LIMITES DO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL...

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

FÁBIO RODRIGO DENICHEVICZ LOPES

LIMITES DO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL ATÍPICO

CURITIBA

2016


LIMITES DO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL ATÍPICO

Trabalho de conclusão de curso apresentado na Faculdade de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como quesito básico para a conclusão do curso de Direito. Orientador: Prof. Msc. Rafael Knorr Lippmann

CURITIBA

2016

TERMO DE APROVAÇÃO


Esta Monografia foi julgada e aprovada para obtenção do grau de Bacharel em Direito

no Curso de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, de de 2016.

Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: Prof. Rafael Knorr Lippmann

Prof. Dr.

Prof. Dr.

DEDICATÓRIA

Dedico o presente trabalho a todos as pessoas que contribuíram para a

formação do meu conhecimento jurídico e a superar os percalços do dia-a-dia desse caminho, em especial a minha querida e amada mãe me motivou em todos os dias.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus, por me acompanhar nessa trajetória desde o início propiciando a disposição e força necessárias para cada dia.

Aos professores da Universidade Tuiuti do Paraná por transmitirem o imenso conhecimento que possuem. Em especial ao professor orientador deste trabalho Prof. Rafael Knorr Lippman o qual, sem sombra de dúvida, teve participação especial na minha vida acadêmica.

Não tentes ser bem sucedido, tenta antes ser um homem de valor. Albert Einstein

RESUMO

Este estudo visa analisar o instituto do negócio jurídico processual atípico, bem como

a sua limitação. Sendo um tema novo, implementado pela lei 13.105 de 16 de março

de 2015 (código de processo civil), não há muitas diretrizes a serem seguidas na

jurisprudência. E esta será formada a partir da doutrina, de artigos e trabalhos

acadêmicos. Então, serão analisadas situações que são, em certa medida, mais

aceitáveis que outras. E também, quais os requisitos mínimos para celebração do

negócio processual.

Palavras-chave: Negócio Jurídico Processual; Negócio Processual; Limitação;

Hipóteses Aceitáveis; Requisitos Minímos.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO........................................................................................................10

2 NEGÓCIO JURÍDICO..............................................................................................11

2.1 DEFINIÇÃO..........................................................................................................11

2.2 REQUISITOS........................................................................................................12

2.2.1 EXISTÊNCIA.....................................................................................................12

2.2.1.1 AGENTE E DECLARAÇÃO DE VONTADE....................................................12

2.2.1.2 OBJETO.........................................................................................................13

2.2.1.3 FORMA...........................................................................................................13

2.2.2 VALIDADE.........................................................................................................14

2.2.2.1 AGENTE CAPAZ............................................................................................15

2.2.2.2 OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL, DETERMINADO OU DETERMINÁVEL..........16

2.2.2.3 FORMA PRESCRITA OU NÃO DEFESA EM LEI...........................................17

2.2.3 VÍCIOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS..............................................................17

2.2.4 EFICÁCIA..........................................................................................................18

2.2.4.1 CONDIÇÃO....................................................................................................19

2.2.4.2 TERMO...........................................................................................................19

2.2.4.3 ENCARGO......................................................................................................20

3 NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL....................................................................21

3.1 DEFINIÇÃO..........................................................................................................25

3.2 PRESSUPOSTOS................................................................................................27

3.2.1 PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS......................................................................27

3.2.2 PRESSUPOSTO OBJETIVO.............................................................................29

3.3 FORMA.................................................................................................................30

3.4 TEMPO.................................................................................................................30

3.5 VALIDADE............................................................................................................31

3.6 CAPACIDADE POSTULATÓRIA..........................................................................32

3.7 CONTROLE JURISDICIONAL..............................................................................33

3.8 ESPÉCIES DE NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL.........................................33

3.9 HIPÓTESES VIÁVEIS DE NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS

ATÍPICOS...................................................................................................................35

3.10 HIPÓTESES INVIÁVEIS DE NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS

ATÍPICOS? ................................................................................................................36

4 CONCLUSÃO..........................................................................................................39

BIBLIOGRAFIA..........................................................................................................41

10

1 INTRODUÇÃO

O Negócio Jurídico Processual é um tema muito debatido, porém com poucas

diretrizes a serem realmente seguidas. O presente trabalho visa dar uma concretude

a algumas linhas de pensamento que julgamos corretas a fim de chegar a linhas

básicas de interpretação do presente tema.

O novo código de processo civil trouxe algumas inovações, e muitas

alterações que já estavam consolidadas na jurisprudência, mas que agora estão

reunidas num único documento. Entre essas alterações está a possibilidade de as

partes pactuarem, formarem assim o Negócio Jurídico Processual. Mas qual o limite

do que pode ou não ser pactuado?

Com o novo código, ressalta-se que a atuação do magistrado ganha outra

dinâmica, sendo essa uma posição mais ativa, o que influencia diretamente na quebra

de paradigma entre o Estado do direito clássico, o qual era incumbido de todo o poder,

por conseguinte, da decisão final, e o Estado Contemporâneo (exposto principalmente

pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e o código de processo

civil de 2015) em que o Estado, de certa forma, reconhece não ter condições de dar

conta das inúmeras demandas que a cada dia crescem e abarrotam o judiciário, sendo

que muitos desses processos tem seu prazo elastecido por mero formalismo, o qual

não enseja em nenhum benefício para as partes que pretendem ter uma resposta

jurisdicional o mais breve possível. É para isso que vem o negócio processual, ou seja,

para tentar adequar o formalismo à real necessidade das partes.

O presente estudo visa analisar o instituto dos negócios jurídicos processuais,

dentro da nova sistemática. Com origens no direito material, será analisado se esse

instituto do direito material é transportado para o mundo processual de forma intocável

ou se há nuances a serem debatidas, visto que, principalmente, os negócios

processuais atípicos representam uma quebra de paradigma não só para o direito

processual civil, mas para todas as demais disciplinas que se socorrem em certa

medida de tal ramo do direito.

11

2 NEGÓCIO JURÍDICO

Para chegar ao Negócio Jurídico no plano processual e, por conseguinte,

discutir-se os seus limites, primeiro é necessário ir a origem do instituto, que é

substancialmente de natureza material, e descobrir se houve ou não modificação, por

exemplo, no tocante aos requisitos, aplicação, objeto, e demais aspectos, quando da

sua utilização para fins processuais. Logo será feita uma análise, primeiramente, do

instituto no seu plano material.

2.1 DEFINIÇÃO

Antes de conceituar o instituto, cabe salientar que este não estava expresso

no código civil brasileiro de 1916, elaborado por Clóvis Beviláqua, vindo a ser

trabalhado expressamente apenas no código civil de 2002, dando nome ao título I, do

livro III, da parte geral do código.

O Negócio Jurídico teve sua raiz positivada pelo Código Civil Alemão (BGB).

Desse modo, Karl Larenz extraiu a conceituação de que o

Negócio jurídico é um ato, ou uma pluralidade de atos, entre si relacionados, quer sejam de uma ou de várias pessoas, que tem por fim produzir efeitos jurídicos, modificações nas relações jurídicas no âmbito do Direito Privado.1

Nessa linha, Carlos Roberto Gonçalves preconiza que o instituto não está

disciplinado no “sentido comum de operação ou transação comercial, mas como uma

das espécies em que se subdividem os atos jurídicos lícitos”2.

O Negócio Jurídico não se confunde com o fato jurídico em sentido estrito,

pois estes “entram no mundo jurídico, sem que haja, na composição deles, ato

humano, ainda que, antes da entrada deles no mundo jurídico, o tenha havido”3. Logo,

compreende-se que o Negócio Jurídico é um fato jurídico, ou seja, relevante para o

universo jurídico, que tem por objetivo alcançar uma finalidade pré-determinada pela

vontade dos sujeitos envolvidos.

1 LARENZ, Karl. Derecho Civil: parte general. Caracas: Edersa, 1978. p.421 2 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 319. 3 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Sistema de Ciência Positiva do Direito, tomo

II. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 2000. p. 102.

12

2.2 REQUISITOS

Estando clara a ideia de que, como sintetiza Orlando Gomes, o Negócio

Jurídico é “uma declaração de vontade de sujeito de direito, no âmbito de sua

autonomia, para alcançar resultado juridicamente protegido”4. Passa-se a analisar os

requisitos inerentes para que o negócio produza seus efeitos conforme foi pré-

determinado. Pontes de Miranda explica “o fato jurídico provém do mundo fático,

porém nem tudo que o compunha entra, sempre, no mundo jurídico”5. Então, antes de

produzir efeitos vale lembrar que deve primeiro existir e, ainda, ser válido.

2.2.1 EXISTÊNCIA

Os requisitos gerais do plano da existência, segundo Antônio Junqueira de

Azevedo, são: os sujeitos, bem como a sua manifestação de vontade, o objeto e a

forma6. Cabe ressaltar que, neste plano, não se discute se o agente é capaz ou não,

se o objeto é lícito ou não, se a forma é ou não prescrita em lei. Enfim, o que se discute

nesse plano são os requisitos mínimos para que um negócio jurídico possa existir.

2.2.1.1 AGENTE E DECLARAÇÃO DE VONTADE

Quanto a declaração de vontade é importante salientar que esta deve ser

exteriorizada. A vontade interna, que está na mente dos sujeitos, não pode ser

considerada nesse ponto. Caio Mario da Silva Pereira quando trata da vontade, expõe

(...) é sua exteriorização pela declaração que a torna conhecida, o que permite dizer que a produção de efeitos é um resultado da vontade mas que esta não basta sem a manifestação exterior.7

No tocante ao agente emissor da vontade, ou simplesmente os sujeitos da

relação jurídica, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, resumem a

ideologia do sistema ao descrever que

4 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 321. 5 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Sistema de Ciência Positiva do Direito, tomo

II. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 101. 6 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico. Existência, validade e eficácia. São

Paulo: Saraiva, 2000. p. 65. 7 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

p. 307-308.

13

(...) sem o sujeito, não poderá falar-se em ato, mas, tão somente, em fato jurídico em sentido estrito. A participação do sujeito de direito (pessoa natural ou jurídica) é indispensável para a configuração existencial do negócio jurídico.8

Então, torna-se imprescindível que haja sujeitos, independente destes serem

pessoas físicas ou jurídicas.

2.2.1.2 OBJETO

Em relação ao objeto, este “deve ser idôneo, isto é, deve apresentar os

requisitos ou qualidades que a lei exige para que o negócio produza os efeitos

desejados”9. A partir disso, Silvio Rodrigues exemplifica a idoneidade do objeto de

forma a não restar dúvidas

Assim, só será idôneo para o negócio da hipoteca o bem imóvel, o navio, ou o avião. Os demais bens são inidôneos para serem objeto de uma hipoteca; da mesma maneira, só podem ser objeto do mútuo as coisas fungíveis, e do comodato, as infungíveis.10

Desse modo fica clara a ideia de que o objeto é um elemento estrutural sob o

qual circundam os demais elementos do Negócio Jurídico.

2.2.1.3 FORMA

A forma também deve ser observada, seja ela: escrita, oral, silêncio, sinais

etc. A forma é como a declaração de vontade se exterioriza. Nessa linha, se não há

exteriorização da vontade, consequentemente, o negócio jurídico inexiste, pois, a

cogitação encerrada na mente do agente não produz nada, é irrelevante para o

direito.11 Nesse ponto, Vicente Ráo reforça

E é assim que a forma, conferindo existência à vontade, existência também confere ao ato jurídico, pois o ato jurídico se constitui e compõe pela exteriorização da vontade dos agentes, ou parte, observados os demais requisitos, isto é, os seus pressupostos e os outros elementos essenciais que a lei exige. Nesse sentido, é a forma um elemento essencial do ato jurídico, pois todo ato jurídico há de ter, necessariamente, uma forma.12

8 GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume 1:

parte geral. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 376. 9 AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 394. 10 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 171. 11 GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume

1: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 377. 12 RÁO, Vicente. Ato jurídico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 153-154.

14

Mesmo não tendo o nosso código civil de 2002 tratado dos requisitos de

existência em um capitulo expresso, são esses de suma importância para que possa

se continuar analisando os pressupostos do negócio jurídico. Ainda, não se passa a

analisar o próximo plano (validade) sem que este (existência) esteja todo em

conformidade com o direito.

Ressalta-se que foram trazidos à baila os requisitos gerais para que o Negócio

Jurídico existisse. Não se pretendendo esgotar os elementos (sejam gerais ou

específicos), pois, por hora, estes bastam como alicerce para o que se abordará a

seguir.

2.2.2 VALIDADE

Nesse ponto Francisco Clementino de San Tiago Dantas preceitua que para

os atos produzirem efeitos

(...) é indispensável que reúnam certo número de requisitos que costumamos apresentar como os de sua validade. Se o ato possui tais requisitos, é válido e dele decorre a aquisição, modificação e extinção de direitos prevista pelo agente. Se, porém, falta-lhe um desses requisitos, o ato é inválido, não produz o efeito jurídico em questão e é nulo.13

Mas, não se pode esquecer que o plano da validade pode ensejar, além da

nulidade, a anulabilidade. Esta menos grave que aquela.14 Isto encontra-se

disciplinado nos artigos 145 e seguintes do código civil e se aplica, pelo menos

automaticamente, apenas ao direito privado. Logo, sendo o processo civil matéria

concernente ao direito público, aqueles defeitos dos atos jurídicos não se transportam

de forma automática. Teresa Arruda Alvim Wambier acrescenta “embora com efeito

haja comunhão de origens, a teoria das nulidades elaborada no plano do direito civil

não pode ser transplantada para o campo do direito público sem limitações”15. Então,

evidente é a não aplicação, ao menos integral, da teoria das nulidades, do direito civil,

no campo do processo civil.

13 SAN TIAGO DANTAS, Francisco Clementino de. Programa de Direito Civil. Rio de Janeiro:

Forense, 2000. p. 225. 14 GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume

1: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 383. 15 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do Processo e da Sentença. São Paulo:

Revista dos Tribunais. 1998. p. 119.

15

Tendo o código civil previsto expressamente os requisitos de validade, fica

mais evidente a sua nomenclatura, bem como sua localização na doutrina. O artigo

104, do código civil traz

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Então, serão analisados cada um dos incisos, nos limites daquilo que importa

para o objetivo do presente estudo, para que se possa continuar a análise dos

requisitos.

2.2.2.1 AGENTE CAPAZ

Para a aferição da capacidade do agente deve-se observar o início do código

civil (artigos 3 e 4), onde se encontra as causas de capacidade e incapacidade para,

então, seguir adiante.

Salienta Carlos Roberto Gonçalves, quando trata sobre a capacidade do

agente, que agente capaz

(...) é o que tem capacidade de exercício de direitos, ou seja, aptidão para exercer direitos e contrair obrigações na ordem civil. Esta é adquirida com a maioridade, aos 18 anos, ou com a emancipação (CC, art. 5º). Incapacidade é a restrição legal ao exercício da vida civil e pode ser de duas espécies: absoluta e relativa.16

Vale lembrar que a lei 13.146/2015, também chamada de lei brasileira de

inclusão da pessoa com deficiência ou, simplesmente, estatuto da pessoa com

deficiência trouxe importantes alterações no código civil, principalmente no tocante as

causas de incapacidade relativa e absoluta. Por exemplo, antes da alteração, o rol de

absolutamente incapazes continha três incisos, após a alteração os incisos foram

revogados deixando como única causa de incapacidade absoluta a menoridade de 16

anos que é trazida no caput do artigo 3 do referido diploma legislativo. No que toca a

incapacidade relativa, está teve a redação de sua previsão legal alterada, também

pelo estatuto da pessoa com deficiência.

A incapacidade absoluta gera à pessoa, por si só, a impossibilidade do

exercício de qualquer direito sob pena de ocorrer em nulidade, conforme artigo 166,

inciso I, do código civil. Entretanto, essa incapacidade é suprida ou, ao menos,

16 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 358.

16

contornada com o instituto da representação. Fenômeno este em que uma pessoa

capaz substitui pessoa incapaz na prática de determinado ato para que se atinja a

finalidade desejada.

Já na incapacidade relativa, explica Maria Helena Diniz

(...) embora possam participar pessoalmente dos negócios jurídicos, deverão ser assistidos pelas pessoas a quem a lei determinar, salvo nas hipóteses em que a norma, expressamente, permitir que ajam sem tal assistência.17

Conclui-se, então, que para cumprir o requisito legal da capacidade do ante,

este deve manifestar sua vontade livre e de boa-fé.

2.2.2.2 OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL, DETERMINADO OU DETERMINÁVEL

No que diz respeito ao objeto, esse deve ser, conforme preceitua o inciso II

do artigo 104 do código civil, licito, possível, determinado ou determinável.

Objeto lícito é aquele que “não atenta contra a lei, a moral ou os bons

costumes”18. Ou seja, não se trata apenas de estar em conformidade com a lei, mas

sim com o direito, este abrangendo, também, a moral e os bons costumes. Nesse

sentido, exemplificam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,

Um contrato de prestação de serviços que tenha por objeto o cometimento de crime ou uma locação em que se objetive o uso do imóvel para o estabelecimento de um lupanar são exemplos de negócios que têm objetos ilícitos ou juridicamente impossíveis. (...) nessa esteira, também não se admitiria a celebração de um contrato de prestações de serviços sexuais – e, consequentemente, uma eventual cobrança judicial pelo inadimplemento da contraprestação pecuniária – pelo fundamento da imoralidade da avença. (...) não se admite que um particular celebre uma compra e venda que tenha por objeto um bem de uso comum do povo (uma praça, p. ex.).19

Nessa mesma esteira, o objeto deve ser possível, tanto física quanto

juridicamente. Fisicamente impossível é o objeto que não pode integrar qualquer

relação jurídica, dada a sua natureza. E, juridicamente impossível quando o bem,

sobre o qual as partes querem dispor, não estiver no comércio. Nesse tocante fazem-

se de exemplos clássicos: os anéis de saturno e a herança de pessoa viva (tratada no

artigo 426 do código civil) os quais não são disponíveis para tanto.

17 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito brasileiro, volume 1: teoria geral do direito civil.. São

Paulo: Saraiva, 2011. p. 480. 18 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 360. 19 GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume

1: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 394.

17

Deve ser também determinado ou determinável. Esta deve ser determinada

ao momento da execução da prestação, logo, é um objeto indeterminado

relativamente20. Alguns simples exemplos trazidos à baila pelo código civil são

disciplinados nos artigos: 243 (venda de coisa incerta) e 252 (venda alternativa).

Restando expressada todas as ideias de modo a ensejar na compreensão de

o que é objeto, passa-se a analisar as demais acepções.

2.2.2.3 FORMA PRESCRITA OU NÃO DEFESA EM LEI

Recorreremos mais uma vez ao que o legislador infraconstitucional

preceituou. O artigo 107 do código diz “a validade da declaração de vontade não

dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”. Logo,

conclui-se que o formalismo21 não é a regra e sim a exceção. A regra é a forma livre.

Clóvis Beviláqua chama atenção de que é

(...) a forma uma valiosa garantia dos interesses, quer individuais, quer sociais, não poderá ser eliminada do direito. O ritualismo excessivo, que empecia o movimento dos negócios jurídicos, contrariando as necessidades do progresso, que os requer rápidos; as palavras sacramentais, que não podem mais ter valor perante a cultura dos nossos tempos; as solenidades absurdas e ineptas, por terem desaparecido as razões, que as reclamaram, essas a ação simplificadora da evolução jurídica eliminou; porém, manteve as formas necessárias à segurança dos negócios realizados no domínio do direito, e, por um processo de remodelação da vida jurídica, foi criando solenidades novas ou reforçando as já existentes para determinados atos.22

Por conseguinte, o legislador brasileiro deixou ao bel prazer das partes para

que consintam (salvo em alguns casos específicos que o formalismo ainda prevalece,

mas que são a minoria) quanto a forma do negócio. Isso dinamiza o mercado e ajuda

a colocação em trânsito dos bens da vida, principalmente pelos contratos.

2.2.3 VÍCIOS DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Quanto ao prisma do direito material, é no plano da validade que ocorrem os

defeitos dos negócios jurídicos, a anulabilidade e a nulidade, e geram assim a

invalidade do mesmo. Quanto a perspectiva do direito processual, a invalidade do ato

20 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 361. 21 O termo “formalismo” foi empregado no sentido de o ato exigir uma forma para ser valido.

Ou, que sem a forma específica não produzirá efeitos. Um exemplo é o casamento, o qual a lei impõe uma formalidade – de certo modo até excessiva – para que o ato jurídico seja válido.

22 BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. Atualizada por Achilles Beviláqua e Isaías Beviláqua. 7ª ed. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo, 1955. p. 225.

18

gera a nulidade, mas não sua ineficácia. A análise de cada espécie de nulidade e

anulabilidade previstas não será individual, então, é importante elencá-las e separá-

las, pelo menos, no que tange as características de seus gêneros.

Como ensina Carvalho Santos, a nulidade é um “vício que retira todo ou parte

de seu valor a um ato jurídico, ou o torna ineficaz apenas para certas pessoas”23.

Nesse tocante também é importante o pensamento de Grinover, Cintra e Dinamarco

que entendem o reconhecimento de um ato viciado ser uma forma de proteção e de

defesa do ordenamento jurídico24. Gagliano Stolze salienta que “é correto dizer-se que

o ato nulo (nulidade absoluta), desvalioso por excelência, viola norma de ordem

pública, de natureza cogente, e carrega em si vício considerado grave”25.

Já a chamada nulidade relativa (ou, simplesmente, anulabilidade) enseja em

um vício menos grave e, por isso, passível de convalidação (diferentemente da

nulidade absoluta – vide artigo 169 do código civil).

São hipóteses de nulidade absoluta as previstas no artigo 166 do código civil,

por exemplo, a incapacidade absoluta do agente. Já o artigo 171 do mesmo diploma

consagra as hipóteses (genéricas) de anulabilidade, dentre elas o erro, o dolo, a

coação, o estado de perigo, a incapacidade relativa do agente, lesão e fraude contra

credores.

2.2.3 EFICÁCIA

Superados os planos anteriores (existência e validade) cabe ser trabalhado o

plano da eficácia. Este é composto por alguns elementos, também chamado de

elementos acidentais, que podem ou não compor a esfera de obrigatoriedade do

Negócio Jurídico. Aqueles, devem sempre constar na relação jurídica, enquanto este

não necessariamente, mas se acordado pelas partes devem, obrigatoriamente, ser

observados. E são eles: a condição, o termo e o encargo. Como explica Maria Helena

Diniz

23 CARVALHO SANTOS, M. Código Civil Brasileiro Interpretado. Rio de Janeiro: Freitas

Bastos, 1949. p. 225. 24 GRINOVER, Ada Pellegrini. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. DINAMARCO, Cândido

Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 339. 25 GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume


19

As determinações Acessórias que modificam os efeitos jurídicos do negócio são: condição, termo e encargo ou modo. São cláusulas implícitas ou explícitas que se agregam a contratos e testamentos, embora não possam ser apostas em determinados atos como no casamento, pois ninguém pode se casar sob condição ou termo; na emancipação, ante os seus importantes efeitos, seria inconveniente que ela pudesse se desfazer pelo implemento de uma condição; no reconhecimento de filho (CC, art. 1.613), porque modifica o estado do indivíduo na família, estabelecendo uma situação que não pode, de modo algum, ser transitória; na aceitação ou renúncia de herança (CC, art. 1.808), pois as relações sucessórias não podem ficar sob condição ou termo, por trazerem essas cláusulas alteração patrimonial, e pela circunstância de que a sucessão deve ser estabelecida de maneira definitiva.26

2.2.3.1 CONDIÇÃO

Para Orlando Gomes condição é “a disposição acessória que subordina a

eficácia, total ou parcial, do negócio jurídico a acontecimento futuro e incerto”27.

Complementa Espínola Filho “Condição é a cláusula, derivada exclusivamente da

vontade dos declarantes, que subordina a eficácia ou a resolução do ato jurídico a

acontecimento futuro e incerto”28.

A condição pode ser suspensiva ou resolutiva. Suspensiva, aquela enquanto

a condição não sobrevir não se terá o direito visado (conforme artigo 125 do código).

Resolutiva, aquela em que o negócio está produzindo efeitos, porém quando da

condição, deixará de produzir (como estabelece o artigo 127 do mesmo diploma

legislativo).

2.2.3.2 TERMO

Outra subespécie de elementos acidentais se caracteriza por ser um

“acontecimento futuro e certo que subordina o início ou o término da eficácia jurídica

de determinado ato negocial”29. Logo, sabe-se o que irá acontecer no futuro, ou seja,

é encampado de futuridade e de certeza.

O termo pode ser inicial, utilizado apenas no caso de prestações de execução

diferida (e não na execução instantânea), é aquela em que a obrigação passa a ser

exigível apenas quando da data indicada pelos contratantes, ou pode o termo ser final,

26 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito brasileiro, volume 1: teoria geral do direito civil.. São

Paulo: Saraiva, 2011. p. 562. 27 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 341. 28 LACERDA, Paulo de. Manual do Código Civil. Rio de Janeiro: J. Ribeiro Santos, 1918. p.

48. 29 GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume


20

caso em que dada a data acordada para extinção do contrato, este não mais produzirá

efeitos.

2.2.3.3 ENCARGO

Conceitua e exemplifica o professor Sílvio Venosa, deixando claro que é

(...) restrição imposta ao beneficiário da liberalidade. Assim, faço doação à instituição, impondo-lhe o encargo de prestar determinada assistência a necessitados; doo casa a alguém, impondo ao donatário obrigação de residir no imóvel; faço legado de determinada quantia a alguém, impondo-lhe o dever de construir monumento em minha homenagem.30

O encargo ou modo deve ser, ainda, lícito e possível, pois sem isso será

inexistente. E, ainda, se o objeto for a causa impreterivelmente em razão da qual a

liberalidade se constitui, esse negócio será nulo, pois o defeito o contaminará.31

Tendo analisado brevemente os institutos que compõe o Negócio Jurídico no

âmbito do direito material fazendo-o existir, ser válido e produzir seus efeitos, passará

a ser objeto de estudo, agora com a base necessária já trabalhada, o Negócio Jurídico

no âmbito do direito processual. Vale ressaltar que o alicerce deste é imperativamente

material, sendo trazido de forma já estabelecida para o campo do processo.

30 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2001. p. 440. 31 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 398.

21

3 NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL

Antes de adentrar no tema em questão cabe fazer uma reflexão histórica para

que fique clara a ideia de que o direito material e o direito processual já foram, em um

momento remoto, indissociáveis. Com o tempo, o direito processual conseguiu sua

autonomia frente ao direito material. Contudo mesmo autônomas essas duas

disciplinas continuam ligadas. Pois, o que seria do direito processual sem o direito

material e, ainda, o que seria do direito material sem o direito processual?

Essa autonomia teve origem, por assim dizer, no pós século XIX, chamado de

“Século das Luzes”, conforme analisado pelo historiador paranaense Laurentino

Gomes (professor da Universidade de São Paulo – USP), foi assim denominado

(...) devido a uma série de inovações científicas e tecnológicas que mudaram de forma radical a vida das pessoas. Elas afetaram praticamente todas as atividades humanas, mas tiveram especial impacto nas áreas de transporte e comunicação. Seus efeitos podem ser observados ainda hoje na maneira como as pessoas viajam, estudam, trabalham ou se divertem. Um conjunto ainda mais notável de transformações ocorreu nas ideias, alterando radicalmente a forma como as sociedades se organizavam e se governavam até então. Foi um período marcado por guerras e revoluções que abalaram crenças e convicções, redesenharam fronteiras de países, derrubaram sistemas de governo e estabeleceram novos padrões de convivência entre os seres humanos.32

Este século foi de salutar importância para os doutrinadores vindouros, pois

influenciados por novas perspectivas de vida em sociedade e principalmente por

ideais políticos, puderam contribuir com a máxima de seus pensamentos.

Em meados do século XIX ainda quando a disciplina de processo era

substancialmente atrelada ao direito material, ou seja, enquanto aquela não existia

sem esta, várias teorias foram criadas a fim de separar uma disciplina da outra.

Marinoni, Arenhart e Mitidiero salientam ser “a ação é a contrapartida natural da

proibição da tutela privada, ou seja, é o instrumento de que o particular passou a fazer

uso diante da eliminação da “justiça de mão própria””33. É a partir dela que será

analisada a autonomia do processo frente ao direito material.

Por volta de 1900 as duas disciplinas eram quase que inseparáveis. A doutrina

romanista era muito influente nessa época. Os juristas se valiam de uma definição

32 GOMES, Laurentino. 1889: como um imperador cansado, um marechal vaidoso e um

professor injustiçado contribuíram para o fim da monarquia e a proclamação da República no Brasil. São Paulo: Globo, 2013. p. 150.

33 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil: teoria do processo civil. vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 189.

22

apresentada por Celso, na qual salientava, que “a ação nada mais é do que o direito

de alguém perseguir em juízo o que lhe e devido” (ius quod sibi debeatur in iudicio

persequendi), logo para Marinoni esse conceito “permitiu o esclarecimento de que a

ação privada não mais existia”34. Esse era o pensando da chamada teoria imanentista

ou civilista e tinha por principal expoente Savigny.

Por mais que as disciplinas (direito material e direito processual) fossem

coligadas, nesse período, os ideais contratualistas revigoravam os juristas trazendo-

lhes, mais uma vez, o Estado como ente necessário e, por que não, protagonista na

resolução dos conflitos.

Várias são as teorias que consagraram o direito processual como uma

disciplina autônoma. Tiveram especial relevância: a discussão entre dois alemães,

Windscheid e Muther, a teoria de Wach (mais um alemão), a teoria de Couture

(Uruguaio) e a teoria de Liebman (italiano). A princípio as teorias da ação como direito

autônomo seguiram duas correntes: a) ação como direito concreto a tutela jurídica e;

b) ação como direito abstrato de agir.

Windscheid, seguidor da doutrina/teoria imanentista, publicou em 1856 um

trabalho que foi controvertido por Muther, em alguns momentos muito rispidamente,

pouco tempo depois. O embate entre esses dois autores, principalmente delineado

pelo segundo, teve vários sustentáculos que permanecem até hoje. Conforme

Marinoni “para Muther, o direito de agir, embora não se confundindo com o direito

material, tem ele como pressuposto (...) ainda que isolando o direito de agir do direito

material, tem uma base de direito privado”35. Isto é relevante do ponto de vista que foi

nesse contexto, nesse embate entre autores alemães, que se solidificou a distinção

do direito processual e material.

O passo seguinte foi classificar a ação (instituto processual) como, além de

autônoma, independente do reconhecimento de um direito material, ou seja, é

abstrato, dependendo apenas do exercício consciente e de boa-fé. Isso segundo o

pensamento de Degenkolb e de Plósz. Por conseguinte, Lodovico Mortara acrescenta

34 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de

Processo Civil: teoria do processo civil. vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 189-190. 35 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de

Processo Civil: teoria do processo civil. vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 194.

23

que “a ação se funda na mera afirmação de existência do direito”36. Logo, a ação

independe da boa-fé da parte.

Adolf Wach não entendia que os pensamentos de Degenkolb e de Plósz

estavam corretos, pois para este a ação (direito de agir) era dirigida ao Estado

enquanto para aquele “a pretensão à tutela jurídica se voltava contra o Estado –

obrigado a concedê-la – e contra o adversário – que deveria suportá-la”, conforme

analisado por Marinoni.37

Chiovenda filiou-se à teoria concreta de Wach. Porém, acrescentou que a

ação não é um direito subjetivo, mas sim potestativo, pois não lhe corresponde uma

obrigação do Estado. Logo, como ensinado por Ada Pellegrini Grinover, Antônio

Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco

(...)a teoria de Chiovenda configura a ação como um direito – um direito de poder, sem obrigação correlata – que pertence a quem tem razão contra quem não a tem. Visando à atuação da vontade concreta da lei, é condicionada por tal existência, tendo assim um caráter concreto. Não deixa, portanto, de ser o direito à obtenção de uma sentença favorável.38

Eduardo Couture sustentava que a ação era um desdobramento típico do

direito constitucional de peticionar. Sintetiza Marinoni que “Couture entende que a

ação é o direito de o cidadão exigir, sobre aquilo que afirma ser seu direito, um

pronunciamento do Poder Judiciário”39. Nada mais é, senão, do que uma garantia

atribuída ao cidadão pela Constituição.

Enrico Tullio Liebman, italiano, professor titular da Universidade de Parma.

Com ligeira passagem por Argentina e Uruguai. Chegou ao Brasil em 1940, fruto das

intempéries causadas pela segunda guerra mundial, e retornou ao país de origem em

1946. Nesse período que esteve em solo pátrio deixou grandes marcas. Elaborador

da chamada Teoria Eclética a qual analisa a ação como um direito abstrato, mas

condicionado ao preenchimento de alguns pré-requisitos (as chamadas “condições da

ação”), explicitados pelos professores Talamini e Wambier


Processo Civil: teoria do processo civil. vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 196. 37 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de

Processo Civil: teoria do processo civil. vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 197. 38 GRINOVER, Ada Pellegrini. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. DINAMARCO, Cândido

Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 273. 39 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de

Processo Civil: teoria do processo civil. vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 200.

24

De acordo com essa doutrina, todos têm direito de pedir a atuação jurisdicional (é a “ação constitucional”). Mas nem todos têm o direito de receber uma sentença de mérito (ainda que desfavorável). Para tanto, é preciso preencher as condições da ação. A ação, na sua dimensão processual, é definida, segundo esse entendimento, como o direito a uma sentença de mérito.40

Logo concluem que, a abstração, para a teoria eclética

(...) não é, todavia, absoluta, pois, para que se possa exercer o direito de ação, isto é, com possibilidade de se obter sentença de mérito (no processo de conhecimento), é preciso observar as condições da ação.41

Outrossim as condições da ação, para Marinoni, são “a princípio delineadas

por Liebman como legitimação para agir, interesse de agir e possibilidade jurídica do

pedido, e posteriormente por ele reduzidas apenas à legitimidade para agir e ao

interesse”42. E, continua

A possibilidade jurídica do pedido não mais constitui categoria autônoma capaz de obstaculizar o julgamento do mérito. O novo Código se afastou da regulação das condições da ação, peculiar ao Código de 1973, que não só falava em condições da ação, mas também previa, ao lado da legitimidade para a causa e do interesse de agir, a possibilidade jurídica do pedido. Contudo, a impossibilidade jurídica do pedido, além de rara, pode ser encartada na ausência de interesse de agir.43

É importante, novamente, salientar a influência de Liebman no código

processual civil brasileiro de 1973. Ademais pelo contato que teve com um dos

principais elaboradores deste código, Alfredo Buzaid.

No código de processo civil de 1973, no seu artigo 3, trazia “para propor ou

contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade”. Acolhendo assim as

condições da ação de Liebman como pressuposto de existência da ação. Já com a lei

nº 13.105, de 16 de março de 2015 o direito de ação pode ser delineado como o

“direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva mediante processo

40 WAMBIER, Luiz Rodrigues. TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria

Geral do Processo e Processo de Conhecimento. vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 172.

41 WAMBIER, Luiz Rodrigues. TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 172.

42 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil: teoria do processo civil. vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 201-202.

43 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil: teoria do processo civil. vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 205.

25

justo”44. Sem estar condicionado a pressupostos de existência, como na teoria de

Liebman. Sendo totalmente abstrato e passível de existir mesmo sem qualquer

correlação ao direito material pleiteado.

3.1 DEFINIÇÃO

Tendo clara a ideia de que o Negócio Jurídico Processual é um fato jurídico,

ou seja, algo relevante para o universo jurídico e, ainda, que o Negócio Jurídico é uma

de suas espécies, a qual é substancialmente forjada à base da vontade das partes

que predeterminam efeitos jurídicos lícitos embasados na boa-fé. Alguns autores

começam a formular um conceito ou uma teoria, propriamente dita, do fato jurídico

processual.45

Para Liebman o Negócio Processual é algo impensável para o mundo do

processo, pois

O formalismo, necessário para assegurar o movimento regular e expedito do processo e consequentemente a certeza e precisão dos atos em particular, que se sucedem e sobrepõem uns aos outros, não consente que se dê qualquer relevância à real vontade do sujeito. O cumprimento das prescrições formais estabelecidas em lei (entendidas em sentido amplo) confere ao ato, desde logo, condições para operar os efeitos que lhe são próprios, sendo irrelevante a intenção íntima do sujeito que o realiza e ficando excluída qualquer investigação destinada a perquiri-la.46

Nesse sentido Cândido Rangel Dinamarco acrescenta que, diferentemente do

direito romano, a característica principal do Estado-Juiz e, por conseguinte, da

jurisdição é a inevitabilidade, ou seja, os atos independem da voluntariedade das

partes. A relação entre Estado-Juiz e as partes são, então, de sujeição.47

A professora Paula Sarno Braga, da Universidade Salvador, dentro das suas

reflexões sobre o fato jurídico processual diz que existirá Negócio Jurídico Processual

simplesmente


Processo Civil: teoria do processo civil. vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 205. 45 BRAGA, Paula Sarno. Primeiras Reflexões sobre uma Teoria do Fato Jurídico Processual

– Plano da Existência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 19. 46 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

p. 226-227. 47 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. volume. 2. São

Paulo: Malheiros, 2005. p. 212.

26

(...) quando existir um poder de determinação e regramento da categoria jurídica e de seus resultados (como limites variados). Há vontade de praticar o ato e vontade de ingressar na categoria e produzir o resultado — enquanto que no ato jurídico processual em sentido estrito basta a vontade em praticar o ato, pois a categoria e seus resultados são invariavelmente definidos na lei.48

Logo, dentro dessa teoria do fato jurídico processual também há diferenciação

entre negócios jurídicos e atos jurídicos em sentido estrito. Sendo que este os efeitos

são regulamentados em lei e aqueles os efeitos são formulados pelas partes.

Contudo, sendo o processo matéria de direito público, a autonomia da vontade

deve ser vista de uma forma muito mais restrita do que no direito material. Ainda,

majoritariamente na doutrina alemã, a possibilidade do Negócio Jurídico Processual

(principalmente atípico) é admissível, salvo se contrariarem normas cogentes.49

Então, em síntese, os Negócios Jurídicos Processuais são os negócios que

contém efeitos processuais50. Ou, também, são atos processuais, negociáveis, que

constituem, modificam ou extinguem uma relação processual51. Também, conforme

Fredie Didier Jr e Pedro Henrique Pedrosa Nogueira, nada mais são do que um fato

(...) jurídico voluntário em cujo suporte fático, esteja conferido ao respectivo sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais.52

Ainda, Leonardo Greco ao entender que é plenamente possível as partes

pactuarem sobre o processo dispõe que

48 48 BRAGA, Paula Sarno. Primeiras Reflexões sobre uma Teoria do Fato Jurídico Processual

– Plano da Existência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 24. 49 49 BRAGA, Paula Sarno. Primeiras Reflexões sobre uma Teoria do Fato Jurídico Processual

– Plano da Existência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 30-31. 50 NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Negócios Jurídicos Processuais: Análise dos

Provimentos Judiciais como Atos Negociais. 2011. Tese (Mestrado em Direito). Universidade Federal da Bahia, Salvador. Disponível em: <https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/10743/1/Pedro%20Henrique.pdf>. p. 124., Acesso em: 10/08/2016 às 11:50h.

51 SOUSA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o Novo Processo Civil. Lisboa: Lex, 1997. p. 193.

52 DIDIER JR, Fredie. NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria dos Fatos Jurídicos Processuais. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 59.

https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/10743/1/Pedro%20Henrique.pdf

27

(...) esses atos de disposição, encontram-se as convenções das partes, assim entendidos todos os atos bilaterais praticados no curso do processo ou para nele produzirem efeitos, que dispõem sobre questões do processo, subtraindo-as da apreciação judicial ou condicionando o conteúdo de decisões judiciais subsequentes. O que caracteriza as convenções processuais ou é a sede do ato – ato integrante da relação processual, praticado no processo -, ou é a sua finalidade de produzir efeitos em determinado processo, presente ou futuro.53

Indubitável é a autonomia da vontade das partes em estabelecer verdadeiros

contratos sobre o que ocorrerá no processo. Mas, para que isso aconteça alguns

requisitos devem ser observados conforme se verá a seguir.

3.2 PRESSUPOSTOS

Não será trabalhada a transposição de requisito por requisito dos negócios no

plano material para o negócio processual. Pois, em suma, seria repetir mais do

mesmo, haja vista que àqueles requisitos são gerais para qualquer negócio54. Então,

a partir do que há de mais atual na doutrina, será analisado, para estabelecer

parâmetros para a celebração de tal instituto. Ter-se-á por base o artigo 190, de código

de processo civil que estabelece os pressupostos para a celebração de tal ato.

Egas Dirceu Moniz de Aragão expõe ser impossível a transposição de

conceitos e elementos de direito material para a seara processual, exceto se houvesse

uma minuciosa adaptação para tal.55

Então, Eduardo Talamini trabalha sobre duas óticas (principalmente no que

toca a Negócios Jurídicos Processuais Atípicos): pressupostos objetivos e subjetivos.

E é essa classificação que seguiremos para trabalhar este tópico.

3.2.1 PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS

Continua-se a análise frente a literalidade do artigo 190, do código de

processo civil, no qual apenas as partes plenamente capazes, ou devidamente

representadas, é que podem negociar processualmente. Torna-se necessária a

53 GRECO, Leonardo. Atos de Disposição Processual: Primeiras Reflexões. in: MEDINA, José

Miguel Garcia e outros (coord). Os Poderes do Juiz e o Controle das Decisões Judiciais – Estudos em Homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 07.

54 Nesse sentido o enunciado nº 403 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “A validade do negócio jurídico processual, requer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei”. Disponível em: http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vit%C3%B3ria.pdf. Acesso em: 19/09/2016 às 11:30h.

55 ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 05.

http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vit%C3%B3ria.pdf


28

observação dos artigos referentes a capacidade processual do novo código. Pois,

diferentemente dos requisitos do negócio jurídico do plano material, no âmbito

processual não basta a parte ser capaz civilmente, deve, também, ser capaz de ser

parte e de estar em juízo, conforme o artigo 70, do código de processo civil de 2015.56

Logo, é necessário que a parte seja, materialmente, capaz (ou esteja

devidamente representada) e tenha capacidade de estar em juízo. Geralmente essa

pressupõe aquela, porém há exceções. O menor incapaz, por exemplo, pode celebrar

negócio processual desde que representado por seus pais, curadores ou tutores.

Outrossim, a pessoa jurídica poderá também praticar tal negócio desde que

representada por quem designe o ato constitutivo ou, se esses forem omissos, pelos

seus diretores57.

Quase sempre a capacidade do plano material enseja na capacidade do plano

processual (capacidade de estar em juízo), porém há hipóteses em que isso não

acontece. Exemplifica Talamini

(...) é o que acontece no polo ativo do mandado de segurança. Admite-se que entidade ou órgão público não revestido de personalidade jurídica própria impetre essa ação constitucional, para atacar ato de poder exercido por outro órgão ou ente público, ao qual esteja submetido. O mandado de segurança funciona, então, como instrumento de proteção da competência de um órgão público, lesada ou ameaçada pelos excessos praticados por outro órgão. Nessa hipótese, muitas vezes o mandado de segurança é empregado para atacar ato praticado por outro órgão que integra até a mesma pessoa jurídica que o órgão impetrante (há casos de impetração do writ por assembleia legislativa ou por sua mesa diretora, para atacar ato do governador; por câmara municipal ou sua mesa diretora, para atacar ato do prefeito; por tribunal de contas estadual, para atacar ato do governador ou da assembleia legislativa; por setores, faculdades ou departamentos da universidade, para atacar ato de seu reitor etc.). Portanto, tais órgãos públicos despersonalizados detêm capacidade de ser parte, ao menos especialmente em relação ao mandado de segurança (como concluí em “Partes e terceiros no mandado de segurança individual, à luz de sua nova disciplina (Lei 12.016/09)”, em Revista Dialética de Direito Processual, v. 80, 2009, n. 2.6). Em consequência, detêm, nesse âmbito, capacidade jurídica para celebrar negócios jurídicos processuais (cabendo, por óbvio, aferir também a presença dos pressupostos objetivos para tanto).58

56 TALAMINI, Eduardo. Um processo pra chamar de seu: nota sobre os negócios jurídicos

processuais. p. 04. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/10/art20151020-17.pdf. Acesso em: 07/08/2016 às 09:50h.

57 TALAMINI, Eduardo. Um processo pra chamar de seu: nota sobre os negócios jurídicos processuais. p. 04. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/10/art20151020-17.pdf. Acesso em: 07/08/2016 às 10:20h.

58 TALAMINI, Eduardo. Um processo pra chamar de seu: nota sobre os negócios jurídicos processuais. p. 04-05. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/10/art20151020-17.pdf. Acesso em: 07/08/2016 às 11:00h.

http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/10/art20151020-17.pdf




29

Assim, o plano processual bebe na fonte do direito material, mas não o segue

por completo. Faz suas devidas adaptações para que seja possível a adoção de tal

instituto no processo.

Não é necessária a homologação judicial, salvo quando expressamente

exigida por lei, segundo o enunciado nº 133 do Fórum Permanente de Processualistas

Civis, acontecido em 1º, 2º e 3º de maio de 2015, o qual dispõe

133. (art. 190; art. 200, parágrafo único) Salvo nos casos expressamente previstos em lei, os negócios processuais do art. 190 não dependem de homologação judicial. (Grupo: Negócios Processuais).59

3.2.2 PRESSUPOSTO OBJETIVO

Nesse tocante, o limite vem da própria legislação. O código de processo civil

de 2015 no seu artigo 190 dispõe que sendo o processo referentes a “(...)direitos que

admitam autocomposição(...)” é possível que as partes convencionem.60

Direitos que admitem autocomposição são aqueles em que as partes possam

convencionar a seu respeito. Desta forma, a autocomposição abarca todas as formas

de solução extrajudicial do litígio61. Pois, se as partes podem inclusive retirar o litígio

do poder judiciário (caso da convenção de arbitragem, por exemplo), por que não

poderiam modificar atos dentro do próprio processo? Desse modo prevalece a

máxima de que quem pode o mais pode o menos.

Sendo assim, a título de exemplo, processos coletivos podem ser objeto dos

Negócios Jurídicos Processuais, pois admitem o chamado TAC (termo de ajustamento

de conduta).62

Ainda, a indisponibilidade do direito material, tão somente, não descarta a

possibilidade da celebração do negócio.63

59 http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vit%C3%B3ria.pdf. p.

26. Acesso em: 16/08/2016 às 11:00h. 60 Faz-se um parêntese nesse ponto para explicar o que o código quer dizer quando utiliza a

palavra autocomposição. O sentido empregado é de que podem ser objeto de Negócio Jurídico Processual os processos que possam ser resolvidos fora do judiciário como, por exemplo, a inadimplência de uma dívida, a responsabilidade civil de danos causados em um acidente de veículos. Não poderiam ser objetos de negócio jurídico processual, pelo menos não a fim de afastar a jurisdição do Estado, por exemplo, a decretação de falência (a qual só pode ser declarada na via judicial – conforme artigos 75 a 82 da lei 11.101 de 2005).

61 TALAMINI, Eduardo. Um processo pra chamar de seu: nota sobre os negócios jurídicos processuais. p. 05. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/10/art20151020-17.pdf.

62 TALAMINI, Eduardo. Um processo pra chamar de seu: nota sobre os negócios jurídicos processuais. p. 06. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/10/art20151020-17.pdf.

63 Assim, o enunciado nº 135: “(art. 190) A indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual. (Grupo: Negócios Processuais)”.


30

3.3 FORMA

O contrato que versará sobre o negócio jurídico processual deverá conter o

maior aspecto de clareza e, conforme explica Marco Paulo Denucci Di Spirito “deverá

ser destacado das demais disposições, independentemente da natureza da relação

contratual e ainda que não seja o caso de incidência do art. 54, §§ 3º e 4º, do CDC”

e, continua, que deva ser “precedido de títulos indicativos, com o escopo de facilitar a

sua identificação, na linha de preocupação que inspirou a recente reforma do BGB”64.

Portanto, deve ser escrito e contar com cláusulas em separado, e em

destaque, para não haver prejuízo, pelo menos quanto a formação do Negócio

Jurídico, para nenhuma das partes envolvidas. Ainda que manifestada em audiência

(oralmente) deverá ser reduzida a termo ou algum outro modo que permita a

reprodução65. A ENFAM salienta ser inválida a “convenção pré-processual oral”,

conforme seu enunciado nº 3966. Porém não é um tema cediço. Mas ambos

concordam que deve ser observado os direitos de transparência e informação na

prática deste ato.67

3.4 TEMPO

O Negócio Jurídico Processual pode ser elaborado, segundo o próprio artigo

190 do código de processo civil, antes ou durante o processo. No caso de ser antes

do processo, ou seja, de forma extraprocessual, as partes terão uma amplitude maior

no que tange ao que poderá ser convencionado, por exemplo, como será analisada a

futura ação judicial, bem como será a instrução preliminar, as provas, dentre outras.

Já se ocorrer durante o processo o escopo diminui, pois, por exemplo, não há que se

convencionar sobre provas se o momento da instrução já se passou, ou ainda,

http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vit%C3%B3ria.pdf. Acesso em: 16/08/2016. p. 26.

64 DI SPIRITO, Marco Paulo Denucci. Controle de Formação e Controle de Conteúdo do Negócio Jurídico Processual. In: Revista de Direito Privado. v. 63. Ano 16. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 151.

65 VENDRAMINI, Bruno. O negócio jurídico processual no Novo Código de Processo Civil. Disponível em: http://brunovendra.jusbrasil.com.br/artigos/315807487/o-negocio-juridico-processual-no-novo-codigo-de-processo-civil. Acesso em: 13/08/2016 às 11:25h.

66 Disponível em: http://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%C3%83O-DEFINITIVA-.pdf. p. 4. Acesso em: 26/08/2016 às 11:40h.

67 MELO, Diogo L. Machado de. Cláusulas contratuais gerais. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 103.


http://brunovendra.jusbrasil.com.br/artigos/315807487/o-negocio-juridico-processual-no-novo-codigo-de-processo-civil


http://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%C3%83O-DEFINITIVA-.pdf


31

convencionar o número de dias para uma eventual impugnação de decisão de

saneamento se esta fase já ocorreu.68

3.5 VALIDADE

Como visto em tópico referente aos vícios e defeitos dos negócios jurídicos a

teoria dos vícios do direito material não se reflete no direito processual. Mas, se um

contrato processual for celebrado por um menor, de 10 anos por exemplo, que não

esteja representado não surtirá efeitos processuais por violar frontalmente dispositivo

de lei. Logo, expõem Lucas Buril de Macêdo e Ravi de Medeiros Peixoto que é

imprescindível, para que o negócio jurídico seja válido, “a presença de agentes

capazes, objeto licito e forma admitida ou não defesa em lei”69. No mesmo sentido foi

aprovado o enunciado nº 132 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC),

o qual dispõe:

132. (art. 190) Além dos defeitos processuais, os vícios da vontade e os vícios sociais podem dar ensejo à invalidação dos negócios jurídicos atípicos do art. 190. (Grupo: Negócios Processuais)70

Também, o enunciado nº 38 da Escola Nacional de Formação e

Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) dispõe que “somente partes

absolutamente capazes podem celebrar convenção pré-processual atípica”71.

Outra discussão que toca a doutrina é quanto a parcela do negócio que será

invalidada caso alguma(s) cláusula(s) do(s) contrato(s) esteja(m) viciada(s), mas não

o contrato por inteiro. Destarte o FPPC no enunciado nº 134 deixou clara a

possibilidade de o Negócio Jurídico Processual ser invalidado parcialmente, sem

prejuízo daquilo que for legal.72

Então, se o negócio jurídico infringir os requisitos gerais do artigo 104 do

código civil, bem como haja defeito, conforme o previsto nos artigos 166 e 167, do

68 VENDRAMINI, Bruno. O negócio jurídico processual no Novo Código de Processo Civil.

Disponível em: http://brunovendra.jusbrasil.com.br/artigos/315807487/o-negocio-juridico-processual-no-novo-codigo-de-processo-civil. Acesso em: 13/08/2016 às 11:55h.

69 MACÊDO, Lucas Buril De. PEIXOTO, Ravi de Medeiros. Negócio Processual acerca da distribuição do ônus da prova. in: Revista de Processo. v. 241/2015. 2015. p. 6. Acesso em: 15/08/2016 às 17:30h.

70 http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vit%C3%B3ria.pdf. p. 26. Acesso em: 16/08/2016 às 11:00h.

71 Disponível em: http://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%C3%83O-DEFINITIVA-.pdf. p. 4. Acesso em: 26/08/2016 às 09:15h.

72 Assim, o enunciado nº 134: “(Art. 190, parágrafo único) Negócio jurídico processual pode ser invalidado parcialmente. (Grupo: Negócios Processuais)”. http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vit%C3%B3ria.pdf. p. 26. Acesso em: 16/08/2016 às 11:50h.








32

mesmo diploma, e os requisitos previstos no artigo 190 do código de processo civil, o

negócio estará eivado de uma nulidade, desde que reste prejuízo (conforme o

enunciado nº 16 do Fórum Permanente de Processualistas Civis73 e o enunciado nº

42 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados74).

Ainda, seriam nulas as disposições em negócios processuais tendentes a

afetar os poderes e deveres do magistrado tais como os que:

(...) a) limitem seus poderes de instrução ou de sanção à litigância ímproba; b) subtraiam do Estado/juiz o controle da legitimidade das partes ou do ingresso de amicus curiae; c) introduzam novas hipóteses de recorribilidade, de rescisória ou de sustentação oral não previstas em lei; d) estipulem o julgamento do conflito com base em lei diversa da nacional vigente; e e) estabeleçam prioridade de julgamento não prevista em lei.75

3.6 CAPACIDADE POSTULATÓRIA

Não se faz mister a capacidade postulatória quando da celebração do contrato

processual. Mesmo porque a celebração pode ocorrer extraprocessualmente. Porém,

por envolver, em alguns casos, grande complexidade é aconselhável a assistência de

um profissional do direito. Um exemplo trazido por Bruno Vendramini é muito

oportuno, tendo por base

(...) um sujeito que já teve orientação por advogado, já demandou várias vezes o Poder Judiciário e faz constantemente um determinado tipo de contrato. Diante disso, este sujeito chegou à conclusão que o melhor para ele é que a sentença transite em julgado imediatamente, não sendo possível a apelação. Chegando a esta conclusão, este sujeito começa a estipular neste determinado tipo de contrato esta cláusula de irrecorribilidade da sentença. Portanto, chega-se à conclusão que seria abusivo para esse sujeito a presença do advogado toda vez que firma-se seus contratos, tendo de arcar com honorários de advogado.76

Então, a capacidade postulatória não é um pressuposto do negócio jurídico

processual, mas não raras as vezes é indispensável para evitar futuros e eventuais

73 Disponível em: http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-

Vit%C3%B3ria.pdf. p. 10. Acesso em: 26/08/2016 às 10:50h. 74 Disponível em: http://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-

VERS%C3%83O-DEFINITIVA-.pdf. p. 4. Acesso em: 26/08/2016 às 10:30h. 75 Enunciado nº 36 da ENFAM. Disponível em: http://www.enfam.jus.br/wp-

content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%C3%83O-DEFINITIVA-.pdf. p. 4. Acesso em: 25/08/2016 às 17:55h.

76 VENDRAMINI, Bruno. O negócio jurídico processual no Novo Código de Processo Civil. Disponível em: http://brunovendra.jusbrasil.com.br/artigos/315807487/o-negocio-juridico-processual-no-novo-codigo-de-processo-civil. Acesso em: 16/08/2016 às 11:10h.









33

prejuízos. Nesse sentido o enunciado nº 18 do FPPC “Há indício de vulnerabilidade

quando a parte celebra acordo de procedimento sem assistência técnico-jurídica”77.

3.7 CONTROLE JURISDICIONAL

Fica claro que com o século XX, que sofreu muita influência do século das

luzes, a principal carência do cidadão, num primeiro momento, era poder pedir a tutela

jurisdicional do Estado. Para resolver isso os doutrinadores se colocaram a discutir

sobre isso, ou seja, debruçaram seus estudos sobre a ação. Porém passado esse

primeiro “embaraço processual”, o segundo enfoque dos juristas foi quanto a

Jurisdição, e mais especifico, quanto aos poderes a ela conferidos, ou ainda melhor,

conferidos ao juiz que é representante do Estado e por sua vez da Jurisdição.78

Como visto em tópico anterior o magistrado não necessita homologar o

negócio para que produza efeitos. Porém, pode controlá-lo caso haja nulidade ou

inserção abusiva em contrato de adesão ou, ainda, se alguma das partes se encontrar

em manifesta situação de vulnerabilidade, conforme dispõe o artigo 190 do código de

processo civil. Marco Paulo Denucci Di Spirito enfatiza que é plenamente possível ao

magistrado sem “pedir qualquer autorização ao art. 190, parágrafo único, do

CPC/2015, para outorgar ao magistrado a prerrogativa de controlar um requisito do

plano da existência, pois essa é a regra para todo negócio jurídico”79.

No entanto, alguns posicionamentos já estão sendo editados em vários fóruns

pelo país. É o caso da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de

Magistrados (ENFAM) e do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) que

trazem algumas diretrizes como se verá a seguir.

3.8 ESPÉCIES DE NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL

Estabelecidos os requisitos para que um negócio processual produza efeitos

passaremos a sua análise quanto as espécies, bem como sua correspondência com


Vit%C3%B3ria.pdf. p. 10. Acesso em: 26/08/2016 às 10:50h. 78 ATAÍDE, Vicente de Paula. Processo Civil Pragmático. p. 19-40. Disponível em:

http://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/31921/R%20-%20T%20-%20VICENTE%20DE%20PAULA%20ATAIDE%20JUNIOR.pdf?sequence=1. Acesso em: 27/08/2016 às 17:10h.

79 DI SPIRITO, Marco Paulo Denucci. Controle de Formação e Controle de Conteúdo do Negócio Jurídico Processual. In: Revista de Direito Privado. v. 63. Ano 16. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 152.



34

o código de processo civil de 1973. O Negócio Jurídico Processual pode ser

subdividido em: a) negócios típicos e b) negócios atípicos.

Os negócios típicos, ou seja, aqueles previstos na própria legislação, já eram

previstos no código de processo civil de 1.973, porém esses negócios tiveram uma

amplitude muito maior com o novo código de processo civil. Com o atual código

podemos citar como exemplos: modificação do réu na nomeação à autoria (arts. 65 e

66), sucessão do alienante ou cedente pelo adquirente ou cessionário da coisa

litigiosa (art. 42, § 1º), acordo de eleição de foro (art. 111), prorrogação da

competência territorial por inércia do réu (art. 114), convenções sobre prazos dilatórios

(art. 181), convenção para suspensão do processo (arts. 265, II, e 792), desistência

da ação (art. 267, § 4º; art. 158, parágrafo único), convenção de arbitragem (art. 267,

VII; art. 301, IX), revogação da convenção de arbitragem (art. 301, IX, e § 4º),

reconhecimento da procedência do pedido (art. 269, II), transação judicial (arts. 269,

IlI, 475-N, IlI e V, e 794 II), renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação (art. 269,

V), convenção sobre a distribuição do ônus da prova (art. 333, parágrafo único),

acordo para retirar dos autos o documento cuja falsidade foi arguida (art. 392,

parágrafo único), conciliação em audiência (arts. 447 a 449), adiamento da audiência

por convenção das partes (art. 453, I), convenção sobre alegações finais orais de

litisconsortes (art. 454, § 1º), liquidação por arbitramento em razão de convenção das

panes (art. 475-C, I), escolha do juízo da execução (art. 475-P. Parágrafo único),

renúncia ao direito de recorrer (art. 502), requerimento conjunto de preferência no

julgamento perante os tribunais (art. 565, parágrafo único), desistência da execução

ou de medidas executivas (art. 569), escolha do foro competente pela Fazenda

Pública na execução fiscal (art. 578, parágrafo único), opção do exequente pelas

perdas e danos na execução de obrigação de fazer (art. 633), desistência da penhora

pelo exequente (an. 667, III), administração de estabelecimento penhorado (an. 677,

§ 2º), dispensa da avaliação se o exequente aceitar a estimativa do executado (art.

684, I), opção do exequente pelo por substituir a arrematação pela alienação via

internet (art. 689-A), opção do executado pelo pagamento parcelado (art. 745-A),

acordo de pagamento amigável pelo insolvente (art. 783), escolha de depositário de

bens sequestrados (art. 824, I) e acordo de partilha (art. 1.031).80

80 VENDRAMINI, Bruno. O negócio jurídico processual no Novo Código de Processo Civil.

Disponível em: http://brunovendra.jusbrasil.com.br/artigos/315807487/o-negocio-juridico-processual-no-novo-codigo-de-processo-civil. Acesso em: 23/08/2016 às 11:25h.



35

Negócios atípicos, aqueles que não estão expressos na legislação, por outro

lado, são uma grade inovação no mundo processual brasileiro. Não encontra

correspondência no antigo código. E ao contrário do que acontece na arbitragem,

onde as partes já estavam habituadas a contratar de forma a que tivessem a melhor

resolução possível para sua lide, no processo isso não era (e continua não sendo,

pelo menos por enquanto) habitual. Muito pelo fato de não se saber qual o limite de

tal negociação (ponto este que se verá mais adiante). Outra questão que causa

desconfiança é: qual a razão para que duas partes opostas e com interesses

conflitantes que não se “acertam” no tocante ao direito material possam negociar

questões processuais?

Vários são os óbices impostos por quem vê com maus olhos o instituto, porém

tendo o novo código de processo civil uma perspectiva de que as partes possam

construir (juntamente com o magistrado) o processo, o que não acontecia com o

código passado, é de se analisar com mais cautela e não cair em empecilhos rasos.

3.9 HIPÓTESES VIÁVEIS DE NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS ATÍPICOS

Mesmo em casos simples que trariam celeridade ao processo e visariam

garantir o contraditório mais efetivo a doutrina não está segura de ratificar

completamente a possibilidade, pois o medo é abrir precedentes que dificilmente

seriam limitados.

Contudo vale trazer à baila alguns casos em que os negócios processuais que

admitiriam mais adeptos: a dispensa de caução no cumprimento provisório de

sentença81, inclusive a impossibilidade de cumprimento provisório já é bem aceita,

ausência da audiência de conciliação (este seria muito útil caso o réu esteja realmente

com intuito de resolver a controvérsia e não apenas postergar o prazo para

pagamento), intimação ser apenas por meio eletrônico (note-se que essa regra

somente seria válida para os processos físicos, pois os processos eletrônicos

dispensam esse tipo de intimação – outrossim, o que poderia ser levado em conta

nesse sentido seria a citação já ser feita por meio eletrônico, fato que nos levaria a

crer que o Negócio Jurídico Processual deveria ter sido feito antes da demanda ser

proposta), acordo de impenhorabilidade até o transito em julgado da decisão,

ampliação e redução de prazos das partes (sejam eles de resposta, recurso,

81 Enunciado nº 262 do FPPC: É admissível negócio processual para dispensar caução no

cumprimento provisório de sentença.

36

diligencias, entre outros), dispensa de assistente técnico82, número máximo de

testemunhas em audiência, julgamento antecipado do mérito convencional.

3.10 HIPÓTESES INVIÁVEIS DE NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS

ATÍPICOS?

Nesse ponto a doutrina começa a fugir um pouco da normalidade até então

vista no processo civil. Surgem discussões sobre hipóteses esdrúxulas de

contratualismo processual que colocariam todo um sistema em cheque (e não só no

tocante ao processo, mas no tocante ao próprio mundo do direito em si – poderiam as

partes contratar sobre garantias constitucionais? E sobre a produção probatória – que

interferiria na razão de decidir do magistrado – poderiam convencionar?).

Então surgem teorias do que pode e o que não pode ser tocado pelo Negócio

Jurídico Processual. Uma delas é trazida pelo Professor Leonardo Greco, quando

analisa os Negócios Processuais que tenham por objeto normas dispositivas (e não

cogentes), admite algumas limitações: a) a disponibilidade do próprio direito material

posto em juízo; b) o respeito ao equilíbrio das partes e na paridade de armas; e c) a

observância das normas fundamentais do processo83. A professora Rogéria Dotti e o

professor Gilberto Andreassa Junior entendem que “o princípio do autorregramento

da vontade não pode atingir normas processuais voltadas à proteção de direitos

indisponíveis. Nesse sentido não é possível negócio processual que afaste o reexame

necessário ou que trate de qualquer outro tema reservado à lei”84. A Escola Nacional

de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) realizou um evento em

2015 no qual aprovou enunciados sobre tais limites, por exemplo, o nº 36, que analisa

algumas hipóteses que não poderiam ser objeto de negócio processual85, e também

o nº 37 que dispõe:


Vit%C3%B3ria.pdf. p. 10-11. Acesso em: 26/08/2016 às 11:20h. 83 GRECO, Leonardo. Atos de Disposição Processual: Primeiras Reflexões. in: MEDINA, José

Miguel Garcia e outros (coord). Os Poderes do Juiz e o Controle das Decisões Judiciais – Estudos em Homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 290-292.

84 DOTTI, Rogéria. JUNIOR, Gilberto Andreassa. Normas Fundamentais e negócios processuais no novo CPC. Dísponivel em: http://www.conjur.com.br/2016-jan-20/normas-fundamentais-negocios-processuais-cpc. Acesso em: 25/08/2016 às 22:40h.

85 Enunciado nº 36 da ENFAM: A regra do art. 190 do CPC/2015 não autoriza às partes a celebração de negócios jurídicos processuais atípicos que afetem poderes e deveres do juiz, tais como os que: a) limitem seus poderes de instrução ou de sanção à litigância ímproba; b) subtraiam do Estado/juiz o controle da legitimidade das partes ou do ingresso de amicus curiae; c) introduzam novas hipóteses de recorribilidade, de rescisória ou de sustentação oral não previstas em lei; d) estipulem o



http://www.conjur.com.br/2016-jan-20/normas-fundamentais-negocios-processuais-cpc


37

São nulas, por ilicitude do objeto, as convenções processuais que violem as garantias constitucionais do processo, tais como as que: a) autorizem o uso de prova ilícita; b) limitem a publicidade do processo para além das hipóteses expressamente previstas em lei; c) modifiquem o regime de competência absoluta; e d) dispensem o dever de motivação.86

Ainda assim, continua um tanto quanto subjetivo o entendimento do que é ou

não possível convencionar. Mas, o papel de limitar casuisticamente essas hipóteses

cabe a doutrina e a jurisprudência. O que por certo que uma vez formado um rol de

“precedentes negociais” saber-se-á a diretriz aceita pelo direito brasileiro. Então, os

primeiros passos já estão sendo dados. Para uma primeira análise de hipóteses

inviáveis de Negócios Jurídicos Processuais, salienta-se a importância de observar as

diretrizes adotadas pelo novo código e, tais aspectos, são muito bem resumidos na

seguinte explanação:

Em um primeiro momento, vale recordar as principais tendências do novo código: priorização do mérito, cooperação real entre as partes e o juiz da causa, fortalecimento do dever de fundamentação, amplo contraditório, busca efetiva pela conciliação entre as partes litigantes, respeito aos precedentes judiciais, e, por fim, a valorização da vontade

das partes em relação aos atos do processo.87

A partir disso, trazemos ao debate o que já foi discutido e aprovado no Fórum

Permanente de Processualistas Civis. Lembramos que esses enunciados não contêm

força normativa, mas direcionam o pensamento da doutrina.

O enunciado nº 06 diz: “O negócio jurídico processual não pode afastar os

deveres inerentes à boa-fé e à cooperação”88. Então não seria possível convencionar,

por exemplo, que ambas as partes pudessem utilizar da má-fé processual para obter

êxito.

julgamento do conflito com base em lei diversa da nacional vigente; e e) estabeleçam prioridade de julgamento não prevista em lei. p. 4. Disponível em: http://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%C3%83O-DEFINITIVA-.pdf. Acesso em: 25/08/2016 às 23:00h.

86 Disponível em: http://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%C3%83O-DEFINITIVA-.pdf. Acesso em: 25/08/2016. p. 4. Acesso em: 25/08/2016 às 17:30h.

87 DOTTI, Rogéria. JUNIOR, Gilberto Andreassa. Normas Fundamentais e negócios processuais no novo CPC. Dísponivel em: http://www.conjur.com.br/2016-jan-20/normas-fundamentais-negocios-processuais-cpc. Acesso em: 25/08/2016 às 23:00h.

88 Disponível em: http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vit%C3%B3ria.pdf. p. 08. Acesso em: 26/08/2016 às 11:50h.









38

O enunciado nº 254 diz ser inadmissível a exclusão do ministério público na

sua intervenção como fiscal da ordem jurídica89. Pois, além de ser um preceito do

código de processo civil, este dever, está elencado na constituição federal.

Uma discussão arraigada entre o FPPC e a ENFAM é no tocante a

possibilidade ou não da convenção com a finalidade de criar a sustentação oral,

quando não houver, ou ampliar o tempo, quando já prevista. O FPPC em seu

enunciado nº 21 diz ser admitida tal hipótese90, enquanto o enunciado nº 41 da

ENFAM veta tal hipótese por se tratar de estrutura do julgamento91.

As discussões não param por aí, mas essas são, atualmente, as questões

mais debatidas no tocante a possibilidade, ou não, da prática de Negócio Jurídico

Processual.

89 Enunciado nº 254, FPPC: É inválida a convenção para excluir a intervenção do Ministério

Público como fiscal da ordem jurídica. 90 Enunciado nº 21, FPPC: São admissíveis os seguintes negócios, dentre outros: acordo para

realização de sustentação oral, acordo para ampliação do tempo de sustentação oral, julgamento antecipado do mérito convencional, convenção sobre prova, redução de prazos processuais.

91 Enunciado nº 41, ENFAM: Por compor a estrutura do julgamento, a ampliação do prazo de sustentação oral não pode ser objeto de negócio jurídico entre as partes.

39

4. CONCLUSÃO

Não resta dúvida de que o novo código de processo civil veio para facilitar o

processo e melhorar, tanto a qualidade quanto a velocidade, da prestação jurisdicional

por parte do Estado-Juiz. Porém, o processo não é construído tão somente pelo

magistrado. As partes (autor e réu) passam a ter uma posição muito mais ativa no

processo e assim também é para o juiz.

Chega-se então a algumas conclusões decorrentes da ideologia do novo

código, por exemplo, a diminuição do rigor do formalismo em detrimento da

flexibilidade em se adequar cada procedimento, trazendo uma possível melhora na

velocidade do feito. Há também que se destacar o reconhecimento cada vez maior da

importância da figura do advogado, que passa a poder declarar peças como

autênticas (artigo 425, inciso IV, código de processo civil), além de que para a

realização do Negócio Jurídico Processual Atípico Extraprocessual será sua presença

de suma importância (não como requisito), mas de modo a evitar uma possível

discussão quanto a nulidade por se tratar, a parte, de um vulnerável.

No que tange ao Negócio Jurídico Processual Típico pode-se dizer que sua

perspectiva foi ampliada em relação ao código de 1973. No Negócio Jurídico

Processual Atípico o código inovou trazendo esse instituto do direito comparado, mas

também analisando algumas leis que funcionam muito bem no direito pátrio, como é

o caso da lei 9.307/1996 (lei da arbitragem).

A atipicidade dos contratos processuais vem mais com a ideologia de

fomentar uma nova ferramenta para a resolução de conflitos, do que propriamente

dito uma ferramenta que viesse para consertar algo que estava errado no antigo

código.

Também é de se salientar a adoção de uma cláusula geral para controle

judicial, que é o caso do artigo 190, parágrafo único, do código. Isso em certa medida

é muito bom, pois o magistrado não seria, com o novo código, deixado de lado por um

pacto das partes que poderia lhe condicionar à decisão do feito.

Logo, a limitação se dá pela cláusula geral do artigo 190, parágrafo único,

porém a casuística de cada caso será analisada, ao menos até se formarem os

precedentes necessários para dirimir tais dúvidas. Desse modo, no início da aplicação

desse instituto tudo será analisado no caso concreto (no caso a caso propriamente

dito).

40

Outrossim, no todo o processo civil brasileiro passa a ser visto com ar de

modernidade. Mas alguns institutos, e dentre eles o Negócio Jurídico Processual

Atípico, são uma novidade tão grande que passam a ser objeto de dúvida e receio dos

operadores do direito. Se bem utilizado poderia sem dúvida nenhuma revolucionar o

direito pátrio. No entanto, está mais para se dizer que entrará no esquecimento pela

sua inutilização do que o contrário, seguindo os mesmos passos, a exemplo, do antigo

agravo retido. Logo, não se pode afirmar que o instituto irá ou não “pegar” na prática.

Resta acreditar que a possibilidade de êxito caso utilizado será enorme.

41

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