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CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação doutrinária e jurisprudencial

Cortesia do(s) autor(es) e da EDITORA IMPETUS

6uriela.Marq11es Roia l/u,!111 Advogada

OABIGO 24,600 'fl.ESl".EITf O ·\UTOI': N,~o FAÇA <:OPIA

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2006, Editora Impetus Ltda.

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Barros, Pranclsco Dirceu. Código penal: parte geral: comentado e exemplificado com sua

interpretação doutrinária e jurisprudencial / Francisco Dirceu Barros- Niterói, RJ: Impetns, 2006. 816p.; 16x23cm.

lSBN 85- 7626-171-5

1. Brasil (Códlgo penal (1940)1. 2. Direito penal- Brasil. I. Título.

CDD-345.81

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Francisco Dirceu Barros

CÓDIGO PENAL PARTE GERAL

Comentado e exemplificado com sua interpretação .doutrinária e jurisprudencial

Niterói, RJ 2006

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Capítulo 14 ..-

A CONSUMAÇAO E A TENTATIVA

A CONSUMAÇÃO EA TENTATIVA Art. 14. Diz-se o crime: CRIME CONSUMADO f - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; TENTATIVA li - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por ctrcunstãncias a lhe ias à vontade do agente. PEKA DE TENTATIVA Parágrafo énico. Salvo disposiçõo em contrário, pune-se a tentatiua com a pena correspondente ao crime consumado, diminuida de um a dois terços.

1. EXPLICAÇÃO DIDÁTICA Como leciona o mestre Bettiol, será "consumado o crime quando foram

realizados em concreto todos os seus elementos constitutivos e se verificou a lesão efetiva ou potencial ao interesse protegido".

O crime é consumado ou perfeito quando estão presentes todos os elementos de sua definição legal.

a afirmação de Aníbal Bruno "A consumação é a fase última do atuar criminoso. É o momento em que o agente realiza em todos seus termos o tipo legal da figura delituosa, e em que o bem jurídico penalmente protegido sofre a lesão efetiva ou a ameaça que se exprime no núcleo do tipo".

O crime é tentado ou falho, quando o agente percorre toda a trajetória do crime até a execução, e esta, uma vez iniciada, não se consuma no resultado típico (crime) "por razões alheias à vontade do agente". Não há o resultado.

2. EXPOSIÇÃO DOUTRINÁRIA E EXEMPLOS DIDÁTICOS 2.1. O itercriminis

O crime, para ser consumado, em regra, tem que passar por todo ite: criminis (caminho do crime). São as fases que o agente percorrerá, até chegar à consumação do delito.

70 t ••••••••••••••••••••••••

A CONSUMAÇÃO ~A TP.NTAllVA

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1ª fase-Cogitação. Nessa fase, o agente está apenas pensando em cometer

0 crime. O pensamento é impunível. No pensamento, não há conduta. 2º fase - Preparação. Esta fase compreende a prática de todos os atos

necessários ao início da execução. Exemplos: alugar uma casa, onde será mantido cm cativeiro o empresário a ser seqüestrado; conseguir um carro emprestado para ser usado em roubo a banco etc. São atos que antecedem a execução e, portanto, não são puníveis.

Há casos excepcionais, entretanto, em que o ato preparatório por si só já constitui crime; como, por exemplo, no crime de quadrilha ou bando (art. 288 do CP), em que seus integrantes são punidos pela simples associação, ainda que não tenham começado a cometer os crimes para os quais se reuniram. Outro exemplo é o art. 291 do Código Penal.

3ª fase - Execução. Começa aqui a agressão ao bem jurídico. Inicia-se a efetiva lesão ao bem tutelado pela lei. O agente começa a realizar a conduta descrita no tipo (o verbo descrito na lei). Exemplos: os assaltantes entram em um banco e, apontando as armas para os funcionários, anunciam o assalto; o agente, armado com uma faca, aborda a vítima e leva-a para um matagal, com o intuito de estuprá-la etc.

4ª fase - Consumação. Quando todos os elementos (objetivos, subjetivos e normativos) do tipo são realizados.

A consumação não se confunde com o exaurimento. Com efeito, determinados crimes, chamados de formais, possuem em seu tipo penal a descrição de uma ação e de um resultado para fim de consumação, de tal forma que o delito consuma-se no exato momento da ação. O exaurimento, portanto, ocorre quando, após a ação (e, portanto, após a consumação), sobrevém o resultado descrito na norma. Diz-se, neste caso, que o crime está exaurido.

Obs.:Em alguns crimes, o exaurimento funciona como qualificadora.

EXEMPLO DIDÁTICO É o crime de concussão: se o funcionário "exigir vantagem indevida", o

crime já está consumado. Mas, se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente, o delito será qualificado. Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. § :!l. Se o funcionário desvia em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos.Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

1 ••••••••••••••••••••••••• 71 ÇÓDIGO Pf.NIIL: •COM61' TADO li E'l:RMPl lfl(' \DO COM SUi\ lNT~HVIIBl'IIÇÃO DOUTRl~IRIA n IURISVHUUtNCIAL"

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2.2. Crime de consumação provocada ou de flagrante preparado Quando o patrão, suspeitando de furtos anteriores cometidos por seu

mpregado, deixa a seu alcance dinheiro ou objetos de valor, facilitando assim uma nova subtração, mas toma todas as cautelas para impedir a consumação e prender cm flagrante o "ínfraror'; estamos diante de um crime de flagrante preparado. O agente não será punido por se tratar de uma espécie de crime impossível. Na verdade, conforme escreveu Nélson Hungria, somente na aparência é que ocorre um crime exteriormente perfeito, pois, na realidade, "seu autor é apenas o protagonista inconsciente de uma comédia",'

2.3. A natureza jurídica da tentativa A tentativa (conatus) constitui ampliação temporal da figura típica. Trata-se

de um dos casos de adequação típica de subordinação mediataJo..outro esta no concurso de agentes). -

2.4. O elemento subjetivo da tentativa A tentativa - disse-o Remo Pannain - exige que os atos de execução ejam iluminados de adequado elemento psicológico e, de modo próprio,

da intenção de cometer determinado crime, ou seja, realizar o evento, que não se verificou mas que os atos praticados poderiam produzir. 2

O Código Penal é contundente a respeito: para que haja tentativa, é indispensável que a não-consumação seja independente da vontade do agente. Isso demonstra que o texto não fez tabula rasa do elemento subjetivo. Por isso, afirmava Frederico Marques "é a vontade do agente que fornece os elementos finais para configurar-se a tentativa.Há assim, na tentativa, um elemento subjetivo implícito. Os atos de execução que configuram o tipo delitivo se prendem a um crime consumado porque o agente tinha a intenção de cometer o delito em que se enquadra sua conduta, embora o resultado ou evento não haja ocorrido".

2.5. Os elementos da tentativa a) inicio da execução; b) inocorrência do resultado por circunstâncias alheias à vontade do agente; e} elemento subjetivo: dolo em relação a todos os elementos do tipo, o agente

desejaria consumar o delito.

1 Comentilriosao Cóó,go Penal. VoL l, Tomo 2, p. 107. 2 M;niaJe di Dlntto Pena/e. 1. 1. 1950, p. 458.

72 ....... ·• . A COS$UMAÇÃO P A I UiTAl IVA

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2.6. A tentativa perfeita e imperfeita A diferença doutrinária entre tentativa imperfeíta e perfcíta está na

realização integral ou não da fase de execução. Quando o processo executório é interrompido por circunstâncias alheias à

vontade do agente, fala-se em tentativa imperfeita ou tentativa propriamente dita. Quando a fase de execução é integralmente realizada _Qelº agente, mas o

resultado não se verifica por circunstâncias alheias à sua vontade, diz-se que há tentativa perfeita ou crime falho. Nossa lei não faz diferença entre tentativa perfeita (crime falho) e imperfeita, pelo que recebem igual tratamento penal no que tange à aplicação da pena em abstrato (art, 14, parágrafo único). Todavia, quando da imposição da sanção em concreto, o juiz deve levar cm conta a existência de uma das espécies (art. 59, caput). Além disso, a distínçãc entre tentativa perfeita (crime falho, delito frustrado) e imperfeita oferece relevância no tema da desistência voluntária e do arrependimento eficaz.

_Não confunda "crime falho", que_é a ~sma coisa de tentativa _perfeita, . .corn..'.'.9.lli!se crime", terminologia usada para designar o crime impossível. Os dois institutos são totalmente diferentes, mas podem confundir você na resolução das provas.

Haverá tentativa branca quando ocorre quando o objeto material não sofre_ ;.cl,ano ---

2.7. A penalidade na tentativa Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena

correspondente ao consumado, diminuída de um a dois terços. Não podemos afirmar, porém, que a pena do crime tentado é sempre menor que a do crime consumado. Os crimes de atentado têm as penas iguais, seja o crime consumado ou tentado. Exemplo didático: votar ou tentar votar no lugar de outra pessoa. As penas são iguais em ambas as condutas. . ....1 . e; . . -nf. ~

vWqvw ,1{!f(f,A 1:<.. • - I . _,.1 .o

2.8. As infrações penais que não admitem tentativa a) Os crimes culposos (exceto a culpa imprópria que admite...te.ntativa). ("' b) Os crimes preterdolows ou preterintencionais, pois o evento de maior"

gravidade objetiva, não querido pelo agente, é punido a título de culpa. e) ,As contravenções J.LCP, art. 412).

d). Qs crimes omissivos próprios: ou o indivíduo deixa de realizar a conduta e o delito s~ consuma, ou realiza-a, e não se pode falar em crime. Por exemplo: omissão de socorro (CP, art. 135). 11 • ~\ .• (c,-,T>lv

, e) _Os crimes unissubsistentes (materiais, formais ou de mera conduta), que se ealízam por únic~to. Por exemplo: injúria verbal.

•••••••••••••••••• " ••••• l 73 ÓDIGO PENAI., "COMENTADO li i>.'.6MPLlflC:.\DO COM SUA INTBRPKHAÇÃO DQUTR1NÃRIA E lURISPQUOENCIAL"

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o os crimes aos quais, a lei pune somente quando ocorre o resultado, como a participação em suicídio (CP, art. 122). Os c;ime_S habituais, que não possuem um ire, criminis (caminho do crime),

· corno o descrito no art. 230 do CP. , h) Os crimes permanentes de forma exclusivamente omissiva. Por exemplo:

cárcere privado praticado por quem não liberta aquele que está em seu poder. i) Os crimes de atentado, pois é inconcebível tentativa de tentativa. São casos em

que a tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado, sem a diminuição legal. Exemplos: art. 352 do Código Penal ("evadir-se ou tentar evadir-se"); Lei nn 4.737, de 15 de julho de 1965, art. 309 ("votar ou tentar votar mais de uma vez, ou em lugar de outrem"); art. l l da Lei de Segurança acional ("tentar desmembrar parte do território nacional") etc. É por isso que

a lei usa a expressão "salvo disposição em contrário", no parágrafo único do art, 14 do CP. t\ r ')l't,llf l f Af oi'\ /) ()1 ,- ~ 11 yrv, .

Entendo, lambem, ~ue não admitem a tentativa os crimes que punem somente os atos preparatórios: quando o tipo penal é constituído de atos formadores da fase preparatória de outro delito, é natural que não admita tentativa, pois seria ilógico punir a "tentativa de dar início à preparação de outro delito". Como já exposto, os atos preparatórios normalmente não são punidos, a menos que estejam expressamente previstos como tipos autônomos. Quando isso ocorre, é a exceção idealizada pelo legislador, que, por sua vez, não admite tentativa, ou seja, deixa-se fora do contexto penal a "exceção da exceção".

EXEMPLOS DIDÁTICOS Os arts, 253 (fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de

explosivos ou gás tóxico ou asfixiante) e 277 (substância destinada à falsificação), todos do CP; crimes, cujo tipo penal é formado por condutas extremamente abrangentes, impossibilitando, na prática, a existência de atos executórias dissociados da consumação. Exemplo disso é o crime de loteamento clandestino ou desautorizado: "dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos sem autorização do órgão público competente ( ... )''.

2.9. Distinção entre atos preparatórios e de execução Delmanto explica:3 "Nosso CP segue o critério exclusivamente objetivo (e

não o subjetivo) para a aferição da tentativa, Assim, os atos preparatórios distinguem-se dos executivos porque, embora possibilitem a prática do crime, não configuram o início de sua execução. Corno exemplo, a compra da arma, a

;, Oelmanto. Celso. Código Penal Comentado. Editora Renovar. 61 Edição, 2002, pág. 25.

74 ....................... A COI\SUMAÇÃO LA TFN'I ATIVA

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procura de lugar para a emboscada e até a pontaria são atos preparatórios, enquanLO o disparo da arma em direção à vítima que o agente deseja matar já é infcio de execução do crime de homicídio. Outro exemplo que serve para mostrar a diferença entre atos preparatórios e atos de execução é que, nos primeiros, o agente pode não começar o crime, enquanto, nos outros, deve parar para desistir".

3. PRINCIPAIS DIVERGÊNCIAS DOUTRINÁRIAS 3.1. Tentativa nos tipos de perigo

Álvaro Mayrink entende que: No que tange ao tipo de perigo, a punição do atuar ao ataque ao bem jurídico, sem requerer a prevenção de um resultado de dano, não se afigura a possibilidade da tentativa, seria a tentativa da tentativa ou melhor, o perigo do perigo.

Minha posição: Entendendo de forma contrária. Observe que o delito do art. 130 do Código Penal, perigo de contágio venéreo, admite tentativa.

3.2. Tentativa nos tipos de omissão pura Sendo os tipos de omissão própria configurados de forma que a

consumação é alcançada através da realização de um só ato, inexiste a ..:._possibilidade da tentativa, em vi~de da necessidade da pluralidade de atos 1 jurídicos relevantes, que _possam integrar a fase externa do iter. Outrossim, é

factível a configuração da tentativa nos tipos de omissão imprópria, na qual a presença da conduta diversa da exigida e da esperada confirma um autêntico iter, cuja interrupção pode originar o tipo de tentativa.

A tentativa nos tipos omissivos próprios é inadmissível, visto que, em tal categoria, não é exigível a superveniência do resultado e o momento consumativo ocorre ipse iure na abstenção do atuar.

Em posição contrária, Civoli admite a possibilidade lógica de tentativa em todos os tipos ornissivos, entendendo que o agente não está obrigado a cumprir determinado ato em período intermediário entre a consumação e a resolução; pode exteriorizá-la através de atos incompatíveis com a vontade de cumprir o dever imposto. Se um terceiro cumpre o ato omitido, há interrupção devido a causa independentes à vontade do autor, depois de ter dado início à execução do fato.

Entendo que tal argumentação não ilide a postura da negativa do conatus nos tipos omissivos próprios, pois o omitente pode, até o último momento, cumprir o ato a que estava obrigado. No caso referido, como bem salienta Vannini, inexiste tentativa; poderia existir "suspeita" de omissão futura mas nunca começo de omissão. Há omissão de um médico que, passando em

OOIGO rBNAL: ·COMBNT.\00 E llXFMl'l rsrcvno t;OM SUA INTRRl'HRTAÇ~O DOUTRINARIA E JURlSPIWOENClAL •

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companhia de um amigo. encontra por casualidade um atropelado que requer imediato socorro. Diz Vannini que, se após haver-se negado a prestar a assistência que lhe impunha a norma jurídica, seu acompanhante obriga-o a fazê-lo, sob a mira de uma arma de fogo, não haveria tentativa de omissão, pois, sendo a conduta realizada a tempo, não existe o crime.

4. EXPOSIÇÃO JURISPRUDENCIAL 4.1. ,os atos preparatórios e a tentativa • ~Aros preparatórios não co11jigumm tentativa. Ouando há dúuida se os atos niio passaram

de inicio de e.recuçoo. e se estes foram contidos, não há como punir o agente" (TACRIM-SP­ AC- RcL EtJmeu C.amiesini - JUTACRIM 73/373).

4.2. O iníciio da execução • Tf.'11tari1ia é a erecução começada de um crime e considera-se iniciada a execução

quando o agt?nre começa a realizar o falo que a lei define como crime (ripo). Na prática é im1'10rtt1rue obsen'lJF o ierbo (núcleo) que indica o comportamento punível, para l-erifim1 se lmmre ou 11ão tenuuiua" (TACRIM-SP-AC-Rel. Walter Tintori-BMJ 86/11 e llJ D _4IJ02J.

4.3., A configuração da tentativa perfeita • Tum-se a tentatiia perfeita, se o agente esgotou toda a fase executória do crime, o que torna

o pernentuol de redução de 113 necessário à reprovação do delito. A pena aplicada e o regime paro o St'i'J c:umprimemo devem ser mantidos, se os parâmetros dos art. 59, 68 e 33, § 3!1, do Código Penal foram atendidns. (TJMS-ACr-REcl 2004.014223-8/0000-00 - Rio Verde de Mino Grosso-2'1 T.Crim -ReL Des.Ioão Carlos Brandes Garcia=I. 06.04.2005).

,4.4. A apreciação da tentativa em habeas corpus • Impossibilidade: "A tetuatiua não pode ser reconhecida, seja porque a questão envolve

mntéria de faro. que não pode ser reexaminada no âmbito estreito do habeas corpus, seja porque o STF fimwu .ma jurisprudência no sentido de que o roubo está consumado se o ladrão é preso em decorrência de perseguição imediatamente após a subtração da coisa, não imponanda assim que lenha, ou não, posse tranqüila desta" (STF - HC 72.170-2 -Rel. ,ydneySanches-DJU 17.05.1996, p.16.322).

• diferença entre ato preparatório e o começo da execução n!nm' emttato prepara.tório e começo de execução é a equioocidade ou unívocidade do

t Comprar tmeno é equuoco - colocar veneno no copo da ultima é unívoco" -AC - Rei. Gemido Gomes-JUT'ACRIM 641256).

ça entre os preparatórios e a tentativa tUJnmda os dos preparatórios da tentativa é que nesta já há um inicio de

e:Dn!mn ·'! ,me oco~ quanao se inicia o ataque ao bem jurídico tutelado e quando 1't1.li.::a,çrJ do Eipo" (TACRIM-SP- AC - Rel. Clineu Ferreira -JT ACRJM 93/132).

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,. 5. PRINCIPAIS DIVERGENCIAS JURISPRUDENCIAIS

Quando ocorre subtração do objeto material, seguida de homicídio, ou tentativa dos dois delitos, assim se posiciona a jurisprudência dos nossos iríbunaís,"

s.1. Homicídio consumado e subtração patrimonial consumada Quando o sujeito pratica homicídio consumado e subtração patrimonial

consumada, a doutrina é pacífica em afirmar que responde por latrocínio consumado (CP, art. 157, § 3-0, in fines, e não por homicídio qualificado consumado, em concurso material com a subtração patrimonial consumada (furto ou roubo), orientação contida na Exposição de Motivos do Estatuto Penal de 1940 (n? 38, infine).5

5.2. Homicídio tentado e subtração patrimonial tentada Se o agente pratica homicídio tentado e .subtração patrimonial tentada, a

~numânime en§ina que responde por tentativa de latrocínio (art, 157, § 3.12, in fine, c/c o art. 14J. II, do CP).6 Pouco importa que tenha sido leve a lesão corporal, desde que o sujeito tenhaagido com dolo de matar," ,

5.3. Tentativa de homicídio e subtração patrimonial consumada Há duas posições:

ª) há tentativa, de latmcínío. 8 É a minha posição. 2ª) há tentativa de homicídio qualificado pela conexão.9

5.4. Homicídio consumado e subtração patrimonial tentada Há quatro posições a respeito do terna:

1'1) o ~ujeito responde por tentativa de Iatrocínío.'? Embora essa posição seja a .maís.ccrrera diante da.doutrina.do crime complexo.ina prática não é a mais conveniente, uma vez que, respondendo por tentativa de latrocínio, o agente sofreria uma pena inferior à cominada ao homicídio qualificado. Isso, porém, decorre de uma.falha.do Código Penal;

2ª) há homicídio qualificado e tentativa de roubo simples, em concurso material; 11

• Fonte da pesquisa: JESUS, Damásio E. de. Código Penal Anotado. 5 Nesse sentido: RTJ, 61 :318; RT, 540:340, 481:364, 435:333 e 583:351; JTACrimSP, 80:40. 6 Cf. RTJ, 61:321; JTACrimSP, 66:338, 70:267 e 86:53; RT, 517:361. 7 STF, HC 74.155, 2a Turma, DJU, 11/10/1996, p. 38.502. 8 RT, 585:409 e 670:296; RTJ, 108:1056. i RT, 441:380. 10 RT, 456:373, 515:424 e 452:345. 11 RT, 482:408 e 490:367; RF. 258:363.

CÔlllGO PlNAL: ·co,1bNll\l)l) h EXlMPLlflt:\00 UM SUA INTERl'RFTAÇ~O OOUTRt~(R1A E IURl~PRUDl1'UAL"

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3ª) existe latrocínio consumado. Hoje. a solução da questão está expressa na ümula nll 610 do Supremo Tribunal Federal: "Há crime de latrocínio, quando

0 homicídio se consuma. ainda que não realize o agente a subtração de bcn da vüíma"." O Ministro Marco Aurélio, do STF, assume essa posição, adotando a teoria finalista da ação."

4ª) há homicídio qualificado pela conexão."

s.s. A fixação da pena levando em consideração o iter criminis percorrido

Existe divergência jurisprudencial: 1ª posição: possibilidade. STF: "A fixação do percentual incidente no caso

concreto, tendo em vista causa de diminuição da pena - tentativa - não se faz aleatoriamente. Há de ser levado em conta o iter criminis, ou seja, os atos que chegaram a ser praticado pelo agente" (HC 69.342-3-DJU de 21-8-92, p. 12.784). TfDF: "Pena. Roubo".

2ª posição: impossibilidade. TARS: "Embora, objetivamente, o iter criminis percorrido deva orientar a eleição do grau de redução da pena pela tentativa, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP também devem influenciar na escolha, porque estas circunstâncias é que norteiam o critério de suficiência da pena" (RT 702/384).

Minha posição: a primeira.

'2

Cf. RT, 470:327, 486:287, 492:307, 495:304, 517:301, 536:309, 538:339, 544:346, 571:319, 580:398 9 592:394; RJTJSP. 74;356; RTJ, 104:131, 96:1031, 95:94 e 93:573; é a posição "menos falha" (RT, 571 :319). '' HC 73.924, 2a Turma, OJU, 20/09/1996, p. 34.537. 1~ CP, art. 121. § 2o, V): RT, 503:415 e 441 :382; RJTJSP, 20:442 e 22:517.

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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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