CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

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GlàrieJaM111v11es Rosa Hut4,JJ Advogada

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Barros, Francisco Dirceu. Código penal: parte geral: comentado e exemplificado com sua

interpretação doutrinária e juri5prudencial / Francisco Dirceu Barros - Niterói, RI: Impetus, 2006. 8I6p.;l6x23cm.

ISBN 85-7626- 171-5

L Brasil \Código penal {1940)]. 2. Direito penal- Brasil. I. Título.

CDD-345.81

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Francisco Dirceu Barros

CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação. doutrinária e jurisprudencial

iterói, RJ 2006

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Capítulo 71

CRIME CONTINUADO

CRIME CONTINUADO Art. 71. Qumul.o o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s6 dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único. Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o Juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art; 75 deste Código.

1. EXPLICAÇÃO DIDÁTICA E EXEMPLOS DIDÁTICOS Configura-se quando o agente comete dois ou mais crimes da mesma

espécie, mediante mais de uma conduta, estando os delitos, porém, unidos pela semelhança de deterrnínadas circunstâncias (condições de tempo, lugar, modo de execução ou outras circunstâncias que permitam deduzir a continuidade).

EXEMPLO DIDÁTICO Para entender-se bem o que é crime continuado, comecemos por um

exemplo: o empregado de uma casa resolve associar-se ao seu amo na deliberação de seus charutos. Ele pode furtá-los todos de uma vez, mas também pode subtraí­ los um por um. Na segunda hipótese, as circunstâncias de tempo, lugar, maneira de execução e quaisquer outras indicam que o empregado quis furtar seguidamente mais de um charuto. Se isso acontece, não seria justo puni-lo por tantos furtos quantos fossem os charutos surrupiados. Por essa razão, a lei finge (ficção jurídica) que ele cometeu um crime só, continuado. Cada subtração, por si, já configuraria o crime de furto; mas, dada a maneira de execução, a lei considera praticado um só crime. É o mesmo caso da empregada doméstica que, todo dia, subtrai pequena quantia de dinheiro da patroa. Outro exemplo é o serial kíller,

426 ......................... ÇRIMll CON'l lNIIADO

sempre disposto a agir com o modus operandi desdobrando o nexo da conlinuidade.1

1.2. Espaço temporal mínimo exigido para configuração do crime continuado

Na conexão temporal (condição de tempo), a jurisprudência dominante nos Tribunais de São Paulo exige que os crimes não tenham sido cometidos em período superior a 01 (um) mês (entre um e outro).

1.3. A natureza jurídica do crime continuado Há três teorias a respeito da natureza do crime continuado:

I. Teoria da unidade real. Os vários delitos formam crime único. II. Teoria da ficção jurídica. O legislador presume a existência de um só crime. lll. Teoria mista. Vê-se, no crime continuado, um terceiro delito, negando a

unidade ou a pluralidade de violações jurídicas. Por medida de política criminal, é aceita a teoria da ficção jurídica. Embora

haja pluralidade de crimes, a lei preswne a existência de crime único. Essa presunção, entretanto, só tem relevância na aplicação da pena. Para outros efeitos, o delito continuado é considerado forma de concurso de crimes.

1.4. A teoria da ficção jurídica Inicialmente sustentada por Carrara, declara ser a continuidade delitiva

mera criação legal ifictio juris), já que existem diversos delitos.2 Se o crime continuado fosse efetivamente um único crime, não haveria qualquer razão para a exasperação da pena.

Adverte Manoel Pedro Pimentel.' o crime continuado é uma realidade jurídica, mas a unidade do crime é uma ficção, porque, na verdade, vários são o crimes que a compõem. Nesses termos, a teoria da unidade jurídica não pode explicar o crime continuado, porque essa unidade jurídica já é conseqüência do crime continuado.

1.5. O crime continuado pode ser a) simples (art. 71, caput); b) qualificado (parágrafo único).

1 No mesmo sentido: Oliveira. Edmundo. Comentários ao Código Penal. Parte Geral, Editora Saraiva, 38 Edição. 2005, pág. 549. iPartilhando dessa orientação, NORONHA. E. Magalhães. Direito Penal, li, p. 461; PIMENTEL, Manoel. Ob. cit., p. 90. 3 Do Crime Continuado. 2ª ed., São Paulo: Ed. RT, 1969, pp. 81-82.

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a aplicação da pena, o Código Penal determina duas regras quanto ao tipo impl a) se as penas são idênticas, aplica-se uma só, com o aumento de um sexto a dois

terços; b) se as penas são diversas, aplica-se a mais grave, aumentada de um sexto a dois

terços. a forma qualificada, o aumento é de um sexto até o triplo (art. 71,

parágrafo único).

1.6. Os critérios adotados pelos tribunais brasileiros para fixação de pena no crime continuado

Os tribunais têm adotado o seguinte critério, para o acréscimo da pena, em vista da continuidade delitiva: a) até dois crimes, o acréscimo deve ser de 1/6; b) até 3 crimes, 1/5; c) até 4 crimes, l / 4; d) até 5 crimes, 1/3; e) até 6 crimes, l /2; f) 7 ou mais crimes, 2/3. GTACrim, 89:218).

1.7. As hipóteses em que não pode hever concurso de crimes ão há concurso de crimes:

a) no crime complexo (que é a fusão de dois ou mais crimes; todos se unem e formam um delito autónomo - exemplo: roubo, latrocínio, etc.);

b) no crime permanente (a consumação do crime se prolonga no tempo, mas se trata de crime único -exemplo: sequestro);

c) no crime habitual (que exige reiteração da conduta, sendo que o conjunto é que fundamenta o injusto penal- exemplo: curandeirismo, etc.);

d) no crime de conteúdo múltiplo ou variado (é o crime que contém vários verbos­ plurinuclear. Exemplo: art. 12 da Lei de Tóxicos: quem realiza vários verbos no mesmo contexto fálico comete crime único, aplicando-se o princípio da ai te natividade;

e) no crime de conduta única mas desdobrada cm vários atos (quem furta cinco computadores da vitima comete furto único, desdobrado em vários atos).

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CRIMH LUNl'lNUAUU

2. EXPOSIÇÃO DOUTRINÁRIA 2.1. Outras situações semelhantes

Na afirmação de Hungria,4 essa cláusula refere-se a qualquer outra condição objetiva que possa indicar a homogeneidade das ações. Assim, entre outras, o aproveitamento da mesma ocasião (das mesmas circunstâncias), ou de persistente ocasião favorável, ou o aproveitamento da mesma relação permanente. Exemplos: o doméstico subtrai diariamente charutos do patrão; as moradoras da casa fraudam, por vezes sucessivas, o medidor da luz elétrica; o coletor de rendas apropria-se, por várias vezes, do dinheiro do Estado.

2.2. A continuidade e os delinqüentes diferentes Entendo que descabe continuidade delitiva, quando há variedade de

comparsas. A figura do crime continuado exige semelhança no modo de execução das infrações que o compõem, de forma que a variedade de comparsaria tem sido considerada óbice para o reconhecimento da figura do art. 71 do Cód. Penal. Noronha e Manoel Pimentel têm a mesma posição.

2.3. Crime continuado e prescrição Estatuí o a1t. 119 do CP que, "no caso de concurso de crimes, a extinção da

punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente". Destarte, para efeitos de prescrição, os crimes são considerados isoladamente, iniciando o curso daquela a partir da consumação de cada um deles. Além disso, a prescrição, quando se tratar de crime continuado, regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação (Súmula 497, STF).

2.4. Crime continuado especial Até 1984, havia séria divergência jurisprudencial sobre a admissão da

continuidade deli tiva entre crimes que atingissem bens jurídicos personalíssimos, praticados com violência ou grave ameaça e contra vítimas diferentes. O tribunais mais liberais passaram a admitir a existência de crime continuado entre estupros, entre homicídios, entre roubos ou entre outros crimes graves. O STF, adotando posição mais conservadora e severa, decidiu que "não se admite continuidade deli tiva nos crimes contra a vida" (Súmula nu 605).

Com a Reforma Penal, a questão ficou definida no sentido de que é cabível o crime continuado nas condutas lesivas de bens jurídicos personalíssimos, como as infrações contra a vida, a liberdade sexual e a honra. Nesses casos, no entanto, a pena aplicada pelo crime unificado será aumentada até o triplo. É o qu denomina de crime continuado especial ou impróprio. 4 "Crime continuado", in Novas Qvestôes Jun'dico-Penais. 1945, p. 1 O.

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Álvaro Mayrink da Costa, entende que: ão há continuação entre crime e contravenção, mas admite-se entre tipos

consumados e tipos tentados. Não se deve confundir continuidade e habitualidade delitiva. A doutrina fixa quatro posições: a) não deve ser reconhecido, quando autor do fato típico for delinqüente habitual ou profissional; b) os autores de crimes hediondos; c) a habitualidade delitiva não afasta o reconhecimento da redução de pena pela continuidade delitiva; d) o reconhecimento do crime continuado não está condicionado ao tipo criminológico de autor.

A nosso aviso, a posição "d" é a postura dogmática correta.

2.5. Crime continuado e inimputabilidade Quando, durante os vários delitos que constituem o crime continuado, o

agente tornar-se inimputável ou, ao contrário, iniciar a cadeia de delitos inimputável e curar-se, impõem-se duas soluções: a) deve ser aplicada pena e medida de segurança: pena para quando estiver imputável e medida de segurança para quando estiver inimputável (ex.: ao praticar quatro furtos, o agente era imputável nos dois primeiros e inimputável nos dois últimos); b) pena ou medida de segurança: se o último delito for praticado quando imputável, aplica-se a pena; se e último for praticado quando inimputável, aplica-se medida de segurança. Tendo em vista que o Código Penal adota a teoria objetiva pura, nada impede se considere crime continuado, portanto uma unidade, quatro furtos cometidos em condições de lugar, tempo e modo de execução semelhantes, mesmo que dois deles sejam cometidos por agente imputável e os outros dois, por inimputável.5

2.6. A aplicação da pena quando há concurso formal e crime continuado, ao mesmo tempo

Só se leva em conta um dos concursos. Só o continuado (desprezando-se o concurso formal). Veja um exemplo elaborado pelo Prof. Luiz Flávio Gomes,6 "o agente rouba bens de vários passageiros de um ônibus. Isso configura concurso formal. Mas pratica essa conduta em três dias seguidos. Temos, assim, três roubos em concurso formal mas praticados de forma continuada (três dias seguidos). Só persiste o crime continuado, desfazendo-se o concurso formal. O juiz deve aplicar a pena consoante o crime continuado".

2. 7. As teorias do conceito de crime continuado Ensina Regís Prado7 que existem três teorias acerca da conceituação do

crime continuado: 5 No mesmo sentido: Nucci. Guilherme de Sousa. Código de Penal Comentado, Editora: RT, 5ª Edição, 2005, pág. 378. 6 Gomes. LuiZ Flávio. Direrto Penal, parte geral. Teoria Constitucíonalista do delito, editora: RT, Vol. 2004, pág. 301. 1 Luls, Comentários ao Código Penal, 2ª, edição, 2003, pág. 354.

430 ......................... l.RJM~. CONil111\IAD0

a) Teoria subjetiva: o crime continuado caracteriza-se unicamente pela unidade de propósito ou desígnio (elemento subjetivo).

b) Teoria objetivo-subjetiva: acrescenta à unidade de desígnios - consistente em uma programação inicial, de realização sucessiva- requisitos objetivos.

e) Teoria objetiva: exposta por Feuerbach, essa teoria defende o exame objetivo dos elementos integrantes da continuidade delitiva, sem qualquer consideração de ordem subjetiva, atinente à programação do agente. Basta a aferição das condições objetivas para a determinação da continuidade, que independe da unidade de desígnios. Essa é a postura adotada pelo atual Código Penal, já que "o critério da teoria puramente objetiva não revelou na prática maiores inconveniências, a desejo das objeções formuladas pelos partidários da teoria objetivo-subjetiva" (Exposição de Motivos da Lei n2 7.209/84, item 59).

2.8. Critério de dosagem do aumento Consoante relevante lição de Nucci8 no crime continuado, o único critério a

levado em conta para dosar o aumento (1/3 a 2/3, no caput, e até o triplo, no parágrafo único, do art. 71) é o número de infrações praticadas. É a correia lição de Fragoso, Lições de direito penal, p. 352. Sobre o aumento, Flávio Augusto Monteiro de Barros fornece uma tabela: para 2 crimes, aumenta-se a pena em um sexto; para 3 delitos, eleva-se em um quinto; para 4 crimes, aumenta-se em um quarto; para 5 mês. eleva-se em um terço; para 6 delitos, aumenta-se na metade; para 7 ou mais mês. eleva-se em dois terços (Direito penal- Parte geral, p. 447). Ver, ainda: "Em tema de continuidade delitiva de que trata o caput do art. 71 do Código Penal, o melhor critério para a fixação do aumento de pena deve ser aquele que considera o número de crimes praticados. Seguindo esse critério, o Supremo Tribunal Federal e esta corte tem decidido, em hipóteses como a dos autos - doi crimes praticados em continuidade delítíva -, que o aumento de pena em razão da continuidade deve dar-se no limo legal, ou seja, 1/6 (um sexto)" (STJ, HC 10.076-MG, 5º, rel. José Arnaldo Fonseca, 16.11.1999, v. u., DJ 17.12.1999, p. 387). Idem: STJ, HC 10.562-PR, L. rel. Gilson Dipp, 15.02.2000. DJ 20.03.2000, p. 85; HC 10.444-MG, 5ª T., Felix Fischer, 09.11.1999, v. u., DJ 13.12.1999, p. 166; HC 10.082- MG, 5ª1\ rel. Edson Vidigal, 23.11.1999, v. u., DJ 13.12.1999, p. 166.

3. PRINCIPAIS DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS 3.1. Os requisitos do crime continuado

Podemos identificar duas posições doutrinárias, em relação aos requisito do crime continuado. 8 No mesmo sentido: Nucci. Guilherme de Sousa. Cócligo de Penal Comentado, Editora: RT, s• Edição, 2005. pág. 375.

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lª posição. a) pluralidade de condutas; b) pluralidade de crimes da mesma espécie; c) continuação, tendo em vista as circunstâncias objetivas; d) unidade de desígnio.

2ª posição. Zaffaroni e Pierangeli apresentam outros requisitos necessários à efetivação do delito continuado: entendemos que há o verdadeiro delito continuado, quando: há dolo unitário; repetição da afetação típica do mesmo bem jurídico, que admite graus de afetação; realizada de forma similar; e a conduta implica uma ingerência física na pessoa do titular, identidade física de titular.9

Minha posição: a primeira.

3.2. Crimes da mesma espécie Como a lei não define explicitamente o que são crimes da mesma espécie, a

questão não é pacífica. Há, a respeito, duas correntes: I ª posição: Para a primeira, são delitos de igual espécie os que se

assemelham pelos mesmos elementos objetivos e subjetivos, protegem o mesmo bem jurídico, ainda que não estejam descritos no mesmo artigo de lei.

2ª posição: Para a outra corrente, são apenas os crimes previstos no mesmo tipo legal, mas admitindo-se a continuidade entre as suas formas simples, agravadas, qualificadas, consumadas ou tentadas.

Minha posição: a primeira.

3.3. A continuidade delitiva nos crimes permanentes Existe divergência doutrinária: l a posição. Segundo decidiu o Tribunal de Alçada Criminal, em crime

permanente, não cabe continuidade delitiva e, sim, crime único, como na subtração de água ou energia elétrica das empresas fornecedoras. (Cf. JTACrim, 66:374).

2ª posição. Poderá haver continuidade em crimes permanentes, se vier a ser interrompida a permanência: assim, por exemplo, se uma pessoa, em cárcere privado, logra fugir e é recapturada pelo criminoso; ou se um agente desvia água, cessa a subtração por algum tempo e, depois, volta a desviá-la. 10

Minha posição: a primeira.

9 Manval de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 41 ed. Ed. RT, 2002. 1° cr. PIMENTEL, Manoel Pedro. Do crime contlnvado. p. 161-2, ed. Revista dos Tribunais, 1969; MAGALHÃES NORONHA. Direito Penal. 1, n° 173, ed. Saraiva, 1986.

432 (,klMf CONTINIJAllO

3.4. A prática de extorsão em seguida a um roubo, contra a mesma vítima

Há grande controvérsia a respeito: 1ª posição. Entendem alguns que a segunda ação não passaria do

desdobramento do próprio roubo.11 Mazzilli, com inteira razão afirma: A nosso ver, porém, essa posição não satisfaz, seja porque nessa múltipla conduta estão presentes todos os requisitos típicos das duas infrações, seja ainda porque seria conceder a priori um bili de indcnidade para quem, além de roubar, queira extorquir, cm muito aumentando o dano social.

Realmente, essa posição, além de não encontrar suporte técnico, ainda reforça o sentimento de impunidade.

2ª posição. Trata-se de crime continuado. Mazzilli defende que: Não obstante sejam elevados os precedentes invocados, em caso de roubo seguido de extorsão, ações essas praticadas no mesmo contexto e contra a mesma vítima (como no exemplo em que os agentes invadem a casa da vítima, roubam seus bens e a obrigam-na, no ato, a emitir cheques), temos entendido configurar-se o crime continuado, pois que, embora sejam roubo e extorsão descritos em artigos de lei diversos, ambos contêm o mesmo preceito jurídico, ou seja, em ambos, o que é punido é o desapossamento patrimonial praticado basicamente sob violência real ou fleta, como a grave ameaça, daí gerando ofensa não só ao patrimônio como à liberdade da pessoa. As diferenças entre ambos residem em que, no roubo, o agente subtrai a coisa, enquanto na extorsão a vítima a entrega; no roubo, o mal e o proveito são iminentes, enquanto na extorsão o mal é prometido e a vantagem futura. Mas tais diferenças não alteram a essência desses crimes, que são da mesma espécie. Subjetivamente, em ambo há o intuito de lucro; objetivamente, em ambos há a inversão da posse, por meio de violência real ou fleta. 12

3-ª posição. Entendo tratar-se de concurso material. O próprio STF, em um precedente, no caso em que os assaltantes invadiram a residência da vítima, roubaram-lhe jóias e outros objetos e, a seguir, exigiram que ela emitisse cheques, por maioria, entendeu que havia roubo e extorsão em concurso material, porque roubo e extorsão, ainda que crimes da mesma natureza, não seriam da mesma espécie, já que previstos em dispositivos legais diferentes,

4. EXPOSIÇÃO JURISPRUDENCIAL 4.1. Súmula nº 711 do STF • A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua

vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

:: RT, 600:439; no mesmo sentido. RTJ, 100:940. Cf. RT, 60:389; JTACrimSP. 99:208; TACrimSP, Acnm 683.331, RT, 676:313 e 701:330; JTAQimSP, 98:225;

RJDTACrimSP, 3:149; 177 Cf. RT, 609:389.

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433

4.2. Súmula 605 do STF • Enrendo que a reforma penal de 84 tornou prejudicada essa súmula, que enunciava:

"Não se admite continuidade delitiua nos crimes contra a vida". Nesse sentido: srr, RTJ 1211665.

4.3. O crime continuado e a ficção jurídica • 'í\ figura do crime continuado é ficção legal que tem por escopo evitar e impedir um

excessiuo rigor punitiuo, sendo necessário, para tanto, encontrar o ponto de equilíbrio para. de um lado, poupar esse exagero sancionatório e, de outro, fazer aplicação do instituto sem quebra do organismo de defesa social contra aqueles que violam reiteradamente as regras de convivência na sociedade" (TACRJM-SP - RA - Rel. Gonzaga Pranceschini RJD 17/29).

4.4. Os loca is diversos • Quanto ao fator espaço, a prática do mesmo delito seguidamente em locais diversos não

exciui a continuidade. Assim, admite-se que crimes praticados em bairros diversos de uma mesma cidade, ou em cidades próximas, podem ser entendidos como praticados em condições de lugar semelhantes. Igualmente, existe continuidade delitiua entre crimes praticados em cidades distintas, porém uizinhas. RTJ, 90/261; m; 610/400.

4.5. Roubo e extorsão • Não são crimes da mesma espécie e, portanto, não caracterizam crime continuado.

J 2411136; RT, 539/392 e 568/384.

4.6. O crime continuado e as condições objetivas • ~ A fusão de dois ou mais delitos na unidade do crime continuado exige, além das

condições objetivas da unidade de tempo, lugar e modo de execução, também a violação de um mesmo bem juridico alheio e a utilização, pelo agente, de uma dada situação pessoal, prévia aos delitos, cuja atividade se descobre em várias ações, do mesmo crime contra a mesma vítima. como é o caso do mordomo que pratica vários furtos de vinho da residência; explorando prévia situação, que é pessoal" (S1F - Rev. - Rel. Clôvis Ramalhete - DJU,.18.3.83, p. 2.975).

4.7. Roubo e furto • Não são crimes da mesma espécie e não admitem crime continuado entre si. RTJ, 1091345

e 1241302; RT, 6001409 e 621/297; JTACrimSP, 901387 e 971138; STJ,6'1-. 'T. REsp4. 733-PR.

4.8. O crime tentado continuado • "Não passando a tentativa de espécie de subcrime do crime a que diz respeito,

perfeitamente admisstuel seu reconhecimento na continuidade delitiva. Assim, surpreendido o réu durante a prática de furtos continuados, não chegando a ser a posse tranqüila dos bens subtraídos, imediatamente apreendidos e devolvidos aos lesados. não há que se falar em consumação, ainda que continuados os crimes" (TAMG - AC - Rei. Costa Rios - RT 629/364) .

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1,81MB C.ON!INUADO

• "Flagrado o réu no instante em que, mal se apossava de uma caixa de ferramentas de um carro aberto, num estacionamento, iniciava um segundo furto em outro carro, no mesmo local, o delito cometido é o de furto continuado na forma tentada" (TARJ - AC - Rei. Erasmo do Couto-RT513/475).

4.9. Estupro e atentado violento ao pudor • Nilo são crimes da mesma espécie, logo não admitem continuidade detitiua. STF. RE

104.41611-SP, Rei. Mín. Sydney Sanches, DJU, 5-12-1986, p. 24082; STF, RE 103.16111-SP. Rel. Min. Oscar Corrêa, DN. 28-9-1984, p. 15479; STF, RE 105.626/6-SP. Rel. Min. Néri da Silveira. DJU, 19-12-1985, p. 23632; STJ, 5° T, REsp 40.466-5-SP, Rel. Min. Edson Vidigal, unânime.

4.10.Suspensão condicional do processo e o crime continuado • O beneficio da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais

cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiua, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite". Ordem denegada. (STJ-HC 200401273376-(38132 RJJ-!Jl T. -Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca - DJU 09.05.2005 - p. 00439)

4.11.Roubo e latrocínio • Não são crimes da mesma espécie, "pois no roubo ocorrem a subtração e o

constrangimento ilegal, enquanto no latrocínio, subtração e a morte da oitima". SJ], S"., REsp 26.855-6, Rel. Min. Edson viâigai. DJU, 5-9-1994, p. 23115.

5. PRINCIPAIS DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS 5.1. A importância do fato 'espaço' na caracterização do crime continuado

Existe divergência jurisprudencial: lª posição: TACRSP: "O fator 'espaço' é de extraordinária importância para

a caracterização da continuidade delitiva" (RT 551/370). 2ª posição: TACRSP: "Na continuidade delítíva, não há considerar o fator

lugar como essencial ao reconhecimento de continuação" (ffACR1M 24/52). Minha posição: a primeira. O art. 71 é bem claro " ... pelas condições de

tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes ... ".

5.2. Análise da possibilidade de haver continuidade delitiva em crime de homicídio

Existe divergência jurisprudencial: 111 posição: possibilidade. Admitida a continuidade delítiva cm casos de

ofensa a bens personalíssimos de vítimas diferentes - no caso, homicídios -

........................... 435

reconhece-se o direito à unificação de penas se satisfeitos os requisitos de natureza objetiva, pertinentes às condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes" (TJSP- RA- Rei. Reyna.ldo Ayrosa- RT 625/275).

"É entendimento firme na doutrina, ap6s a reforma penal, o de que mesmo que os crimes atinjam bens personalíssimos de vítimas diferentes, pode haver a continuação delítíva" (TACRIM~SP-AC-Ret J. L Oliveira-JUTACRIM 89/432).

2ª pnslção: impossibiHdade. 'i\ vi:da humana, seja de quem for, da criatura mais humilde ao mais poderoso dos potentados, é bem de tão inestimável valia que, num caso de duplo homicídio doloso, com pluralidade de desígnios criminosos, a morte da segunda vítima jamais deverá ser considerada continuação da morte da primeira" .. Não colhe argumentar com a redação da nova lei penal, em seu art, 71, parágrafo único. Na verdade, o novo texto refere-se a vítimas diferentes e a crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, admitindo a continuidade em crimes que atingem bens personalíssimos de vítimas diversas. Entretanto, o mesmo texto legal possibilita ao juiz aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo. Portanto, torna-se despiciendo, a esta altura, o debate acerca da tese do crime continuado. O que importa fixar é que as penas, aplicadas cumulativamente, atenderam à gravidade e à brutalidade irreparável dos crimes, desmerecendo mitigação, E o veredicto leigo, ao inclinar-se pela tese de repúdio ao crime continuado, não decidiu contra a prova nem contra o direito, muito menos "manifestamente n (USP - AC - Rel. Marino Falcão - RJTJSP 9 7 / 454).

"Não encerra iJegalidade a rejeição da continuidade delitiva entre quatro homicídios, quando as circunstâncias de sua prática denotam o caráter reiterativo da conduta criminosa, como ocorre nos autos, onde se encontra comprovada a atuação do paciente como [ustíceiro contratado para eliminar as vítimas" (STF - HC 71.196-1 - Rei. Ilmar Galvão - DJU, de 9.09.94, p. 23.443).

Minha posição: a primeira. "A nova legislação penal {art. 71, parágrafo único, do CP, com a redação da Lei n° 7 .209/84) admite a possibilidade de reconhecimento de crime continuado nas hipóteses de crimes contra a vida praticados contra vítimas diferentes" (TJSP-AC- Rei. Díwaldo Sampaio - RT 624/290).

Observe que o juiz deverá aumentar a pena de um só dos homicídios até o triplo, não podendo a pena exceder a que seria cabível pela regra do concurso material

5.3. AnaHse dos crimes, cometidos em comarcas próximas Existe divergência jurísprudencial: 1 a posição: configura a continuidade delítíva. "No que tange ao requisito

espacial, devem ser afastadas as leses radicais. Se em princípio não há como se aceitar continuidade em relação a dehtos praticados em Estados federativos

436 CRIMP. IJO'iTINllAO!l

diferentes ou cm cidades longínquas do mesmo listado, também não se justifica restringir o reconhecimento da ficção jurídica apenas para os crímcs cometidos em uma mesma cidade. O equilíbrio esta, precisamente, cm admitir a conexão espacial quanto a infrações perpetradas em uma mesma região metropolitana, como a "Grande São Paulo", ou em municípios ou comarcas vizinhas, integrantes de uma mesma região geográfica do Estado, ou de uma idêntica circunscrição sócio-econômica, quando interligadas por rodovias de cômodo, fácil e rápido acesso" (TACRJM-SP- RA 566 827 /70-Rel. Gonzaga Franceschini).

2ª posição: não configura a continuidade delitiva. "Não há falar cm crime conti­ nuado se cometidos os delitos cm localidades distintas e, entre si, geograficamente distantes" (TACRlM -SP - Rec. - Rel. Lauro Alves JUTACRIM 35/203).

Minha posição: depende muito da distância das comarcas, mas como regra, entendo correta a segunda posição. "Fator espaço. Não é cabível a unificação de penas se as condições de lugar não favorecerem o agente; assim, os delitos praticados em vários municípios, não obstante a uniformidade na maneira de execução, não configuram a continuidade" (TACRIM-SP - Rec. 348.643 - Rei. Canguçu de Almeida).

5.4. A importância do modus operandina configuração do crime continuado

Existe divergência jurisprudencial: Iª posição: TACRSP: "Não tendo sido igual o modo de execução dos crimes,

e demonstrado que não se originaram do mesmo desígnio, não há como reconhecer a existência de crime continuado, mas mera reiteração criminosa" (RT 731/592).

2ª posição: TACRSP: "Exigir-se em alguns casos identidade perfeita de modus operand i é pretender afastar-se de vez a fletia juris do crime continuado". No mesmo sentido: TACRSP: JTACRIM 68/ 186.

Minha posição: a primeira. TACRSP: "Inexistindo homogeneidade de circunstâncias objetivas, a figura do crime continuado não se aperfeiçoa, já que a conexão modal, a semelhança razoável, na maneira de perpetração, integra o tipo". No mesmo sentido: TACRSP: RJDTACRlM l/46. 9/269, 10/34, 22/37.

5.5. Possibilidade de existir continuação entre estupro e atentado violento ao pudor

I lá duas posições: lª posição: admite-se (STJ, REsp 31.018, 6ª Turma, DJU. 02/08/1993,

p.14.289).

comco l'f.NH: "CO\HiNl vno b l\t.\11'1 IHCAnn COM Sll,I INl'bltl'l\lir,W \O llO\ITRI\ IRIA f IUMl~l'Rllll~;I.Cl,\I.'

. . 437

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2ª pcslsação. não se admite .. (STF; RT, 610:456, 611:342). Minha posição. a segunda. Assim, não havendo continuação, uma vez que

os delitos não são da mesma espécie, há concurso material. {STF, RvCrim 4. 762, DJU, 19/06/1987, p, 12.448; RECrim llJ.577, RT, 621:413).

5.6. Análise da comipatibilidade entre a habitualidade criminosa e cdme continuado

Existe divergência [urisprudencial: 111 pocSição: incompatibilidade .. STF: "Quem faz do crime a sua atividade

comercial, como se fosse uma profissão, Incide na hipótese de habitualidade, ou de reiteração delitiva, que não se confundem com a continuidade delitíva. O benefício do crime continuado (art. 7l do Código Penal), não alcança quem faz do crime a sua profissão" (HC 71.940-'6-SP-DJU de 14-6-96, p. 21.074).

21 posição: compatibilidade. TACRSP: "Inexiste incompatibilidade entre a habitualidade criminosa e crime continuado, máxime face a teoria adotada pelo Código Penal, desprezando todo e qualquer aspecto subjetivo e deduzindo afictio juris tão-só da presença de circunstâncias objetivas" (ITACRIM 57 /59).

Minha posição: a primeira, STJ: "A multiplicidade de condutas assemelhadas, por si, não implica o reconhecimento do crime continuado, podendo caracterizar, até mesmo, a reiteração criminosa" (RHC 5.541-RS-DJU de 30-3-98, p. 96).

5.7. Análise da configuração do crime, continuado quanto perpetrado em diversidade de co-autores

Existe divergência jurísprudencial: lª posição: TJSP: "A diversidade de parceiros afasta a similitude do modus

operandi, evidenciando a ausência de entrelaçamento entre a conduta primitiva e sua reiteração, descaracterizando a continuidade delitiva" (RT 728/536).

2ª posição: TACRSP: "A mera variação na cornparsaría não afeta o caráter continuado dos crimes, vez que a continuidade delitiva é de ser identificada pela homogeneidade das condutas, vistas as ações por seus aspectos abrangentes, pois, como obras humanas, sempre haverá pequenas particularidades a distingui· las". No mesmo sentido: TACRSP: JTACRIM 45/154-5.

Minha posição: a primeira. TACRSP: "O modus faciendi de cada delito constitui elemento capital para reconhecer-se o nexo de continuidade entre eles. Logo, se a variação de comparsas implica, necessariamente, na mudança da maneira de execução, ocorrida aquela, não se podem, por causa desta, unificar as penas dos crimes pretendldamente continuados" (RT 695/340).

438 CRIME CONTINUADO

s.s. Possibilidade de existir continuação entre estupro e atentado violento ao pudor contra a mesma vítima

Há duas posições: Iªposição: admite-se a continuação {RJTJSP, 93:411 e 91:458). 2ª posição: não se admite a continuação, uma vez que os crimes não são da

mesma espécie.{STJ, REsp 20.871, 5ªTurma, DJU, p. 17.114). Minha posição: a segunda.

5.9. O número de delitos como critério para a majoração da pena no crime continuado

Existe divergência jurisprudencial: l a posição: STF: "A eleição do percentual de acréscimo - de um sexto a dois

terços - há de fazer-se considerado o número de delitos. Exsurge inidônea à modificação do percentual máximo de dois terços o fato de, em relação a sete dos quarenta e cinco perpetrados, haver sido reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do Estado. Razoabilidade da manutenção dos dois terços" (HC 73 .. 446-4- SP-DJU de 3-5-96, p. 13.903).

z.a posição: TACRSP: "O aumento correspondente ao crime continuado leva em conta, no aspecto subjetivo, a personalidade do réu e as demais circunstâncias previstas pelo art. 59 do CP, e, no aspecto objetivo, o número de infrações, cujas penas se unificam" (RJDTACRIM 11/20).

Minha posição: a primeira. STF: "Crime continuado. Cód. Penal, art, 71. Aumento de um sexto a dois terços: o aumento varia de acordo com o número de crimes. No caso, tendo ocorrido dois crimes, o acréscimo será de um sexto" (DJU de 18-12-92, p. 24.376).

5.10.Análise da importância do tempo no crime continuado Existe divergência jurisprudencial: 1'1 posição: STF: "Não há continuidade delítíva nas ações praticadas em

ocasiões distintas, embora guardem semelhança na maneira de execução e no aproveitamento de idêntica situação. O espaço de tempo separando a reiteração dos fatos afasta o caráter necessário da continuidade'' (RT 62,8/382).

2ª posição: TACRSP: "A condição de tempo não é essencial à existência da continuidade" (RT 404 / l l 3).

TACRSP: "Em tema de crime continuado, o nexo temporal é de relativa importância, entendendo-se que, não havendo dispositivo legal. expresso a respeito, para a sua apreciação, serão levadas em conta as dr,cunstâncias de cada caso. O que se deve investigar é a identidade do modus openmdi entre os delitos, como questão de maior relevo". No mesmo sentido: TAPR: RT 384/273.

•• ··• Ili•• ••lll!•······••'··•••J• CÔDIGO l'SNAI., •COMENTADO f FXllMPLlFlCa\1)0

CUM su~ lNT~Rl'l\RTAÇAO nOUTl\lNÁIHA E IIIRISPl\llllENCl/\1."

439

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Minha posição: a primeira. TACRSP: "A ausência de nexo temporal entre infrações constitui óbice ao reconhecimento de continuidade deli tiva" No mesmo sentido: TACRSP: JTACRIM 9/62, 29/69.

s.11.C-0mo deve ser considerada a pena mínima, no caso de concurso de crimes (material, formal e delito continuado)

Há três orientações a respeito. Jª posição; As infrações penais que compõem o concurso devem ser

consideradas isoladamente, desprezando-se o acréscimo do concurso formal e do crime continuado. O Juiz deve apreciar a aplicação da medida em relação a cada crime. Assento legal: CP, art. 119; Súmula nº 497 do STF (Cf. STJ, HC 9.066, 5ª Turma, Rel. Ministro Félix Fischer, DJU 14/06/1999, p. 216).

211 posição: A expressão "pena mínima corninada" requer interpretação restritiva: no concurso de crimes, seja material (CP, art. 69), formal (art. 70) ou delito continuado (art. 71), as penas mínimas abstratas devem ser somadas, levando-se ern conta o acréscimo (do concurso formal e do crime continuado; arts. 70 e 71).13

3.a posição: Se, com a causa de aumento, no caso do concurso formal e do crime continuado (CP, arts. 70 e 71), a pena mínima ultrapassar o limite legal, é inadmissível a medida. (JTA.Crim, 84:285).

Minha posição: a primeira.

5.12.0· requisito temporal Existe divergência jurisprudencía]: lª posição: STF: "Quanto ao fator 'tempo' previsto no art. 71 do Código Penal,

a jurisprudência sedimentada do Supremo Tribunal Federal é no sentido de observar-se o limite de trinta dias que, uma vez extrapolado, afasta a possibilidade de se ter o segundo crime como continuação do primeiro. Precedentes: habeas corpus nº 64.451, relatado pelo Ministro Aldir Passarinho perante a Segunda Turma, cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 26 de abril de 1985, à página 5.889 e habeas corpus nª 69.451, do qual foi Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, cujo acórdão, na Primeira Turma, restou veiculado no Diário da Justiça do dia 5 de junho de 1992" (HC 69.896-SP-DJU de 2-4-93, p. 5.620).

2ª posição: TACRSP: "Ainda que separados por mais de 30 dias, os roubos cometidos pelo mesmo agente devem ser havidos como continuados se homogêneo o processo executivo, a fim de se possibilitar a unificação das penas respectivas" (RT 594/363).

Minha posição: a primeira. STJ: "Roubos. Continuidade delitiva. Inexistência: lapso temporal com mais de trinta dias. Adoção da jurisprudência prevalente do Supremo Tribunal Federal" (HC 62.451 -SP-DJU de 26-2-96, p. 4.097). 1~ Ct. Ouestões Criminais Controvertidas. MAZZJW. Hugo Nigro. 1999, p. 227 e RT, 490:263, n° 7.

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