CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

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Guriela Marques Rosa Ha,4111 Advogada

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Barros, Francisco Dirceu. Códígo penal: parte geral: comentado e exemplificado com sua

interpretação doutrinária e [urísprudencial / Francisco Dirceu Barros - Niterói, RJ: Impetus, 2006. 816 p.; 16x23 cm.

ISBN 85 - 7626 - l 71 - 5

1. Brasil [Código penal (1940)). 2. Direito penal- Brasil. I. Título.

CDD-345.81

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Francisco Dirceu Barros

CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação. doutrinária e jurisprudencial

iterói, RJ .... 006

Capítulo 70

CONCURSO FORMAL

CONCURSO FORMAL Art. 70. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. Parágrafo único. Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

1. EXPLICAÇÃO DIDÁTICA E EXEMPLOS DIDÁTICOS Conceitos: ocorre concurso formal, quando o agente, mediante uma só

ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes.

EXEMPLOS DIDÁTICOS l. "A" atira em "B", acerta "B", "C" e "D". Todos morrem. 2. "A", dirigindo em alta velocidade, atropela "B" e "C". "B'' morre e "C" fica

gravemente ferido. As expressões empregadas no art. 70 do Código Penal - ação ou omissão -

devem ser entendidas como comportamentos.

EXEMPLO DIDÁTICO Se, em uma única ocasião, o agente subtrai dez relógios de uma vítrine, houve

uma única conduta e não dez ações de subtração a serem punidas em concurso.

1.1. O sistema de aplicação de pena no concurso formal Em regra, é aplicado o sistema da exasperação, da seguinte forma;

a) se os crimes forem diferentes, aplica-se a pena do crime mais grave aumentada de um quantum determinado (1/6 até a 1/2);

b) se os crimes forem iguais, aplica-se a pena de um dos crimes aumentada d um quantum determinado (1/6 até 1/2).

.......................... cnrnco PP.NA1.: "CUMl<Nl'\UO li li\8\1PllflC~tlO

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1.2. As espécies de concurso formal Concurso Formal Homogêneo. Quando os crimes encontram-se descritos

pela mesma figura típica, havendo diversidade de sujeitos passivos.

EXEMPLO DIDÁTICO ·w.· atira em "B", acerta ''B", "C" e "D". Todos morrem. Houve uma única ação

e vários crimes idênticos (três homicídios). Neste caso, sendo os crimes idênticos, aplica-se a pena de um dos delitos,

aumentada de um sexto até a metade. Concurso Formal Heterogêneo. Quando os crimes, cometidos com uma

única ação ou omissão, encontram-se descritos em figuras típicas diferentes, havendo diversidade de sujeitos passivos.

EXEMPLO SUPERDIDÁTICO ''A", dirigindo em alta velocidade, atropela "B" e "C". "B" morre e "C" fica

gravemente ferido. Houve uma única ação e crimes diferentes (um homicídio culposo e uma lesão corporal culposa).

1.3. O concurso formal ainda pode ser a} perfeito (art 70, caput, 1'1 parte): b) imperfeito (2ª parte do caput).

Existe o concurso formal imperfeito, quando a conduta única, dolosa, foi conseqüência de desígnios autônomos, isto é, o agente quis mais de um resultado. Jesta hipótese, a pena será aplicada pela regra do concurso material.

a realidade no concurso formal imperfeito há sempre "desígnios autônomos", ou seja, ocorre a autonomia de desígnios quando o sujeito pretende praticar não só um. crime, mas vários, tendo consciência e vontade em relação a cada um deles, considerado isoladamente.

EXEMPLO SUPERDIDÁTICO "A" quer matar "B" e "C''. Notando que os dois estão dentro de um carro,

joga uma bomba e, com a explosão do carro, mata os dois.

1.4. A po.ssibilidade de co-existência entre um críme doloso e outro culposo em concurso formal

Existe possibilídade de haver um concurso formal entre um crime doloso e outro culposo.

420 ............................ CONCIJRSO J-ORMAL

EXEMPLO DIDÁTJCO Na aberratio ictus o agente mata quem queria (homicídio doloso) e ainda

acaba lesando um terceiro (lesão culposa). Conduta única, com dois resultados (está configurado o concurso formal de crimes).

2. EXPOSIÇÃO DOUTRINÁRIA 2.1. Concorrência de concursos

Trata-se de hipótese admissível. O agente pratica dois crimes em concurso formal e depois outros dois delitos, também em concurso formal. Entre esses dois concursos há um concurso material. De outra parte, pode haver dois concursos formais em continuidade delitiva (um homicídio doloso e um culposo + um homicídio doloso e outro culposo). Nesse caso, há divergência quanto à aplicação da pena: a) aplicam-se os dois aumentos, ou seja, do concurso formal e do crime continuado; b) aplica-se somente o aumento do delito continuado, pois é o aspecto que predomina no contexto criminoso. Esta é a melhor posição 1•

2.2. O ato obsceno na presença de várias pessoas Entendo ser o caso de crime único. No mesmo sentido, Mazzillí afirma

que: "O crime de ato obsceno consiste em praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público". No caso, o agente teria praticado um só ato e um só crime; não pluraliza a infração o fato de terem sido várias as pessoas a quem o agente destinou sua exibição. A objetividade jurídica do delito é o pudor público, não o pudor individual; o sujeito passivo é a coletividade, não cada pessoa que viu o réu, tenha cada uma destas, ou não, se sentido atingida em seu pudor (RT, 527:380). Assim, o individuo que, numa praça pública, comete um ato obsceno, diante de uma única pessoa ou diante de centenas delas, será punido por um único ato obsceno. As circunstâncias e conseqüências do fato só deverão ser levadas em conta na fixação de pena, mas não para reconhecer um concurso formal, pois o crime teria sido único2•

2.3. Várias condutas e uma só unidade Celso Limongi afirma que a ação pode conter vários atos, sem perder a

unidade. Assim, se o sujeito desfere vários golpes na vítima, há um só comportamento (ação) e crime único, desprezado o concurso.3

1 No mesmo sentido: Nuccl. Gullherme do Sousa. Código de Penal Comentado, Editora: RT, 5s Edt pág. 369. 1 MAZZILLI, Hugo Nigro. Questões Criminais Controvertidas. Editora Saraiva, 1999, p. 262. 3 Nesse sentido: T JSP, ACrlm 156.995, rei. Des. Celso Lirnongl, JT J, 167:312 e 318.

O, 2005,

••••••••••••••••••••••••• 1

C:Ólll.GO l'~NAL: "COM~l'H ••• DO E EXEMPl.lFICADO COM SUII INTB11PR8lAÇ.S.O OOUTIIIN.\1111\ E 10R1SPRUOENC1AL"

421

2.4. O concurso material benéfico Ensina Celso Delmanro" que há casos em que a aplicação do concurso

formal pena (e também do crime continuado) poderia resultar em penas mais altas do que a (parágrafo cumulação do concurso material, embora esta seja a mais severa forma de concurso único) de penas. Isso pode acontecer quando se trata de penas diversas, em que uma delas é muito maior do que a outra (exemplo: homicídio e lesão corporal simples). Para evitar esse inadmissível resultado, o primeiro autor deste livro preconizava, antes da reforma penal de 84, a aplicação do que chamou "concurso material benéfico". Por ele, sempre que as regras do concurso formal ou da continuidade agravassem a situação do agente, as penas deveriam ser impostas pela regra do concurso material, que, então, o favoreceria (CELSO DEI.MANTO, "Concurso material benéfico", in RT 538/ 470 e RDP 29/1.29). Segundo escrevem srLVAFRANCO e outros, a doutrina, a partir desse trabalho, "propôs o reconhecimento do concurso material ao invés do concurso formal, denominando a hipótese de concurso material benéfico. A postura deutrínãría, que já tinha repercussão em nível Jurisprudencial, obteve agora força lega] através do parágrafo único do art. 70'' (Código Penal e sua Interpretação Iurisprudencial, Revista dos Tribunais, 1995, p. 853)

2.5., ,concurso formal entre tipos omissivos Defende Nucci5 que é perfeitamente admissível a existência de concurso

formal entre crimes omissivos. No exemplo de Zaffaroni, se um funcionário do presídio deixa uma porta aberta para que um preso fuja e outro se vingue, matando o carcereiro, temos homicídio e favorecimento (Tratado de derecho penal- Parte general, p. 555). Por vezes, pode ser inviável a aplicação do concurso formal entre crimes omlssívos. Note-se que, na omissão de socorro e no homicídio por omissão, cometidos por uma única conduta, o dolo da omissão seria consumido pela tipicidade homicida. Aliás, em verdade, é um concurso aparente ou concurso impróprio (Zaffaroní, ob. cit., p. 555).

3,~ PRJNCIPAIS DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS 3.1. Os requisitos do concurso formal

Diverge a doutrina a respeito dos requisitos do concurso formal. Para a teoría subjetiva, exigem-se dois elementos:

a) unidade de conduta e pluralidade de crimes; b) unidade de desígnio.

4 Delmanlo. Celso. Código Pl!flaí Comentado. Editora Renovar. 6'1 Edição, 2002, pág.141. 6 No mesmo sertlído: Nvccl. Guilherme de Sousa. Código de Penal Comentado, Editora: RT. 51 Edição, 2005, pá:g. 369.

422 ··········~ . CONCURSO ~ORMH

Para a teoria objetiva, o concurso formal exige: a) unidade de comportamento; bl pluralidade de crimes.

o Código Penal adotou a teoria objetiva. A questão subjetiva, entretanto, deve ser apreciada na aplicação da pena.

4. EXPOSIÇÃO JURISPRUDENCIAL 6 4.1. Concurso formal: uma ação com vários eventos • TACRSP: "Embora haja pluralidade de eventos, em conseqüência, quando se apresentam fundidos como resultado de uma conduta material e subjetivamente única, configura-se um concurso ideal de infrações e não crime continuado" (JTACRJM 56/208).

4.2. Concurso formal: uma ação e vários crimes , TACRSP: "O concurso formal, como se depreende da própria literalidade do art. 70 do CP.

ocorre quando o agente, mediante uma só ação pratica dois ou mais crimes" (JI'ACRTM 89/30).

4.3. Concurso formal: uma ação e várias vítimas • TACRSP: "Delito praticado com unidade de ação, mas contra mais de uma vítima,

caracteriza a pluralidade de delitos, com a aplicação de somente uma pena, porém, exacerbada, nos termos do§ lº do art. 51 (art. 70 vigente) do CP" (]TACRJM 61/57).

4.4. Distinção com o concurso material • TJSP: "Para configurar-se o concurso formal é necessário que se pratique dois ou mais

crimes mediante uma única ação. Duas ações sucessivas induzem ao concurso material" (RT 561/323-4). No mesmo sentido, TJSP: RT 513/388.

4.5. Concurso formal homogêneo • STF: "Se o agente, impulsionado por um só desígnio. desenvolve ação que se desdobra em

diversos delitos, ocorre concurso formal de crimes ainda 'que sejam do mesmo tipo" (JTACRJM 70/459).

4.6. Concurso formal em crimes culposos • TACRSP: "Em acidente de trânsito com várias vitimas, não há falar em concurso

material, mas em concurso formal de infrações" (JTACRIM 191146). No mesmo sentido, TACRSP: JTACRIM 971321.

6 Fonte de pesquisa dos itens "a" usque "i". Mlrabete. Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado, Editora Atlas, 1ª

edição 1999, pág. 399.

C'<\OIGO PPNAI, "C!l\tllN ! \00 t F\hMPLlrt(',\1)(1 COM SUA INTFKPKHIAÇ\O UOU1 RI~ \RL\ r JURISPRUO~NCIAL"

423

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4.7. Concurso formal em crimes culposos com modalidades diversas • TACRSP: ~É de se reconhecer o concurso formal de delitos culposos, quando, em uma

,inira ação ao iolante, o agente obra com imprudência no início e imperícia ao término, provocando lesões corporais 'em uma uitima, pela primeira atitude, e morte de outra oitima pela segunda" (JTACRfM 911401).

4.8. Agravação sobre a pena do crime mais grave • 'JJSP: "incide no concurso formal, e não material, aquele que, mediante uma só ação,

pratica dois crimes. De impor-se, assim, a pena do crime de maior gravidade, com o aumento de 116 até metade" (RT 513/388).

4.9. Aplicação do aumento conforme o número de crimes • TJRJ: ''O critério numérico dos crimes concorrentes é o que se recomenda na majoração da

pena, restrita à aflitiva do concurso formal" (RT 6041396).

4.1,0.Concurso formal - Transação penal - Inaplicabilidade • 1. Condenado o paciente, em concurso formal, pela prática dos crimes de homicídio

culposo e lesões corporais culposas no trânsito, inviável a aplicação da transação penal ao caso. Precedente. 2. Ordem indeferida. (STF - HC 85427 - SP - 2'l- T. - Rei. Min. Ellen Gracie- DJU 15.04.2005 - p. 00038)

4.11.Concurso formal e a impossibilidade da suspensão condicional do processo • O acréscimo da pena a título de concurso formal deve ser considerado para o efeito

de impedir a suspensão condicional do processo. Precedentes do STE 2. Hipótese em que o Superior Tribunal de Iustiça deu provimento a Recurso Especial intempestivo para admitir o aumento da pena pela incidência do concurso formal, vedando o beneficio então deferido pelo Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo. 3. A intempestividade, por ser matéria de ordem pública, deve ser declarada independentemente de iniciativa das partes. Ordem concedida para anular o acórdão proferido no Recurso Especial e declarar extinta a punibilidade, por ter o paciente cumprido o pertodo de prova. (STF - HC 82936 - SP - 1ª 1: - Rel. Min. Eros Grau - DJU 11.03.2005 - p. 00038)

• "O beneficio da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiua, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de 1 (um) ano" (Súmula nª 243/STJ). 11 - A Lei n"- 10.259/2001, malgrado tenha alterado a concepção de infração de menor potencial ofensivo, não afetou o patamar para o sursis processual, que continua disciplinado pelos preceitos inscritos no art. 89 da Lei nº 9.099195. Recurso provido. (STJ - RESP 200401804904 - (712022 RS) - 5" T. - Rei. Min. Peiix Fischer - DJU 23.05.2005 - p. 00343)

424 .......................... CONCUR~O FORMAL

4.12.0 concurso de crimes e o Juizado Especial • No caso de concurso de crimes, a pena considerada, para fins de fixação da competência

do Juizado Especial Criminal, será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas mâximas cominadas ao delitos. Com efeito, se desse somatório resultar um apenamento superior a 2 (dois) anos, fica afastada a competência do Juizado Especial (Precedentes do Pretârio Excelso e do STJ). Recurso provido. (STJ - RESP 200400823598 - (662298 RS)- sa T. - Rei. Min. Pelix Fischer- DJU 13.12.2001-p. 00442)

4.13. Principal divergência jurisprudencial 4.13.1.Análíse da possibilidade de absorção do concurso formal pelo crime continuado

Existe divergência j urisprudencial: 1ª posição: possibilidade. TACRSP: "O concurso formal deixa de subsistir

quando, na seqüência das ações, configura-se a continuidade delitiva, vez que esta absorve aquele, sob pena de ocorrer bis in idem" (RJDTACRIM 26/51). No mesmo sentido, STF: RT 603/456, RTJ 117/744.

2ª posição: impossibilidade. TACRSP: "Não há que se falar em bis in idem nos acréscimos decorrentes do concurso formal e da continuação delítiva, porque são ontologicamente diferentes do ponto de vista jurídico-penal e alcançam situações práticas autônomas com o acréscimo de que em certas infrações penais ambos podem coexistir e servir de majorante da reprimenda" (JTACRIM 73/66).

Minha posição: a primeira. STF: "Crime continuado. Concurso formal. A regra do concurso formal foi concebida em favor do réu e só há de ser aplicada quando efetivamente lhe trouxer proveito. Mesmo havendo entre dois dos crime integrantes do nexo de continuidade delitiva concurso formal, apenas um aumento de pena - o de crime continuado -deve prevalecer" (RT 607 /408).

1 •••••••••••••••••••••••• ' 425 CÔOIGO PFN.11: "('0M~N 1 vno f f\F\11'1 IHC lllU COM SUA IN l'Uf'H~l 11,ÀO OOUTRl~\HIA li IURIS~RllDf'iCI\I"

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