitação de áreas de crescimento limitado em zonas supersaturadas da Cidade onde não se permitam novas construções e edificações, a não ser as de gabarito e densidade iguais ou inferiores às que forem previamente demolidas no local;

XIII - a climatização da Cidade;

XIV - a racionalização, conservação e economia de energia e combustíveis;

XV - a boa qualidade de vida da população.

Assim sendo, se houver a remoção ela deve ser: 1) baseada em laudo técnico de órgão responsável, b) participação da comunidade interessada e das entidades representativas na alise e definição das soluções; c) assentamento em localidades próximas da moradia ou do trabalho, se necessário o remanejamento.

A regra foi na LOM-Rio, pós o novo texto constitucional, apresentar a política da não remoção, com o neoconstitucionalismo e função social da propriedade. Lembrando que a LOM é de 1990 procurou fazer a regularização fundiária. Essa expressão nunca esteve tão na moda, até por conta do governo federal, inclusive, alterando o artigo 4º, inciso V, acrescentando essa expressão trabalhada pelo Projeto Minha casa Minha Vida, que o governo procura emplacar para resolver o problema habitacional.




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Cumpre observar que os municípios da região amazônica, em meados de 2009, a União fez uma lei de regularização das ocupações de terras, tanto urbanas como rurais, na região amazônica. Então é um tema que está na moda, não se esquecendo que para baixa renda ainda temos de usucapião coletivo, concessão de uso coletivo e instrumento feitos para resolver esses problemas. Assim é um tema que para Defensoria pública é muito importante, até caiu na prova, mas de forma inversa, pois cobrou a remoção de favelas.

Sobre esses requisitos da LOM-Rio, laudo técnico, assentamento e participação da comunidade, chamo atenção para combinarem com o art. 44 da LC 16/92 – Plano Diretor Antigo, que fala do uso e da ocupação do solo, mas na LC 111/2011 é o art. 53, com a mesma estrutura basicamente e com o princípio da na remoção das favelas – política habitacional do Município:

Art. 53. Constarão da Lei de Uso e Ocupação do Solo o Zoneamento Ambiental e a legislação das Áreas de Proteção do Ambiente Cultural e áreas de entorno dos bens tombados, que serão definidos pelos órgãos municipais competentes.

Observação quanto ao §1º, são locais onde a não remoção passa a não valer, sendo que no novo plano direto aparece um inciso VIII. O plano direto antigo no art. 138,§2º faz as mesmas exigências do art. 429 da LOM-Rio. Então, vimos que é possível a remoção de favelas, desde que acompanhada de laudo técnico, participação da comunidade, ou remoção para locais próximos e ainda se essa favela estiver elencada em alguma das áreas previstas no §1º do art. 44 da LC 16/92.

CAPITULO I DOS PRINCIPIOS E OBJETIVOS

Art. 44 - O uso e ocupação do solo urbano respeitarão os seguintes princípios e objetivos:

I - distribuição equilibrada dos ônus e benefícios da urbanização e atendimento à função social da propriedade, com a subordinação do uso e ocupação do solo ao interesse coletivo;

II - proteção do meio ambiente e respeito aos recursos naturais e ao patrimônio cultural como condicionantes da ocupação do solo;

III - não remoção das favelas;

IV - inserção das favelas e loteamentos irregulares no planejamento da Cidade com vista à sua transformação em bairros ou integração com os bairros em que se situam;

V - prioridade para a ocupação dos vazios urbanos que não atendam ao interesse coletivo para o adensamento das áreas com potencial de melhoria de infra-estrutura, controlando-se a expansão da malha urbana;




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VI - adensamento ou controle de crescimento de áreas em função da oferta de transportes;

VII - controle do impacto das atividades geradoras de tráfego nas áreas já adensadas e nos principais corredores de transportes;

VIII - prioridade na distribuição de investimentos públicos para:

a) a Área de Planejamento 3; b) a XVI Região Administrativa - Jacarepaguá, na Área de Planejamento 4;

c) a Área de Planejamento 5;

IX - intensificação do processo de descentralização das atividades econômicas, com a reestruturação e a otimização do uso e da ocupação do solo nos centros de comércio e serviços das Áreas de Planejamento 3, 4 e 5;

X - estruturação das Unidades Espaciais de Planejamento, nos Projetos de Estruturação Urbana, pela:

a) hierarquia das vias; b) definição das intensidades de uso e ocupação; c) determinação de áreas para equipamentos urbanos;

XI - adequação dos padrões de urbanização e tipologias das construções às condições sócio-econômicas da população residente, através da legislação urbanística e edilícia;

XII - estímulo à coexistência de usos e atividades de pequeno porte com o uso residencial, evitando-se segregação dos espaços e deslocamentos longos ou desnecessários;

XIII - direcionamento das indústrias de médio e grande porte ou potencialmente poluidoras para áreas industriais adequadas, conforme a lei definir, sob o devido controle ambiental;

XIV - garantia de espaços para o estabelecimento de indústrias através de zoneamento industrial, compatibilizando-o com o da Região Metropolitana do Rio de Janeiro;

XV - garantia de espaços para o desenvolvimento de atividades agrícolas, principalmente para a produção de hortifrutigranjeiros e criação animal;

XVI - limitação de crescimento em zonas supersaturadas, priorizando a elaboração dos Projetos de Estruturação Urbana que as contenham.

§ 1º - Estarão sujeitas à relocalização e, portanto, não incluídas no RESUMO – [email protected] – PROIBIDA A VENDA



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princípio mencionado no inciso III as áreas de favelas ou residências que ocupem:

I - áreas de risco;

II - faixas marginais de proteção de águas superficiais;

III - faixa de proteção de adutoras e de redes elétricas de alta tensão;

IV - faixa de domínio de estradas federais, estaduais e municipais;

V - áreas de especial interesse ambiental ou unidades de conservação ambiental;

VI - vãos e pilares de viadutos, pontes e passarelas e áreas a estes adjacentes, quando oferecerem riscos à segurança individual e coletiva e inviabilizarem a implantação de serviços urbanos básicos;

VII - áreas que não possam ser dotadas de condições mínimas de urbanização e saneamento básico, de acordo com os artigos 50 e 51 desta Lei Complementar.

§ 2º - Os moradores que ocupem favelas em áreas referidas no parágrafo anterior deverão ser relocalizados, obedecendo-se às diretrizes constantes do art. 138, § 2º, desta Lei Complementar e do art. 429, VI, "a", "b" e "c", da Lei Orgânica do Município.

Art. 138 - A política habitacional do Município visa assegurar o direito social de moradia e reduzir o déficit habitacional, pela realização dos seguintes objetivos:

I - utilização racional do espaço através do controle institucional do solo urbano, reprimindo a ação especulativa sobre a terra e simplificando as exigências urbanísticas, para garantir à população o acesso à moradia com infra-estrutura sanitária, transporte e equipamentos de educação, saúde e lazer;

II - relocalização prioritária das populações assentadas em áreas de risco, com sua recuperação e utilização imediata e adequada;

III - urbanização e regularização fundiária de favelas e de loteamentos de baixa renda;

IV - implantação de lotes urbanizados e de moradias populares;

V - geração de recursos para o financiamento dos programas definidos no art. 146, dirigidos à redução do déficit habitacional e à melhoria da infra-estrutura urbana, com prioridade para a população de baixa renda;




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VI - incentivo à participação da iniciativa privada no desenvolvimento dos programas habitacionais destinados à população de baixa renda.

§ 1º - Os objetivos definidos neste artigo serão atendidos nos programas específicos e na legislação urbanística, tributária e orçamentária.

§ 2º - No caso de necessidade de remanejamento de edificações previsto no inciso II deste artigo, serão adotadas, em ordem de preferência, as seguintes medidas:

I - reassentamento em terrenos na própria área;

II - reassentamento em locais próximos;

III - reassentamento em locais dotados de infra-estrutura sanitária e transporte coletivo;

IV - inserção em outros programas que contemplem a solução da questão habitacional.

Aconselho a busca na Defensoria Pública, no núcleo de assentamentos, para maiores informações sobre o tema, mas para Direito Administrativo, esse tema é sempre trabalhado em EXECUTORIEDADE do ato administrativo. Como será feita essa remoção? Posso fazê-la sem o devido processo legal, acompanhado de uma decisão judicial? Pode chegar o poder executivo municipal, juntamente com sua guarda municipal, as 6 da manha e operar executoriamente a remoção da favela.? Ou seja, é uma questão que a própria Defensoria Pública acabou criando uma disciplina sobre o tema, que é exigir, para a executoriedade do ato administrativo nessa remoção, que a ocupação venha a ser recente, ou seja, anterior a ano e dia, expressão muito usada no direito civil

Não há doutrina falando especificamente sobre isso, se você for buscar em Direito Administrativo, veja Di Pietro e Celso Antônio, quando a executoriedade do ato administrativo pode ser feita, materializada independente da vontade de outro poder, mas não se refém á lapso temporal, sendo certo que foi a Defensoria Pública quem criou esse parâmetro de ano e dia, pois, apesar de não ser possível a usucapião de bem público, a posse gera outros direitos que não apensa o usucapião, pois obviamente uma comunidade instalada há mais de 20 anos não comporta uma remoção sem o devido processo legal. Os dois autores de Direito Administrativo costumam falar que a




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executoriedade do ato administrativo, usada na remoção, poderá ser feita de duas formas: a) revisão expressa em lei (quase não há); b)iminente perigo público (essa segunda se encaixa bem em áreas de risco).

ESTATUTO DA CIDADE

O roteiro desse tema está no art. 4º, inciso V da Lei 10.257, que são os instrumentos jurídicos, em relação à estrutura urbana:

a) DESAPROPRIAÇAO

Visão geral, pautada naquelas 5 perguntas básicas dadas na aula passada:

SUJEITO ATIVO (quem pode fazer a desapropriação?): todos os entes da federação podem materializar a desapropriação, quer por utilidade pública (DL 3365/41 – lei geral), quer por interesse social (4.132/62 – ex. reforma agrária)– são os dois tipos de desapropriação. Na lei geral, vejam o art. 2º: Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios. Então, todos os entes da federação podem desapropriar, mas cuidado com uma sutil variação dessa questão, que é quem pode legislar sobre a desapropriação – art. 22, II da Constituição.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

II - desapropriação;

(...)

SUJEITO PASSIVO (quem sofre a desapropriação?): sujeito determinado, específico, concreto, face ao que está sendo desapropriado ou em face de quem está sendo desapropriado – proprietário. Se quem desapropria não sabe quem é proprietário, se deposita em juízo e o dia em que o proprietário aparecer, ele prova a propriedade e levanta o dinheiro da indenização. Mesmo que se possa desapropriar o bem sem que se saiba quem é o proprietário, o dinheiro só sai quando ele se identificar e provar a propriedade, aí ele levanta o depósito judicial. A citação seria por edital.




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FORMA DA DESAPROPRIAÇÃO: a regra é por DECRETO EXPROPRIATÓRIO (DL 3365/41 – art. 6º). Assim, há um decreto que declara a utilidade pública e outro decreto que declara o interesse social, não há nenhum problema com um decreto municipal que declare interesse social (como ocorre com a reforma agrária para a União), tendo em vista que se o Município resolve desapropriar uma área urbana para fazer um assentamento de sem teto, na área urbana, isso é por interesse social, pois o problema é moradia.

Art. 6o A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito.

Atenção: há a possibilidade de concessionários e administração indireta promoverem a desapropriação. Cuidado com isso, quem pode promover é uma coisa e quem pode desapropriar é outra coisa. Quando se pergunta quem pode desapropriar, se quer saber quem pode declarar a utilidade pública/interesse social, mas depois de feito isso, o Prefeito pode perfeitamente passar para que uma concessionária venha a fazer a promoção da desapropriação (art. 3º do DL 3365/41). Ou seja, promoção é menos do que declarar. Se o decreto não for materializado via acordo, ou seja, se o particular não aceita o valor da indenização, isso se dará por sentença e se houver diferença quanto ao depósito original , essa será paga por precatórios - art. 100 da CF.

Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.

§ 1o A desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuizo patrimonial do proprietário do solo.

§ 2o Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa.

§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e emprêsas cujo funcionamento dependa de autorização do Govêrno Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República. (Incluído pelo Decreto-lei nº 856, de 1969)

Art. 3o Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de carater público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.

OBEJETO: todos os bens poderão ser desapropriados (art. 2º do DL 3365/41). De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, todos os bens que possuem valoração econômica são passíveis de desapropriação, tendo em vista que a desapropriação prevê indenização justa e prévia, somente é desapropriável aquilo que tem valoração econômica, já que pressupõe um indenização. Se não tiver valoração econômica não poderá ser desapropriado. Daí aquela famosa indagação se o cadáver pode ser objeto de desapropriação, para o Prof. não, pois não tem valoração econômica. Se precisa disso para pesquisa científica, usa outro instrumento jurídico – requisição – iminente perigo público (epidemia, apodrecimento), depois indeniza, juntamente com eventuais danos morais.



http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del0856.htm#art1


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Existem bens que têm valoração econômica, mas que não podem ser desapropriados, como os previstos no art. 185 da Constituição, mais precisamente aqueles atinentes à reforma agrária, os quais não dizem respeito ao Direito Municipal:

Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;

II - a propriedade produtiva.

Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.

Então, cuidado com a casca de banana, tendo em vista que esse artigo diz que é insuscetível de desapropriação PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. Então, o Município pode desapropriar a propriedade rural produtiva para a construção do arco rodoviário da cidade do Rio de Janeiro.

DECRETO LEI - 1075/70:

Todos sabem que, quando damos início a uma ação expropriatória, por questões de urgência, o poder público, desde que faça um depósito prévio, pode ter a posse da propriedade – imissão prévia na posse (imissão provisória na posse, nomenclatura antiga, mudou, pois a imissão provisória nunca ficou sendo provisória, vira definitiva ao término da ação) – art. do DL da 3365/41, que fala que independentemente da citação do réu o poder público pode ter a imissão prévia na posse. Contudo, o DL 1075/70 traz um procedimento diferente para o imóvel residencial urbano. Vejam o art. 6º: O disposto neste Decreto-lei só se aplica à desapropriação de prédio residencial urbano, habitado pelo proprietário ou compromissário comprador, cuja promessa de compra esteja devidamente inscrita no Registro de Imóveis.

Então, atenção, não é qualquer imóvel residencial urbano, somente habitado pelo proprietário ou compromissário comprado. Se for alugado, se aplica a lei geral, pois lendo esse Decreto parece que é qualquer imóvel residencial urbano, mas não é.

Art 1º Na desapropriação por utilidade pública de prédio urbano residencial, o expropriante, baseado urgência, poderá imitir-se provisóriamente na posse do bem, mediante o depósito do preço oferecido, se êste não fôr impugnado pelo expropriado em cinco dias da intimação da oferta. Ou seja, diferença – o expropriado é consultado para dizer se concorda ou não, sendo que o valor depositado é o valor de base para o IPTU. O juiz poderá exigir que o poder público complete o valor depositado se entender que o expropriado tem razão e isso não tem no DL 3365.




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Metade do valor arbitrado - Ao ler isso, você pensa que é uma palhaçada, ou o valor cadastral do IPTU é pré-histórico, pois para completar metade dor valo arbitrado já é um grande esforço do poder público. Ex: o poder público propõe pagar 20 reais para o imóvel, o expropriado coloca em 100, o juiz vai arbitrar 60 – metade de 60 = 30 – poder público coloca mais 10 em cima e vai levar. Isso é muito criticado, como foi o art. 15 do DL 3365, que foi confirmado por uma súmula do STF, que não aproveitou a oportunidade para confirmar o art. 3º do DL 1075/70 – verbete de súmula 652 do STF: STF Súmula nº 652 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 3; DJ de 10/10/2003, p. 3; DJ de 13/10/2003, p. 3. Constitucionalidade - Imissão Provisória Mediante Depósito - Citação - Desapropriação por Utilidade Pública - Não contraria a Constituição o art. 15, § 1º,do Dl. 3.365/41 (Lei da Desapropriação por utilidade pública).

As mesmas críticas colocadas para o art. 15, que levaram o STF a posição errada continuar valendo são as mesmas para o art. 3º do DL 1075/70, logo, ele continua valendo, se você fizer uma pesquisa jurisprudencial será isso que vai ser encontrado. A doutrina espanca esses dois artigos, mas para o poder público a defesa é que não está indenizando a propriedade, somente a posse. Há uma grande crítica doutrinária sobre isso, mas prevalece o entendimento do STF.

No DL 1075/70 existe outra peculiaridade. Enquanto na regra geral (DL 3365) tem que haver o depósito para poder ocorrer a imissão prévia na posse, o proprietário, esmo que ofereça a contestação, pode levantar até 80% do valor depositado (art. 33,§2º). No art. 5º do 1075/70, cumpridos os requisitos de comprovar a propriedade, pode levantar 100% do valor depositado.

POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE JUROS MORÁTÓRIOS COM JUROS COMPENSATÓRIOS: Pós EC 62/2009, para as pessoas jurídicas de direito público, não mais ocorre, inclusive, o STJ em fevereiro de 201 já tomou uma decisão nesse sentido. A decisão teve uma péssima redação, pois generalizou em vez de restringir. Tem até ADIN sobre isso. Súmula 12 e 102 do STJ dizem que a cumulação é possível. Com a EC 62, acaba a possibilidade de acumulação – art. 15b da Lei 3365/41 - acrescentado pela MP 2183 em vigor:

Pessoas de direito público – pagam por precatório – art. 100 CF – os juros moratórios não contarão do transito em julgado – somente estará em mora quando não honrar o precatório. Ex. trânsito em julgado até 01/07/2010 – no final desse ano, para o orçamento seguinte esse pagamento entra, se ele não pagar durante 2011, em 1º de janeiro de 2012 estará em mora. É esse o sistema constitucional, por isso a sumula 70 do STJ era considerada um absurdo, pois não se podia pagar no trânsito em julgado.

STJ Súmula nº 70 - 15/12/1992 - DJ 04.02.1993: Juros Moratórios - Desapropriação - Trânsito em Julgado da Sentença - Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o trânsito em julgado da sentença.

José dos Santos Carvalho Filho afirma então que, para quem tem o sistema de pagamento por precatórios, a súmula 70 do STJ não vale, mas para concessionários, permissionários, estatais podem promover desapropriação e eles não pagam por precatório, então para eles está valendo. Então, juros compensatórios somente quando não pagar o precatório, não pago, cumulados com o




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juros moratórios, o que morreu foi a data do trânsito. No dia do pagamento é atualizado, a mora existe e no dia do pagamento virá a correção monetária, com créditos adicionais.

Até a emenda constitucional funcionava daquela forma. Depois dela, cria a impossibilidade dessa cumulação, por uma falha técnica grosseira, pois altera o art. 100 de forma radial, que passou a ter 16 parágrafos, virou uma bagunça, e para Estado e Município tem que ler o art. 97 do ADCT e vejam a redação do §12 do art. 100 da CF:

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

§ 12. A partir da promulgação desta Emenda Constitucional, a atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

Faltou uma revisão, pois não estamos mais lendo um texto de emenda, mas a própria constituição – “A partir da promulgação desta Emenda Constitucional”, vejam. Até então, nunca tinha ouvido falar em juros compensatório no precatório, isso está se referindo ás ações expropriatórias pagas pelo precatório, pois nessas ações eles estão correndo até a data do efetivo pagamento – não pagou, acumulam com precatório e pronto. Inscreveu no precatório acabaram os juros compensatórios e moratórios somente nasce depois que não paga o precatório, mas essas colocações variam de banca para banca de concurso.

Então não tem como haver cumulação. Atenção, os livros de direito administrativo até o ano de 2010 ainda não atualizaram isso. O STJ tomou uma decisão em fevereiro de 2010 confirmando esse raciocínio, mas com uma redação horrorosa. A acumulação não morreu para quem não usa sistema de precatório.

SANÇÕES URBANÍSTICAS:

1 - DESAPROPRIAÇÃO

Continuação: Desapropriação como Sanção Urbanística. Direito de Superfície. Concessão de Direito Real de Uso. Direito de Preempção. Outorga Onerosa do Direito de Construir. Operações Urbanas Consorciadas. Transferência do Direito de Construir. Estudo de Impacto de Vizinhança.




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Sempre bom lembrar que a Constituição de 1988 criou uma DESAPROPRIAÇÃO PUNITIVA e vou adiantando aqui o comentário do art. 5, alínea I, para depois falarmos de parcelamento e edificação compulsória, que é uma das sanções colocada ao lado da desapropriação. Então nesse slide vamos trabalhar somente a alínea A – desapropriação e a alínea I – Edificação. Para isso, vamos ao art. 182, §4º, da Constituição Federal:

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.

§ 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

§ 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.

§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

I - parcelamento ou edificação compulsórios;

II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Assim, são três sanções que devem ser aplicadas de maneira sucessiva, ou seja, na hora de aplicar não pode ser direto a desapropriação. Primeiro tem que aplicar o parcelamento e a




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edificação compulsória, se não der certo, aplica o IPTU progressivo, se não der certo, somente aí se aplica a desapropriação sanção.

a) PARCELAMENTO e EDIFICAÇÃO COMPULSÓRIA:

Está regulada no art. 5º e 6º do Estatuto da Cidade:

Seção II

Do parcelamento, edificação ou utilização compulsórios

Art. 5o Lei municipal específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação.

§ 1o Considera-se subutilizado o imóvel:

I – cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente;

II – (VETADO)

§ 2o O proprietário será notificado pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigação, devendo a notificação ser averbada no cartório de registro de imóveis.

§ 3o A notificação far-se-á:

I – por funcionário do órgão competente do Poder Público municipal, ao proprietário do imóvel ou, no caso de este ser pessoa jurídica, a quem tenha poderes de gerência geral ou administração;

II – por edital quando frustrada, por três vezes, a tentativa de notificação na forma prevista pelo inciso I.

§ 4o Os prazos a que se refere o caput não poderão ser inferiores a:

I - um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal competente;

II - dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento.

§ 5o Em empreendimentos de grande porte, em caráter excepcional, a lei municipal específica a que se refere o caput poderá prever a conclusão em etapas, assegurando-se que o projeto aprovado compreenda o empreendimento como um todo.

Art. 6o A transmissão do imóvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior à data da notificação, transfere as obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5o desta Lei, sem interrupção de quaisquer prazos.

Todos afirmavam que até o nascimento do Estatuto da Cidade essas sanções não eram auto-aplicáveis, em razão da previsão do art. 4º do art. 182 da Constituição: “§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento”, sob pena, sucessivamente... Já tivemos Prova do MP que perguntou qual era a natureza jurídica da lei pedida nesse parágrafo.



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Mensagem_Veto/2001/Mv730-01.htm


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E isso era complicado, pois esse parágrafo dava ensejo a três leis: 1 – lei específica, 2 – plano diretor e 3 – lei federal. Então, não tentem adivinhar qual a lei o examinador quer, respondam as três: 1 – A LEI ESPECÍFICA, que tem natureza jurídica de LEI ORDINÁRIA DE EFEITO CONCRETO. Essas sanções normalmente vão surgir por meio de uma lei específica para dar início a essas três sanções, não se tem clareza disso devido à ausência de regulamentação disso pelos municípios. Já o PLANO DIREITOR tem natureza jurídica de LEI COMPLEMENTAR ditando as normas gerais da ordenação da cidade no município. A última é o Estatuto da Cidade, que é LEI FEDERAL, mas na época da prova não existia.

Então em 2002 veio o Estatuto da Cidade para regulamentar e somente em 2009 que em relação à desapropriação começa a sair do papel. Vejamos o artigo 5º “ Lei municipal específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação”. Também fala genericamente em lei municipal, mas seria uma lei que daria o pontapé inicial para essas três sanções, que vai regulamentar isso, para executar isso que está na lei.

Vejam o §4º: “§ 4o Os prazos a que se refere o caput não poderão ser inferiores a: I - um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal competente; II - dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento”. O município resolve por essa lei notificá-lo para edificar, após isso você tem um ano para apresentar o projeto. Terminado um ano, apresento o projeto. Ele é aprovado, mas 2 anos após essa aprovação deve começar a obra, se desrespeitado, aplica-se o art. 7º:

b) IPTU PROGRESSIVO

Seção III

Do IPTU progressivo no tempo

Art. 7o Em caso de descumprimento das condições e dos prazos previstos na forma do caput do art. 5o desta Lei, ou não sendo cumpridas as etapas previstas no § 5o do art. 5o desta Lei, o Município procederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos.

§ 1o O valor da alíquota a ser aplicado a cada ano será fixado na lei específica a que se refere o caput do art. 5o desta Lei e não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de quinze por cento.

§ 2o Caso a obrigação de parcelar, edificar ou utilizar não esteja atendida em cinco anos, o Município manterá a cobrança pela alíquota máxima, até que se cumpra a referida obrigação, garantida a prerrogativa prevista no art. 8o.

§ 3o É vedada a concessão de isenções ou de anistia relativas à tributação progressiva de que trata este artigo.




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Então já são 3 anos do parcelamento e da edificação compulsória, somados aos 5 anos para o IPTU PROGRESSIVO, temo 8 (oito) anos para chegar até uma desapropriação. Logo, considerando que essa lei é de 2001, se a primeira sanção somente poderia ter sido aplicada após 2001, esse tipo de desapropriação começou a ser efetivada somente em 2009, se algum município agiu rapidamente. Tem sempre alguém querendo ser o primeiro em tudo, então já já algum prefeito vai anunciar que fez isso.

c) DESAPROPRIAÇÃO (SANÇÃO)

Prosseguindo, passados 5 anos para o IPTU progressivo, o sujeito ainda não parcelou ou edificou, aí vamos para o art. 8º:

Seção IV - Da desapropriação com pagamento em títulos

Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, O MUNICÍPIO PODERÁ PROCEDER À DESAPROPRIAÇÃO DO IMÓVEL, com pagamento em títulos da dívida pública.

§ 1o Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de seis por cento ao ano.

§ 2o O valor real da indenização:

I – refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação de que trata o § 2o do art. 5o desta Lei;

II – não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios.

§ 3o Os títulos de que trata este artigo não terão poder liberatório para pagamento de tributos.

§ 4o O Município procederá ao adequado aproveitamento do imóvel no prazo máximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporação ao patrimônio público.

§ 5o O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatório.

§ 6o Ficam mantidas para o adquirente de imóvel nos termos do § 5 o as mesmas obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5o desta Lei.

O MUNICÍPIO PODERÁ – ou seja, mesmo que o município resolva fazer essa desapropriação, ele deverá fazer por títulos da dívida pública, então mais tarde ele vai gastar dinheiro para fazer o resgate. Depois ele Teerã que dar uma destinação a esse imóvel, mas tivermos um prefeito que ama arrecadar e não está se importando com o interesse público, ele vai preferir aplicar




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o IPTU progressivo para o resto da vida, em vez de dar destinação ao imóvel e gastar com um resgate. Ele não é obrigado a fazer a desapropriação. Isso é mais um entrave para que esse tipo de desapropriação sair do papel e isso é constitucional, pois o §4º do art. 182 diz que é uma faculdade do poder público municipal.

Nesse tipo de desapropriação (vejam o gráfico) não precisa ser justa, pois ela é punitiva, uma sanção urbanística. Estamos pelejando 8 anos para o proprietário dar uma destinação ao imóvel, não seria nada coerente pagar ainda justa indenização.

Há a possibilidade da desapropriação ser acompanhada de indenização que não seja justa e ainda sem qualquer tipo de indenização,mas quando temos exceções à regra constitucional, estas devem constar da própria constituição, pois foi o art. 182 que criou essas 3 sanção. Vejam o art. 5, inciso XXIV: “XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”.

Quando o art. 182,§4º pede a desapropriação punitiva, já ressalva o em dinheiro, mas em momento nenhum a palavra justa é utilizada, então a Constituição não pede que seja justa e isso é confirmado pelo art. 8º, § 2º do Estatuto da Cidade “O valor real da indenização: I – refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação de que trata o § 2o do art. 5o desta Lei; II – não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios”. A primeira parte já tira uma parte da indenização e a segunda parte tira o resto, que são clássicos de uma indenização.

Resumo:

AS ETAPAS QUE PRESSIONAM A UTILIZAÇÃO DA PROPRIEDADE:

1°: Parcelamento e Edificação Compulsórios2°: IPTU Progressivo no Tempo3°: DesapropriaçãoO poder público dispõe de alguns instrumentos para pressionar a utilização da terra urbana dotada de infra-estrutura:Edificação compulsória obriga o proprietário a edificar no terreno subutilizado. Se num prazo de dois anos, o proprietário não cumprir a edificação compulsória, o município pode aplicar o IPTU progressivo no tempo, aumento anual da alíquota do IPTU, até o máximo de 15% do valor do imóvel. Se, ainda assim, o terreno não ficar inutilizado, o município




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pode desapropriá-lo pelo seu valor venal, e pagar a desapropriação com títulos da dívida pública.

COMO FUNCIONA:Parcelamento, Edificação ou Utilização compulsórios

Incide sobre o solo urbano subutilizado em áreas onde há infra-estrutura ociosa e demanda para sua utilização. É considerado subutilizado o imóvel cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor. (ver coeficiente de aproveitamento)lei municipal específica fixará as condições e os prazos para implementação.

Imposto predial e territorial urbano progressivo no tempoAplica-se aos proprietários que não atenderam à notificação para parcelamento, edificação ou utilização compulsórios. A idéia central é desestimular os proprietários de terrenos cuja ociosidade ou mal aproveitamento acarrete prejuízo à população, aplicando tributo de valor crescente, ano a ano ocorrerá mediante elevação da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos a alíquota pode duplicar a cada ano, atingindo no máximo 15% do valor do imóvel.

Desapropriação com pagamento em títulos da dívida públicaO poder público municipal poderá desapropriar o imóvel, depois de decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo no tempo. sua utilização somente ocorrerá no caso de ineficácia das penalidades anteriores. O Poder Público municipal terá cinco anos para dar ao terreno ocioso a destinação prevista no plano diretor, o que poderá ser feito diretamente ou por alienação ou concessão a terceiros

O primeiro comentário ao Estatuto da Cidade foi de TOSHIO MUKAI e quando ele comentou esse parágrafo ele logo taxou de inconstitucional, pois fere a justa indenização do art. 5º, inciso XXIV da Constituição, mas nem foi considerado de muita importância. ADILSO DE ABREU DALLARI E SERGIO FERRAZ, muito bons, escolheram autores para comentar o Estatuto da Cidade e eles escolheram para comentar esse art. 8º o Clovis Beznos - Procurador Aposentado – (BEZNOS, Clóvis. Desapropriação em Nome da Política Urbana. In: DALLARI, Adilson Abreu; FERRAZ, Sérgio (coord.). Estatuto da Cidade: Comentários à Lei Federal 10.257/2001, São Paulo: Malheiros, 2003 ). Ele também concordou que seria inconstitucional. Então o que vemos é a predominância desse entendimento, mas o Professor discorda.

Nos “Comentários ao Estatuto da Cidade” do José dos Santos Carvalho Filho pisou em ovos, mas possui um livro bom, ele sustenta que esse parágrafo é constitucional. Ele diz que a indenização deve ser justa, mas que esse conceito varia, sendo que para esse caso o justo é não ser justa indenização, pois o sujeito é especulador e a sanção é punitiva. A forma como ele coloca isso no livro dele é muito sutil, ideal para concurso. Na PGM você deve defender essa posição.

Em relação à progressão do IPTU, explicada anteriormente, não há menção na lei de como isso será feito. Então você deverá buscar seus conhecimentos de Direito Tributário para resolver isso. Não há dúvidas que esse IPTU progressivo é uma sanção punitiva, então, cuidado com isso, em relação ao Direito Tributário.

O Estatuto da Cidade cria uma alternativa para facilitar esse parcelamento e edificação compulsória, no chamando CONSÓRCIO IMOBILIÁRIO (art. 46 do Estatuto da Cidade). Então, no Estatuto da Cidade, ao lado do art. 5° façam uma remissão para o art. 46:




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CAPÍTULO V

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 46. O Poder Público municipal poderá facultar ao proprietário de área atingida pela obrigação de que trata o caput do art. 5o desta Lei, a requerimento deste, o estabelecimento de CONSÓRCIO IMOBILIÁRIO como forma de VIABILIZAÇÃO FINANCEIRA DO APROVEITAMENTO DO IMÓVEL.

§ 1o Considera-se CONSÓRCIO IMOBILIÁRIO a forma de viabilização de planos de urbanização ou edificação por meio da qual o proprietário transfere ao Poder Público municipal seu imóvel e, após a realização das obras , recebe, como pagamento, unidades imobiliárias devidamente urbanizadas ou edificadas.

§ 2o O valor das unidades imobiliárias a serem entregues ao proprietário será correspondente ao valor do imóvel antes da execução das obras, observado o disposto no § 2o do art. 8o desta Lei.

Então, o município atua em conjunto com o proprietário e eles fazem um consórcio, o proprietário passa o imóvel para o município e, após a realização da obra recebe unidades imobiliárias devidamente urbanizadas, ou edificadas, mas atenção para o valor (antes da execução das obras): § 2o O valor das unidades imobiliárias a serem entregues ao proprietário será correspondente ao valor do imóvel antes da execução das obras, observado o disposto no § 2o do art. 8o desta Lei. Então para viabilizar a edificação e o parcelamento foi criado o consórcio.

Consórcio imobiliário - É a forma de viabilização de planos de urbanização ou edificação por meio da qual o proprietário transfere ao Poder Público municipal seu imóvel e, após a realização das obras, recebe, como pagamento, unidades imobiliárias devidamente urbanizadas ou edificadas, sendo que o valor das unidades imobiliárias a serem entregues ao proprietário será correspondente ao valor do imóvel antes da execução das obras. Veja o Estatuto da Cidade, Art. 46 - Lei 10.257/2001.

O art. 52 , que fala em improbidade administrativa do Prefeito a não utilização da área expropriada para fins de urbanização e edificação. Depois de desapropriado o bem, o município tem 5 anos para promover isso , sob pena de incorrer em improbidade administrativa.




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Art. 52. Sem prejuízo da punição de outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, quando:

I – (VETADO)

II – deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imóvel incorporado ao patrimônio público, conforme o disposto no § 4o do art. 8o desta Lei;

III – utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo com o disposto no art. 26 desta Lei;

IV – aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei;

V – aplicar os recursos auferidos com operações consorciadas em desacordo com o previsto no § 1o do art. 33 desta Lei;

VI – impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do § 4o do art. 40 desta Lei;

VII – deixar de tomar as providências necessárias para garantir a observância do disposto no § 3o do art. 40 e no art. 50 desta Lei;

VIII – adquirir imóvel objeto de direito de preempção, nos termos dos arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente, superior ao de mercado.

2) SERVIDÃO ADMINISTRATIVA - Art. 4º , inciso V, alínea “b” do Estatuto da Cidade

Observação: O Brasil não tem uma lei específica sobre servidão administrativa, então, esse instituto pega carona na Lei de Desapropriação. Assim tem forma semelhante à desapropriação – art. 40 do DL 3365/41.

A servidão administrativa é uma forma de intervenção do Estado na propriedade, vista como branda, porque atinge o uso exclusivo da propriedade, sem atingir seu caráter absoluto, como a limitação. O particular passa a ter que dividir o uso de sua propriedade com o Poder Público. A servidão, que se estuda no Direito Civil, é o direito real, eminente, pois, a maioria das servidões administrativas são de direito real. Ou seja, miar percentual do Direito Público só admite servidão administrativa em cima do direito real. Contudo, a servidão pode incidir sobre atividades, de acordo com a posição de Adilson Abreu Dallari.




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SUJEITO ATIVO: (art. 40 do DL 3365/41 c/c art. 2º da mesma lei): Expropriante podem ser todos os entes da federação, logo, podem fazer servidão os mesmos entes.

SUJEITO PASSIVO: é determinado, específico e concreto, pois o objeto é bem imóvel e a servidão tem que ser levada a registro; Então, é perfeitamente possível identifica o sujeito passivo. A servidão tem natureza jurídica de direito real.

FORMA: INSTITUÍDA VIA DECRETO. A forma da servidão é a forma da desapropriação. Tudo tem início com o decreto emanado pelo Chefe do Executivo, igual ao da desapropriação, com a declaração de utilidade pública. Assim se iniciam as duas. Ao declarar uma área de utilidade pública para fim de servidão, primeiramente se dirige ao proprietário do imóvel, e esclarece o motivo da utilidade pública daquele imóvel, buscando um acordo administrativo que vai gerar uma indenização, no que concerne à área e também ao prejuízo que irá sofrer seu proprietário. Caso não se chegue a um acordo, começa a tramitação do processo judicial e, dados os trâmites por findos, é emitida a sentença que terá que ser cumprida. E assim se efetiva a servidão, nos mesmos moldes da desapropriação.

OBJETO: Em regra são os exemplos de servidão de passagem, oleodutos, gasodutos, passagem para fios de alta tensão. Adilson de Abreu Dallari tem um parecer publicado em Revista de Direito Público (José dos Santos Carvalho Filho faz menção a isso em nota de rodapé) afirma que o militar fardado, o carteiro uniformizado e o oficial de justiça, no exercício de sua função ,quando usam o transporte coletivo de passageiros de forma gratuita, é uma espécie de servidão administrativa, mas A REGRA É SER UM DIREITO REAL SOBRE IMÓVEL. Esses são poucos exemplos em que não será.

Dallari ressalta dois significativos exemplos de servidão administrativa: tanto o militar fardado quanto o carteiro uniformizado têm passe livre nos meios de transporte coletivo. Isto é servidão administrativa, porque é gratuidade dominante, diante do trabalho executado pelos dois no serviço público. É servidão atingindo uma atividade e não um bem imóvel. Mas é bom não confundir com a gratuidade ao idoso e ao menor (estudante), porquanto nada tem a ver com servidão; trata-se de liberalidade da lei que procura favorecer o menor e o idoso. Servidão é para a gratuidade de transportes liberada ao militar e/ou ao carteiro e outros profissionais. No entanto, grande parte dos autores só vê a servidão incidindo sobre o direito real (imóvel); um dos exemplos mais comuns descritos em livros, é o da passagem de fio de alta tensão na propriedade; ou a servidão do gasoduto.

INDENIZAÇÃO: SOMENTE HAVERÁ QUANDO HOUVER DANO (intervenção branda ou meramente restritiva), diferentemente da servidão de passagem - exemplo: no alto de uma montanha foi instalada uma torre com fios de alta tensão (local onde o proprietário e sua família nunca colocou os pés), então ele terá que ser indenizado? Lógico que não, pois ele e sua família não estão sofrendo nenhum dano. No caso de a propriedade ser de um criador de gado nelore, e o local ser comum ao pasto dos seus animais, a alta tensão poderá prejudicar a criação bovina e, conseqüentemente, cabe ao proprietário solicitar indenização pelos prováveis prejuízos. Outro exemplo: a colocação de placas em casas e prédios com os nomes das ruas (exemplo típico de servidão), para a qual não cabe qualquer tipo de indenização, já que não há nenhum dano; tal juízo insere-se no art. 36 do Decreto-lei 3.365/41.




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2 – LIMITAÇÃO ADMINSTRATIVA – já foi dada na aula passada, mas é bom lembrar que, é extremamente comum em concurso público, quando o examinador trabalha intervenção do estado na propriedade, mas não quer cuidar de desapropriação, a pergunta é qual a diferença de limitação para servidão. São três diferenças: a) quanto à forma: a servidão é via decreto e a limitação é via lei (regra). Tem duas servidões que são via lei ( espaço aéreo) – cuidado com esse exemplo (zonas de proteção – código do Ar – art. 44) e Lei de Tombamento – efeitos perante terceiros, servidão adminsitrativa no entorno (DL 25/37 – art. 18); b) quanto ao sujeito passivo: a limitação o sujeito passivo é indeterminado e na servidão é determinado; c) quanto ao objeto: na limitação o objeto é variado, na servidão quase sempre bem imóvel.

Complementação pessoal:

Todavia, há que se ter certos cuidados, pois algumas servidões são criadas por lei - a regra é o decreto -, mas temos servidões criadas por leis. Ex. O código da Aeronáutica, Código do Ar Brasileiro, cria uma servidão em torno do aeroporto, servidão administrativa de fixação de gabarito. É uma servidão, embora se fale em gabarito, porque tem coisa dominante, a navegação aérea, que é o que interessa à coletividade; coisa subserviente quanto aos imóveis existentes ao redor do aeroporto. Isso é servidão e não limitação administrativa; é criada por lei. Não é preciso baixar decreto, não requer acordos, e aí ao invés de passivo, passa a ser indeterminado, porque já se trata de uma exceção.

Quanto a diferença entre servidão e limitação administrativa, esclareço: Temos três diferenças basilares, a primeira é quanto ao grau de intervenção na propriedade (intervenção à limitação), que atinge caráter absoluto da propriedade; a limitação pode pegar o uso, o gozo e a disposição, então ela atinge o caráter absoluto. Na servidão, pelo contrário, é só o uso (atinge o uso exclusivo da propriedade). Quanto ao grau de intervenção, a limitação é mais genérica do que a servidão; pois esta pega apenas o uso exclusivo. A limitação atinge o caráter absoluto da propriedade, apesar de não retirá-la do particular. Quando se diz absoluto, pensa-se logo que esteja tirando a propriedade, mas não é isso, atinge- o caráter absoluto sem retirar a propriedade, pois pode atingir o uso, o gozo e a disposição.

Tombamento cria servidão: Um exemplo que não pode ser deixado de lado é o caso de o tombamento criar uma servidão. Digamos que em torno da coisa tombada, conforme o Decreto-lei 25/37, que regula o tombamento, no artigo 18, p. 440, cria uma servidão administrativa.

A redação da lei de tombamento no Direito Brasileiro, sem prévia autorização do IPHAM - Instituto do Patrimônio Histórico Artístico e Administrativo Nacional -, diz que a vizinhança do imóvel tombado não poderá fazer construção que impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandado destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se multa de 50%, nesse caso. Isso quer dizer que, dominante é o bem tombado, e serviente se tornam os imóveis em torno do bem tombado, por força de Lei ou Decreto-lei. Ou seja, o decreto tem força de lei, é sujeito passivo indeterminado (não requer seja baixado decreto), não precisa correr atrás de ninguém em torno da coisa tombada. O art. 18, no entanto, não fala o que deve existir em torno do tombamento.




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Trata-se, inegavelmente, de servidão administrativa, na qual a dominante é a coisa tombada e, serviente, os prédios vizinhos. Em São Paulo, conforme Maria Sylvia Zanella di Pietro, (D. Adm. P. 121), também foi instituída servidão sobre os prédios vizinhos aos bens tombados, porém se definiu um raio de 300 metros em torno da coisa tombada, conforme Decreto nº 13.426, de 16.03.79 (arts. 137 e 138). E o artigo 1] do Decreto-lei Complementar nº 2, de 15.08.69, determina que "para a preservação dos locais a que se refere o artigo 127 da Constituição Estadual, os Municípios não poderão aprovar construções e loteamentos ou a instalação de propaganda, painéis, dísticos, cartazes, ou semelhantes, em zonas declaradas de interesse turístico estadual, ou na vizinhança de bens tombados, que contrariem padrões de ordem estética fixados pelo Governo do Estado". Idêntica norma se encontra no artigo 16 do Decreto s/nº, de 19.12.69, que regulamenta o Decreto-lei nº 149/69, o qual, pró sua vez, dispõe sobre tombamento de bens, para a proteção do patrimônio histórico e artístico estadual.

Exemplo: O proprietário recebe alvará da Prefeitura para construir o imóvel e, tudo legalizado, edifica seu prédio; e de repente aparece lá um fiscal do IPHAN que o notifica que ele não pode fazer essa construção, por estar dentro da área de tombamento (raio de 300 metros em torno da coisa tombada); a obra é embargada. Bem, e quem vai pagar os prejuízos ao proprietário do imóvel? Ora, a Prefeitura concedeu o alvará de licença, sem avisá-lo da impropriedade da construção naquele terreno. Caberá ao Município ou ao IPHAN indenizá-lo? A jurisprudência é mínima sobre a matéria, mas se deduz que caberá ao IPHAN providenciar a indenização.

Admito que o assunto mereça enfoques mais modernos, dentro da ciência jurídica e administrativa, sobretudo, fazendo que em cidades onde existem muitos imóveis pertencentes ao Patrimônio Histórico e Artístico, haja um relacionamento mais estreito entre o IPHAN e a Prefeitura Municipal, pelo menos para que se fique esclarecida a área proibida para tais construções, propagandas, painéis, cartazes etc.

Outra servidão criada por lei eram aqueles terrenos marginais, lembrados através do Decreto-lei nº 9.760/46, áreas de expropriação constitucional confiscatória (nomenclatura de Diogo Moreira Ferreira Neto ) (local de plantas psicotrópicas também não rola um tostão furado – art. 243) - terreno marginal -, servidão, para o qual veio uma comissão e avisou que aquilo é bem da União. É um exemplo de servidão criado por lei, como os que falam sobre as áreas de regiões ribeirinhas dos rios públicos, 15 metros no interior. Antes, a servidão abrangia terrenos reservados ou marginais, e veio a Constituição e passou tudo para o poder da União, e também não é mais servidão, e sim desapropriação (art. 20, inciso III, da Constituição Federal).

3 - TOMBAMENTO




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SUJEITO ATIVO: todos os entes da federação podem fazer tombamento (art. 23, inciso III da CF – competência comum, o que inclui o município), bem como a competência é concorrente para legislar, nos termos do art. 24, inciso VII da Constituição, não traga o art. 30, IX, para competência de legislar, pois lá a competência é para promover (art. 30, I , I e VIII).

SUJEITO PASSIVO: o tombamento pode comporta sujeito passivo determinado ou indeterminando (art. 216 da Constituição) – ex. tombamento de uma casa da época do império, um bairro todo (pelourinho em Salvador), inteiro, uma cidade toda – Ouro Preto em Minas Gerais):

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I - as formas de expressão;

II - os modos de criar, fazer e viver;

III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

§ 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

§ 2º - Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.

§ 3º - A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.

§ 4º - Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.

§ 5º - Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.

§ 6 º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual de fomento à cultura até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, para o financiamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

I - despesas com pessoal e encargos sociais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

II - serviço da dívida; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

III - qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

OBJETO: o mais diversificado possível - o tombamento pode atingir bens materiais e imateriais. Posso tombar uma expressão da época de Roberto Carlos (bem imaterial), criações científicas, edificações, obras e etc..o Bar Lagoa, por sua atividade na Bossa Nova, o Canecão. Os conselhos Consultivos é que vão avaliar a carga de patrimônio histórico cultural




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FORMA: inscrição no livro tombo – os entes da federação têm autarquias para isso, se faz um procedimento administrativo para isso. Em âmbito municipal ocorre por decreto do Prefeito para promover o tombamento, mas nada impede que no futuro tenhamos uma autarquia para isso.

INDENIZAÇÃO: não haverá. Tombamento é uma intervenção branda, sendo a regra não haver indenização, salvo se houve dano. O STF já reconhece que se o tombamento gerar esvaziamento econômico caberá indenização – é um exemplo de responsabilidade civil por ato lícito, pois respeitou o procedimento e foi legítimo, mas gerou dano. Apesar de culturalmente o tombamento ser visto como sinônimo de desvalorização, ele não cai somente sobre o imóvel, mas provado o esvaziamento – há indenização. Há legislações que dão até mesmo isenção de IPTU para quem requerer o tombamento.

Sabemos que o Município não pode desapropriar bem do estado, nem o Estado da União (art. 2º da Lei geral, permite somente de cima para baixo), mas e o TOMBAMENTO? Na prox. aula.

AULA 09 – 18/08/2010 – TOMBAMENTO (CONTINUAÇÃO)

Vamos fechar o tema tombamento, mas antes deixei uma questão em aberto que era o caso de o poder público não ter dinheiro para fazer o arruamento do loteamento, como ficaria? Mas não conseguiu obter uma resposta. Olhando a legislação sobre loteamento, em relação aos requisitos para a aprovação e não verifiquei uma previsão legal para o caso de o município não ter recursos para a realização dessas obras (6766/79 - art. 22).

E a lei para por aí, e não fala mais nada sobre o tema, então não se verificou nenhum requisito para a realização dessas obras. Então a púnica coisa que deve ser ressaltada é que é um direito de construir, o município vai aprovar essas obras e pode ficar devendo essas obras de infra-estrutura, mas é estranho aprovar um projeto sem essas obras. No entanto, outro dia no RJ TV eu vi uma área de classe média alta, na Barra da Tijuca, sem rua asfaltada e sem saneamento, então tenho receio nessa resposta. Outra coisa que fiquei de comentar foi o INDICE DE PROVEITAMENTO, mas não é fácil de achar isso na doutrina, então fica minha dívida para as aulas seguintes.

Na aula passada já fechamos aquelas cinco perguntas bascas sobre o tombamento, quais sejam, sujeito ativo, sujeito passivo, objeto, forma e indenização e hoje vamos falar dos tipos e efeitos que o tombamento oferece, lembrando que na aula passada ainda deixei outra pergunta em aberto, se pode o Município tombar um bem do Estado e o Estado tombar um bem da União, ou um município tombar um bem da União?

Para o Professor a resposta é positiva, pois tombamento é uma intervenção branda ou restritiva, ou seja, na qual não há a perda da propriedade, então não acredito, mesmo que, por similaridade, tenhamos que usar o art. 2º da Lei Geral de Desapropriação, que fala na desapropriação de cima para baixo, ou seja, da União para o Estado e assim por diante. Isso porque, o tombamento está há anos luz da desapropriação (limitação supressiva ou drástica), sendo que não há perda da




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propriedade, logo, para o Professor não haveria problema de um município tombar um bem do Estado ou da União.

Entretanto, José dos Santos Carvalho Filho nega essa possibilidade de um município poder fazer isso e ainda usa, por similaridade, o art. 2º dessa lei, exatamente o contrário da visão do professor, pois ele entende que a União pode ter um interesse maior de dar destinação ao bem, com um interesse coletivo maior ainda e que o Município não poderia inviabilizá-la por meio de um tombamento e, para contrapor a sua idéia, ainda em nota de rodapé (do livro Estatuto da Cidade), cita uma decisão de o STJ que confirmou o tombamento de um bem estadual feito por um município. (quem tem o livro é melhor dar uma olhadinha – Min. Eliana Calmon, 26/04/20005 – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança - 18952/MS). Então, doutrinariamente falando, sendo o único autor que trabalha essa questão, o autor entende que não cabe, mas jurisprudencial mente, já vimos que há posição em sentido contrário.

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 18.952 - RJ (2004/0130728-5)RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMONRECORRENTE : ESTADO DO RIO DE JANEIROPROCURADOR : ANTONIO DE F. MURTA FILHO E OUTROST. ORIGEM : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO : PREFEITO MUNICIPAL DE NITERÓI

EMENTA: ADMINISTRATIVO – TOMBAMENTO – COMPETÊNCIA MUNICIPAL. 1. A Constituição Federal de 88 outorga a todas as pessoas jurídicas de Direito Público a competência para o tombamento de bens de valor histórico e artístico nacional. 2. Tombar significa preservar, acautelar, preservar, sem que importe o ato em transferência da propriedade, como ocorre na desapropriação. 3. O Município, por competência constitucional comum – art. 23, III –, deve proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos. 4. Como o tombamento não implica em transferência da propriedade, inexiste a limitação constante no art. 1º, § 2º, do DL 3.365/1941, que proíbe o Município de desapropriar bem do Estado. 5. Recurso improvido. ACÓRDÃOVOTO: A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA): Tombamento é a forma de o Poder Público proteger o patrimônio histórico-cultural, ato que não importa em transferência da propriedade. Portanto, não se confunde tombamento com desapropriação, porque na última existe a compulsória transferência da propriedade para o patrimônio do expropriado. Se assim é, não se pode estender a vedação constante do art. 1º, § 2º, do Decreto-lei 3365, de 21 de junho de 1941, específico para as desapropriações, à hipótese de tombamento. O dispositivo mencionado proíbe que o Município desaproprie bem do Estado, ou que o Estado desaproprie bem da União, devendo-se respeitar a hierarquia entre pessoas jurídicas. Como não há dispositivo expresso proibindo a hierarquização para o tombamento, a solução que se afigura pertinente é partir de uma construção jurídica.De acordo com a Constituição Federal, têm os Municípios competência para legislar sobre assuntos de interesse local ou peculiar interesse, como constava na Constituição antecedente. E, em relação a tombamento, há competência comum às três unidades da federação, cada um dentro da sua esfera de atribuições. Com efeito, estabelece a CF de 88:Art.23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: III - proteger os documentos,as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos. Também está previsto na Constituição, no § 1º, do art. 216: O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e




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protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. A respeito da competência municipal, ensina José Cretela Júnior, em Dicionário de Direito Administrativo, 3a. ed., pág. 516.Desse modo, todos os Estados Brasileiros, assim como todos os Municípiospodem por direito próprio, outorgado pelo diploma maior, editar normas específicas a respeito dos respectivos patrimônios resultáveis do tombamento. Como se vê, cabe ao Município legislar sobre assuntos de interesse local, na medida em que o tombamento pretende preservar e conservar um bem intacto, imune à destruição ou a qualquer tipo de modificação, em face do interesse da comunidade pela manutenção estética do bem, seja por razões históricas, artísticas, arqueológicas ou paisagística. É uma espécie de medida cautelar para preservação do patrimônio cultural e histórico local, sem interferir no direito de propriedade. A conclusão a que se chega é de que cabe ao Município efetuar o tombamento, sem se limitar a sua competência à hierarquia havida entre os entes federativos, como ocorre em relação à desapropriação. Com essas considerações, nego provimento ao recurso, mantendo o acórdão impugnado. É o voto.

TIPOS DE TOMBAMENTOS

O DL 25/37 é tido como lei geral de tombamento, sendo que a competência para legislar sobre o tema é concorrente, cabe a União criar normas gerais , que é essa lei, que foi criada para a União, mas como não há similar para o Estado ou Município, acaba sendo essa a referência.

DO TOMBAMENTO

Art. 4º O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional possuirá quatro Livros do Tombo, nos quais serão inscritas as obras a que se refere o art. 1º desta lei, a saber:

1) no Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, as coisas pertencentes às categorias de arte arqueológica, etnográfica, ameríndia e popular, e bem assim as mencionadas no § 2º do citado art. 1º.

2) no Livro do Tombo Histórico, as coisas de interêsse histórico e as obras de arte histórica;

3) no Livro do Tombo das Belas Artes, as coisas de arte erudita, nacional ou estrangeira;




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4) no Livro do Tombo das Artes Aplicadas, as obras que se incluírem na categoria das artes aplicadas, nacionais ou estrangeiras.

§ 1º Cada um dos Livros do Tombo poderá ter vários volumes.

§ 2º Os bens, que se inclúem nas categorias enumeradas nas alíneas 1, 2, 3 e 4 do presente artigo, serão definidos e especificados no regulamento que for expedido para execução da presente lei.

Art. 5º O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, afim de produzir os necessários efeitos.

Art. 6º O tombamento de coisa pertencente à pessôa natural ou à pessôa jurídica de direito privado se fará voluntária ou compulsóriamente.

Art. 7º Proceder-se-à ao tombamento voluntário sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo.

Art. 8º Proceder-se-á ao tombamento compulsório quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa.

Art. 9º O tombamento compulsório se fará de acôrdo com o seguinte processo:

1) o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, por seu órgão competente, notificará o proprietário para anuir ao tombamento, dentro do prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, ou para, si o quisér impugnar, oferecer dentro do mesmo prazo as razões de sua impugnação.

2) no caso de não haver impugnação dentro do prazo assinado. que é fatal, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mandará por símples despacho que se proceda à inscrição da coisa no competente Livro do Tombo.

3) se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-á vista da mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao órgão de que houver emanado a iniciativa do tombamento, afim de sustentá-la. Em seguida, independentemente de custas, será o processo remetido ao Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que proferirá decisão a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento. Dessa decisão não caberá recurso.

Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6º desta lei, será considerado provisório ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no competente Livro do Tombo.




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Parágrafo único. Para todas os efeitos, salvo a disposição do art. 13 desta lei, o tombamento provisório se equiparará ao definitivo.

Do art. 5º ao art. 10 dessa legislação temo a menção referente a esses tipos de tombamento existentes do direito brasileiro, e são 3 (três) tipos: a) tombamento de ofício; b) tombamento voluntário e c) tombamento compulsório, que é o mais polêmico. Vejam o art. 5º do DL 25/37.

Então, quando o bem é público, o tombamento é de ofício, bastando apenas a notificação da instituição que tem o domínio do bem – regra geral, em casos do bem imóvel, mas vai depender do universo que levou ao tombamento. Então, BEM PÚBLICO = TOMBAMENTO DE OFÍCIO. Art. 6º, tombamento em relação às pessoas fora da máquina administrativa. O art. 7º fala de tombamento voluntário. Atenção, o TOMBAMENTO VOLUNTÁRIO, claro, é feito a pedido, mas existe outro tipo de tombamento voluntário, vejam o art. 7º. Então, o tombamento também será voluntário quando o proprietário, provocado pelo poder público (notificado), o proprietário se manifesta favoravelmente ao tombamento.

Já o TOMBAMENTO COMPULSÓRIO é um pouco mais complicado, tendo em vista que vai envolver um procedimento administrativo, vejam os arts. 8º e 9º. Quando o proprietário se recusar a anuir com o tombamento, aplicando-se o processo previsto no art. 9º.

Recebeu a notificação, o proprietário não falou nada, passou o prazo, ele passa a ser compulsório e é levado à inscrição no livro tombo. Se e o proprietário recebeu a notificação e a resposta for enviada dentro do prazo, será dada vista ao órgão que deu origem, que depois encaminhará ao ente competente para dar resposta. Matem a frase final “dessa decisão não caberá recurso”, pois obviamente, com a Constituição de 1988 não tem cabimento em razão da ampla defesa e contraditório nos processos administrativos. Evitem em prova mencionar esses prazos, pois essa lei é para a estrutura federal, então nos estados e município deve haver uma instrução normativa, uma orientação interna, uma deliberação, ou resolução das secretarias competentes para isso.

O TOMBAMENTO COMPULSÓRIO pode ser preventivo ou definitivo, a idéia é simples e inteligente, pois o sujeito notificado pode objetivar destruir a coisa para evitar que o tombamento se concretize, então a lei fez a previsão do art. 10 – uma vez notificado, o bem já está tombado – pois ele existe provisoriamente, se o notificado consegue provar que não cabe o tombamento, ele consegue cancelá-lo e a liberação do bem dessa limitação – restrição do exercício do direito da propriedade, mas o normal é ser transformado em definitivo, mas esse artigo é interessante, tendo em vista que revela a preocupação com os atos que tentam tornar inútil a iniciativa governamental de tombar um determinado bem.

Provavelmente, nas aulas de direito ambiental, já falei de UNIDADE DE CONSERVAÇÃO e disse que a lei 9985/2000 esqueceu de criar algo similar quando dá início aos estudos para a criação de uma unidade de conservação, no art. 22, mas é obvio que as pessoas se aproveitariam dessa omissão para fazerem tudo que fosse possível antes de sua área se tornar uma unidade de conservação. Foi lamentável e, por isso, essa lei ganhou o art. 22-A, que admitiu uma LIMITAÇÃO




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ADMINISTRATIVA PROVISÓRIA, enquanto os estudos para a criação de uma unidade de conservação estão sendo realizados e isso é similar o TOMBAMENTO PROVISÓRIO.

CAPÍTULO IV

DA CRIAÇÃO, IMPLANTAÇÃO E GESTÃO DAS UNIDADES DE CONSERVAÇÃO

Art. 22. As unidades de conservação são criadas por ato do Poder Público.(Regulamento)

§ 1o (VETADO)

§ 2o A criação de uma unidade de conservação deve ser precedida de estudos técnicos e de consulta pública que permitam identificar a localização, a dimensão e os limites mais adequados para a unidade, conforme se dispuser em regulamento.

§ 3o No processo de consulta de que trata o § 2o, o Poder Público é obrigado a fornecer informações adequadas e inteligíveis à população local e a outras partes interessadas.

§ 4o Na criação de Estação Ecológica ou Reserva Biológica não é obrigatória a consulta de que trata o § 2o deste artigo.

§ 5o As unidades de conservação do grupo de Uso Sustentável podem ser transformadas total ou parcialmente em unidades do grupo de Proteção Integral, por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no § 2o deste artigo.

§ 6o A ampliação dos limites de uma unidade de conservação, sem modificação dos seus limites originais, exceto pelo acréscimo proposto, pode ser feita por instrumento normativo do mesmo nível hierárquico do que criou a unidade, desde que obedecidos os procedimentos de consulta estabelecidos no § 2o deste artigo.

§ 7o A desafetação ou redução dos limites de uma unidade de conservação só pode ser feita mediante lei específica.

Art. 22-A. O Poder Público poderá, ressalvadas as atividades agropecuárias e outras atividades econômicas em andamento e obras públicas licenciadas, na forma da lei, decretar limitações administrativas provisórias ao exercício de atividades e empreendimentos efetiva ou potencialmente causadores de degradação ambiental, para a realização de estudos com vistas na criação de Unidade de Conservação, quando, a critério do órgão ambiental competente, houver risco de dano grave aos recursos naturais ali existentes. (Incluído pela Lei nº 11.132, de 2005) (Vide Decreto de 2 de janeiro de 2005)

§ 1o Sem prejuízo da restrição e observada a ressalva constante do caput, na área submetida a limitações administrativas, não serão permitidas atividades que importem em exploração a corte raso da floresta e demais formas de vegetação nativa. (Incluído pela Lei nº 11.132, de 2005)

§ 2o A destinação final da área submetida ao disposto neste artigo será definida no prazo de 7 (sete) meses, improrrogáveis, findo o qual fica extinta a limitação administrativa. (Incluído pela Lei nº 11.132, de 2005)

Interessante frisar que, apesar da lei/DECRETO falar que não cabe recurso, no art. 9, item 3, ”3) se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-á vista da mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao órgão de que houver emanado a iniciativa do tombamento, afim de sustentá-la. Em seguida, independentemente de custas, será o processo remetido ao Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que proferirá decisão a respeito,




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dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento. Dessa decisão não caberá recurso” . chamo atenção para um DL 3866/41, em artigo único, já em 41 essa história de que não cabe recurso já tinha caído.

Artigo único. O Presidente da República, atendendo a motivos de interesse público, poderá determinar, de ofício ou em grau de recurso, interposto pôr qualquer legítimo interessado, seja cancelado o tombamento de bens pertencentes à União, aos Estados, aos municípios ou a pessoas naturais ou jurídicas de direito privado, feito no Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, de acordo com o decreto-lei nº 25[TAG_A_END], de 30 de novembro de 1937.

Esse artigo fala que cabe recurso interposto de qualquer legítimo interessado, o que reforça a tese da Constituição de 1988 sobre o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo, não temos uma lei similar no estado, mas na lei federal 9784/99 (art. 2º, parágrafo único, inciso X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio);também tem menção expressa de instancias administrativas para recurso (Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa). Ainda sobre esse decreto, ele usa a expressão cancelar, que não é precisa, pois existe anular e revogar e, nessa hora não aconselho entrar nessa discussão, mas seria bom que fosse revogar, pois se fosse ilegalidade não precisaria nem de decreto para revisão.

A pergunta sobre a NATUREZA JURÍDICA DO TOMBAMENTO é complicada, sendo que poucos livros falam, a Di Pietro começa falando que é ato vinculado, mas termina falando que é discricionário e o aluno fica no meio do caminho, mas para o Professor, sobre o tem não há posicionamento fechado. Para Di Pietro, não tem interesse público melhor acertado que a preservação, é vinculado, tenho que preservar, mas se houver um interesse público maior que a preservação, o ato é discricionário, e pode se optar pelo outro interesse público devidamente motivado, posso destruí-lo para dar destinação ao interesse maior.

Imaginemos que o tombamento ainda está provisório e o proprietário atenta contra a coisa tombada, isso é um crime em face do ordenamento urbano previsto na lei 9605/98, crimes ambientais, que qualifica o crime quando o bem é tombado. Se o examinador perguntar onde estão previstas as sanções previstas para os casos de atentado contra o bem tombado, estão nessa lei, no capítulo crimes contra o ordenamento urbano.

Seção IV

Dos Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimônio Cultural

Art. 62. Destruir, inutilizar ou deteriorar:

I - bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial;

II - arquivo, registro, museu, biblioteca, pinacoteca, instalação científica ou similar protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial:




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Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena é de seis meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa.

Art. 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.

Art. 64. Promover construção em solo não edificável, ou no seu entorno, assim considerado em razão de seu valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:

Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa.

Art. 65. Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificação ou monumento urbano:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Parágrafo único. Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada em virtude do seu valor artístico, arqueológico ou histórico, a pena é de seis meses a um ano de detenção, e multa.

EFEITOS DO TOMBAMENTO

Podemos dizer que o tombamento tem três efeitos: a) EFEITO POSITIVO: que gera uma obrigação de fazer; b) EFEITO NEGATIVO: que gera obrigação de não fazer e c) efeito PERANTE TERCEIROS, que faz nascer outra intervenção do estado na propriedade – SERVIDÃO ADMINISTRATIVA – já apreciada, inclusive quando falamos de servidões criadas por lei.

EFEITO PERANTE TERCEIROS: (art. 18 do DL 25/37):

Art. 18. Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso a multa de cinqüenta por cento do valor do mesmo objeto.

Coisa dominante: patrimônio histórico artístico nacional que está preservado e coisa serviente é o entorno do bem tombando. Para edificar ou colocar coisas ao entorno do bem tombado, mais um requisito ao seu pedido de licença ao município será acrescentado, que será passar pelo crivo do IPHAN - Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (http://portal.iphan.gov.br). Como o dispositivo não traz metragem, isso fica em aberto. Então, a lei geral fala que existe a servidão administrativa no entorno do bem tombado e não fala em metragem. Uma vez feito tombamento de imóveis no Rio de Janeiro pelo IPHAN, ele se descuidando de fazer um convênio com o Município, e não fixando a metragem, um proprietário solicita o alvará de licença para edificar na área, o município não tem que pedir nada a IPHAN, pois este não o comunicou acerca da metragem, dá a licença.

Dá-se início a obra, mas um fiscal do IPHAN percebe que isso vai trazer um prejuízo à área e a embarga. Você, proprietário indignado, pois cumpriu todos os requisitos legais para edificar, vai




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requerer indenização, mas para quem? Quem vai pagar essa indenização? Se o IFAN não procurou o município para a celebração do convênio para definir qual o entorno do bem tombado, a responsabilidade é da União, não do município, pois ele é que tem que prever o resultado. Na página da internet do IFAN você consegue facilmente a informação, eles não descuidam desse tema, os convênios são celebrados, a informação sobre o bem tombado no município existe e a metragem casa a caso é estabelecida. Aí você inverte a responsabilidade, pois se e o município sabia disso tudo e não tomou cuidado de exigir que o IFAN se manifestasse sobre aquele caso, a responsabilidade será do município.

Em SP, a lei de tombamento fixa a metragem, que é 400 metros entorno de qualquer bem tombado, é a área da servidão administrativa.

EFEITO POSITIVO E EFEITO NEGATIVO:

Usualmente lembramos a obrigação de não fazer, pois, com o tombamento você pensa logo nas restrições ao seu direito de propriedade, mas temos algumas obrigações de fazer, como o que dispõe o art. 22 do DL 25/37.

Esse artigo fala do direito de preferência dos entes da federação. Como o tombamento é uma intervenção branda, o fato de existir essa limitação administrativa não impede o proprietário de vender o bem, no entanto, para vender, ele tem a obrigação de dar o direito de preferência aos entes da federação na ordem prevista no artigo. Assim sendo, é NULA A ALIENAÇÃO EM DESRESPEITO A ESSA PREFERÊNCIA, conforme §2º desse mesmo artigo. Vejam o art. 17.

Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado.

Parágrafo único. Tratando-se de bens pertencentes á União, aos Estados ou aos municípios, a autoridade responsável pela infração do presente artigo incorrerá pessoalmente na multa.

O art. 17, no mínimo a segunda parte é tida como obrigação de fazer, a primeira parte não, pois eu não posso demolir ou destruir a coisa tombada. Na segunda parte, eu quero conservar o bem, mas não posso dar início a essas conservações, pois eu posso ter dinheiro, bom vontade e não ter técnica alguma para isso. Imaginem uma casa do império, com uma determinada pintura e tal, e o sujeito vai lá e pinta de rosa choque com tinta Suvenil, mas descaracterizou o imóvel.

Então, se ele quiser conservar, o proprietário tem a obrigação de notificar o órgão público que fez o tombamento para que ele assessore na realização dessa s conservação. Normalmente essa é uma das infrações mais freqüentes que encontramos, mesmo de boa vontade. Recordo, em MG, uma das Igrejas históricas de lá, um padre resolveu pintar um anexo, foi raspar a pintura, acharam uma pintura de Aleijadinho, mas quando descobriram metade das pinturas já estava irrecuperável, pois estava raspada.




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Pergunta: esses casarões que existem no centro do Rio de janeiro, normalmente estão tombados, mas quase sempre um dele pega fogo, como fica em relação ao tombamento, o proprietário é obrigado a restaurar o bem tombado? A PGM perguntou algo parecido: alvará de licença em 1800, de acordo com o gabarito da época, mas pegou fogo, o proprietário pediu para reconstruir, mas nos mesmos moldes do gabarito antigo, com metragens maiores, obviamente de acordo com o gabarito atual, ele não estaria em conformidade. O proprietário tinha direito ás mesmas metragens? Não se encontra essa resposta. Por um lado ele tem o direito de construir, mas por outro é uma nova edificação, devendo seguir as normas atuais de construção, enfim, numa prova para a PGM eu defendo essa última.

Em matéria de tombamento, isso estará no registro, então deveria ser recuperado nas mesmas características, mas é bom lembrar que, no mesmo contexto da conservação, o proprietário não e obrigado ao conservar o bem se ele não tiver dinheiro, mas ele e obrigada a notificar o poder público para que seja feita a conservação. Vamos ao art. 14 do DL :

Art. 14. A. coisa tombada não poderá saír do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional.

Outra obrigação de não fazer, não posso tirar do país uma coisa tombada. Não sei se vocês se lembram de uma grande exposição sobre o Barroco Brasileiro que aconteceu em Nova Iorque, que foi um sucesso, mas que tinha uma lindíssima peça – um altar barroco de uma igreja de Olinda – que seria desmontado e montado em Nova Iorque e o IPHAN estava criando caso para a liberação da peça, mas ele liberou. Os dispositivos quanto aos EFEITOS DO TOMBAMENTO estão no artigo 11 ao artigo 22, os quais os principais acabamos de mencionar.

ZONEAMENTO

Tombamento não se confunde com uma ZONEAMENTO DE ESPECIAL INTERESSE, nas quais se destacam as APACS (Áreas de proteção do Ambiente Cultural). Assim sendo, para fazer essa diferenciação, falaremos agora de ZONEAMENTO, que é a estruturação do crescimento urbano, do traçado, que é regulado ou pela Lei Orgânica ou pelo Plano Diretor, recentemente alterado. O antigo trabalhava isso no art. 105 e 106 (classificação), mas o novo (LC 111/2011)trabalha isso no artigo 46 a 48. O art. 105, §3º conceitua zona de especial interesse.

ANTIGO:

SEÇÃO VI

DA LEI DE USO E OCUPAÇÃO DO SOLO

Art. 105 - Para controle do uso e ocupação do solo, o Município será dividido em Zonas, que poderão conter, no todo ou em parte, Áreas de Especial Interesse.

§ 1º - Zona é o espaço da cidade perfeitamente delimitado por suas características ambientais, para o qual serão previstos controles de densidade demográfica e de limites de construção e a intensidade dos diversos usos e atividades econômicas, sociais e culturais.

§ 2º - As Zonas não serão sobrepostas e abrangerão a totalidade do território municipal.




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§ 3º - Áreas de Especial Interesse, permamentes ou transitórias, são espaços da Cidade perfeitamente delimitados sobrepostos em uma ou mais Zonas, que serão submetidos a regime urbanístico específico, relativo a formas de controle que prevalecerão sobre os controles definidos para a Zona ou as Zonas que as contêm.

§ 4º - Será garantida a participação popular na delimitação de Áreas de Especial Interesse, através de audiências públicas com a população local.

Art. 106 - As Zonas terão as seguintes denominações e conceitos:

I - Zona Residencial é aquela onde prevalece o uso para moradias unifamiliares ou multifamiliares e as atividades de apoio ou complementariedade a esse uso, compatíveis entre si;

II - Zona Industrial é aquela onde prevalece a existência de indústrias e de atividades correlatas do setor secundário e inclui aquelas de seu apoio, viabilidade e complementação, compatíveis entre si;

III - Zona Comercial e de Serviços é aquela onde prevalece as atividades comerciais e de prestação de serviços, classificadas de acordo com as intensidades dessas atividades, admitida a incidência de uso residencial e de atividades econômicas ligadas aos setores primário e secundário;

IV - Zona de Uso Misto é aquela onde as atividades residenciais, comerciais, de serviços e industriais, compatíveis entre si, coexistem, sem a predominância de qualquer dessas atividades;

V - Zona de Conservação Ambiental é aquela que apresenta características ambientais e paisagísticas relevantes para a proteção;

VI - Zona Agrícola é aquela onde prevalece atividades agrícolas e de criação animal e aquela de apoio e complementação compatíveis entre si.

Parágrafo único - As Zonas Industriais serão classificadas em:

I - Zonas de Uso Estritamente Industrial - ZEI;

II - Zonas de Uso Predominantemente Industrial - ZUPI.

NOVO:

Art. 46. Para ordenação da ocupação do solo, a Lei de Uso e Ocupação do Solo dividirá o Município em Zonas, que poderão conter, no todo ou em parte, Subzonas e Áreas de Especial Interesse.

Art. 47. Zona é o território perfeitamente delimitado, caracterizado pela predominância, diversidade ou intensidade dos diversos usos e atividades econômicas, sociais e culturais.

§ 1º As Zonas não serão sobrepostas e seu conjunto abrangerá a totalidade do território municipal.

§ 2º Subzona é um espaço perfeitamente delimitado que se sobrepõe total ou parcialmente às Zonas descritas nos incisos I a IV do artigo 48, para o qual serão previstos parâmetros urbanísticos diferenciados mantidos os usos e atividades previstos para a zona.

§ 3º Os controles de densidade demográfica e de limites de construção são estabelecidos por zonas ou por subzonas, pela definição de índices e parâmetros urbanísticos.

Art. 48. As Zonas, que serão definidas em Lei Complementar, terão as seguintes denominações e conceitos:




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I - Zona Residencial é aquela onde prevalece o uso residencial, admitidas as atividades de apoio ou complementaridade a esse uso, desde que compatíveis entre si, podendo ser classificada nas seguintes categorias:

a) Zona Residencial Unifamiliar - ZRU, onde o uso residencial se restringe a moradias unifamiliares, isoladas ou em grupamentos;

b) Zona Residencial Multifamiliar - ZRM, que permite moradias unifamiliares e multifamiliares.

II - Zona Industrial é aquela onde prevalece a existência de indústrias e de atividades correlatas, inclusive aquelas de apoio, viabilidade e complementação, podendo incluir o uso residencial e demais atividades econômicas, desde que garantida a compatibilidade com as atividades do setor secundário, podendo ser classificada nas seguintes categorias:

a) Zona de Uso Predominantemente Industrial - ZUPI;

b) Zona de Uso Estritamente Industrial - ZEI;

III - Zona Comercial e de Serviços é aquela onde prevalecem as atividades comerciais e de prestação de serviços, classificadas de acordo com as intensidades dessas atividades, admitida a incidência de uso residencial e de atividades econômicas ligadas aos setores primário e secundário;

IV - Zona de Uso Misto é aquela onde as atividades residenciais, comerciais, de serviços e industriais, compatíveis entre si, coexistem, sem a predominância necessária de qualquer dessas atividades;

V - Zona de Conservação Ambiental é aquela que apresenta características naturais, culturais ou paisagísticas relevantes para a preservação,inclusive através de projetos de turismo sustentável, podendo vir a ser transformadas, total ou parcialmente em Unidades de Conservação da Natureza;

VI - Zona Agrícola é aquela onde prevalecem atividades agrícolas e de criação animal e aquelas de apoio e complementação compatíveis entre si.

§ 1º São consideradas Zonas de Conservação Ambiental:

I - as áreas acima da cota de cem metros em todo o Município, para fins de conservação e recuperação ambiental do Bioma de Mata Atlântica e as zonas de amortecimento das unidades de conservação federais, estaduais e municipais na forma do artigo 25 da Lei Federal nº 9.985, de 18 de julho de 2000;

II - as áreas frágeis de baixada e de encosta e seus biomas associados, não ocupadas ou urbanizadas.

§ 2º As Unidades de Conservação da Natureza e Áreas de Proteção do Ambiente Cultural criadas em ZCA estabelecerão normas de proteção ambiental e cultural específicas que prevalecerão sobre os parâmetros vigentes para Zonas de Conservação Ambiental.

Esquema:




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Então já tem um a informação, que as zonas de especial interesse se sobrepõe às zonas tradicionalmente existentes e no conflito entre as suas regras e uma de uso misto, prevalece as da zoa de especial interesse, tendo em vista que são sobrepostas. Essas zonas de especial interesse, previstas no art. 4º, alínea “f” do Estatuto da Cidade, são elencadas num artigo próprio do Plano Diretor do Rio de Janeiro, que era o art. 107 que elenca essas áreas, mas por uma falha desse antigo plano diretor não aprecia a APAC, apesar de ele ter um artigo somente sobre isso. Essa falha foi concertada pelo Novo Plano Diretor e acrescentou isso. Assim sendo, a APAC é uma área de especial interesse, mesmo antes dessa alteração já era.

A APAC era tratada no art. 130 do antigo plano diretor, que dizia do programa de proteção e valorização do ambiente urbano. No Novo Plano Diretor isso está no art. 132 da LC 111/2011, sem nenhuma diferença.

ART. 57

1º Não dependerão de licença as obras e as atividades não relacionadas neste artigo, bem como as seguintes, desde que não interfiram com a segurança de terceiros e nem se projetem sobre área de logradouro público, tais como:

I - as pinturas e os pequenos consertos externos das edificações;

II - a construção de galerias e caramanchões, jardins, piscinas, pavimentações e outras obras a céu aberto;

III - as instalações de antenas e bombas elevatórias de água;

IV - as obras de reforma ou de modificação interna, sem acréscimo de área, que não implique alterações das áreas comuns das edificações;

V - a construção, restauração e reforma de passeios, que não prejudiquem sua permeabilidade e desde que situados em áreas não protegidas pelo patrimônio cultural.

§ 2º O disposto no § 1º não se aplica a imóveis sujeitos à desapropriação parcial, a recuo ou investidura, que estejam atingidos por área ou faixa não edificável, tombados, situados em APAC ou área de entorno de bem tombado e áreas submetidas a regime especial de proteção.

SEÇÃO II




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DOS INSTRUMENTOS DE GESTÃO DO PATRIMÔNIO CULTURAL

Art. 132. São instrumentos básicos para proteção do patrimônio cultural, além de outros previstos nesta Lei Complementar e na legislação federal, estadual e municipal:

I - o Tombamento e a instituição de Área de Entorno do Bem Tombado;

II - a criação de Área de Proteção do Ambiente Cultural - APAC;

III - a declaração de Reserva Arqueológica;

IV - a declaração e registro de Sítio Cultural e de Paisagem Cultural;

V - o registro e a declaração dos bens de natureza imaterial;

VI - incentivos e benefícios fiscais e financeiros.

§ 1º Na aplicação dos instrumentos relacionados no caput serão obrigatoriamente estabelecidos:

I - a delimitação das áreas;

II - a classificação dos bens;

III - os critérios de proteção e de conservação das áreas e dos bens;

IV - as restrições edilícias e ambientais de uso e ocupação;

V - as disposições relativas à gestão das áreas.

§ 2º Os bens de natureza material ou imaterial inventariados e identificados como representativos para o patrimônio cultural e para o fortalecimento da identidade cultural da Cidade, aos quais não couber a aplicação dos instrumentos relacionados no caput, serão objeto de cadastramento e inscrição no Registro referido neste artigo.

SUBSEÇÃO II

DAS ÁREAS DE PROTEÇÃO DO AMBIENTE CULTURAL

Art. 135. Entende-se por Área de Proteção do Ambiente Cultural - APAC, o território de domínio público ou privado, que apresenta conjunto edificado de relevante interesse cultural, cuja ocupação e renovação devem ser compatíveis com a proteção e a conservação de sua ambiência e suas características sócioespaciais identificadas como relevantes para a memória da cidade e para a manutenção da diversidade da ocupação urbana constituída ao longo do tempo.

§ 1º A Área de Proteção do Ambiente Cultural sobrepõe-se às zonas e subzonas, podendo estabelecer restrições volumétricas e de utilização para os bens e espaços públicos nela contidos.

§ 2º Todos os imóveis e espaços públicos situados em APAC serão tutelados pelo órgão executivo do patrimônio cultural.

Art. 136. Os bens situados dentro de Área de Proteção do Ambiente Cultural serão classificados como:

Bens Preservados - que compõem os conjuntos urbanos de interesse para a preservação, por possuírem características tipológicas e morfológicas que conferem identidade cultural à área e não podem ser demolidos;

Bens Passíveis de Renovação - que integram a ambiência dos conjuntos urbanos preservados conforme limitações estabelecidas em função das características do conjunto preservado do qual faz parte.

§ 1º Poderão ser estabelecidos diferentes graus de proteção para os bens preservados ou Passíveis de Renovação, de acordo com sua classificação.




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§ 2º Ficam mantidos os bens anteriormente protegidos em Áreas de Proteção do Ambiente Cultural instituídas antes da publicação desta Lei Complementar, sendo automaticamente, os bens anteriormente denominados Tutelados, considerados Passíveis de Renovação.

§ 3º O bem cultural preservado atenderá a pelo menos uma das seguintes condições:

I - ser parte de um conjunto urbano de bens de valor cultural na área na qual está inserido;

II - apresentar características tipológicas e morfológicas de interesse cultural identificadas como recorrentes na área na qual está inserido;

III - constituir-se em testemunho significativo de uma das várias fases da evolução urbana da área na qual está inserido.

A APAC tem sim a intenção da preservação do patrimônio artístico cultural, ma s não é sinônimo de tombamento, vejamos o que diz o art. 216 da Constituição- “outras formas de acautelamento e preservação”. O rol do §1º do art. 216 é exemplificativo e as APACs entram nessa última definição. No art. 131 do antigo plano diretor fala “serão relacionados os bens preservados e os bens tutelados” e vai conceituá-los: a) bem preservado – não pode ser alterado (similar, mas diferente de tombamento); b) bem tutelado – pode sofrer modificação, ma mediante uma tutela, ou apreciação do pode público . No mesmo artigo, no §4º está o conceito de bem tutelado – está dizendo que o bem tutelado pode ser modificado, mas depois a utilização do terreno para evitar a descaracterização do conjunto. O bem preservado está no §2º do art. 131 do antigo plano diretor, que diz que terá que manter as características.

Assim, o bem preservado é o que mais se assemelha ao tombamento. A resposta daquela pergunta sobre o tombamento está aqui. Agora, como na pratica diferenciar um bem tombado de um bem preservado, não se tem a menor idéia, pois o professor não conhece como isso é feito, não diz que o registro de bem preservado vai a registro. O Plano Diretor não se preocupou em trazer uma diferença entre esses dois institutos, mas com certeza o bem preservado é algo menos que um bem tombado.

UNIDADES DE CONSERVÇÃO – já falamos na aula de Direito Ambiental.

Esse slide tem relação com as UNIDADES DE CONSIERVAÇÃO, matéria da qual tratamos quando falamos de direito ambiental e pelo fato de estar listada no rol do art. 4º.




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Lembrando que temos atualmente o SNUC (Sistema Nacional de Unidades de Conservação), estabelecido pela Lei 9.998/2000 que divide as UCs em Unidades de Proteção Integral e Unidades de Uso Sustentável, sendo certo que a primeira admite apenas o uso indireto, enquanto a segunda admite uso direito, pois o uso é sustentável, nos termos do art. 2º. O uso indireto da unidade de proteção integral é para fins turísticos e fins de pesquisa, pois não podemos fazer uso dos recursos.

Art. 2o Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

I - unidade de conservação: espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção;

II - conservação da natureza: o manejo do uso humano da natureza, compreendendo a preservação, a manutenção, a utilização sustentável, a restauração e a recuperação do ambiente natural, para que possa produzir o maior benefício, em bases sustentáveis, às atuais gerações, mantendo seu potencial de satisfazer as necessidades e aspirações das gerações futuras, e garantindo a sobrevivência dos seres vivos em geral;

III - diversidade biológica: a variabilidade de organismos vivos de todas as origens, compreendendo, dentre outros, os ecossistemas terrestres, marinhos e outros ecossistemas aquáticos e os complexos ecológicos de que fazem parte; compreendendo ainda a diversidade dentro de espécies, entre espécies e de ecossistemas;

IV - recurso ambiental: a atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo, os elementos da biosfera, a fauna e a flora;

V - preservação: conjunto de métodos, procedimentos e políticas que visem a proteção a longo prazo das espécies, habitats e ecossistemas, além da manutenção dos processos ecológicos, prevenindo a simplificação dos sistemas naturais;

VI - proteção integral: manutenção dos ecossistemas livres de alterações causadas por interferência humana, admitido apenas o uso indireto dos seus atributos naturais;

VII - conservação in situ: conservação de ecossistemas e habitats naturais e a manutenção e recuperação de populações viáveis de espécies em seus meios naturais e, no caso de espécies domesticadas ou cultivadas, nos meios onde tenham desenvolvido suas propriedades características;

VIII - manejo: todo e qualquer procedimento que vise assegurar a conservação da diversidade biológica e dos ecossistemas;

IX - uso indireto: aquele que não envolve consumo, coleta, dano ou destruição dos recursos naturais;

X - uso direto: aquele que envolve coleta e uso, comercial ou não, dos recursos naturais;

XI - uso sustentável: exploração do ambiente de maneira a garantir a perenidade dos recursos ambientais renováveis e dos processos ecológicos, mantendo a biodiversidade e os demais atributos ecológicos, de forma socialmente justa e economicamente viável;

XII - extrativismo: sistema de exploração baseado na coleta e extração, de modo sustentável, de recursos naturais renováveis;




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XIII - recuperação: restituição de um ecossistema ou de uma população silvestre degradada a uma condição não degradada, que pode ser diferente de sua condição original;

XIV - restauração: restituição de um ecossistema ou de uma população silvestre degradada o mais próximo possível da sua condição original;

XV - (VETADO)

XVI - zoneamento: definição de setores ou zonas em uma unidade de conservação com objetivos de manejo e normas específicos, com o propósito de proporcionar os meios e as condições para que todos os objetivos da unidade possam ser alcançados de forma harmônica e eficaz;

XVII - plano de manejo: documento técnico mediante o qual, com fundamento nos objetivos gerais de uma unidade de conservação, se estabelece o seu zoneamento e as normas que devem presidir o uso da área e o manejo dos recursos naturais, inclusive a implantação das estruturas físicas necessárias à gestão da unidade;

XVIII - zona de amortecimento: o entorno de uma unidade de conservação, onde as atividades humanas estão sujeitas a normas e restrições específicas, com o propósito de minimizar os impactos negativos sobre a unidade; e

XIX - corredores ecológicos: porções de ecossistemas naturais ou seminaturais, ligando unidades de conservação, que possibilitam entre elas o fluxo de genes e o movimento da biota, facilitando a dispersão de espécies e a recolonização de áreas degradadas, bem como a manutenção de populações que demandam para sua sobrevivência áreas com extensão maior do que aquela das unidades individuais.

Interessante lembrar é que no art. 3º da Lei 9.985/200 ele fala que essa estrutura é nacional e que deve ser cumprida pelos estados e municípios, mas que se o município tiver uma unidade de conservação, mesmo que com outro nome e que esteja surtindo efeito e com ótimos resultados de conservação, excepcional essa nomenclatura poderá ser mantida.

Art. 3o O Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza - SNUC é constituído pelo conjunto das unidades de conservação federais, estaduais e municipais, de acordo com o disposto nesta Lei.

Art. 6o O SNUC será gerido pelos seguintes órgãos, com as respectivas atribuições:

(...)

Parágrafo único. Podem integrar o SNUC, excepcionalmente e a critério do Conama, unidades de conservação estaduais e municipais que, concebidas para atender a peculiaridades regionais ou locais, possuam objetivos de manejo que não possam ser satisfatoriamente atendidos por nenhuma categoria prevista nesta Lei e cujas características permitam, em relação a estas, uma clara distinção.

USUCAPIÃO DE IMÓVEL URBANO




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Não será objeto desse módulo, pois tem relação direta com a parte de Direitos Reais, mas está na letra J do art. 4º inciso V, lembrando que o art. 183 da Constituição fala dessa usucapião do imóvel urbano e também proíbe que isso seja feito em bem público – imprescritibidade.

Lembrete pessoal:

A usucapião especial urbana está prevista tanto na Carta Magna, quanto em lei infraconstitucional. O Código Civil revogado não trazia em seu texto legal essa espécie de usucapião, sendo esta tratada apenas pela Constituição Federal.

Usucapião Especial está dividida em Usucapião Especial Urbana e Usucapião Especial Rural.

Contudo, usucapião urbana está prevista no artigo 183 da Constituição Federal, o qual estabelece:“Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptos e sem oposição, utilizando-a para a sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.”

Como também está presente no artigo 1.240 do Código Civil, com o mesmo contexto legal. Entretanto, além dos pressupostos comuns, a presente espécie possui os seguintes requisitos específicos:

a) O imóvel deve estar situado na área urbana, sendo necessário levar em consideração o perímetro urbano;

b) O imóvel tem que ter área de até duzentos e cinqüenta metros quadrados.

c) O possuidor, durante o período de cinco anos, não pode ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Como também não poderá ter imóvel, qualquer pessoa que dependa economicamente do possuidor, sendo este o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

d) O imóvel deverá ser destinado à moradia;

e) O possuidor deverá estar na posse do bem pelo lapso temporal de cinco anos.




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Ademais, a Lei 10.257/01, denominada Estatuto da Cidade, veio implementar o dispositivo da Constituição Federal de 1988, posto que estabeleceu uma nova modalidade de usucapião, a “Usucapião Coletiva”, como também disciplinou as propostas de reforma urbana no país. Assim, o Estatuto da Cidade subdivide a Usucapião Urbana em individual e coletiva.

Usucapião Urbana Individual encontra-se respaldo no artigo 9º do Estatuto, o qual estabelece:“Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até 250m (duzentos e cinqüenta metros quadrados), por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.

Desta forma, deverão ser obedecidos os mesmos pressupostos estabelecidos pela Carta Magna, diferenciando apenas quanto à palavra “edificação”, o qual encontra-se ausente no artigo 183 da Constituição Federal.

Quanto a essa espécie de Usucapião (Usucapião Urbana Individual), enseja insegurança interpretativa, no caso de edificações, qual seja, sobre o limite de área, que pode estar se referindo ao terreno ou à soma das áreas da terra nua e da construção. Como também há dúvidas com relação aos apartamentos se deve ser computada a área útil ou a área total, incluindo áreas comuns do condomínio, para que se adquira propriedade por usucapião.

Sobre a matéria, ensina BENEDITO SILVÉRIO RIBEIRO:“O mais consentâneo e justo é aceitar que o preceito constitucional teve por objetivo a área do terreno, mesmo porque foi também levada em consideração a aquisição ou a regularização de parcelas de solo destacadas de loteamentos à margem da lei e normas urbanísticas.

Nos casos de apartamentos, em que a fração ideal do solo é mínima, é possível levar-se em conta a área da unidade autônoma, que pode ser pouco significativa. A área a ser considerada, no caso, é a total, não a útil”.[ii]

A Lei 10.257 de 2001 implantou o instituto do Usucapião Coletivo, o qual traz a seguinte redação em seu artigo 10º:“As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupados por população de baixa renda para a sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são suscetíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outros imóveis”.

Assim, os pressupostos pertinentes a esta modalidade, encontram-se expressos no artigo supracitado, sendo que podem ser elencados da seguinte maneira:

a) O imóvel deverá estar localizado em área urbana acima de duzentos e cinqüenta metros quadrado;

b) A área deverá ser ocupada por população de baixa renda (esta possui legitimidade do direito – mas há discussão, pois tal critério não dá precisão sobre quem pertence à baixa renda, já que o pressuposto homogeneidade é discutível, restando, assim, concluir pela aferição da média, do traço predominante da coletividade ocupante; sendo




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infeliz o legislador ao utilizar vocábulo “renda”, ensejando discussões entre os tributaristas quanto à sua definição);

c) A posse exercida deverá ter lapso temporal de cinco anos;

d) Os possuidores não podem ser proprietários de outro imóvel urbano ou rural;

e) A área ocupada deverá ser destinada à moradia do possuidor ou de sua família (a posse exige o ânimo de dono, qualificado pela moradia efetiva).

É interessante ressaltar que a coletividade referente à Usucapião Urbana Coletiva pode ser constituída em sentença como condomínio indivisível, uma vez que é por sentença é que se declara o direito por usucapião, portanto tem natureza declaratória, em que traz a fração ideal de cada condômino da propriedade, como também tem natureza constitutiva (condomínio indivisível).

Destarte, compreende-se que o novo dispositivo constitui uma nova modalidade de usucapião urbana, visto que difere do artigo 183 da Constituição Federal quanto à área do imóvel, e, em razão deste requisito, subentende-se que a área não pode ser usucapida individualmente, tendo em vista que irá ultrapassar o limite máximo de metragem permitido pela norma constitucional, sendo que a Carta Magna considera a extensão fixada ideal à moradia do possuidor e de sua família.

Contudo, vale ressaltar que os preceitos constitucionais e infraconstitucionais são expressos em estabelecerem que o possuidor não pode ser possuidor de outro imóvel. Tal requisito embasa no direito à aquisição usucapiatória, sendo que interrompe a prescrição se for comprovada a existência de propriedade por parte do usucapiente. Já, se este for proprietário de imóvel antes do período prescricional, não mais possuindo ao tempo do início de sua posse, terá legitimidade para pleitear ação de usucapião urbana. Como também, é necessário o imóvel ser de propriedade particular, e situado em área urbana.

Com o advento do novo Código Civil, o artigo 1.228 traça limitações ao direito propriedade, o qual dispõe:

Art.1.228: O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.”




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Tal dispositivo se assemelha com o artigo 10º do Estatuto da Cidade, tendo em vista que em ambos ocorre à busca pelo sentido social da propriedade, sua utilização coletiva, mas podem ser apontadas várias diferenças entre esses dispositivos legais.

Todavia, o novo preceito civil também se aproxima do instituto da desapropriação, uma vez que no § 5º o juiz fixa uma justa indenização devida ao proprietário.

Conseqüentemente, a proximidade desse artigo com o instituto da usucapião coletiva, e com o instituto da desapropriação, ocasiona divergência doutrinária a respeito deste preceito legal. Há juristas que entendem tratar de usucapião coletiva, outros consideram como desapropriação judicial, e tem aqueles que defendem ser um novo instituto jurídico implantado em nosso ordenamento, uma vez que não pode ser considerado usucapião, nem desapropriação.

Aspectos coincidentes à Usucapião Urbana Individual e à Usucapião Urbana Coletiva 1) Impossibilidade de usucapião de imóveis públicos; 2) A intervenção do Ministério Público é obrigatória: o interesse público que fundamenta a intervenção é flagrante no usucapião coletivo;3) Ações possessórias e petitórias relativas ao imóvel usucapiendo ficam sobrestadas, até o deslinde da ação de usucapião: o art. 11 do Estatuto da Cidade inverte o comando do art. 923 do Código de Processo Civil; 4) O rito processual é sumário (art. 14 do Estatuto da Cidade c. c. art. 275 do Código de Processo Civil); 5) Alegação do usucapião especial em contestação: é pacífica a possibilidade de invocação de usucapião como defesa do prescribente (Súmula n. 237 do STF); 6) O §2º do art. 12 confere ao autor da ação os benefícios da assistência judiciária e a gratuidade do registro da sentença.

A Usucapião Especial Urbana é para regularizar a ocupação de imóveis particulares, quer individualmente, quer coletivamente, especialmente nas comunidades carentes e, como o poder público não tem em seu imóvel a possibilidade da usucapião, ele vai buscar a regularização fundiária dessas áreas por mera liberalidade. O atual governo vem apostando muito nisso – na política social de regularização fundiária (não desapropria nada), pois é melhor isso do que Reforma Agrária – política governamental. Por isso, o art. 4º, inciso V do Estatuto da Cidade ganhou um inciso a mais que foi pedir as regularizações fundiárias (q, r, s) – (nota pessoal: achei esse artigo interessante sobre o tema) .

http://www.cjf.jus.br/revista/outras_publicacoes/propostas_da_comissao/14_regularizacao_fundiaria_urbana_e_rural.pdf

A Lei 11.977/2009, para apoiar essa política, criou o Programa Minha Casa Minha Vida. O art. 4º pede ainda Plebiscito e Referendo. Vejam na Lei 10.257, temos a letra T e a letra U acrescentada pelo Minha Casa e Minha Vida

CAPÍTULO IIDOS INSTRUMENTOS DA POLÍTICA URBANASeção IDos instrumentos em geralArt. 4o Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos:






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I – planos nacionais, regionais e estaduais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;II – planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões;III – planejamento municipal, em especial:a) plano diretor;b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo;c) zoneamento ambiental;d) plano plurianual;e) diretrizes orçamentárias e orçamento anual;f) gestão orçamentária participativa;g) planos, programas e projetos setoriais;h) planos de desenvolvimento econômico e social;IV – institutos tributários e financeiros:a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU;b) contribuição de melhoria;c) incentivos e benefícios fiscais e financeiros;V – institutos jurídicos e políticos:a) desapropriação;b) servidão administrativa;c) limitações administrativas;d) tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano;e) instituição de unidades de conservação;f) instituição de zonas especiais de interesse social;g) concessão de direito real de uso;h) concessão de uso especial para fins de moradia;i) parcelamento, edificação ou utilização compulsórios;j) usucapião especial de imóvel urbano;l) direito de superfície;m) direito de preempção;n) outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso;o) transferência do direito de construir;p) operações urbanas consorciadas;q) regularização fundiária;r) assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos;s) referendo popular e plebiscito;t) demarcação urbanística para fins de regularização fundiária; (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009)u) legitimação de posse. (Incluído pela Lei nº 11.977, de 2009)

Cuidado com essa última figura.

Assim, primeiramente há a necessidade de se oferecer condições para a regularização e isso será por meio de regras, que passarão por plebiscito e referendo e vai oferecer assistência técnico-jurídica a essas comunidades. Na lei Minha casa Minha Vida, art. 4º, §2º e art. 11,§1º (atenção – revogado) trabalham tanto na área urbana como na rural a necessidade desse assessoramento.

Art. 4o O Programa Nacional de Habitação Urbana - PNHU tem por objetivo promover a produção ou aquisição de novas unidades habitacionais ou a requalificação de imóveis urbanos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 514, de 2010)

§ 2o A assistência técnica deve fazer parte da composição de custos do PNHU.

Art. 11. O PNHR tem como finalidade subsidiar a produção ou reforma de imóveis aos agricultores familiares e trabalhadores rurais, por intermédio de operações de repasse de recursos do orçamento geral da união ou de




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financiamento habitacional com recursos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. (Redação dada pela Medida Provisória nº 514, de 2010)

Parágrafo único. A assistência técnica deve fazer parte da composição de custos do PNHR. (Revogado pela Medida Provisória nº 514, de 2010)

A regularização fundiária também tem alguns aspectos instrumentais que fora a demarcação urbanística e a legitimação de posse, também definida pelo Minha Casa Minha Vida, art. 46 e 47 – artigo de conceituação :

CAPÍTULO III

DA REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA DE ASSENTAMENTOS URBANOS

Seção I

Disposições Preliminares

Art. 46. A regularização fundiária consiste no conjunto de medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais que visam à regularização de assentamentos irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Art. 47. Para efeitos da regularização fundiária de assentamentos urbanos, consideram-se:

I – área urbana: parcela do território, contínua ou não, incluída no perímetro urbano pelo Plano Diretor ou por lei municipal específica;

II – área urbana consolidada: parcela da área urbana com densidade demográfica superior a 50 (cinquenta) habitantes por hectare e malha viária implantada e que tenha, no mínimo, 2 (dois) dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados:

a) drenagem de águas pluviais urbanas;

b) esgotamento sanitário;

c) abastecimento de água potável;

d) distribuição de energia elétrica; ou

e) limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos;

III – demarcação urbanística: procedimento administrativo pelo qual o poder público, no âmbito da regularização fundiária de interesse social, demarca imóvel de domínio público ou privado, definindo seus limites, área, localização e confrontantes, com a finalidade de identificar seus ocupantes e qualificar a natureza e o tempo das respectivas posses;

IV – legitimação de posse: ato do poder público destinado a conferir título de reconhecimento de posse de imóvel objeto de demarcação urbanística, com a identificação do ocupante e do tempo e natureza da posse;



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/Mpv/514.htm#art9



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(...)

Então, pela leitura do artigo acima podemos inferir que a DEMARCAÇÃO URBANÍSTICA é um ato preliminar, que é o procedimento de identificação das áreas que estão sendo ocupadas irregularmente. A LEGITIMAÇÃO DE POSSE é ATO DO PODER PÚBLICO, que confere título de posse. Nessa mesma lei, no art. 53 e seguintes trabalha a regularização fundiária de interesse social e o art. 60, para quem fez a prova da Defensoria:

Da Regularização Fundiária de Interesse Social

Art. 53. A regularização fundiária de interesse social depende da análise e da aprovação pelo Município do projeto de que trata o art. 51.

Parágrafo único. A aprovação municipal prevista no caput corresponde ao licenciamento ambiental e urbanístico do projeto de regularização fundiária de interesse social, desde que o Município tenha conselho de meio ambiente e órgão ambiental capacitado.

Art. 60. Sem prejuízo dos direitos decorrentes da posse exercida anteriormente, o detentor do título de legitimação de posse, após 5 (cinco) anos de seu registro, poderá requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão desse título em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisição por usucapião, nos termos do art. 183 da Constituição Federal.

§ 1o Para requerer a conversão prevista no caput, o adquirente deverá apresentar:

I – certidões do cartório distribuidor demonstrando a inexistência de ações em andamento que versem sobre a posse ou a propriedade do imóvel;

I - certidões do cartório distribuidor demonstrando a inexistência de ações em andamento que caracterizem oposição à posse do imóvel objeto de legitimação de posse; (Redação dada pela Medida Provisória nº 514, de 2010)

II – declaração de que não possui outro imóvel urbano ou rural;

III – declaração de que o imóvel é utilizado para sua moradia ou de sua família; e

IV – declaração de que não teve reconhecido anteriormente o direito à usucapião de imóveis em áreas urbanas.

§ 2o As certidões previstas no inciso I do § 1o serão relativas à totalidade da área e serão fornecidas pelo poder público.

§ 2o As certidões previstas no inciso I do § 1o serão relativas ao imóvel objeto de legitimação de posse e serão fornecidas pelo poder público. (Redação dada pela Medida Provisória nº 514, de 2010)

Art. 60-A. O título de legitimação de posse poderá ser extinto pelo Poder Público emitente quando constatado que o beneficiário não está na posse do imóvel e não houve registro de cessão de posse. (Incluído pela Medida Provisória nº 514, de 2010)

Parágrafo único. Após o procedimento para extinção do título, o Poder Público solicitará ao oficial de registro de imóveis a averbação do seu cancelamento, nos termos do art. 250, inciso III, da Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973. (Incluído pela Medida Provisória nº 514, de 2010)

O artigo 60 da Lei 11.977/2009, ou viu falar em legitimação de posse é regularização da ocupação em área pública/bem público e essa legitimação de posse poderá ser convertida em direito de propriedade se passados os 5 anos e tal, é o mesmo que ignorar o parágrafo terceiro do art. 183 da constituição. Então esse artigo é ou não constitucional? Então é claro que essa legitimação de pose









http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#art183


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desse artigo está valendo para áreas privadas e não pública e é um novo instituto. Isso não é a legitimação de posse da Lei 6383/76 – é outro instituto – do art. 29, que diferente do que está previsto no art. 56 da Lei 11.977 – (ATENÇÃO: MUDANÇA DOS REFERIDOS ARTIGOS A PARTIR DE DEZEMBRO DE 2010 – MP 514/2010):

Lei 6383/76 Art. 29 - O ocupante de terras públicas, que as tenha tornado produtivas com o seu trabalho e o de sua família, fará jus à legitimação da posse de área contínua até 100 (cem) hectares, desde que preencha os seguintes requisitos:

1o A regularização da ocupação de que trata este artigo consistirá no fornecimento de uma Licença de Ocupação, pelo prazo mínimo de mais quatro anos, findo o qual o ocupante terá a preferência para aquisição do lote pelo valor mínimo estabelecido em planilha referencial de preços, a ser periodicamente atualizada pelo INCRA, utilizando-se dos critérios relativos à ancianidade da ocupação, às diversificações das regiões em que se situar a respectiva ocupação e à dimensão de área. (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009)

(...)

Lei 11.977

Art. 56. O poder público responsável pela regularização fundiária de interesse social poderá lavrar auto de demarcação urbanística, com base no levantamento da situação da área a ser regularizada e na caracterização da ocupação.

§ 2o Na possibilidade de a demarcação urbanística abranger área pública ou com ela confrontar, o poder público deverá notificar previamente os órgãos responsáveis pela administração patrimonial dos demais entes federados, para que informem se detêm a titularidade da área, no prazo de 30 (trinta) dias.

§ 2o O Poder Público deverá notificar os órgãos responsáveis pela administração patrimonial dos demais entes federados, previamente ao encaminhamento do auto de demarcação urbanística ao registro de imóveis, para que se manifestem no prazo de trinta dias: (Redação dada pela Medida Provisória nº 514, de 2010)

I - quanto à anuência ou oposição ao procedimento, na hipótese da área a ser demarcada abranger imóvel público; (Incluído pela Medida Provisória nº 514, de 2010)

II - quanto aos limites definidos no auto de demarcação urbanística, na hipótese de a área a ser demarcada confrontar com imóvel público; e (Incluído pela Medida Provisória nº 514, de 2010)

III - se detêm a titularidade da área, na hipótese de inexistência de registro anterior ou de impossibilidade de identificação dos proprietários em razão de imprecisão dos registros existentes. (Incluído pela Medida Provisória nº 514, de 2010)

§ 3o Na ausência de manifestação no prazo previsto no § 2o, o poder público dará continuidade à demarcação urbanística.

§ 4o No que se refere a áreas de domínio da União, aplicar-se-á o disposto na Seção III-A do Decreto-Lei no 9.760, de 5 de setembro de 1946, inserida pela




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Lei no 11.481, de 31 de maio de 2007, e, nas áreas de domínio dos Estados, Distrito Federal ou Municípios, a sua respectiva legislação patrimonial.

§ 5o Na hipótese de o ente público notificado comprovar que detém a titularidade da área, este deverá se manifestar relativamente ao disposto no § 2o, inciso I, deste artigo. (Incluído pela Medida Provisória nº 514, de 2010)

§ 6o O auto de demarcação urbanística poderá abranger parte ou totalidade de um ou mais imóveis de domínio: (Incluído pela Medida Provisória nº 514, de 2010)

I - privado cujos proprietários não tenham sido identificados, em razão de descrições imprecisas dos registros anteriores; (Incluído pela Medida Provisória nº 514, de 2010)

II - privado registrados, ainda que de proprietários distintos; ou (Incluído pela Medida Provisória nº 514, de 2010)

III - público. (Incluído pela Medida Provisória nº 514, de 2010)

Observação pessoal: o curso terminou em setembro de 2010. Após essa data várias legislações sofreram alterações, como o Plano Diretor (LC 111/2011) e a Lei da Minha Casa Minha Vida.

O professor alertou, antes da mudança da lei, que essa LEGITIMAÇÃO DE POSSE não poderia ser imposta ao poder público, ainda não poderá ser imposta ao Poder Público. Para o Professor, na época tratou do assunto, a legitimação de posse dá em área privada, em razão do exposto no §4º. Então a legitimação de posse não é a mesma da Lei 6383/76, que trabalha a legitimação de posse do direito administrativo, que não é o mesmo que usucapião – fala de demarcação de terras devolutas.

Então, quando a legitimação de posse atingir bens públicos, em respeito ao princípio da indisponibilidade, contam com a colaboração do ente federativo na política habitacional governamental – regularização de terra política habitacional – é facultativa, pois não existe usucapião de bem público. No direito administrativo a legitimação de posse ocorre conforme o art. 29 da Lei 6383/1976 – ou seja, isso é ato vinculado e o poder público é obrigado a dar legitimação de posse, mas o conceito está no §1º:

1o A regularização da ocupação de que trata este artigo consistirá no fornecimento de uma Licença de Ocupação, pelo prazo mínimo de mais quatro anos, findo o qual o ocupante terá a preferência para aquisição do lote pelo valor mínimo estabelecido em planilha referencial de preços, a ser periodicamente atualizada pelo INCRA, utilizando-se dos critérios relativos à




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ancianidade da ocupação, às diversificações das regiões em que se situar a respectiva ocupação e à dimensão de área. (Redação dada pela Medida Provisória nº 458, de 2009).

Então, o que ela oferece é a obrigação de dar somente o domínio útil, através de uma licença de ocupação, por no mínimo mais quatro anos. Outra prova disso é a parte que fala da preferência para a aquisição. Então é uma decisão discricionária e ninguém adquire nada pela posse, o que pode acontecer é ao final da licença o poder público oferecer opção de compra, em razão da preferência e pelo valor da terra nua e sem licitação.

No Direito Agrário se estuda mais a fundo a legitimação de posse e ele mostra que isso é muito melhor que uma reforma agrária, na qual se gasta dinheiro com a desapropriação, faz o assentamento do colono, e abandona o indivíduo no meio do nada, pois nenhum ente vai bancar a infra-estrutura. Então, você esta ocupando uma área rural do poder público, ele ganha uma licença e se ao final dos 4 anos ele provar que é agricultor, ao final da ocupação, ele pode comprar a área. Ele é o real agricultor.

É uma reforma agrária sem desapropriação – reforma agrária em terra devoluta e o que mais tem nesse pais é terra devoluta, temos tanta que querem meter a mão, tanto que tem civilista que afirma que terra devoluta é um bem não público. Para o direito administrativo, terra devoluta é bem público e ponto, sendo a dúvida se ela é da União ou do estado e o processo discriminatório de terra devoluta serve somente para uma coisa , para saber se ela é da União ou do estado e não para saber se é pública ou particular. Atenção para municípios, não foram contemplados com terras devolutas. No entanto, nada impede que a União e o estado transfiram para o município as terras devolutas. Então o município pode ter terras devolutas, não por força constitucional, mas pode vir por repasse (art. 20 m inciso II e art. 26, IV da Constituição). Regularização fundiária em domínio público é via legitimação de posse do direito administrativo, já a legitimação de posse da Lei 11.977 é somente para propriedade privada.

CONCESSÃO DE USO ESPECIAL

Ainda nesse contexto de não ser possível usucapião de bem público, chamo atenção para um outro instituto que foi criado, que é a CONCESSÃO DE USO ESPECIAL, que é em razão da impossibilidade da usucapião de bem público e que foi criada pelo Estatuto da Cidade, mas teve sua redação original vetada, sendo que depois veio pela MP 2220/2001, para regularizar as ocupações. O governo no fez uma lei e facultativamente criou regras para regularizar ocupações

Inteligentemente, para não fomentar as invasões de bem público, ela tem lapso temporal definido, vejam o art. 1º da MP 2220, percebemos que essa regularização fundiária tem aqueles que estiverem lá até 30/06/2001 por mais de 5 anos. Essa concessão nçao é para ser usada constantemente, decidiram vamos regulariza de 5 anos para traz. Ela pode ser individual, como coletiva (nas áreas de favela) e para fins de moradia.

CAPÍTULO I

DA CONCESSÃO DE USO ESPECIAL




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Art. 1o Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1o A concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2o O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo concessionário mais de uma vez.

§ 3o Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.

Ao falar “tem o direito”, estamos diante de uma atuação vinculada, quem for até o poder público e prova isso terá o direito tanto que José dos Santos Carvalho Filho fala que essa concessão de uso especial não tem natureza de contrato, mas de ato administrativo vinculado, no livro de Estatuto da Cidade ele repete essa posição. Esse ato vinculado foi criado pela MP 2220/01 para regularizar. Contudo Procuradorias dos municípios não gostam desse instituto, pois o município tem que criar infra-estrutura e fazer equipamentos urbanos, bem com a cidade cresce desordenadamente.

CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO x DIREITO DE SUPERFÍCIE




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Sempre se relacionou a concessão de direito real de uso com o direito de superfície, sendo que a concessão real de uso está no art 4º, V d, letra g do Estatuto da Cidade, enquanto o direito de superfície está na letra L, mas justamente por estarem no mesmo rol é que são coisas diferentes, isso porque o direito de superfície entrou em saiu várias vezes do direito civil, então quando apareceu o direito real de uso, muita gente achou que era o direito de superfície disfarçado,mas não é. E quem ensina brilhantemente isso é a DI PIETRO, quando compara com aforamento, enfiteuse e direito real de uso

Clique no link para ir ao livro:

(http://books.google.com.br/books?id=1962gbj8imYC&pg=PA181&lpg=PA181&dq=Di+Pietro+concess%C3%A3o+de+direito+real+de+uso+e+direito+de+superficie&source=bl&ots=MSmZk7cLgO&sig=DhKyhICW1bBARcnDjKmWxz889cU&hl=pt-BR&ei=XjuVTbD5NMjSgQe-yOSuCA&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=1&ved=0CBcQ6AEwAA#v=onepage&q&f=false)

Para ela são três diferenças: Direito de Superfície é mais fácil de se lidar do que a concessão de direito real de uso, pois esta última e está ligado à aderência à coisa, enquanto a primeira é um direito autônomo que não tem relação com o direito de propriedade, que tem somente o domínio direto. O que o superficiário construir é propriedade autônoma e passível de hipoteca. Na concessão de direito real de uso, tem somente o direito ao uso. O direito de superfície pode ser usado também para interesses privados, enquanto a concessão de direito real de uso, quando usada pelo poder público obrigatoriamente tem que atender ao interesse público (DL 271).

Observação pessoal:

DIREITO DE SUPERFÍCIE E CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO – DIFERENÇAS

Existe grande semelhança entre o direito de superfície e a concessão do direito real de uso regulamentada pelo Decreto 271/61, a ponto de alguns doutrinadores defenderem que a instituição da concessão teria significado a volta da superfície no Direito Brasileiro. Porém, com olhar atento aos institutos, percebe-se que são essencialmente distintos.

O direito real de uso consiste na concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, gratuita ou onerosa, por tempo certo ou indeterminado, para fins de urbanização, industrialização, edificação, cultivo de terra, ou outra utilização deinteresse social.



http://books.google.com.br/books?id=1962gbj8imYC&pg=PA181&lpg=PA181&dq=Di+Pietro+concess%C3%A3o+de+direito+real+de+uso+e+direito+de+superficie&source=bl&ots=MSmZk7cLgO&sig=DhKyhICW1bBARcnDjKmWxz889cU&hl=pt-BR&ei=XjuVTbD5NMjSgQe-yOSuCA&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=1&ved=0CBcQ6AEwAA#v=onepage&q&f=false




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Um grande traço diferenciador entre a superfície e o direito real de uso consiste no fato de que, na concessão, o concessionário tem apenas um direito real de uso e gozo sobre a obra e não a propriedade autônoma destas, gerada pela superfície. Vale dizer: na concessão não ocorre a suspensão dos efeitos da acessão, o que se dá na superfície. Não sendo proprietário, o cessionário não pode gravar e hipotecar a construção. Esse fato dificulta o financiamento em favor do concessionário, pois não pode oferecer o bem em garantia.

Outra diferença reside no fato da concessão de direito real de uso estar vinculada a fins de interesse público, enquanto a superfície pode, também, ser utilizada para atender interesses privados. Corrobora para tal diferenciação o artigo 4º. do Estatuto da Cidade, que elenca ambos como instrumentos de política urbana

Para finalizar, o direito de superfície é tratado no Novo Código Civil e no Estatuto da Cidade, sendo que o CC/02 veio depois do Estatuto da Cidade. Então qual deles prevalece na área urbana? José dos Santos Carvalho Filho afirma que o direito de superfície da área urbana fica com o Estatuto da Cidade, enquanto o Código Civil deixa o direito de superfície para a área rural, alegando ele que o Código Civil não teve intenção de dizer apenas para a área rural, mas prevalece a lei específica sobre a geral na área urbana.

A concessão do direito real de uso é trabalhada no artigo 7º do DL 271/67, sendo que ela não é um contrato exclusivo do direito público, pois também pode ser usada entre particulares:

Art. 7o É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)

Então a concessão do direito real de uso poder ser também usada entre particulares, mas como não posso usar o domínio útil como garantia e isso dificilmente atrai particulares. O Estatuto da cidade tem um artigo que pode mudar esse problema em alguns casos, cuidado com essa diferença, quando se fala do domínio útil como garantia, pois a variação disso no art. 48 do Estatuto da Cidade. A concessão de direito real de uso, excepcionalmente, o domínio útil poderá ser usado como garantia de financiamentos habitacionais.

Art. 48. Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública com atuação específica nessa área, os contratos de concessão de direito real de uso de imóveis públicos:

I – terão, para todos os fins de direito, caráter de escritura pública, não se aplicando o disposto no inciso II do art. 134 do Código Civil;

II – constituirão título de aceitação obrigatória em garantia de contratos de financiamentos habitacionais.



http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11481.htm#art7


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Voltando ao artigo 7°, acima transcrito, a grande característica do direito real de uso é ser resolúvel. Por isso, que ela pode ser por tempo indeterminado, pois todos sabemos que na Lei 8666, temos o art. 57, §3º (recentemente alterado) que trabalha a duração dos contratos administrativos “não existe contrato por prazo indeterminado”. Então estou diante de uma exceção, na qual o interesse público está garantido pela cláusula resolúvel, pois quando a concessão de direito real de só é utilizada pelo poder público ela terá que atender fins específicos e de regularização fundiária de interesse social.

Então, quando o poder público entrega um bem público em concessão de direito real de uso a um particular, não há mal em ter prazo indeterminado, pois garante o atendimento do interesse público a existência da clausula resolúvel, posse deixa de atender esse fim, o contrato está extinto e tudo que foi investido se perde, em razão da ascensão e se recupera o domínio útil.

No art. 7º, alem do prazo determinado ele ainda fala em gratuito, isso o professor não pode afirmar que seja possível, mas se em 2007 isso foi alterado e mantido, deve existir, mas ao olhar o art. 37, inciso XXI: “XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento).”

Então, todo contrato administrativo é oneroso. Diogo de Figueiredo tem sempre a preocupação de trazer características e elementos do contrato e ali ele repete as dos atos administrativos ele acrescenta a onerosidade, pois está previsto na Constituição. Então, se pega uma Legislação específica que fala que pode ser gratuita, então qual que prevalece, mas seria da gênese disso ser gratuito. No art. 37, XXI da CF temos 4 exemplos de contratos administrativos e não fala entre outros. Então eu poso dizer que é oneroso para esses quatro. Então defender a teses da peculiaridade da concessão, que ela pode ser gratuita, até mesmo pelo seu objetivo que envolve pessoas que não podem pagar nada e querer que haja pagamento é inviabilizar o instituto.

Vale frisar que o §4º do art. 7º admite que a concessão de direito real de uso seja transferido inter vivos ou mortis causa, o que facilita a transação do domínio útil.

§ 4º A concessão de uso, salvo disposição contratual em contrário, transfere-se por ato inter vivos , ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sôbre coisas alheias, registrando-se a transferência.

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AULA – 01/09/2010

Gostaria de chamar a atenção para um tema que ficou em aberto, que seria a natureza jurídica dos valores arrecadados do solo criado. Foi falado que parecia preço público e é, mas isso não é pacífico.

Já falei aqui da obra organizado por Sergio Ferraz e Adilson de Abreu Dallari - Estatuto da Cidade e o capítulo de solo criado dessa obra foi entregue por um outro autor muito bom, Goiano de Azevedo Marques Neto, que trabalha o tema como se fosse um bem público passível de alienação, pede para ter prudência na alienação, com a possibilidade de uso adequado do solo – gabarito e fala que o solo criado é um bem in comercio, falando que “esse ativo, caracterizado como um bem autônomo adimite alienação pelo poder público, mediante outorga onerosa (que é o antigo solo criado) do direito de construir.

Ele fala também que ele pode ser alienado pelo particular através da transferência do direito de construir, ou seja, você pode criar solo, desde que faça o pagamento e pode transferir. E




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ele diz “ o fato é que o solo criado, caracterizado pelo bem público passível de alienação não é um bem ilimitado, o poder público municipal não pode sair vendendo o potencial construtivo, como se tivesse descoberto uma forma de criação ilimitada de riqueza, pois haverá em cada cidade um potencial de solo criável, correspondente a uma diferença entre coeficiente de aproveitamento básico (construção que se pode fazer dentro da metragem do imóvel) e o limite máximo possível de aproveitamento (possibilidade da fixação do gabarito).

Mais a frente esse autor ainda tem um item dedicado à natureza jurídica do ônus pago pela outorga. Ele fala que, uma vez sendo o ônus exigido em pecúnia, coloca-se em discussão a natureza dessas receitas. Há aqueles que afirmam se tratar de natureza tributária – Seabra Fagundes. Outros, como nós, sustentamos que essa receita caracteriza mero preço público, haja vista que a aquisição do direito ao solo criado não possui Carter de compulsoriedade atinente aos tributos. O professor não conseguiu procurar isso em outros trabalhos, ou autores recentes que defendem a teses de ser receita tributária, mas o autor citado – Seabra Fagundes – é já antigo. Para Floriano de Azevedo Marques Neto – também seria preço público.

SERVIDOR PÚBLICO:

Vamos falar de servidor público e fazer algumas colocações, sendo relevante verificar o Estatuto do Servidor Público – Lei 94/79. Em matéria de reversão, citar o artigo que trabalha isso e insiste acertadamente a ligá-la somente à aposentadoria por invalidez (art. 57 e 58 da Lei Municipal 94/79 – Reingresso do servidor publico aposentado por invalidez).




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CAPÍTULO XVII

DA REVERSÃO

Art. 57. Reversão é o reingresso no serviço público do funcionário aposentado por invalidez, quando insubsistentes os motivos da aposentadoria.

Art. 58. A reversão far-se-á “ex-offício” ou a pedido, de preferência no mesmo cargo ou naquele em que se tenha transformado, ou em cargo de vencimento e atribuições equivalentes aos do cargo anteriormente ocupado, atendido o requisito de habilitação profissional.

Parágrafo único. Para que a reversão possa efetivar-se, é necessário que o aposentado:

a) não haja completado 70 (setenta) anos de idade;

b) não conte tempo de serviço e de inatividade para aposentadoria voluntária, computado em conjunto;

c) seja julgado apto em inspeção de saúde;

d) tenha o seu reingresso na atividade considerado como de interesse do serviço público, a juízo da Administração

Absurdamente na União foi feita uma Medida Provisória que admitiu a reversão por aposentadoria voluntaria, o que parece ser um total desrespeito a regra constitucional do concurso público, pois já que o sujeito se aposentou por que assim quis e a única forma de voltar seria fazendo um novo concurso. Não vi Município nem estado do Rio tecer alguma modificação quanto à reversão.

Certamente neste Estatuto o estágio probatório ainda está de 2 anos, até porque, ele não somente ele foi criado na década de 70, como foi atualizado pela PGE antes da EC 19,(art. 21 do Estatuto Municipal), mas depois dela a estabilidade pulou para 3 anos e, apesar de algumas discordâncias, não temos dúvidas em afirmar, inclusive na doutrina escrita pautados nas lições da Di Pietro, que automaticamente o estagio probatório pula para 3 anos, o que deve contaminar o Município do Rio de Janeiro, pois é a lição Constitucional a ser seguida.

No Estatuto tem uma conceituação relativa à estabilidade, que lamentavelmente vemos colocações sendo feitas de forma equivocada, chamo atenção para o art. 68, parágrafo único da Lei 94/79 – a estabilidade refere-se a permanência no serviço público e não no cargo – perfeito, não há cargo estável, há cargo efetivo, e, após 3 ano,s você ganha estabilidade no serviço, seja federal, estadual ou municipal. Lógico, que essas estabilidades não se comunicam, pois são entes da federação com autonomia político-administrativa.




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A LOM-Rio, em relação à nomeação – que é uma expectativa de direito – o Professor insiste na tese de que isso não é verdade, não é verdade que se eu passar num concurso público dentro do número de vagas eu não tenho expectativa de direito em relação à nomeação. Essa também é a posição do STF, que não confirma as teses que o STJ vem tentando emplacar. Entretanto na LOM-Rio, no artigo 201, parágrafo único, tem a seguinte redação, que se entende por inconstitucional:

Art. 201 - A investidura em cargo ou emprego público de qualquer dos Poderes Municipais depende da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e obedecerá ao seguinte:I - os cargos, empregos ou funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei;II - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez por igual período;III - durante o prazo previsto no edital de convocação, o aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será, observada a classificação, convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira;IV - o concurso público será obrigatoriamente homologado no prazo máximo de noventa dias a contar da data de sua realização, ressalvadas as impugnações legais.Parágrafo único - A classificação em concurso público dentro do número de vagas obrigatoriamente fixado no respectivo edital assegura o provimento no cargo ou emprego público no prazo máximo de cento e oitenta dias, contados da homologação do resultado.

“Assegura” – diz que é um direito, mas essa redação é basicamente a mesma encontrada na Constituição do Estado – no art. 77, inciso VII. Entretanto, esse inciso foi objeto de Recurso Extraordinário nº 229450 e no Informativo 177 de 2000 o STF considerou inconstitucional essa redação, alegando que a nomeação tem que ser avaliada pelo executivo e nunca importa pelo legislativo. Esse informativo questionou um concurso público de Niterói, que não tem nada a ver com o Estado do Rio de Janeiro, mas amém.

Na LOM-Rio tem um artigo que fala dos regimes de contratação no poder público municipal, art. 175:

Art. 175 - São servidores públicos os que ocupam ou desempenham cargo, função ou emprego de natureza pública, com ou sem remuneração.

Parágrafo único - Considera-se:

I - funcionário público - aquele que ocupa cargo de provimento efetivo ou em comissão, deste demissível "ad nutum", na administração direta, nas autarquias e nas fundações;

II - empregado - aquele que mantém vínculo empregatício, regido pela legislação trabalhista, com as empresas públicas ou com as sociedades de economia mista;

III - empregado temporário - aquele contratado pela administração direta, autárquica ou fundacional, por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.




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Em âmbito nacional todos falam servidor público, aquele encontrado no regime do cargo público – estatutário – na direta autárquica e fundacional e com a volta do regime único é o que se aplica. Empregado público encontramos nas estatais, são contratos pelas CLT, apesar do concurso prévio obrigatório – era preciso na época, mas com a ADIN 2135 voltou a ser assim. Empregado temporário - fala em excepcional interesse público – art. 37, inciso IX, da Constituição Federal. Três regimes (formas de vinculação com o poder público): a) cargo público (servidor público), b) emprego público (empregado) e c) contratação temporária.

ADI 2135 MC / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRARelator(a) p/ Acórdão: Min. ELLEN GRACIE (ART.38,IV,b, do RISTF)Julgamento: 02/08/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação

DJe-041 DIVULG 06-03-2008 PUBLIC 07-03-2008EMENT VOL-02310-01 PP-00081RTJ VOL-00204-03 PP-01029

Parte(s)

REQTE.: PARTIDO DOS TRABALHADORES - PTADVDOS.: LUIZ ALBERTO DOS SANTOS E OUTROSREQTE.: PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA - PDTADVDOS.: HUGO LEAL MELO DA SILVA E OUTROREQTE.: PARTIDO COMUNISTA DO BRASIL - PC DO BADV.: PAULO MACHADO GUIMARÃESREQTE.: PARTIDO SOCIALISTA DO BRASIL - PSBADVDOS.: LUIZ ARNÓBIO BENEVIDES COVÊLLO E OUTROREQDO.: CONGRESSO NACIONAL

Ementa

MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) Nº 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÁGRAFO 2º DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se,




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assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido.

Decisão

Após o relatório e as sustentações orais da tribuna, pelo requerente, Partido dos Trabalhadores-PT, do Dr. Luiz Alberto dos Santos, e do Advogado-Geral da União, Dr. Gilmar Ferreira Mendes, o Tribunal deliberou suspender a apreciação do processo de pedido de concessão de liminar. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 27.9.2001. Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Néri da Silveira, Relator, deferindo a medida acauteladora para suspender a eficácia do artigo 39, cabeça, da Constituição Federal, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, em razão do que continuará em vigor a redação original da Constituição, pediu vista, relativamente a esse artigo, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Em seqüência, o Tribunal, por unanimidade, declarou o prejuízo da ação direta quanto ao ataque ao artigo 26 da Emenda Constitucional nº 19/98. O Tribunal, por unanimidade, indeferiu a medida cautelar de suspensão dos incisos X e XIII do artigo 37, e cabeça do mesmo artigo; do § 1º e incisos do artigo 39; do artigo 135; do § 7º do artigo 169; e do inciso V do artigo 206, todos da Constituição Federal, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº 19/98. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Relativamente a estes artigos, a Senhora Ministra Ellen Gracie, esteve ausente, justificadamente, não participando da votação. Após o voto do Relator, indeferindo a medida cautelar quanto ao § 2º do artigo 41 da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 19/98, foi suspensa a apreciação. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello, e, neste julgamento, o Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 08.11.2001. Decisão: Após os votos da Senhora Ministra Ellen Gracie e do Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, acompanhando o voto do Relator, deferindo a liminar para suspender a eficácia do artigo 39, cabeça, da Constituição Federal, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, pediu vista o Senhor Ministro Nelson Jobim. Não votou o Senhor Ministro Gilmar Mendes por suceder ao Senhor Ministro Néri da Silveira, que já proferira voto. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 27.06.2002.




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Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Nelson Jobim, justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 28.04.2004. Decisão: Prosseguindo no julgamento, após o voto do Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente), que indeferia a liminar, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie e, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Eros Grau. Plenário, 23.03.2006. Decisão: Após o voto-vista do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski e o voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que acompanhavam o voto anteriormente proferido pelo Senhor Ministro Nelson Jobim, indeferindo a cautelar, e os votos dos Senhores Ministros Eros Grau e Carlos Britto, deferindo parcialmente a cautelar, acompanhando o voto do Relator, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso. Não participou da votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia por suceder ao Senhor Ministro Nelson Jobim que já proferira voto. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 22.06.2006. Decisão: O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 39, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, tudo nos termos do voto do relator originário, Ministro Néri da Silveira, esclarecido, nesta assentada, que a decisão - como é próprio das medidas cautelares - terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie, que lavrará o acórdão. Não participaram da votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Gilmar Mendes por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim e Néri da Silveira. Plenário, 02.08.2007.

Sobre contratação temporária, cada ente da federação define a forma com que essa contratação temporária será realizada. A União tem uma lei específica, a contratação temporária é com base em estatuto próprio, diversa da previsão para o estatutário da Lei 8112 de cargo efetivo, PIS tem uma lei de contratação temporário 87453, que somente vale para a União, já que o Estado e Município do Rio cada um tem a sua.

No Estatuto do Município do Rio de Janeiro, modificado pela PGM, temos uma lei especifica de contratação temporária do Município (verificar se ainda está em vigor) – que era a 1978/93. Essa lei, no art. 3º diz: Art. 3º - A contratação de que trata esta Lei reger-se-á pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho, exceto quanto ao prazo, que não excederá de seis meses, admitida, em caso de extrema necessidade, uma única prorrogação de até três meses.

No Município do Rio de janeiro, a contratação temporária é pautada na CLT, como determina a lei 1978/93, que deveremos verificar ainda se está em vigor ou não.

ESTABILIDADE:




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A Emenda 19 flexibilizou a estabilidade quando, no artigo 169 da CF, admite a perda do cargo por excesso de gatos orçamentário – fixação de limites com o gasto do pessoal que é encontrado normalmente nos artigos 19 (limite geral – 60% da receita corrente líquida – Municípios e estados – União 50%) e 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Então, o art. 169 da Constituição passou a exigir limite com gatos orçamentário com servidor, sendo que lei complementar deverá regular esse limite, que é a LRF (101/2000). No art. 20, III da LRF temos a divisão desses 60% entre os poderes do Município, o que é sempre muito questionável quanto à constitucionalidade, pois a LRF é lei federal que dispõe sobre norma geral, então não caberia o congresso Nacional definir isso no lugar da Cãmara Municipal. Então temos que ir nos dois artigos.

Esse artigo 20 já foi objeto de ADIN 2238 e o STF negou liminar em face do inciso II e III, sendo lamentável essa posição do STF, em razão da evidente inconstitucionalidade. Recentemente tive a informação de que a OAB entrou com uma ADIN questionando somente esse artigo e incisos II e III , mas ainda não se teve notícias sobre a concessão ou não de liminar. Então, caso o ente da federação extrapole o limite permitido para o gasto com pessoal, providencias serão tomadas para fazer valer o mandamento constitucional, que está no §4º do art. 169, mandar embora o servidor estável, porém a própria emenda 19 criou uma regra protetiva para as carreiras que exercem atividades típicas do estado, onde está a PGM, pois ela é um órgão criado para assessoramento jurídico do município e para representar o Município do Rio em juízo.

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

Parágrafo único. A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser feitas:

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas: (Renumerado do parágrafo único, pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art21.









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§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Quando se cria uma regra de restrição como essa, de mandar um servidor estável embora, mas preservando outras carreiras, isso quase não soa bem. Então a EC 19 não colocou isso no art. 169, na realidade ela mudou a redação do art. 247 da Constituição Federal (fazer a remissão). Nesse artigo fala que servidor que exerce atividade típica exclusiva terá um tratamento diferenciado pela lei que regulamentar a Constituição, que é a lei 9801/99. Nesta lei, o art. 3º completa o art. 240 da Constituição, que certamente será aplicado ao PGM.

Art. 247. As leis previstas no inciso III do § 1º do art. 41 e no § 7º do art. 169 estabelecerão critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Parágrafo único. Na hipótese de insuficiência de desempenho, a perda do cargo somente ocorrerá mediante processo administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a















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ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

A lei 9801 optou pela expressão exoneração, não é boa a expressa, mas é melhor que demissão – que é punição, mas exoneração também não seria o caso, pois somente ocorre exoneração a pedido do servidor ou de ofício quando o servidor dá causa, ou por ter assinado o termo de posse e não entra em exercício, ou o servidor não tem aptidão para a função e não passa no estágio probatório. Assim, essa lei chamou a perda do cargo público por excesso de gasto orçamentário de exoneração, ou seja, seria um terceiro caso de exoneração.

Voltando ao art. 3º. Então, primeiro se exonera os servidores de carreira administrativa, que não é típica de estado, se 30 % não forem suficientes, chegamos às atividades do estado, mas ao máximo de 30%, mais que isso não tem. Os Tribunais de Contas, os ministros de lá são vitalícios bem como a Procuradoria dos Tribunais de Contas, mas os membros do Ministério Público não.

Observação: é claro que não se vai estudar a aposentadoria do servidor municipal com base no art. 211 da LOM-Rio, pois ele é anterior à EC 20, Ec 41 e Ec 47. Então qualquer questão sobre isso ignore a Lei 94/79 e a LOM-Rio, pois o que vale é o art. 40 com as alterações da emenda 20, 41 e 47.

PATRIMÔNIO PÚBLICO –BENS PÚBLICOS – PROTEÇÃO

Temos um recheado capítulo de bens públicos na LOM-Rio, nos art. 228 e seguintes que fala do patrimônio do município. Temos 3 tipos de bens públicos no direito brasileiro, regulados pelo direito civil, no art. 98 do Código Civil ao art. 103. Vejam o art. 98 do Código Civil.

CAPÍTULO IIIDos Bens Públicos

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Art. 99. São bens públicos:I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;




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III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

Então, entidade direta, autárquica e fundacional (fundação publica de direito público), possuem bens públicos. Está a divisão dos bens públicos em uso comum, uso especial e dominical, cuidado com o erro de colocar a palavrinha uso na frente do dominical, pois bem dominical não tem uso, e essa é a diferença, pois os outros dois têm afetação e o dominical está desafetado, não tem uso público, por isso traçar a diferença em relação ao bem dominical é fácil.

A diferença do bem de uso comum para o bem de uso especial é um pouco mais difícil, tendo em vista que os dois estão afetados, mas na lição de Diogo de Figueiredo, a diferença é que ao analisar o destinatário do bem (usuário), pois o destinatário do bem de uso comum é indeterminado e no de uso especial é determinado ou determinável. As ilhas podem ser tanto bem de uso comum, quando estiverem ocupadas por comunidades, ou bens dominicais.

As ilhas ocupadas por particulares são bens dominicais entregues a usos de particulares com vínculo governamental entregue por ocupação – que paga uma taxa de ocupação Dec. 60/96. Quando tem urbanização grande, a ilha é municipal, mas quando é de um proprietário é um bem dominical, o que se vende é domínio útil ou benfeitorias. A ilha para ser particular, o histórico da propriedade tem que provar isso (lei 601 de 1850) – muito difícil, procurem a EC 46 que mudou o art. 20, inciso IV, da Constituição, que reconheceu que as ilhas ocupadas passem para o Município. Quando li essa emenda me perguntei o que é sede do município? É a cidade do Rio de Janeiro, mas isso não diz nada, mas a emenda não esclarece, mas é área da república onde os poderes estão instalados. Isso surgiu basicamente em razão de Municípios que tinham suas sedes em ilhas e tinha que pagar foro e IPTU ao mesmo tempo.

Esse é um tema que, para aprofundar é complicado, pois não tem estudos em qualquer lugar. O Carvalhinho fala que essa sede dos Municípios estariam sempre em ilhas costerias, mas também não se tem conhecimento de municípios em ilhas marítimas, lembrando que FERNANDO DE NORONHA não é uma cidade, é um distrito de Recife e os poderes de Recife não estão em Fernando de Noronha.No Rio de Janeiro, os exemplos são Paquetá e Ilha do Governador, que são municipais.




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Art. 20, IV da Constituição Federal, exceções do art. 26, inciso II - O particular pode ser dono (ou terceiros).

O que fez essas ilhas costeiras que eram da União passarem a ser municipais? O parâmetro que se utiliza para isso é o Código Tributário quando trabalha a cobrança de IPTU fala que área urbana será definida pelo Município e será por ele administrada quando tiver dois dos seguintes equipamentos urbanos instalados e montados pelo poder público, mas onde fica o título de propriedade? Como se dá essa mudança? Deve ser automático, mas não tem essa informação em lugar algum, mas mesmo antes da EC 46 isso já funcionava assim, com base no Código Tributário.

No caso de Aeroporto, é diferente, pois tem a influencia da União.

Usuário indeterminado, determinado ou determinável. Sobre isso não tentem diferenciar bem público de uso comum do de uso especial pelo critério de pagamento, pois não é o adequado. Exemplo: art. 99 do CC/02, inciso I – estradas bem publico de uso comum – o pedágio não muda a natureza jurídica do bem, mas você paga para trafega num rua com pedágio e não identifica usuário.

Teve uma prova da OAB que perguntou a natureza jurídica do MARACANÃ e o gabarito disse que era nem público de uso especial, O professor discorda flagrantemente, sendo certo que pode ter até uma parte de uso especial, como é o Maracanã, no entanto 90% da capacidade do estádio é indeterminado, então ele é em grande parte de uso comum mediante pagamento, como o Sambódromo. Cemitérios, em regra administrados pela municipalidade possuem alamedas que são bens públicos de uso comum, passeia lá quem quiser, mas os locais onde as pessoas estão enterradas – uso especial – e é concessão de uso perpétuo dependendo de cada ente da federação.

Sobre as praias – são bens da União, então não existe praia municipal. Temos uma lei que regulamento o gerenciamento costeiro, e que define que as praias são bens públicos de uso comum – lei 7661/88 – art. 10, falo isso por causa do choque de ordem, pois não existe praia particular. Evidentemente temos problemas como o Sheraton que fechou a praia para que a comunidade do Vidigal tivesse acesso., obviamente não conseguiu.

Em relação á área militar, também está no art. 10 – ressalvados os trechos considerados de segurança nacional e áreas protegidas pó legislação específica, normalmente ambiental. Posso cobrar para ter acesso à uma praia? É questionável por causa da definição de segurança nacional, tendo em vista que tem algumas exceções, as ressalvas podem cobrar. Observação: a te na ilha o que é particular é a área alodial da ilha, as praias são da União e terrenos de marinah também são encontrados em ilhas.

A LOM-RIO, no art. 236 confirma esse três tipos de bens públicos do art. 99 do CC/02. Esses bens têm um regime próprio, em razão do princípio da indisponibilidade do bem público, todos têm um tratamento diferenciado da propriedade privada, o que gera esse regime jurídico, com características próprias, que tradicionalmente são conhecidas por todos:




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Existe um artigo na LOM-Rio que confirma essas características, art. 231, mas ele não fala não onerosidade, fala outra expressão: “imemoráveis” – olhando no dicionário, não tem memória, mas já até vi INONEROSIDADE, mas isso não existe, porém nunca tinha visto o IMEMORÁVEL, mas significa que é desde os primórdios o bem já era do Município, mas pode ter uma idéia de terras devolutas, é a lembrança da SPU de que no Brasil não há res nullius. É bom lembrar que a Constituição não contemplou os municípios na divisão das terras devolutas (bem dominical), mas como vimos, ele somente as têm quando são transferidas pela União ou Estados aos municípios por doação para dar destinação pública. (art. 20, II e 26, IV da Constituição Federal).

Para o direito administrativo, o processo discriminatório de terras devolutas existe para dizer se é da união ou do Estado, mas os civilistas dizem que é para dizer o contrário, pois para eles as terras devolutas são bens não públicos. O Novo código civil não disse isso e qualquer doutrina de direito administrativo vai te dizer o que afirmei no começo. O melhor Curso de Direito Administrativo para apreciar esses conflitos entre direito público e direito civil sobre bens públicos é o da Profa. Di Pietro, Ed. Atlas – Curso de Direito Administrativo, porque ela bota o dedo na ferida.

Não há na LOM-Rio a não onerosidade, somente à imprescritibilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade e impenhorabilidade, mas é bom lembrar que o CC/02 garante a não onerosidade no art. 1.420. Assim sendo, faremos um passeio por essas características:

Características:

a) INALIENABILIDADE – Numa prova de PGM temos sempre que ficar atentos, pois esse tema nos leva ao assunto de licitações, pois tenho visto em concurso uma maior preocupação em perguntar sobre as exceções à regra da inalienabilidade do que a própria inalienabilidade, então, o que se pergunta são as exceções, porque o poder público não é o dono do bem público, é somente gestor, o dono é a coletividade, então ele tem que usar e conservar, sem poder aliena, pois estão afetados – vejam o art. 100 do CC/02, enquanto conservarem sua qualificação, ou seja, enquanto estiverem afetados conservarão sua inalienabilidade:

CAPÍTULO IIIDos Bens PúblicosArt. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.




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Art. 99. São bens públicos:I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

Dentro dos três tipos dos bens públicos já aprece uma exceção, que é o bem dominical, do qual o estado é proprietário, pois o bem já está desafetado, vejam a previsão do artigo 101. O poder público é proprietário, segundo o art. 99, inciso III do CC/02, podendo vender se desejar, sendo certo que os dois artigos terminam mencionando uma lei. Então, alienar bem público dominical é fácil, tendo em vista que ele já está desafetado, alienar bem público de uso especial, o estado é gestor, mas quando perderem essa qualificação, uma vez desafetados viram dominicais e podem ser alienados, mas enquanto na qualidade de bem de uso comum ou especial não podem ser alienados – estudem desafetação de bem público. Dessa forma, essa classificação de bem não é estanque, pois o que hoje está afetado pode amanhã sofrer desafetação.

Diante dessa possibilidade, há dois caminhos para que ocorra uma desafetação (ou afetação). A desafetação pode ocorrer pela desafetação jurídica ou formal ou pela desafetação fática ou tácita. A primeira é manifestação de vontade do poder público, que se mexe e resolve,




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manifestando sua vontade, gerando uma desafetação. A segunda ocorre sem a manifestação jurídica do poder público, pois um fato gera a desafetação fática, que é tácita. (ex: Há algum tempo atrás foi noticiada a descoberta de uma pedra preciosa no Parque de São Cristóvão, logicamente o povão pensou se tem uma tem duas e resolveram garimpar uma praça e um prédio em frente foi interditado por causa disso e praça virou um canteiro e na verdade não era nada, ouro de tolo, isso desafetou um bem público de uso comum).

A PGE já perguntou: Hospital Getúlio Vargas (bem público de uso especial), teve uma explosão de uma de suas caldeiras que inutilizou por completo o hospital, pode o Governador vender o hospital?a resposta correta é que sim, desde que cumpridas as formalidades legais, pois o bem deixou de ser de uso especial, pela desafetação tácita e virou um bem dominical.

Já foi tempo que o Direito Administrativo entendia que a desafetação jurídico ou formal precisa de lei para ser feita, em alguns casos ainda vou precisar, mas na grande parte não é preciso. Tanto que nenhum livro hoje menciona a forma. Os antigos cursos falavam que era via lei, hoje falam via ato do poder público.

Há um entendimento de que não precisam ser via lei, salvo quando o objetivo for a alienação, pois a lei de Licitações exige lei para isso. Quando queremos alienar um bem público de uso comum e especial, não se faz uma lei para desafetar e outra para vender, vai direto no legislativo e pede autorização, e se ele der, concomitantemente desafetou jurídico e formalmente o bem e admitiu sua alienação (art. 17 – 8666/93 c/c art. 232 da OM-Rio).

Seção VIDas Alienações

Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

LOM-RIO

Art. 232 - A alienação dos bens do Município, de suas autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, subordinada à existência de interesse público, expressamente justificado, será sempre precedida de avaliação e observará o seguinte:

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa e licitação, esta dispensável até o valor máximo de quinhentas unidades de valor fiscal do Município nos seguintes casos:




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Esse artigo está pedindo autorização legislativa para entidades paraestatais municipais, está sendo mais radical que alei geral, que claramente fala que não precisa de autorização para isso. É uma imposição da Lei Orgânica, que também trás casos de licitação dispensada (não é igual – dispensa de licitação – casa de banana – art. 24 e a dispensada está no art. 17 da lei geral).

A LOM-Rio pode alterar a regra geral da lei 8666 de licitação no âmbito do município? Todos sabem, pelo art. 22, inciso VI da Constituição, que a União recebeu o poder de criar normas gerais de licitações e contratos, então os Estados e Municípios não podem contrariar essas normas, então há um pseudo conflito aqui, mas a LOM-Rio não esta contrariando, mas somente se estivesse liberando de autorização que tem que ter, aqui o municípios está exigindo isso em razão da proteção do bem.

O art. 17 não é norma geral, pois fala de bem público da União, pelo entender do Professor, então isso não significa que essa lei pode impor ao Estado e a Município regra sobre como eles vão alienar seus bens, no entanto, a regra geral é o que está na lei 8666/93, sendo oportuno ressaltar que já existe uma decisão do STF entendendo que uma dessas alíneas do art. 17 não é norma geral (ADIN 237 de 93), mas ele falou de uma alínea somente.

O José dos Santos Carvalho Filho tem uma posição radical. Temos tantas exceções à inalienabilidade que ele não fala mais assim, ele fala em ALIENABILIDADE CONDICIONADA aos requisitos do art. 17 da Lei 8.666/93. Ele pode ter razão, mas quanto maior a proteção ao bem público melhor, então o termo correto seria inalienabilidade.

b) IMPRESCRITIBILIDADE: ela é constitucional, imposta pelo art. 183,§3º para imóvel urbano e 191, parágrafo único para o rural, sendo que a única explicação para a repetição sobre o assunto é que um artigo fala de imóvel urbano e outro de rural.

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.




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Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.

Parágrafo único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Assim que saiu a Constituição, alguns processualistas ficavam questionando se essa proteção atingiria apenas a usucapião especial. No entanto, o art. 102 do Código Civil resolveu essa questão e ainda falou dos bens móveis dizendo “Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.” Por isso, chamo atenção para a questão da regularização fundiária, que existe porque o bem público não é passível de usucapia, como falado na aula passada.

Existe ainda outra preocupação quanto à usucapião das terras devolutas, em razão daquela colocação do Direito Civil, que entende que a terra devoluta é um bem não público, e essa questão não foi resolvida, pois, para os civilistas, a terra só vira devoluta depois do processo discriminatório e ,enquanto ele não for feito ela é um bem não público passível de usucapião, mas para o Direito Administrativo isso não existe, pois a terra devoluta será sempre bem público e o processo discriminatório (Lei 63/76)é feito apenas para saber se é um bem da União ou do estado. Como os tribunais são formados de penalistas e civilistas, é bem provável que a jurisprudência se coloque de forma contrária ao direito administrativo.

Chamo atenção para uma prova da Magistratura Federal, na qual foi perguntado: se existe usucapião no bem público – CUIDADO – ele não perguntou DO BEM PÚBLICO – FOI NO BEM PÚBLICO – que é briga de particulares pelo domínio útil no bem público, sendo que o domínio útil pode ser entregue a particular, algo similar a usucapião de posse – Súmula 17 do TRF da 5ª Região. A idéia é de usucapião no bem público – aforamento (enfiteuse), no qual o domínio útil é entregue ao particular que se descuida dele e outro particular invade e passa a ter o domínio útil, não houve a perda do domínio direto da União:

Súmula nº 17: É possível a aquisição do domínio útil de bens públicos em regime de aforamento, via usucapião, desde que a ação seja movida contra particular, até então enfiteuta, contra quem operar-se-á a prescrição aquisitiva, sem atingir o domínio direto da União. REFERÊNCIA: DL nº 710/38, art.12, § 2º. PRECEDENTES: AC 62.678/PE (1a Turma, em 29.11.1994 - DJU 03.02.1995). AC 62.742/PE (3a Turma, em 17.11.1994 - DJU 09.12.1994 ).(Julg: Tribunal Pleno, em 16.08.1995 - DJU 04.12.1995, pp. 84.043/4 - Rep. DJU 18.06.1996, p. 41.851.

c) IMPENHORABILIDADE: alerta do art. 100 da Constituição federal, pois as decisões judiciais em face da Fazenda Pública têm um processo de execução especial – precatórios. Quem tem bem público são as pessoas de direito público, logo, essa impenhorabilidade não atinge os bens das paraestatais, que são pessoas jurídicas de direito privado, que possuem bens privados. Porém todos sabem que temos dois precedentes do STF, um a RE para a ECT e outro para o METRO DE SÃO PAULO, entendendo que essas duas têm direito ao uso do precatório.




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Inclusive, por força do art. 100 - Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). § 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009), que faz mençao à expressão FAZENDA PÚBLICA no caput e no §5º menciona entidades de direito público ligadas ao precatório, estatal é de direito privado, então ela pode ter seu bem penhorado.

Regis Fernandes de Oliveira, Curso de Direito Financeiro, afirma que estatal, prestadora de serviço público estaria no precatório, porém o texto constitucional não diz isso, mas ele faz isso por causa dos precedentes.

d) NÃO ONEROSIDADE: O fundamento está no art. 1.420 do Código Civil: Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. § 1o A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.§ 2o A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.

Então, se o bem público é inalienável, ele não pode ser hipotecado, penhorado, nem sofrer anticrese. Diógenes Gasparini diz: se o bem dominical não é inalienável (é alienável), pode ser dado em garantia. Então, cuidado com essa exceção do art. 101 do Código Civil, mas para isso precisa de lei autorizativa para que o bem seja dado em garantia. No entanto, a Di Pietro fala que não aconselharia nenhum cliente a aceitar um bem público em garantia, pois se o poder público der um cano, isso será executado no Poder Judiciário e quando for executar vai cair no precatório e pode




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haver uma declaração incidental de inconstitucionalidade. A teses de mestrado dela foi em bem público.

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ÚLTIMA AULA – 08/09/2010 – DIREITO FINANCEIRO – COLOCAÇÕES GERAIS

Código de Administração Financeira. CAF e Regulamento do Código de Administração Financeira. RGCAF do Município do Rio de Janeiro. Regras da LRF para os municípios. Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro.

Na aula de hoje vamos tratar dos temas acima, porém, ates disso, na aula passada paramos em USO DE BEM PÚBLICO POR PARTICULAR. Então, começaremos a aula com o slide que ficou pendente da aula passada, lembrando da possibilidade do uso do bem público por particulares, a possibilidade de a administração pública entregar o domínio útil desses bens para particulares, sendo que não estamos falando de venda de bem público (alienação), apenas a entrega do uso do domínio útil do bem para uso de partícula, pois o domínio direto continua com o poder público, sendo que esse uso de bem público pode recair sobre qualquer das espécies de bens: uso comum, especial, ou dominical.

Pode ser freqüente encontrar esse tipo de uso nos bens dominicais, aquele que não tem destinação pública, mas é bom lembrar que os outros tipos de bem não ficam de fora. Chamo atenção para o uso de bem público de uso comum por particulares de forma privativa, sendo que cabe alerta, para o caso do Rio de Janeiro, para a grande discussão que surge com o tema ponto de taxi, um logradouro público, bem público de uso comum, que o município disciplina ara uma categoria profissional.




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Vimos aquele problema que aconteceu no Aeroporto do Rio de Janeiro, quando um taxista, que não era pertencente de uma determinada cooperativa, foi espancado pelos participantes da cooperativa e a mídia destacou que o ponto de taxi é aberto a qualquer taxista, não existindo essa ocupação pela cooperativa que gosta de tentar vender o ponto, coisa que esta fora do contexto municipal.

A última vez que o professor analisou o tema, era permissão de uso a entrega de bem público a entrega de bem de uso comum para a instalação de pontos de táxi, mas pede que não deixe de ser feita essa pesquisa, pois foi um tema que chamou muita atenção da SMTU, local adequado para fazer essas pesquisas sobre ponto de taxi, mas acredito que nada mudou.

No slide, temos formas de uso de bem público por particulares via ato administrativo, melhor destacar ato do que contrato, pois no ato administrativo permissão, temos um detalhe adotado pelo Município do Rio de Janeiro, mas não temos somente via ato, como também por meio de contratos administrativos: art. 239 da LOM-Rio:

Art. 239 - Admitir-se-á o uso de bens imóveis do Município por terceiros, mediante concessão (contrato) , cessão ou permissão (atos) , na forma da lei.

§ 1º - A concessão de uso terá caráter de direito real resolúvel que será outorgada após concorrência mediante remuneração ou imposição de encargos por tempo certo ou indeterminado, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra ou outra utilização de interesse social, devendo o contrato ou termo ser levado ao registro imobiliário competente.

§ 2º - É dispensada a concorrência no caso de concessão mediante remuneração ou imposição de encargos, se a concessionária for pessoa jurídica de direito público interno ou entidade da administração indireta ou fundacional, criada para o fim específico a que se destina a concessão.

§ 3º - É vedada a concessão de uso de bem imóvel do Município a empresa privada com fins lucrativos, quando o bem possuir destinação social específica.




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Então, esse artigo está trabalhando esses institutos como formas de entrega do uso de bem público pelo particular. Não é fácil questionar se esse rol seria taxativo ou não, até porque nada impede que legislação infraconstitucional, legislação ordinária municipal, possa criar outras formas de entrega do domínio útil ao particular e até mesmo porque o termo concessão é extremamente vago, pois é um gênero, pois temos a tradicional (8666/93), a concessão real de (Decreto 271/67), então temos uma variedade de vínculos contratuais que podem ser usados para isso. Não diria que esse rol impede o uso de outros instrumentos contratuais.

A Lei 8666/93, desde então, vem admitindo a possibilidade de colocação de cláusulas exorbitantes em contratos de direito privado celebrados pela Administração Pública, isso porque o artigo que cuida disso fala de contratos de locação do direito civil, onde tradicionalmente, a Administração somente poderia usar a locação do direito civil como inquilino, como locatário, pois do contrário se ele utilizasse a lei civil ela ficaria impossibilitada de usar as clausulas exorbitantes, essa era a regra.

Então, como locador estaria ferindo a indisponibilidade de bem público, mas essa lei permite a colocação de clausulas exorbitantes em contratos de direito privado, como um contrato com base na lei do inquilinato como locador, desde que preserve a indisponibilidade do bem público, então isso aumenta muito o universo de contratos que podem ser celebrados. Art. 62, §3º da Lei 8.666/93:

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

§ 1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.

§ 2º Em carta contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra, ordem de execução de serviço ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 56 desta lei.

§ 2o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;






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II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.

§ 4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (rol de cláusulas exorbitantes)

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Então, pela leitura desses dois artigos podemos verificar que a Lei 8666/93 permite que mesmo em contratos privados se descaracterize a relação do equilíbrio entre as partes, colocando as clausulas exorbitantes e, observando os princípios do Direito Administrativo, como o da indisponibilidade dos bens públicos, estamos alargando o universo dos contratos para a entrega dos bens públicos a particulares, assim sendo, esse rol não pode ser considerado taxativo.

Dessas figuras, chamo atenção para a permissão de uso, sempre foi via ato e conceituada no art. 240 da LOM-Rio, que também conceitua a cessão. Não conceitua a autorização, mas que pelo rol não ser taxativo, não impede que seja adicionada:

Art. 240 - É facultada ao Poder Executivo:




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I - a cessão de uso gratuitamente, ou mediante remuneração ou imposição de encargos, de imóvel municipal a pessoa jurídica de direito público interno, a entidade da administração indireta ou fundacional, pelo prazo máximo de dez anos, ou a pessoa jurídica de direito privado cujo fim consista em atividade não lucrativa de relevante interesse social;

II - a permissão de uso de imóvel municipal, a título precário, revogável a qualquer tempo, vedada a prorrogação por mais de uma vez, gratuitamente ou mediante remuneração ou imposição de encargos, para o fim de exploração lucrativa de serviços de utilidade pública em área de dependência predeterminada e sob condições prefixadas.

Esse conceito traz a noção mais importante que é a precariedade, acompanhada da revogabilidade e isso confirma que a natureza jurídica da permissão é de ato administrativo, que pode ser gratuita ou mediante a remuneração, o que fica a encargo do poder público. O título de permissão (termo de permissão) é o que vai definir como que isso vai acontecer. Lembro que a clássica diferença de entre permissão de uso e autorização de uso é um ser precário e outro precaríssimo, mas na doutrina não gostamos de colocar dessa forma, mas o que é importante é que a utilização da permissão há uma rotina, enquanto que na autorização é algo eventual, transitória, por isso precaríssimo (Ex. permissão: feiras livres, autorização: passeatas).

A permissão é precária, mas é condicionada ou qualificada, pois há um termo de permissão. A doutrina começou a entender que a permissão de uso poderia ser com prazo determinado, que seria gerador de obrigações recíprocas.

A permissão de uso precária nunca impediu que ela viesse com prazo, porém era um prazo para seu fim e que não impedia revogação a qualquer momento, mas não era um prazo com obrigações recíprocas, ou seja, não descaracterizava o termo de permissão. Então, estabelecer obrigações recíprocas é uma concessão de uso disfarçada para burlar a licitação, pois agora a permissão com obrigações passa ter natureza contratual e deveria ter prévia licitação obrigatória, o que de regra para a maior parte dos atos não é necessário, pois para ato não precisa.

No entender do Professor, esse tipo de permissão deveria ser anulada, exigindo-se prévia licitação e se fazendo real contrato de concessão de uso, mas lamentavelmente a doutrina na enxergou dessa forma e começou a dizer que temos dois tipos de permissão: a) permissão de uso – tradicional (ato), sem prévia licitação, precária e revogável e b) permissão condicionada ou qualificada, que seria aquele que tem prazo determinado, gerador de obrigações recíprocas de natureza contratual, a qual é exigível prévia licitação.

Então, destaco que Revista n° 2 da PGM de 2000 é publicada uma orientação técnica de 1998, n° 18/1998 de reiterados pareceres sobre o tema (o professor não encontrou, mas pesquisando encontrei no site), mas não se sabe se ainda está em vigor, mas diz (http://www0.rio.rj.gov.br/pgm/publicacoes/Revista/Revista%20PGM%202000.pdf



http://www0.rio.rj.gov.br/pgm/publicacoes/Revista/Revista%20PGM%202000.pdf


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Isto é, deixou claro que a PGM adota os dois tipos de permissão apontadas pela doutrina. Se perguntarem na provas e a permissão de uso exige licitação, se for de natureza contratual sim. E se for perguntado sobre a indenização, também vai depender do tipo de permissão, se for a de natureza contratual, terá direito à indenização, até porque não vai poder revogar a qualquer tempo, seria uma rescisão contratual por razoes de interesse público.

Gostaria de chamar a atenção de que a cessão de uso (interesses de particulares – ex. entrega de uma área para o Clube do Flamengo, o Caiçaras também é cessão de uso) é instrumento muito pouco utilizado e, fugindo à regra a LOM-Rio admite cessão de uso a particulares, pois a doutrina fecha a cessão de uso em empréstimo entre os entes s públicos, o art. 240 afirma isso, mas também abre para pessoa jurídica de direito privado desde que esta não tenha fins lucrativos.

Art. 239 - Admitir-se-á o uso de bens imóveis do Município por terceiros, mediante concessão, cessão ou permissão, na forma da lei.

§ 1º - A concessão de uso terá caráter de direito real resolúvel que será outorgada após concorrência mediante remuneração ou imposição de encargos por tempo certo ou indeterminado, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra ou outra utilização de interesse social, devendo o contrato ou termo ser levado ao registro imobiliário competente.

§ 2º - É dispensada a concorrência no caso de concessão mediante remuneração ou imposição de encargos, se a concessionária for pessoa jurídica de direito público interno ou entidade da administração indireta ou fundacional, criada para o fim específico a que se destina a concessão.

§ 3º - É vedada a concessão de uso de bem imóvel do Município a empresa privada com fins lucrativos, quando o bem possuir destinação social específica.

Art. 240 - É facultada ao Poder Executivo:




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I - a cessão de uso gratuitamente, ou mediante remuneração ou imposição de encargos, de imóvel municipal a pessoa jurídica de direito público interno, a entidade da administração indireta ou fundacional, pelo prazo máximo de dez anos, ou a pessoa jurídica de direito privado cujo fim consista em atividade não lucrativa de relevante interesse social;

II - a permissão de uso de imóvel municipal, a título precário, revogável a qualquer tempo, vedada a prorrogação por mais de uma vez, gratuitamente ou mediante remuneração ou imposição de encargos, para o fim de exploração lucrativa de serviços de utilidade pública em área de dependência predeterminada e sob condições prefixadas.

A primeira diferença é quanto à finalidade – a concessão de direito real de uso tem sempre finalidade específica, art. 7 do Dl 271(mais detalhado) e §1º do art. 239 da LOM-Rio, a concessão de uso não tem esse fim de uso, pode ser para atender interesse do particular e não necessariamente o interesse público. A concessão de uso tem sempre prazo determinado (art. 57,§3º da Lei 8666/93) e a concessão de direito real de uso ode ter prazo indeterminado em razão da cláusula resolúvel para garantir um fim específico. A terceira diferença é que a concessão de uso será sempre um contrato do direito público, já concessão do direito real de uso pode ser celebrada entre particulares e isso está no art. 7 do DL 271/67. Quando feita pelo poder público – licitação obrigatória.

DIREITO FINANCEIRO

Chamo atenção para uma questão muito importante, muito usada como casca de banana, em relação à natureza jurídica das leis do direito financeiro. Temos a própria Constituição, art. 165, inciso I, §9º , exigindo Leis Complementar para regulamentar a matéria.

Seção IIDOS ORÇAMENTOS

Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:

§ 9º - Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual;




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II - estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos.

São regras básicas do Direito Financeiro e essa Lei Complementar não foi feita, apesar de haver um projeto disso, não foi feita, então, na medida do possível se aplica a Lei 4.320/64, que é recepcionada como normas gerais e substituindo esta Lei Complementar que é pedida. Então, ela continua em vigor e dispõe de normas gerais, mas está com os dias contados. Enquanto não temos essa Lei Complementar, usamos a Lei 4.320/64, mas ela tem suas limitações, tendo em vista que é uma lei anterior à Constituição, é claro que não vai ter nada nessa lei, por exemplo, sobre a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), que foi criada depois. Peço que façam nessa lei uma remissão para o art. 35,§2º do ADCT, pois ele cita as normas orçamentárias importantes:

§ 2º - Até a entrada em vigor da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º, I e II, serão obedecidas as seguintes normas:

I - o projeto do plano plurianual, para vigência até o final do primeiro exercício financeiro do mandato presidencial subseqüente, será encaminhado até quatro meses antes do encerramento do primeiro exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa;

II - o projeto de lei de diretrizes orçamentárias será encaminhado até oito meses e meio antes do encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento do primeiro período da sessão legislativa;

III - o projeto de lei orçamentária da União será encaminhado até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa.

Após 1988 foi criada a famosa Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF – LC 101/2000). Lembro que essas leis estão no contexto do direito financeiro e pautado, no art. 24, inciso I da Constituição: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico e ainda o § 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. Logo, a 4.320/64 e a LRF, para Estados e Municípios vale o que diz respeito às normas gerais, podendo esses entes legislar de acordo com as suas necessidades e capacidades orçamentárias.

O Município do Rio de Janeiro tem uma lei similar à 4.320/64, que o Código de Administração Financeira que é a Lei 207/1980, tem a mesma estrutura da anterior e é conhecida como RGCAF, 3221/81 – Regulamento do Código de Administração Financeira do Município do Rio de Janeiro, que trás mais detalhes que a própria lei e é mais ou menos o que acontece com o Regulamento do Servidor Municipal.

Nunca via PGM exigir a utilização dessa legislação em provas anteriores, mas acho muito interessante que o candidato mostre que sabe dessa legislação. A Lei 4320 e a LRF são suficientes, mas pelo menos menção às normas são válidas e é bom fazer as referências de uma lei geral para a municipal e vice-versa. Leis Orçamentárias são leis ordinárias (natureza jurídica): lei do plano plurianual, diretrizes orçamentárias, LOA e a lei que cria os créditos adicionais.




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Na LOM-Rio, no art. 254 e seguintes fala dos orçamentos, esse artigo é cópia do art. 165 da Constituição e elenca as principais leis orçamentárias, que são leis ordinárias, com processo de elaboração próprio (art. 166 da CF e art. 258 da LOM-Rio) :

Título V - Da Tributação Municipal, da Receita e Despesa e do OrçamentoCapítulo III - Dos Orçamentos

Art. 254 - São leis de iniciativa do Poder Executivo as que estabelecerão:

I - o orçamento plurianual de investimentos;

II - as diretrizes orçamentárias;

III - o orçamento anual.

§ 1º - A lei que instituir o orçamento plurianual de investimentos estabelecerá diretrizes, objetivos e metas para a administração, provendo as despesas de capital e outras delas decorrentes, bem como as relativas aos programas de duração continuada.

§ 2º - A lei de diretrizes orçamentárias definirá as metas e prioridades para a administração, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subseqüente e orientará a elaboração da lei orçamentária anual e disporá sobre as alterações na legislação tributária.

§ 3º - A lei orçamentária anual compreenderá:

I - o orçamento fiscal referente aos Poderes Municipais, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta, indireta e fundacional;

II - o orçamento das empresas em que o Município, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto;

III - o orçamento da seguridade social;

IV - as prioridades dos órgãos da administração direta e indireta e suas respectivas metas, incluindo a despesa do capital para o exercício subseqüente.

§ 4º - O projeto de lei orçamentária será acompanhado de demonstrativo do efeito sobre as receitas e despesas decorrentes de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira tributária e creditícia.

§ 5º - O orçamento plurianual de investimentos, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual integram um processo contínuo de planejamento e deverão prever a dotação de recursos por regiões utilizando critérios de população e indicadores de condições de saúde, saneamento básico, transporte e habitação, visando a implementar a função social da Cidade garantida nas diretrizes do plano diretor.

§ 6º - Os orçamentos, compatibilizados com o plano plurianual de governo, terão entre as suas funções a de reduzir desigualdades inter-regionais entre as diversas Regiões Administrativas do Município.

§ 7º - A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se excluindo da proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de créditos, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei.

§ 8º - Nos orçamentos anuais serão discriminados separadamente os percentuais e as verbas destinadas a cada secretaria, fundação, autarquia, companhia ou empresa, salvo nos casos em que estiverem subordinadas ou vinculadas a uma secretaria.

§ 9º - Na mensagem relativa ao projeto de lei orçamentária anual o Poder Executivo indicará:




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I - as prioridades dos órgãos da administração direta e indireta e suas respectivas metas, incluindo a despesa de capital para o exercício subseqüente;

II - as alterações a serem efetuadas na legislação tributária.

Processo de Elaboração Legal das Leis Ordinárias: possui um rito próprio, previsto no art. 166 da Constituição e na LOM-Rio no art. 258. Tem um projeto de lei orçamentário que é encaminhado à Câmara Municipal até 30 de setembro do ano anterior ao exercício que se refere e trabalha as regras da aprovação das emendas que é uma das questões mais frequentes que temos sobre a matéria, sendo importante ressaltar as resoluções do Senado, pois definem especialmente a matéria do endividamento público, tema que é muito regulado ela LRF e muito importante (Rs 40/2001 e 43 – limite da dívida pública consolidada e da dívida pública mobiliária de estados e municípios – art. 52 da Constuição – poder de limitar)

Art. 258 - O projeto de lei orçamentária será encaminhado à Câmara Municipal até 30 de setembro do ano anterior ao exercício a que se refere.

§ 1º - O ano orçamentário e financeiro do Município coincidirá com o ano civil.

§ 2º - Sobrevindo legislação federal que disponha sobre prazo de elaboração da Lei Orçamentária, o regimento interno da Câmara Municipal a ela será adaptado.

§ 3º - As emendas ao projeto de lei orçamentária ou aos projetos que a modifiquem somente podem ser aprovadas caso:

I - sejam compatíveis com o plano plurianual de governo, o orçamento plurianual de investimentos e com a lei de diretrizes orçamentárias;

II - indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesas, excluídas as que incidam sobre ou decorram de:

a) dotação para pessoal e seus encargos;

b) serviço da dívida;




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c) transferências tributárias para autarquias e fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público;

d) convênios, projetos, contratos e acordos feitos com o Estado, a União e órgãos internacionais cujos recursos tenham destinação específica;

III - sejam relacionadas:

a) com a correção de erros ou omissões;

b) com os dispositivos do texto do projeto de lei.

A diferença entre DÍVIDA CONSOLIDADA e DÍVIDA MOBILIÁRIA está no art. 29 da LRF, onde temos as definições básicas e o art. 31 é muito importante, pois fala da recondução dos limites (retornar aos limites fixados), que devem ser analisadas com as Resoluções do Senado. O art. 31 é muito semelhante ao art. 23 da LRF que fala o que fazer quando extrapolado o limite com o gasto de pessoal, são quase as mesmas regras. Essa é uma estrutura básica, que não será trabalhada nesse curso, pois optamos por trabalhar o procedimento de elaboração das leis orçamentárias.

CAPÍTULO VII

DA DÍVIDA E DO ENDIVIDAMENTO

Seção I

Definições Básicas

Art. 29. Para os efeitos desta Lei Complementar, são adotadas as seguintes definições:

I - dívida pública consolidada ou fundada: montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses;

II - dívida pública mobiliária: dívida pública representada por títulos emitidos pela União, inclusive os do Banco Central do Brasil, Estados e Municípios;

III - operação de crédito: compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros;

(...)

Seção III - Da Recondução da Dívida aos Limites

Art. 31. Se a dívida consolidada de um ente da Federação ultrapassar o respectivo limite ao final de um quadrimestre, deverá ser a ele reconduzida até o término dos três subseqüentes, reduzindo o excedente em pelo menos 25% (vinte e cinco por cento) no primeiro.

§ 1o Enquanto perdurar o excesso, o ente que nele houver incorrido:

I - estará proibido de realizar operação de crédito interna ou externa, inclusive por antecipação de receita, ressalvado o refinanciamento do principal atualizado da dívida mobiliária;

II - obterá resultado primário necessário à recondução da dívida ao limite, promovendo, entre outras medidas, limitação de empenho, na forma do art. 9o.




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§ 2o Vencido o prazo para retorno da dívida ao limite, e enquanto perdurar o excesso, o ente ficará também impedido de receber transferências voluntárias da União ou do Estado.

§ 3o As restrições do § 1o aplicam-se imediatamente se o montante da dívida exceder o limite no primeiro quadrimestre do último ano do mandato do Chefe do Poder Executivo.

§ 4o O Ministério da Fazenda divulgará, mensalmente, a relação dos entes que tenham ultrapassado os limites das dívidas consolidada e mobiliária.

§ 5o As normas deste artigo serão observadas nos casos de descumprimento dos limites da dívida mobiliária e das operações de crédito internas e externas.

Também trataremos da APOA, brevemente – por causa da MP 496 de 07/2010 (convertida na Lei nº 12.348, de 2010), que dispõe sobre o limite de endividamento de Municípios em operações de crédito destinadas ao financiamento de infraestrutura para a realização da Copa do Mundo FIFA 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, sobre imóveis oriundos da extinta Rede Ferroviária Federal S.A. - RFFSA, sobre dívidas referentes ao patrimônio imobiliário da União, sobre acordos envolvendo patrimônio imobiliário da União, transfere o domínio útil de imóveis para a Companhia Docas do Rio de Janeiro - CDRJ, e dá outras providências. Vale a pena ler a exposição de motivos dessa lei, pois lá tem um bom roteiro para aprofundar a matéria.

LEIS ORÇAMENTÁRIAS (ORDINÁRIAS)

Possuem processo próprio de elaboração, mas que utilizam as regras gerais de elaboração das leis. Então, começo pelo art. 166 da Constituição, que fala que esses projetos serão apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum, já vem a diferença logo de cara a nível federal, uma comissão reunindo deputados e senadores, mas no próprio artigo (258 da LOM), vejam o §7º, que manda aplicar as normas gerais do processo de elaboração das leis, no que não contrariar esse dispositivo, o 258 da LOM fala a mesma coisa e muita coisa interessante no art. 12 do CAF (LM 207/88):

Art. 166. Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e aos créditos adicionais serão apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum.

§ 1º - Caberá a uma Comissão mista permanente de Senadores e Deputados:

I - examinar e emitir parecer sobre os projetos referidos neste artigo e sobre as contas apresentadas anualmente pelo Presidente da República;

II - examinar e emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituição e exercer o acompanhamento e a fiscalização orçamentária, sem prejuízo da atuação das demais comissões do Congresso Nacional e de suas Casas, criadas de acordo com o art. 58.

§ 2º - As emendas serão apresentadas na Comissão mista, que sobre elas emitirá parecer, e apreciadas, na forma regimental, pelo Plenário das duas Casas do Congresso Nacional.

(...)




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§ 7º - Aplicam-se aos projetos mencionados neste artigo, no que não contrariar o disposto nesta seção, as demais normas relativas ao processo legislativo. (...)

Caf:

TÍTULO IIIDa Elaboração da Proposta Orçamentária

Capítulo IDas Disposições Preliminares

Art. 12 - O orçamento dividir-se-á em corrente e de capital, e compreenderá, obrigatoriamente, as despesas e receitas relativas a todos os poderes, órgãos e fundos, tanto da administração direta quanto da indireta e das fundações instituídas pelo Poder Público, excluídas, apenas, as entidades que não recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento.

§ 1º - A inclusão no orçamento anual da despesa e da receita dos órgãos da administração indireta e das fundações instituídas pelo Poder Público será feita em dotações globais e não lhes prejudicará a autonomia na gestão legal dos seus recursos.

§ 1º - A inclusão no orçamento anual da despesa e da receita dos órgãos da administração indireta e fundacional instituidos pelo Poder Público será feita com detalhamento das dotações e não lhes prejudicará a autonomia na gestão legal dos seus recursos. (Redação dada pela Lei Complementar nº 7/1991)

§ 2º - A previsão da receita abrangerá todas as rendas, inclusive operações de crédito autorizadas em lei.

§ 3º - Nenhum investimento, cuja execução ultrapasse o exercício financeiro, poderá ser iniciado sem prévia inclusão no Orçamento Plurianual de Investimentos, ou sem prévia lei que o autorize e fixe o montante das dotações que, anualmente, constarão do orçamento, durante o prazo de sua execução.

§ 4º - Na despesa consignar-se-ão:

1 - dotação para atender aos débitos constantes de precatórios judiciais apresentados até 1º de julho do ano em que se elabora a proposta;

2 - dotação para atender a despesas de exercícios anteriores, definidas no inciso III do art. 11 deste Código.

No que for omisso o art. 258 da LOM-Rio, vamos no art. 12 do CAF. Aqui no Município do Rio de Janeiro há uma comissão de finanças, orçamentos e fiscalização que vai apreciar o projeto das leis orçamentárias, plano plurianual e leis de diretrizes orçamentárias e créditos adicionais, mas é claro que não há uma organização bicameral, como na União, mas a Câmara Municipal subdivide suas comissões e essa comissão que faz essa apreciação.

A competência legislativa é sempre do Chefe do executivo (art. 166 CF e 254 da LOM-Rio), e art. 107, inciso X – competência do Prefeito, sendo que a leis orçamentárias serão debatidas na Câmara Municipal e aí vem o X da questão – emendas á lei orçamentária anual, que é um grande embate político da oposição, querendo emplacar projetos, tentado alterar o projeto do governo e garantir recursos para seus currais eleitorais para projetos de certas áreas.




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A Constituição trouxe regras detalhadas para aprovação de emendas parlamentares às leis orçamentárias, então ,muita atenção nesse detalhe, na constituição está no §³º do art. 166 e na LOM-Rio está no art. 258,§3º:

Art. 258 - O projeto de lei orçamentária será encaminhado à Câmara Municipal até 30 de setembro do ano anterior ao exercício a que se refere.§ 1º - O ano orçamentário e financeiro do Município coincidirá com o ano civil.§ 2º - Sobrevindo legislação federal que disponha sobre prazo de elaboração da Lei Orçamentária, o regimento interno da Câmara Municipal a ela será adaptado.§ 3º - As emendas ao projeto de lei orçamentária ou aos projetos que a modifiquem somente podem ser aprovadas caso:I - sejam compatíveis com o plano plurianual de governo, o orçamento plurianual de investimentos e com a lei de diretrizes orçamentárias;II - indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesas, excluídas as que incidam sobre ou decorram de:a) dotação para pessoal e seus encargos;b) serviço da dívida;c) transferências tributárias para autarquias e fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público;d) convênios, projetos, contratos e acordos feitos com o Estado, a União e órgãos internacionais cujos recursos tenham destinação específica;III - sejam relacionadas:a) com a correção de erros ou omissões;b) com os dispositivos do texto do projeto de lei.

Para paramentar de oposição emplacar uma emenda de lei orçamentária ele precisará derrubar um projeto do governo e remanejar os recursos daquele projeto para sua emenda. É a única forma disso acontecer, admitindo apenas os recursos provenientes de anulação de despesas e isso é um embate político de grandeza,pois o governo tem seus projetos.

Como é um jogo político, todos sabem que existem projetos e programas governamentais que são colocados no projeto de lei orçamentária para barganhar, serem extintos e entregues á oposição, mas o que chama atenção é que existem programas e projetos que não podem ser anulados, e nisso a lei orgânica é mais detalhada que a Constituição – inciso II do §3º do art. 258 da LOM-Rio. É possível emendas de correção (art. 166 e no inciso II os §3º do art. 258).

IMPASSE NA APROVAÇÃO DAS LEIS ORÇAMENTÁRIAS: ANOMIA ORÇAMENTÁRIA

No processo de elaboração de leis orçamentárias, o que mais chama atenção diz respeito às emendas parlamentares, mas vale a pena chamar atenção par o impasse na aprovação das leis orçamentárias, que é um tema muito cobrado em concurso público, também chamado de anomia orçamentária. A principal questão que envolve esse tema é a não devolução da lei orçamentária, que é justamente quando a Câmara Municipal não devolve o orçamento a tempo para ser promulgado e vigorar no exercício seguinte. Isso é muito comum no legislativo quando a oposição tema a maioria.




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Existe duas questões periféricas a essa que é o NÃO ENVIO DA LEI ORÇAMENTARIA e a NÃO APROVAÇÃO DALEI ORÇAMENTARIA. A regra é lembrar que a Constituição pediu uma lei complementar para disciplinar essas matérias, pois a Lei 4.320/64 é insuficiente na maioria das questões, no entanto ela responde quanto ao não envio, no art. 32: “Se não receber a proposta orçamentária no prazo fixado nas Constituições ou nas Leis Orgânicas dos Municípios, o Poder Legislativo considerará como proposta a Lei de Orçamento vigente”.

Procurei essa solução no CAF, mas não tem. A solução é pegar a lei de orçamento vigente e trabalhá-la como proposta, fazendo as alterações necessárias e eliminado os projetos do exercício anterior. Não é a melhor solução, tendo em vista que fere o princípio da temporariedade das leis orçamentárias e é sempre bom lembrar que é pouco provável que isso aconteça, pois quando o chefe do executivo não encaminha a lei orçamentária no prazo determinado será considerado crime de responsabilidade, passível de perda do mandato. Para o Prefeito, esse crime de responsabilidade está no DL 201/67 e no art. 4º, inciso V.

Detalhe: a Constituição, no art. 35,§2º, III do ADCT diz que o projeto tem que ser entregue em até 4 meses antes, mas isso para a União.

Art. 35. O disposto no art. 165, § 7º, será cumprido de forma progressiva, no prazo de até dez anos, distribuindo-se os recursos entre as regiões macroeconômicas em razão proporcional à população, a partir da situação verificada no biênio 1986-87.(...)§ 2º - Até a entrada em vigor da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º, I e II, serão obedecidas as seguintes normas:I - o projeto do plano plurianual, para vigência até o final do primeiro exercício financeiro do mandato presidencial subseqüente, será encaminhado até quatro meses antes do encerramento do primeiro exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa;II - o projeto de lei de diretrizes orçamentárias será encaminhado até oito meses e meio antes do encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento do primeiro período da sessão legislativa;III - o projeto de lei orçamentária da União será encaminhado até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro e devolvido para sanção até o encerramento da sessão legislativa.




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No Município, na LOM-Rio no art. 258, diz: O projeto de lei orçamentária será encaminhado à Câmara Municipal até 30 de setembro do ano anterior ao exercício a que se refere . Então é diferente do que está previsto na Constituição, mas não há problema em razão da autonomia administrativa e da ausência de lei complementar federal. Se ocorrer a não aprovação do projeto de lei orçamentária municipal, como fazer? A solução está no texto constitucional – art. 166,§8º - Os recursos que, em decorrência de veto, emenda ou rejeição do projeto de lei orçamentária anual, ficarem sem despesas correspondentes poderão ser utilizados, conforme o caso, mediante créditos especiais ou suplementares, com prévia e específica autorização legislativa. A solução será diversas leis autorizativas para créditos especiais – veto total – créditos suplementares – veto parcial (espécies do gênero créditos adicionais – conceituados na Lei 4.320/64 – art. 40 e no CAF – art. 108 e seguintes).

Desses créditos adicionais, é o crédito extraordinário – para situações de urgência – cuja regra é aprovação por medida provisória o Município do Rio de Janeiro não adotou MP do Prefeito, então como ficaria? § 3º - A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender às despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de comoção interna ou calamidade pública. E no CAF, o art. 113 diz- Os créditos extraordinários serão abertos por decreto do Prefeito, referendados pelos titulares das Secretarias de Fazenda e de Planejamento e Coordenação Geral do Município. Parágrafo único - O Prefeito dará ciência à Câmara Municipal da abertura do crédito de que trata este artigo. Então, é por decreto do Prefeito.

NÃO DEVOLUÇÃO DA LEI ORÇAMENTARIA:

O Legislativo recebe em tempo hábil a proposta de lei orçamentária e não devolve para a sanção do Prefeito até o final do exercício financeiro. A Constituição nada diz sobre o assunto, então é muito comum os autores repetirem o que as Constituições antigas diziam, como aprovar o projeto, mas era normal considerando as épocas de algumas dessas constituições, no entanto, constituições mais democráticas prorrogavam a lei anterior. Nenhuma das duas soluções agrada, a primeira por causa do crivo popular e a segunda porque fere o principio da temporariedade das leis orçamentárias.

A solução hoje é dada pelas leis de diretrizes orçamentárias, todo ano, a câmara Municipal aprova a LDO para orientar a feitura da Lei Orçamentária atual e sabendo disso começou a criar uma matéria chamada ANTECIPAÇÃO ORÇAMENTÁRIA, dizendo o que será executado no exercício seguinte, mesmo sem a aprovação da lei orçamentária.

Encontrei no CAF uma resposta muito radical para a não devolução, que até surpreende e não ousaria a usá-la no concurso: art. .17 Art. 17 - O projeto de lei orçamentária anual será enviado pelo Prefeito à Câmara Municipal até 3 (três) meses antes do início do exercício seguinte. (Redação dada pela Lei nº 238/1981). § 1º - Se, até 30 (trinta) dias antes do encerramento do exercício financeiro, a Câmara não devolver o projeto para sanção, será ele promulgado como lei. Isso é radical, similar as constituições antigas. O Município do Rio de Janeiro, já adotando a LDO, traz a antecipação orçamentária e foi via ADIN, logo após a Constituição de 88, uma das primeiras a solucionar essa questão. O Professor cita um artigo sobre Tribunal de Contas e Controle Externo – Silvio Frei Moraes e um dos parecer conta essa história da LDO do Rio de Janeiro.




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ESTAGIOS DAS DESPESAS PÚBLICAS

Outro tema importantíssimo está no artigo 15e 16 da LRF, que á a matéria estágios da Despesa Pública, que cuida de empenho liquidação e pagamento, sequencia tradicional do Direito Financeiro:

Existe porque a Lei 4.320 e o CAF cuidam da matéria, são mais específicos do que qualquer curso de Direito Financeiro. E a LRF trouxe novidades. A idéia é que na programação da despesa, que é uma imposição dessas duas leis para que se defina a execução da lei orçamentária, temos que ter uma sequencia de fazer a despesa pública. O primeiro passo é o EMPENHO que produz a NOTA DE EMPENHO, que é emitida no momento em que se faz uma obrigação de pagamento com terceiros, e somente se faz o pagamento se houver a LIQUIDAÇÃO, que é uma espécie de auditoria para verificar se houve o adimplemento daquela obrigação.

FASE PRUDENCIAL:




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Entretanto, nesta sequência, a LRF adicionou a FASE PRUDENCIAL, que é um tema muito bem trabalhado por Diogo de Figueiredo, no livro Considerações à Lei de Responsabilidade Fiscal, Ed. Renovar, que a fase PRUDENCIAL está no contexto do PRINCÍPIO DA PRUDÊNCIA FISCAL e os artigos 15 e 16 é de leitura obrigatória para qualquer PROCURADORIA, pois ele inauguram a fase prudencial.

Chamo atenção para a leitura do parecer de Flávio Amaral, Procurador do Estado do Rio de Janeiro, que tem um livro sobre Licitações e Contratos pela Editora Lumen Iuris e, nesse livro ele trabalha o comentário ao artigo 15 e 16, que é de leitura obrigatória. Nesses artigos há a criação, a expansão e o aperfeiçoamento de gastos orçamentários de programas de governo. Ou seja, esses artigos nos lembram que o orçamento é um exercício de planejamento/previsão, pois ele é feito no ano anterior para vigorar no ano seguinte, então essa previsão pode sofrer alterações, mudanças e ajustes e para isso existem os créditos adicionais. Porém, para ser ter um maior controle desses ajustes veio o art. 16 da LRF.

Então, para ser ter um equilíbrio fiscal adequado, qualquer operação da previsão orçamentária, que venha criar, expandir ou aperfeiçoar ação governamental que acarrete aumento de despesa terá que ser acompanhado de:

CAPÍTULO IV

DA DESPESA PÚBLICA

Seção I

Da Geração da Despesa

Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;

II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

§ 1o Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:

I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;




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II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.

§ 2o A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas.

§ 3o Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.

§ 4o As normas do caput constituem condição prévia para:

I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;

II - desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3o do art. 182 da Constituição.

Ordenador de despesa é aquele que tem a chave do cofre, quem autoriza o gasto. Não há como ser preciso sobre quem é o ordenador de despesas, lembrando que o art. 80,§1º do DL 200/67, que não vale para o Município, mas é útil, pois diz que é todo e qualquer autoridade que autorize o gasto, isso mostra a dificuldade de saber quem é, somente regimentos internos que vão confirmar isso. No CAF há um artigo que procurar rotular isso, mas não é contundente no assunto (art. 80 do CAF):

Art. 80 - São competentes para autorizar a realização de despesas e emissão dasnotas de empenho à conta de dotações orçamentárias e créditos adicionais:I - o Prefeito;II - as autoridades do Poder Legislativo indicadas no respectivo regimento;III - o Presidente do Tribunal de Contas;IV - o Chefe de Gabinete do Prefeito e os Secretários Municipais;V - os titulares de autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações instituídas pelo Poder Público, de acordo com o estabelecido em lei, decreto ou estatuto.

Parágrafo único - A competência prevista neste artigo poderá ser objeto de delegação a outras autoridades, mediante ato expresso a ser comunicado ao Tribunal de Contas e à Secretaria Municipal de Fazenda.

Art. 81 - A realização da despesa compreende três fases: empenho, liquidação epagamento.

O que o art. 16 está querendo dizem, em outras palavras, é que todo o crivo que passamos pelo legislativo, na aprovação da lei orçamentária, adequação ao plano plurianual, lei de diretrizes orçamentárias, eu quero que seja feito aqui na hora da criação, expansão e aperfeiçoamento desse gasto público. Especialmente exige a apresentação dos documentos, especialmente exige os documentos quando se trata de licitações contratos (art. 16,§4º). Primeiro a Licitação, depois o empenho, no dia da assinatura do contrato.

O próprio §3º libera esses dois documentos: Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias. As LDOs vêm utilizando como parâmetro de despesa irrelevante os valores do Inciso I e II do art. 24 da Lei 8666/93 (dispensa da licitação por pequeno valor).




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Outro alerta: o artigo 15 da LR fala que essa criação, expansão e aperfeiçoamento, sem essa adequação é NULA - Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17. Percebam, “lesivas ao patrimônio público” – PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE IRREGULARIDADE LESIVIDADE, o que a doutrina vem rechaçando, devendo ser interpretada como NULIDADE RELATIVA E QUE NÃO GERA NECESSÁRIA ANULAÇÃO da materialização da despesa contratual,pois na verdade posso ter atendido ao interesse público, com economicidade e simplesmente não anula-se uma despesa dessa porque esqueci dois documentos, sem esquecer da possibilidade de convalidação de um ato administrativo, quando o vício de forma é aceito, bastando a comprovação de que houve o atendimento a contento do interesse público. Se não houve lesão não pode ser presunção absoluta – não há porque anular – nulidade relativa – se convalida. Posição de Diogo de Figueiredo.

Além dessa questão do valor, se pode dispensar a fase prudencial se o impacto for num único exercício? Sim, Há entendimento, em razão do inciso I do artigo 16 de que essa despesa tenha que ter impacto trienal, nesse exercício e nos dois subseqüentes, se não tiver não há porque aplicar o artigo 16. O parecer do Flavio Amaral é interessante porque fecha dizendo: se há dúvida se acha que deve, apresente os dois documentos, pois o artigo é muito complicado. Então, essa foi a fase prudencial que antecede ao empenho, a liquidação e ao pagamento.

EMPENHO:

Trabalhado pela Lei 4.320/64, no art. 58 a 61 e o mesmo faz o CAF e o RGCAF:

A idéia básica é que o empenho é um instrumento de programação de despesa, uma reserva de dotação orçamentária, na realidade, o que o empenho tem como objetivo é que da verba orçamentária disponível se reserva um determinado valor para um determinado contrato ou despesa, tanto que no dia da assinatura de um contrato se gera uma NOTA DE EMPENHO, o que gera para o contratado uma segurança de que o valor estará reservado, mas o contratado somente o levantará se houver o adimplemento contratual. É uma segurança para o contratado e para a administração. O art. 82 do CAF é mais detalhado que a Lei 4.320/64:




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Art. 82 - Empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria, para o Município, obrigação de pagamento, pendente ou não de implemento de condição, compreendendo a autorização e a formalização.§ 1º - A autorização é a permissão dada por autoridade competente para a realização da despesa.§ 2º - A formalização é a dedução do valor da despesa feita no saldo disponível do crédito próprio, comprovado pela nota de empenho.§ 3º - Para cada empenho será extraído um documento denominado Nota de Empenho.§ 4º - O empenho de despesa far-se-á, estritamente, segundo a discriminação orçamentária e não poderá exceder o limite dos créditos concedidos.§ 5º - Ao empenho de despesa deverá preceder licitação ou sua dispensa.§ 6º - Os empenhos classificam-se em:1. Ordinário - quando destinado a atender a despesas cuja pagamento se processe de uma só vez;2. Global - quando destinado a atender a despesas contratuais e outras sujeitas a parcelamento, cujo montante exato possa ser determinado;3 - Por Estimativa - quando destinado a atender a despesas para as quais não se possa previamente determinar o montante exato.

Toda a doutrina critica a colocação de que o EMPENHO É UMA OBRIGAÇÕ DE PAGAMENTO, vejam que o caput do art. 82 repetiu essa informação, mas ele não gera a obrigação de pagamento, o que gera é outro ato – CONTRATO ADMINISTRATIVO, o empenho é um instrumento de previsão de pagamento, nem a nota de empenho. O que gera a obrigação de pagamento são as vinculações feitas com a administração, onde o clássico exemplo é o contrato. No entanto, existe uma exceção no art. 62 da Lei 8666/93, que traz o momento em que a nota de empenho vira obrigação de pagamento:

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. § 1o A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.§ 2º Em carta contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra, ordem de execução de serviço ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 56 desta lei.§ 2o Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.






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§ 4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

No caso da parte final do art. 62, acima transcrito, a nota de empenho é o contrato, sendo a própria obrigação de pagamento, já que substitui o contrato, então, em contratos de pequeno porte ela substitui o instrumento contratual – sendo obrigação de pagamento, mas na maioria dos casos ela somente acompanha o instrumento contratual.

O empenho deve ser materializado pela nota de empenho e deve ser chamada atenção para o art. 83, com os requisitos da nota de empenho, sendo que a especificação da despesa, que está bem mencionada no CAF, mas no art. 61 da Lei 4.320/64 tem nome diverso – representação, sendo que a palavra correta seria especificação de despesas – tabelas das Portaria Interministerial 163/2011 (http://www.tce.pe.gov.br/orient-getores/siai/Portaria/163-01.pdf) – façam uma remissão de um artigo para o outro, sendo o que está correto é o art. 83 do CAF:

Art. 83 - A nota de empenho deverá conter em todas as vias:I - o nome do credor;II - a especificação da despesa;III - a importância da despesa;IV - a declaração de ter sido o valor deduzido do saldo da dotação própria, firmada pelo servidor encarregado e visada por autoridade competente.Parágrafo único - As correções das notas de empenho far-se-ão por meio de notas de anulação ou retificação (NAR).

Lei 4.320Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.

LIQUIDAÇÃO:

A liquidação nada mais é do que uma auditoria na obrigação do contratado para verificar se houve a execução, se houve o cumprimento do contrato e se o contratado tem o direi adquirido para receber o pagamento, por isso são poucos artigos, tendo dois artigos na Lei 4.320 e artigo no CAF. Sendo que o art. 73 a 76 da 8666/93 que trabalha como receber o material contratado, lá que se verifica se o credor tem o direito adquirido a receber:



http://www.tce.pe.gov.br/orient-getores/siai/Portaria/163-01.pdf


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Lei 4.320/64:

Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.§ 1° Essa verificação tem por fim apurar: I - a origem e o objeto do que se deve pagar; II - a importância exata a pagar; III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base: I - o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo; II - a nota de empenho; III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.

CAF:

Seção IIDa LiquidaçãoArt. 86 - A liquidação da despesa é a verificação do direito do credor, tendo porbase os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.Art. 87 - Consiste a liquidação em apurar-se:I - a origem e o objeto do que se deve pagar;II - o cumprimento, pelo titular da nota de empenho, de todas as obrigaçõesassumidas;III - a importância exata a pagar;IV - a quem deve ser paga a importância, para extinguir a obrigação.

§ 1º - Nos casos de adiantamento, de subvenções e de auxílios, a liquidação abrangerá, tão-somente, o cumprimento das disposições referidas nos incisos I,III e IV deste artigo.§ 2º - As despesas de pessoal correspondentes a vencimentos, proventos, salários e demais vantagens fixadas em lei não estão sujeitas à liquidação de que trata este artigo, sem prejuízo do exame "a posteriori" pelos órgãos de controle interno e externo.

Art. 88 - A liquidação da despesa terá por base:I - o contrato, ajuste ou acordo, se houver;II - a nota de empenho;III - os comprovantes da entrega do material, da prestação efetiva do serviço ouda execução da obra;IV - a prova de quitação, pelo credor, das obrigações fiscais incidentes sobre oobjeto da liquidação.

§ 1º - Os documentos de que trata o inciso III deverão conter declaraçãoexpressa, assinada por dois servidores, de que foi recebido o material ouexecutado o serviço em condições satisfatórias para o serviço público municipal.

§ 2º - Nos casos de realização de obras ou aquisição e instalação de equipamentos especiais, a declaração será assinada por profissional habilitado do Município, em que ateste sua execução, as condições técnicas de realização e a concordância com plantas, projetos, orçamentos e especificações respectivos.

§ 3º - Para os fins do inciso IV deste artigo, a prova de quitação abrangerá,RESUMO – [email protected] – PROIBIDA A VENDA



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tão-somente, as obrigações fiscais de ordem municipal e estadual que incidam,especificamente, sobre o objeto da liquidação, e poderá ser feita pelo documento fiscal que, para efeito do fornecimento do material, execução da obra ou da prestação do serviço, estiver obrigado o credor a emitir.

Art. 89 - Como comprovante de despesa só serão aceitas as primeiras vias da nota fiscal ou documento equivalente, no caso de não obrigatoriedade de emissão da nota fiscal.

§ 1º - No caso de extravio ou inutilização da primeira via do documento fiscal,poderá ser aceita cópia do documento devidamente autenticada pela repartição fiscal competente.

§ 2º - Em caso de extravio ou inutilização, a nota de empenho poderá ser suprida por cópia reprográfica devidamente autenticada, uma vez publicada a ocorrência no órgão oficial do Município.

Art. 90 - A Inspetoria Geral de Finanças baixará instruções complementares ao

processamento da despesa e aprovará os formulários necessários ao seu controle.

PAGAMENTO:

Listei os artigos, por favor leiam, mas gostaria de chamar a atenção somente para o regimento de adiantamento, que a 4.320 dedica os artigos 68 e 69 e CAF os artigo 98 a 107 – esse é um regime de exceção e coloca dinheiro na mão do servidor que são despesas de pequeno valor e que impede o procedimento do empenho. Na Lei 4.320 temos isso e no CAF temos um elenco de quais a despesas estão nesse regime.

Ouvi dizer, mas ainda não vi nada sobre isso é que essas despesas no âmbito da União serão trocadas pelo Cartão Corporativo, mas que é mais interessante que o adiantamento, porque deixa rastro e dinheiro vivo não deixa (vejam a página da Controladoria Geral da União). Outro nome que vem se dando ao adiantamento é SUPRIMENTO DE FUNDO.

Art. 68. O regime de adiantamento é aplicável aos casos de despesas expressamente definidos em lei e consiste na entrega de numerário a servidor, sempre precedida de empenho na dotação própria para o fim




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de realizar despesas, que não possam subordinar-se ao processo normal de aplicação.

Art. 69. Não se fará adiantamento a servidor em alcance nem a responsável por dois adiantamento. (Veto rejeitado no D.O. 05/05/1964)

Capítulo IVDos Adiantamentos

Seção IDa Concessão

Art. 98 - Para as despesas que não possam ser submetidas ao processo normal de aplicação, permitir-se-á o regime de adiantamento.

§ 1º - O adiantamento consiste na entrega numerário a servidor devidamente credenciado, sempre precedida de empenho na dotação própria, e só se aplica nos seguintes casos:

1. despesas com diligências fiscais;2. despesas eventuais de gabinete;3. despesas miúdas de pronto pagamento;4. despesas extraordinárias ou urgentes;5. despesas de caráter secreto ou reservado.6 - despesas com gêneros alimentícios e refeições industrializadas, destinados à merenda escolar, às refeições hospitalares e aos atendimentos de assistência social. (Redação dada pela Lei nº 532/1984)7. despesas com suprimento de fundos. (Redação dada pela Lei Complementar nº 46/2000)§ 2º - Constituem despesas extraordinárias ou urgentes aquelas cuja nãorealização imediata possa causar prejuízo à Fazenda Pública ou interromper o curso do atendimento dos serviços a cargo do órgão responsável.§ 3º - São despesas de caráter secreto as realizadas no interesse da segurança do Município e da manutenção da ordem política e social e, de caráter reservado, aquelas efetuadas com diligências que exigem determinado grau de sigilo, por limitado período de tempo.

PRECATÓRIO:

Um das formas de pagamento é o precatório e nele são necessárias duas colocações. A EC 62/2009 fez significativas alterações nesse sistema e acrescentou art. 97 no ADCT – que é imenso – melhor ver o texto na íntegra na Constituição e adotou o parcelamento do precatório e nesse artigo a União ficou de fora, sendo citados os estados, distrito federal e municípios, tendo sido anunciado que seria um parcelamento de 15 anos , mas §1º do art. 97 fala em vinculação mensal de parte da receita, que não tem lapso temporal de duração e pode ser o resta da vida, até porque esse artigo fala que os antigos parcelamentos poderiam entrar nos precatórios que estarão vencendo – O estado do Rio opto pelo parcelamento de 15 anos e o de SP optou pelo primeiro.




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Art. 97. Até que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art. 100 da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, na data de publicação desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta Constituição Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta Emenda Constitucional. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009)

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios sujeitos ao regime especial de que trata este artigo optarão, por meio de ato do Poder Executivo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009)

I - pelo depósito em conta especial do valor referido pelo § 2º deste artigo; ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009) – não tem lapso temporal – vinculação de receita

II - pela adoção do regime especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos , caso em que o percentual a ser depositado na conta especial a que se refere o § 2º deste artigo corresponderá, anualmente, ao saldo total dos precatórios devidos, acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança para fins de compensação da mora, excluída a incidência de juros compensatórios, diminuído das amortizações e dividido pelo número de anos restantes no regime especial de pagamento. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009)

Procedimento:










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O Município do Rio de janeiro não se sabe ainda por qual forma optou. Tem duas ADINS sobre esse parcelamento de 15 anos, mas antes tivemos ADINS contra o parcelamento de 10 anos.

No sistema do precatório tradicional, expressamente no §12 do art. 100 da Constituição é não trará incidência dos juros compensatórios, essa redação foi lamentável, mas esse artigo está se referindo à desapropriação, que é a única hipótese em que incidiram os juros compensatórios. Essa redação acaba com a EC que alterou a Lei de Licitação, pois o 15-B diz que está em mora, se aplicam os juros moratórios, no final do exercício que a administração tinha pra pagar e não pagou o precatório, mas o os compensatórios eram mantidos.

Há um entendimento de que a atualização monetária feita em relação ao precatório feito já faz a vezes de juros compensatórios e como os moratórios somente fluem quando não paga, não há como se cumularem. Sumula 12 e 102 do STJ e a sumula vinculante n° 17. Então até 1° de julho inscreveu no precatório – acabaram os juros compensatórios e os moratórios os incidem se não houver o pagamento – acabou a acumulação para aqueles entes que usam o sistema de precatórios, mas quando estatal e concessionária fazer desapropriação não mudou nada (art. 3 do DL 3365/41) – pessoas jurídicas de direito provado fora do sistema do precatório.

STJ Súmula nº 12 - 30/10/1990 - DJ 05.11.1990 - Desapropriação – Juros: Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios.

STJ Súmula nº 102 - 17/05/1994 - DJ 26.05.1994: Juros Moratórios sobre Compensatórios - Ações Expropriatórias – Anatocismo. A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei.




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Súmula vinculante 17 – Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição Federal, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos.

FIM DO CURSO

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Luiz Oliveira Pgm 2010 - Completo

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