LICITACAO COMO FERRAMENTA DE CONTROLE NA...
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ IBEP INSTITUTO BRASIL EXTENSÃO E PÓS-GRADUAÇÃO CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM CONTROLADORIA, CONTABILIDADE PUBLICA E DOCENCIA SUPERIOR Nilva da Costa Faustino LICITAÇÃO COMO FERRAMENTA DE CONTROLE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Imperatriz 2009
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ IBEP INSTITUTO BRASIL EXTENSÃO E PÓS-GRADUAÇÃO
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM CONTROLADORIA, CONTABILIDADE PUBLICA E DOCENCIA SUPERIOR
Nilva da Costa Faustino
LICITAÇÃO COMO FERRAMENTA DE CONTROLE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Imperatriz 2009
LICITAÇÃO COMO FERRAMENTA DE CONTROLE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Imperatriz 2009
Nilva da Costa Faustino
LICITAÇAO COMO FERRAMENTA DE CONTROLE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Curso de Controladoria, Contabilidade Pública e Docência Superior, da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção de Titulo de Especialista.
Imperatriz 2008
TERMO DE APROVAÇÃO
Nilva da Costa Faustino
LICITAÇAO COMO FERRAMENTA DE CONTROLE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do titulo de Especialista em
Controladoria, Contabilidade Pública e Docência Superior. No Programa de Pós-Graduação
da Universidade Tuiuti do Paraná.
Imperatriz-MA, 18 de setembro de 2009
Controladoria, Auditoria e Perícia Universidade Tuiuti do Paraná
IBEP Instituto Brasil Extensão e Pós-Graduação
_________________________________________________ Orientador Prof. Cláudio Nogas
Especialista em Metodologia do Ensino Superior Universidade Tuiuti do Paraná
Ao Senhor Jesus Cristo, presente em todos os momentos de minha vida.
AGRADECIMENTOS
A Deus fonte inesgotável de conhecimento e saber, e meu referencial de vida;
A minha família, especialmente à minha mãe e irmãos, minha fortaleza em todo
os momentos;
Aos colegas de trabalho que me ajudaram, com as inúmeras conversas que
tivemos sobre esse tema, tão polêmico e necessários no nosso Brasil; ao professor Nilo Cruz,
auditor da CGU com o curso e materiais fornecidos.
A todos os meus professores que foram indispensáveis para que eu chegasse ao
final dessa especialização.
Aos todos os meus amigos e colegas, que de forma direta ou indireta contribuíram
para que eu alcançasse os meus objetivos.
Agradeço ao Professor e também meu orientador Cláudio Nogas, pela sabedoria
e atenção despendidas para a conclusão deste trabalho. A todos muito obrigado.
“Semeia um pensamento e colherás um desejo; semeia um
desejo e colherás a ação; semeia a ação e colherás um
hábito; semeia o hábito e colherás o caráter”
Tihamer Toth
RESUMO
A Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a administração e para os licitantes o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. A pesquisa analisa a Licitação, como ferramenta de controle na Administração Pública, com a finalidade de propor uma visão crítica, real e objetiva, do ponto de vista científico para demonstrar as dificuldades enfrentadas pelos gestores públicos e empresários em relação às licitações em qualquer unidade da federação, dentro das diversas administrações públicas. Visão sustentada em pesquisa literária, jurisprudencial e na observação do dia-a-dia no âmbito administrativo de municípios nas diversas modalidades existentes nos certames licitatórios. Este trabalho objetiva dissertar sobre a jurisprudência e a doutrina atualizadas sobre a licitação dentro da administração pública e contribuir para aproximar o administrador da legalidade, tendo, assim, função específica de transmitir informações capazes de impor segurança na realização e concretização das várias fases do procedimento licitatório, assegurando maior confiança nas relações entre administradores e interessados no processo, mais precisamente os licitantes. Palavras-chave: Licitação. Administração Pública. Corrupção. Legislação. Transparência. Isonomia. Idoneidade
ABSTRACT
The Licitation is the administrative procedure by means of which the public administration selects the proposal most advantageous for the contract of its interest. As procedure, it is developed through a commanded succession of binding acts for the administration and the bidders what it propitiates equal chance to all the interested parties and acts as factor of efficiency and morality in the administrative businesses. The research analyzes the Licitation, control tool in the Public Administration, with the purpose to consider a critical, real and objective vision, of the scientific point of view to demonstrate to the difficulties faced for the public managers and entrepreneurs in relation to the licitations in any unit of the federacy, inside of the diverse public administrations. Vision supported in literary, jurisprudencial research and in the comment of day-by-day in the administrative scope of cities in the diverse existing modalities in the licitatórios certames. This objective work to dissertar on the jurisprudence and the doctrine brought up to date on the licitation inside of the public administration and to contribute to approach the administrator of the legality, having, thus, specific function to transmit information capable to impose security in the accomplishment and concretion of the some phases of the licitatório procedure, assuring bigger confidence in the relations between administrators and interested in the process, more necessarily the bidders. Keywords: Licitation. Public administration. Corruption. Legislation. Transparency. Isonomy. Idoneousness.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO........................................................................................................... 12
2 ORIGEM E HISTÓRIA DA LICITAÇÃO................... ......................................... 15
3 CONCEITO DE LICITAÇÃO.................................................................................. 17
4 OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO..................... .......................................... 20
5 FINALIDADES E PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO............ .................................... 22
5.1 Princípio da Legalidade............................................................................................. 23
5.2 Princípio da Impessoalidade...................................................................................... 24
5.3 Princípio da Isonomia................................................................................................. 24
5.4 Princípio da Publicidade............................................................................................ 25
5.5 Princípio da Moralidade e da Probidade Administrativa....................................... 25
5.6 Princípio da Finalidade.............................................................................................. 26
5.7 Princípio da Razoabilidade........................................................................................ 27
5.8 Princípio da Proporcionalidade................................................................................. 27
5.9 Princípio da Motivação.............................................................................................. 28
5.10 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório.......................................... 29
5.11 Princípio do Julgamento Objetivo............................................................................ 29
5.12 Princípio da Adjudicação Compulsória.................................................................... 30
5.13 Princípio do Devido Processo Legal e Ampla Defesa.............................................. 31
5.14 Principio da Eficiência................................................................................................ 31
6 MODALIDADES DA LICITAÇÃO......................................................................... 33
6.1 Concorrência............................................................................................................... 33
6.2 Tomada de Preços....................................................................................................... 34
6.3 Convite......................................................................................................................... 35
6.4 Concurso...................................................................................................................... 35
6.5 Leilão............................................................................................................................. 36
7 HIPÓTESES DE NÃO REALIZAÇÃO DA LICITAÇÃO......... ............................ 38
7.1 Dispensa de Licitação.................................................................................................. 38
7.2 Dispensabilidade de Licitação.................................................................................... 42
7.3 Inexigibilidade de Licitação........................................................................................ 58
8 PROCEDIMENTOS DA LICITAÇÃO.................................................................... 61
8.1 Edital.............................................................................................................................. 61
8.2 Habilitação.................................................................................................................... 63
8.3 Julgamento.................................................................................................................... 67
8.4 Homologação................................................................................................................. 68
8.5 Adjudicação................................................................................................................... 68
8.6 Revogação e Anulação da Licitação........................................................................... 69
9 PREGÃO: uma modalidade inovadora...................................................................... 70
10 CONCLUSÃO............................................................................................................... 73
REFERÊNCIAS............................................................................................................. 75
ANEXOS....................................................................................................................... 77
12
1 INTRODUÇÃO
As pessoas têm como procedimento buscar a melhor proposta para realização de
seus negócios. Não poderia ser diferente à Administração Pública. Todavia, enquanto que aos
particulares esta procura é facultativa – por terem a liberdade de disporem livremente de seus
recursos, mesmo que para realizarem um “mau negócio” – o mesmo não se verifica com as
entidades governamentais que estão, quase sempre, obrigadas a realizar um procedimento
prévio com o objetivo de encontrar a oferta que se lhes apresente mais vantajosa. A este
procedimento dá-se o nome de licitação.
É praticamente impossível mencionar-se o tema da má administração e da
corrupção sem que venham à lembrança escândalos envolvendo compras e encomendas do
Estado junto a fornecedores privados, ou seja, envolvendo licitações e contratações públicas.
Com a exceção de bens e serviços produzidos pelo Estado para seu próprio uso – situação que
se torna cada vez mais escassa em todo o mundo. Todos os gastos governamentais, seja de
investimento, seja de custeio, são materializados na forma de pagamentos a fornecedores
privados. Todo organismo governamental, qualquer que seja seu tamanho, realiza licitações:
de lápis a usinas hidrelétricas, de cadeiras a estradas, de lâmpadas a edifícios, tudo o que é
comprado ou encomendado passa por uma licitação. Isso significa uma parte ponderável do
Produto Interno Bruto de qualquer país. As quantias envolvidas são fabulosas, não apenas se
tomadas globalmente como também individualmente. Milhares de políticos e funcionários
públicos participam diretamente desses processos, e muitos milhares de outros indiretamente.
Inteiros setores econômicos dependem de fornecimentos a governos para a virtual totalidade
de seus negócios.
Tudo isso faz com que as licitações e os contratos delas decorrentes representem
uma fonte astronômica de desperdícios de gastos públicos. Estima-se que, em alguns casos, a
corrupção chega a representar mais de 30% dos custos governamentais decorrentes de
processos de licitação. Infelizmente, apesar de os escândalos se sucederem, mais se fala sobre
o assunto do que se age a respeito dele. Para que se possa combater a corrupção em licitações,
é preciso compreender as condições que a propiciam.
Uma licitação coloca de um lado da mesa políticos e/ou funcionários públicos (ou
seja, indivíduos que gastam "o dinheiro dos outros") e, de outro, fornecedores que disputam
entre si o direito de fornecer o bem ou serviço pretendido. O modo como essa interação é
regulada, controlada e sujeita a escrutínio público é o fator determinante para a maior ou
menor vulnerabilidade da sociedade à corrupção nesse terreno.
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Se deixados à própria vontade, compradores e fornecedores inevitavelmente
entrarão em conluio. Impedir a possibilidade desse conluio deve constituir o objetivo central
de um regulamento para licitações públicas. Dada uma determinada licitação, a iniciativa
corruptora pode partir tanto do comprador como do fornecedor. O primeiro faz isso
prevalecendo-se de sua posição, oferecendo aos empresários vantagens na competição em
troca do pagamento de subornos. O segundo, por sua vez, pode procurar o administrador
público para oferecer-lhe propinas em troca de privilégios na escolha do vencedor.
Embora idealmente desejável, seria ingênuo supor que a moralização dos
processos de licitação e de administração de contratos pudesse ser atingida por mecanismos
de convencimento moral dos empresários que fornecem bens e serviços para os governos: o
livre exercício do arbítrio empresarial faz com que o pragmatismo econômico tenda a se
superpor à moral, mesmo quando isso conduz à prática de atos criminosos, como é o suborno.
Já os administradores públicos não têm a liberdade de ação dos empresários
privados. Por mais desorganizado que um regime seja, o que o administrador público pode e
não pode fazer é sempre objeto de regulamentações específicas. A amplitude de seu arbítrio é
definida por tais regulamentos. No caso das licitações públicas, isso significa que a
possibilidade de o administrador público "vender'” privilégios está na razão direta do grau de
arbítrio que os regulamentos lhe atribuam. Quanto maior for esse grau de arbítrio, maiores
serão as oportunidades de corrupção.
Obviamente, quanto menos submetido ao escrutínio público for o processo de
licitação e contratação, tanto maior será a probabilidade de ele ser desvirtuado por práticas de
corrupção.
Este trabalho tem por objetivo discutir aspectos que envolvem e caracterizam a
licitação sob um enfoque administrativo, principalmente os aspectos relacionados à tomada de
decisão, a fim de propiciar à administração pública condições para uma gestão eficiente e/ou
econômica no processo de compra ou aquisição de produtos de qualidade. Partiremos da
constatação de que as licitações influenciam significativamente os processos de decisões e
conseqüentemente o sucesso da empresa pública, e que a falta destas traz como
conseqüências, sérios problemas como a fragmentação de despesas, o superdimensionamento
dos preços dos produtos causando o desperdício do dinheiro público, `às vezes até
inviabilizando alguns projetos sociais, e até faz com que alguns governantes não tenham o
discernimento do que seja sensato e coerente .
Vale ressaltar, que o propósito deste trabalho não é o de formular conclusões
definitivas sobre a relação entre os procedimentos licitatórios e os conceitos da literatura.
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Assim, a proposta fundamenta-se na discussão de questões relevantes a serem consideradas
pelas empresas públicas na concepção da licitação dentro da administração pública no
contexto da gestão fiscal responsável e também sob a ótica social, como também contribui
para a sobrevivência da mesma em um mercado globalizado.
Para compreendermos o processo administrativo da licitação, faz-se necessário,
em um primeiro momento, uma atenção voltada para a conceituação de licitação e suas
características relevantes, bem como para o seus procedimentos, obrigatoriedade, legislação
aplicável e seus princípios norteadores. Em um segundo momento, abordaremos o processo
licitatório como um todo, enfocando de forma explicativa, as modalidades tradicionais de
licitação e sua aplicação na gestão pública, para facilitar a compreensão do tema.
Ressaltaremos em seguida os casos e hipóteses de não-realização do processo licitatório
enfocando os conflitos existentes nesse processo. Abordaremos também uma nova
modalidade de licitação, “o pregão” e afunilaremos a pesquisa, mesmo que de forma sucinta,
na análise da importância da licitação no processo administrativo como vantagem para
transparência, para a impessoalidade e para o sucesso da gestão pública de maneira geral.
Este trabalho trata de empresas públicas e sua relação com o processo licitatório.
A variedade é enorme, vai desde uma agência financeira até uma prefeitura ou qualquer outra
mas todas essas empresas possuem uma característica central: são mantidas com o dinheiro
público, e é esta ligação que as torna um tipo especial de empresa, que as liga a um processo
especial de compras, a Licitação.
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2 ORIGEM E HISTÓRIA DA LICITAÇÃO
Registram os etimologistas que o vocábulo licitação é originário do latim licitatio,
a "venda por lances". É a atividade desenvolvida na formulação de lances. É o ato de licitar,
na arrematação, hasta pública, visando a adjudicação.
A licitação foi introduzida no direito público brasileiro há mais de cento e
quarenta anos, pelo Decreto nº 2.926, de 14.05.1862, que regulamentava as arrematações dos
serviços a cargo do então Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas. Após o
advento de diversas outras leis que trataram, de forma singela, do assunto, o procedimento
licitatório veio, afinal, a ser consolidado, no âmbito federal, pelo Decreto nº 4.536, de
28.01.22 dos artigos 49 a 53, que organizou o Código de Contabilidade da União.
Desde o antigo Código de Contabilidade da União, de 1922, o procedimento
licitatório veio evoluindo, com o objetivo de conferir maior eficiência às contratações
públicas, sendo, por fim, sistematizado através do Decreto-Lei nº 200, de 25.02.67 (arts. 125 a
144), que estabeleceu a reforma administrativa federal, e estendido, com a edição da Lei nº
5.456, de 20.06.68, às Administrações dos Estados e Municípios.
O Decreto-lei nº 2.300, de 21.11.86, atualizado em 1987, pelos Decretos-lei 2.348
e 2.360, instituiu, pela primeira vez, o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos
Administrativos, reunindo normas gerais e especiais relacionadas à matéria.
A Constituição de 1988 representou um notável progresso na institucionalização e
democratização da Administração Pública. Apesar dos textos constitucionais anteriores
contemplarem dispositivos relacionados ao acesso à função pública e ao regime do
funcionalismo estatal, a verdadeira constitucionalização da Administração Pública somente
foi levada a efeito pela Carta de 1988.
À partir de 1988 a licitação recebeu status de princípio constitucional, de
observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta de todos os poderes da
União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Assim, ao analisar o disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, pode-se
observar que a obrigatoriedade de licitar é princípio constitucional, apenas sendo dispensada
ou inexigida nos casos expressamente previstos em Lei.
O princípio de licitar está intimamente ligado aos princípios da indisponibilidade
e supremacia do interesse público que são princípios norteadores da atividade estatal.
O fato de ter sido alçado ao status de princípio constitucional é de extrema importância para a
análise do procedimento licitatório dentro do ordenamento jurídico.
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Conforme observa REGO (2003, p. 63):
A magnitude de um princípio constitucional é tamanha, que motivou Celso Ribeiro Bastos a se manifestar no sentido de que a não observação de um princípio informador de determinado sistema é muito mais grave do que a violação da própria lei aplicada. Segundo o festejado constitucionalista, a infração da lei é mal menor se considerada em relação à não observância de um princípio, eis que este último traduz-se na própria estrutura informadora da norma. Ao contrário da norma que somente possui eficácia nas situações por ela disciplinadas, os princípios, em razão de sua abstratabilidade sem conteúdo concreto, açambarcam, ao contrário da lei, um número indeterminado de situações fornecendo critérios para a formação das leis. Aspecto relevante da aplicabilidade dos princípios diz respeito aos critérios que estes fornecem para uma sólida, justa, lógica e legal interpretação da lei.
O art. 37, XXI da Constituição Federal foi regulamentado pela Lei 8.666, de
21.06.93 (alterada pelas Leis 8.883/94, 9.648/98 e 9.854/99), em vigor atualmente, que
disciplina as licitações e contratos da Administração Pública. Esta Lei estabelece cinco
modalidades licitatórias: concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso. Estas
modalidades estão definidas no art. 22 da Lei Federal nº 8.666/93.
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3 CONCEITO DE LICITAÇÃO
A licitação pública foi concebida como procedimento prévio à celebração dos
contratos pela Administração, em razão de dois princípios fundamentais: a indisponibilidade
do interesse público, que obriga o administrador público a buscar sempre, de forma
impessoal, a contratação mais vantajosa para a Administração, e igualdade dos administrados,
que obriga que o administrador ofereça iguais oportunidades aos concorrentes (potenciais ou
concretos) de virem a ser contratados com a Administração.
Para MEIRELES (2003, p. 264):
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a administração e para os licitantes o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.
Para GASPARINI (1995, p. 286):
Licitação é o procedimento administrativo vinculado, através do qual a pessoa ou ente a isso juridicamente obrigado seleciona, em razão de critérios previamente estabelecidos, de interessados que tenham atendido à sua convocação, a proposta mais vantajosa para o contrato ou ato de seu interesse.
MELLO (2000, p. 456) conceitua licitação como:
O procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.
Outro conceito de licitação dado por MELLO (2002, p. 466), enfatiza a
concorrência entre os participantes:
Licitação - em suma síntese - é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.
A doutrina, conquanto não nos forneça uma conceituação uniforme desse
procedimento administrativo, é acorde no acentuar os seus traços essenciais e suas
finalidades: a busca da contratação mais vantajosa para o Poder Público e o oferecimento de
iguais oportunidades aos administrados, de virem a ser contratados por ele.
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A Licitação é uma fase da despesa pública. Para situar a licitação no contexto da
despesa é interessante conhecer as fases porque passa a despesa na Administração Pública,
que são seis:
I . Autorização ou fixação: A fixação da despesa é feita por meio da
inclusão do valor da dotação no Orçamento Público. É interessante ressaltar o processo de
planejamento governamental. Os programas de governo são incluídos no Plano Plurianual
(PPA), a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) estabelece as metas e prioridades para
que as dotações dos projetos e atividades constem do orçamento do Ente da Federação;
II . Programação financeira: A segunda fase da despesa é a programação
financeira, resulta de exigência antiga da Lei 4.320/64 (art. 47), revigorada na Lei de
Responsabilidade Fiscal (artigos 8º e 9º), que exige rigoroso acompanhamento financeiro,
de modo que só se assume compromisso se tiver recursos para pagar;
III . Licitação: A própria Lei define licitação como um certame para
contratação com terceiros de obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões
e locações da Administração Pública, destinado a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração
e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos (artigos 2º e 3º). Na verdade, o objetivo da licitação é a proposta mais vantajosa
para a Administração contratar com terceiros, desde que obedecidas todas as exigências;
IV . Empenho: Depois de formalizado o contrato, ajuste ou outro instrumento
equivalente, a despesa será empenhada. Consiste em abater do saldo da dotação
orçamentária o valor da despesa.
V . Liquidação: Consiste na verificação do cumprimento da obrigação por
parte do credor. Exemplo: recebimento do produto e comparação das especificações do
objeto constantes do processo de licitação; conferência da quantidade e da qualidade
estipulados, para atestar que o fornecimento realizou-se da forma contratada;
VI . Pagamento: O pagamento é a última fase da despesa e só deve ser feito
depois de serem atendidas as etapas anteriores;
A seqüência das fases da despesa pública deve ser respeitada, do contrário, poderá
o Gestor incorrer em irregularidade difícil de ser sanada. Portanto, antes de ser autorizada a
abertura de um processo de licitação o Ordenador de Despesas deve certificar-se da existência
de saldo na dotação orçamentária e recursos financeiros para o pagamento da despesa. Da
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mesma forma, a despesa somente será empenhada se a fase de licitação estiver concluída,
assim como o pagamento só pode ser feito depois da despesa liquidada, por meio da
comprovação da entrega da obra, serviço ou compra.
As exigências legais devem ser vistas como uma salvaguarda para o servidor
público e para o gestor e não como empecilho ao funcionamento da Administração. O
planejamento, a organização, o exercício das atividades de gestão e o controle é que
propiciarão a agilidade e a eficiência da Administração, sem desrespeito a Lei.
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4 OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO
A obrigação de licitar decorre de disposição constitucional contida no inciso XXI
do art. 37 da Constituição Federal, que tem o seguinte teor:
Art. 37. Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Além desses casos, a Constituição da República também exige o procedimento
licitatório para a realização de concessões e permissões de serviços públicos, conforme se
depreende do exame do caput do art. 175 deste Diploma “incumbe ao Poder Público, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de
licitação, a prestação de serviços públicos”.
Estão obrigados à licitação pública, tanto as pessoas políticas quanto às entidades
de suas Administrações indiretas, ou seja, autarquias, fundações públicas, empresas públicas,
sociedades de economia mista, e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, independentemente do nomen juris
que lhes seja atribuído.
Ressalte-se que a Constituição Federal, nos dois momentos em que cuida da
obrigatoriedade da realização de licitações precedendo contratos, quais sejam, o inciso XXVII
do art. 22 e o inciso XXI do art. 37, não estabelece diferenças entre empresas públicas e
sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividades
econômicas. De sorte que estão obrigadas a licitar. Essa obrigatoriedade, no entanto, por certo
não alcança os atos tipicamente comerciais ligados ao desempenho das atividades fins das
empresas estatais.
A Lei Federal 8.666/93 e suas alterações, regulamenta o art. 37, XXI, Constituição
Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração pública em geral e dá
outras providências inerentes à matéria.
A obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório, como vimos, atinge
os entes das Administrações diretas e entidades das Administrações indiretas dos três Poderes
da União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, por força dos mencionados
dispositivos e nos exatos termos acima delineados.
Faz-se importante ressaltar que as empresas pertencentes a particulares, bem como
as entidades conhecidas como paraestatais, não estão sujeitas ao regime jurídico licitatório,
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em razão da liberdade que possuem para dispor livremente sobre seus negócios. Assim é que,
mesmo as empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, responsáveis pela
prestação destes serviços em virtude de delegação que lhes fora conferida pelo Poder Público,
como regra não se obrigam a licitar.
Todavia, quem receber recursos provenientes do Estado sujeita-se às sanções
previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei federal n. 8.429, de 02 de junho de 1992)
devendo, portanto, dar conta da utilização destes recursos. É isto o que dispõe seu art. 1º,
quando afirma que:
Art. 1°. Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
E, em seu parágrafo único, complementa:
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Desta forma, os delegatários de serviços públicos, organizações sociais,
associações civis sem fins lucrativos, serviços sociais autônomos, organizações da sociedade
civil de interesse público, e outras entidades predominantemente administradas pela iniciativa
privada, em virtude de não integrarem a estrutura da Administração Pública brasileira, não
estão sujeitas à observância da legislação estatal sobre Licitações e Contratos
Administrativos, estando, porém, obrigadas a elaborarem seus próprios regulamentos de
licitações e contratações, sempre que receberem recursos provenientes dos cofres públicos no
custeio de suas atividades.
Como já foi abordado, aplica-se a licitação a todos os atos da contratação de bens
ou serviços por qualquer ente público nas três esferas de governo, tanto da administração
direta, indireta e fundacional às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas
subsidiárias que explorem atividades econômicas, ficam sujeitas a uma legislação especial,
nos termo da redação dada ao art. 173, pela EC – Emenda Constitucional n° 19/1998 que
prevê que a realização de licitações e contratação de obras, serviços, compras e alienações
serão regulamentadas por estatuto jurídico próprio.
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5 FINALIDADES E PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO
A exigência da realização de licitações precedendo a celebração das contratações
públicas possui duas finalidades, conforme se infere da análise do art. 3º do Diploma Federal
Licitatório: a primeira consiste em possibilitar aos entes públicos a realização do melhor
negócio, pela competição que se instala entre aqueles que preenchem os atributos e requisitos
necessários para com ele contratar, e, a segunda, garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, assegurando aos administrados a oportunidade de contratar com
estas pessoas.
A licitação visa a garantir a moralidade dos atos administrativos e dos
procedimentos da Administração Pública, e também a valorização da livre iniciativa pela
igualdade no oferecimento da oportunidade de prestar serviços, bem como de comprar ou
vender ao Poder Público.
Segundo o entendimento de CRETELLA JÚNIOR (1993, p. 29):
Licitação, no Direito Público brasileiro atual, a partir de 1967, tem o sentido preciso e técnico de procedimento administrativo preliminar complexo, a que recorre a Administração quando, desejando celebrar contrato com o particular, referente a compras, vendas, obras, trabalhos ou serviços, seleciona, entre várias propostas, a que melhor atende ao interesse público, baseando-se para tanto em critério objetivo, fixado de antemão, em edital, a que se deu ampla publicidade.
O art. 3º da Lei de Licitações e Contratos da Administração, depois de mencionar
as duas finalidades que norteiam a realização dos procedimentos licitatórios, dispõe que a
licitação:
Art. 3°. Será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
Na qualidade de princípios correlatos, oriundos do regime jurídico administrativo,
versaremos sobre os princípios da finalidade, razoabilidade, proporcionalidade,
motivação, devido processo legal e ampla defesa, adjudicação compulsória e eficiência.
O estudo da principiologia informadora do procedimento das licitações e
contratações públicas justifica-se por tratar-se do tema de maior importância, quando do
estudo de uma disciplina jurídica, por se apresentarem como os parâmetros que norteiam toda
a atividade de elaboração, interpretação e aplicação das normas jurídicas deste ramo
didaticamente autônomo do conhecimento jurídico.
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5.1 Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade, insculpido no inciso II do art. 5º da Constituição
Federal e corroborado pelo caput do art. 37, explicita a subordinação da atividade
administrativa à lei. O administrador privado conduz seu empreendimento com dominus,
agindo com os poderes inerentes à propriedade em toda a sua extensão. Assim, tudo o que não
é proibido, é permitido ao gestor privado. Diga-se, ainda, que o administrador privado pode
inclusive conduzir ruinosamente seu empreendimento sem que muito possa ser feito por
terceiros.
Neste sentido MEIRELLES (2001, p. 82) diz:
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.
A Administração Pública, assim, em razão desse primado, deve ser gerida por
critérios previamente postos pela ‘lei’. O gestor público não age como “dono” que pode fazer
o que lhe pareça mais aprazível. Pode-se dizer que ao Administrador Público só é dado fazer
aquilo que a lei autorize, de forma prévia e expressa.
O princípio da legalidade é de suma relevância, em matéria de licitação, pois esta
constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei. Todas as suas fases estão
rigorosamente delineadas pela Lei n. 8.666, que, em seu art. 4º dispõe que:
Art. 4°. Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades
a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente
procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu
desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a
realização dos trabalhos.
Tal obrigatoriedade atinge a todos os agentes públicos que, no exercício de suas
funções, não poderão desvincular-se das balizas impostas pelas normas de Direito
administrativo que incidam sobre o tema das Licitações e Contratos, sob pena de ilegalidade
dos atos que praticarem, e do desencadeamento de sanções civil, penal e administrativa.
MELLO (2000, p. 462) observa que:
Podem alegar o direito à legalidade não apenas “todos quantos participem da licitação”, mas todos quantos queiram dela participar e aos quais seja indevidamente negado acesso, por violação dos princípios e normas que devem presidí-la.
24
5.2 Princípio da Impessoalidade
Esse primado nada mais é do que uma especificação, à Administração Pública, do
princípio da igualdade, insculpido no caput do art. 5º da Constituição Federal. A Carta Magna
repetiu-o no caput do art. 37, quando versou, especificamente, sobre os princípios aplicáveis
ao regime administrativo.
Se todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, deve-se
impedir que, no desempenho das funções públicas, realizem-se discriminações odiosas, ou
seja, discriminações calcadas em critérios não aceitos pela sociedade, como em razão de raça,
de sexo, de credos religiosos, de ideologias políticas, entre outras.
Assim, no desempenho das funções públicas requer-se o tratamento indistinto a
todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo
nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas
não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções
ou grupos de qualquer espécie. Essa é a impessoalidade no tratamento do administrado.
Destarte, o princípio da impessoalidade nas licitações implica no fato de que, no
curso do procedimento licitatório, todos devem ser tratados com absoluta neutralidade, sem
preferências ou aversões pessoais de qualquer natureza. Dessa forma, veda-se, também,
considerar-se qualquer vantagem oferecida pelo licitante, salvo as expressamente previstas na
lei ou no instrumento convocatório.
5.3 Princípio da Isonomia
Por este primado visa-se assegurar igualdade de direitos a todos os interessados
em participar do processo de licitação. Diferenciando-se do princípio da impessoalidade,
implica não apenas o dever de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas
também o de ensejar oportunidades de disputa a quaisquer um que, desejando ingressar na
competição, possam oferecer sua proposta e as indispensáveis condições de garantia.
Esse princípio, hoje está expresso no inciso XXI do art. 37 da Constituição da
República e corroborado pelo inciso I do parágrafo 1º do art. 3º da Lei 8.666, que proíbe a
inclusão de qualquer cláusula ou condição capaz de frustrar ou restringir o caráter competitivo
do procedimento licitatório, vedando o estabelecimento de preferências ou distinções em
razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes. Veda, pois, a realização da
denominada “licitação dirigida” ou “licitação direcionada”.
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5.4 Princípio da Publicidade
O princípio da publicidade apresenta-se como indispensável à existência de um
Estado Democrático de Direito, na medida em que uma Administração Pública democrática
não se compatibiliza com a garantia de sigilo de seus atos.
Por meio dele, é assegurado ao cidadão o acesso às informações da Administração
sempre que deseje. Mais do que isso, a publicidade dos atos públicos – realizada, em regra,
por meio da imprensa oficial – é requisito de eficácia dos atos administrativos.
É isso que prescreve o inciso XXXIII do art. 5º da Constituição Federal:
Art. 5°. XXXIII. Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Na órbita das licitações e contratos administrativos, diz respeito não apenas à
divulgação do procedimento para conhecimento de todos os interessados, como também aos
atos da Administração praticados nas várias fases do procedimento, que podem e devem ser
acessíveis aos interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar sua legalidade.
A publicidade é tanto maior quanto maior for a competição propiciada pela modalidade de
licitação; ela é a mais ampla possível na concorrência, em que o interesse maior da
Administração é o de atrair elevada quantidade de licitantes e, se reduz ao mínimo no convite,
em que o valor do contrato dispensa maior divulgação.
5.5 Princípios da Moralidade e da Probidade Administrativa
O princípio da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do
poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que
transgridam os valores éticos que devam pautar o comportamento dos órgãos e agentes
governamentais.
Para MIRANDA (2004, p. 19):
O princípio da moralidade exige que o procedimento licitatório realize-se em conformidade aos padrões éticos prezáveis, o que impõe à Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, consoante com a moral, os bons costumes, as regras da boa administração, os princípios de justiça e de eqüidade, a idéia comum de honestidade.
A Lei n. 8.666 faz referência, também, ao princípio da probidade administrativa.
Cremos que a repetição se deve ao fato do termo moralidade, no âmbito do direito
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administrativo, apresentar-se como conceito novo, instituído com a Constituição Federal de
1988, não se encontrando perfeitamente delimitado, o que já ocorre com a noção de probidade
ou, mais especificamente, de improbidade administrativa.
Vale ressaltar que a partir da Constituição de 1988, a moralidade passou a ser
elemento integrante do conceito de legalidade administrativa. Assim, ato administrativo
imoral, editado pela Administração no curso de um procedimento licitatório, é sinônimo de
ato administrativo ilegal e, como tal, deverá ser anulado pela Administração ou pelo Poder
Judiciário.
5.6 Princípio da Finalidade
A Administração Pública subjuga-se ao dever de ter sempre em mira o interesse
do povo, adscrevendo-se a ele. É essa a sua finalidade precípua.
A Dogmática jurídica brasileira distingue o interesse primário do secundário.
Interesse primário é o interesse público propriamente dito, o interesse do povo, do cidadão.
Interesse secundário é o interesse que a pessoa jurídica, responsável pelo desenvolvimento da
atividade administrativa, possa ter enquanto sujeito de direitos e obrigações.
MELLO (2000, p. 44) lembra que:
A Administração poderia, portanto, ter o interesse secundário de resistir ao pagamento de indenizações, ainda que procedentes, ou de denegar pretensões bem-fundadas que os administrados lhes fizessem, ou de cobrar tributos ou tarifas por valores exagerados. Estaria, por tal modo, defendendo interesses apenas ‘seus’, enquanto pessoa, enquanto entidade animada do propósito de despender o mínimo de recursos e abarrotar-se deles ao máximo.
Ora, o princípio da finalidade não se coaduna com este desiderato, dirigindo-se
prioritariamente à consecução do interesse público primário, sendo que a Administração
Pública, ao prestigiá-lo, poderá até alvejar o interesse público secundário, desde que não
incompatível com aquele.
O princípio da finalidade, assim, é de enorme importância na temática das
licitações e contratos administrativos, na medida em que impõe ao administrador cingir-se ao
interesse público, realizando, tão-somente, as obras, compras, serviços, alienações e
delegações de serviços públicos que irão prestigiá-lo. Evita-se, assim, a imposição de agravos
inúteis à Administração e aos contratados, notadamente no que se refere ao objeto, valores,
prazos e condições de adimplemento do contrato.
Tal princípio de acordo com MELLO, (2000, p. 77):
27
É uma inerência do princípio da legalidade, pois obriga o administrador público a buscar o escopo que melhor atenda aos anseios do cidadão, ao passo que este (legalidade) submete sua gestão à vontade expressa da lei.
Portanto, o que explica, justifica e confere sentido a uma norma é precisamente a
finalidade que a anima. A partir dela é que se compreende a racionalidade que lhe presidiu a
edição. Logo, é na finalidade da lei que reside o critério norteador de sua correta aplicação,
pois é em nome de um dado objetivo que se confere competência aos agentes da
Administração.
5.7 Princípio da Razoabilidade
Sabemos que o administrador público, por vezes, é autorizado pela própria norma
administrativa a agir com discricionariedade, avaliando a conveniência e oportunidade da
decisão que pretende adotar. Nesses casos, impõe-se a observância do primado da
razoabilidade, na medida em que sua opção deve guardar proporção com o senso comum do
povo. Não seria razoável admitir-se a validade de uma decisão tomada em total desacordo
com as idéias constantes do seio da coletividade.
MELLO (2000, p. 79) enuncia que:
A Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveisdo ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis – as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.
No campo das licitações e contratos administrativos este primado impede a
celebração de ajustes visando a construção de campos de pouso para aeronaves extraterrestres,
ou a aquisição de produtos absolutamente inúteis na prestação dos serviços públicos.
5.8 Princípio da Proporcionalidade
O primado da proporcionalidade é, na realidade, um desdobramento do último
princípio, qual seja, o da razoabilidade. Pelo princípio da proporcionalidade, o administrador
público deve abster-se de praticar atos além daqueles efetivamente necessários para o
atendimento da finalidade pública perseguida.
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Tal princípio aplica-se, por exemplo, aos casos de intervenção do Estado na
propriedade, ou quando regula, de alguma forma, as liberdades individuais. Assim é que o
Estado afronta esse princípio quando desapropria uma área maior do que aquela que necessita
para a realização de determinada obra pública ou, ainda, quando aplica penalidade
desproporcional à falta cometida pelo servidor. Esse tipo de restrição é alusiva a uma
limitação da liberdade individual em benefício do interesse público; logo, quando o ato
desvia-se dessa finalidade não há razão para subsistir.
Mais uma vez, MELLO (2000, p. 81) lembra que:
O excesso acaso existente não milita em benefício de ninguém. Representa, portanto, apenas um agravo inútil aos direitos de cada qual. Percebe-se, então, que as medidas desproporcionais ao resultado legitimamente alvejável são, desde logo, condutas ilógicas, incongruentes. Ressentindo-se deste defeito, além de demonstrarem menoscabo pela situação jurídica do administrado, traindo a persistência da velha concepção soberanosúdito (ao invés de Estado-cidadão), exibem, ao mesmo tempo, sua inadequação ao escopo legal.
Como exemplo da aplicação da proporcionalidade nas licitações e contratos
administrativos, podemos lembrar o art. 21 do Estatuto Federal Licitatório, que prevê a
publicação do aviso contendo os resumos dos editais das concorrências, tomadas de preços,
concursos e leilões, “no mínimo, por uma vez”, em Diário Oficial e em jornal de grande
circulação.
Embora a lei não tenha fixado com exatidão a quantidade de publicações, deverá
ser diretamente proporcional à publicidade necessária para o alcance da finalidade pública
almejada.
5.9 Princípio da Motivação
A Constituição Federal não elenca a motivação entre os princípios explícitos.
Todavia, segundo MELLO (2000, p. 83):
É que o princípio da motivação é reclamado quer como afirmação do direito político dos cidadãos ao esclarecimento do ‘porquê’ das ações de quem gere negócios que lhe dizem respeito por serem titulares últimos do poder, quer como direito individual a não se assujeitarem a decisões arbitrárias, pois só têm que se conformar às que forem ajustadas às leis.
DI PIETRO (2000, p. 82) se expressa da mesma forma quando diz que:
O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos.
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A melhor doutrina, portanto, entende que todo ato administrativo deve ser
motivado. Tal conclusão decorre do próprio Estado Democrático de Direito, ao impor que o
administrador indique os motivos que o levaram a cada comportamento.
No curso de licitações e contratos administrativos, porém, não resta dúvidas de
que todas as decisões tomadas pela autoridade administrativa devem estar devidamente
motivadas, sob pena de nulidade do ato praticado.
5.10 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório, nos termos em que dispõe
o art. 41 da Lei n. 8.666, obriga a Administração a cumprir as normas e condições do edital,
ao qual se acha plenamente vinculada. Assim, estabelecidas as regras de certa licitação,
tornam-se, elas, inalteráveis durante todo o seu procedimento.
Segundo MEIRELLES (2000, p. 239):
Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu.
5.11 Princípio do Julgamento Objetivo
O princípio do julgamento objetivo, decorrência lógica do princípio da legalidade,
impõe que o julgamento das propostas se faça com base no critério indicado no ato
convocatório e nos termos específicos das propostas. Evita-se, com isto, qualquer tipo de
subjetivismo no julgamento das ofertas apresentadas.
MEIRELLES (1999, p. 32) lembra que:
Em tema de licitação, a margem de valoração subjetiva e de discricionarismo no julgamento é reduzida e delimitada pelo estabelecido no edital. Se assim não fosse, a licitação perderia sua finalidade seletiva, justificando-se a escolha direta do contratado pela Administração, independentemente do confronto das propostas.
O princípio do julgamento objetivo, previsto no art. 3º da Lei 8.666/93, está
substancialmente reafirmado no art. 45, que dispõe:
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
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Até mesmo em caso de empate entre duas ou mais propostas apresentadas, a
Administração fica obrigada em cingir-se a critérios objetivos previamente postos pelo
parágrafo 2º do art. 45 do Estatuto Federal Licitatório, que exige a realização de sorteio, em
ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.
5.12 Princípio da Adjudicação Compulsória
O princípio da adjudicação compulsória para o vencedor impede que a
Administração, após a confirmação da classificação das propostas, ocorrida com a
homologação, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor. Ressalte-se que
compulsória é a adjudicação, que consiste na entrega formal do objeto ao vencedor do
certame, e não a celebração do contrato administrativo.
DI PIETRO (2000, p. 301) chama a atenção para o fato de que:
A expressão ‘adjudicação compulsória’ é equívoca, porque pode dar a idéia de que, uma vez concluído o julgamento, a Administração está obrigada a adjudicar; isto não ocorre, porque a revogação motivada pode ocorrer em qualquer fase da licitação. Tem-se que entender o princípio no sentido de que, se a Administração levar o procedimento a seu termo, a adjudicação só pode ser feita ao vencedor; não há um direito subjetivo à adjudicação quando a Administração opta pela revogação do procedimento.
MEIRELLES (2001, p. 236) observou que:
A licitação é apenas um procedimento administrativo preparatório do futuro ajuste, de modo que não confere ao vencedor nenhum direito ao contrato, apenas uma expectativa de direito. Realmente, concluída a licitação, não fica a Administração obrigada a celebrar o contrato, mas, se o fizer, há de ser com o proponente vencedor.
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5.13 Princípio do Devido Processo Legal e Ampla Defesa
Na vigência da Constituição Federal de 1988, o art. 5º, em seus incisos LIV e LV,
torna indiscutível a exigência da observância destes dois primados: “ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (princípio do devido processo legal) e
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”
(princípio do contraditório e ampla defesa).
Assim sendo, impõe-se o respeito ao contraditório e a ampla defesa, com os meios
e recursos a ele inerentes em qualquer tipo de processo administrativo ou judicial. Assim é
que, sabidamente, o art. 87 da Lei n. 8.666 exige a observância da ampla defesa quando da
aplicação de sanções administrativas.
5.14 Princípio da Eficiência
A explicitação da eficiência, como princípio da Administração Pública, ocorreu
com a edição da Emenda Constitucional n. 19, de junho de 1998, que introduziu-a no caput do
art. 37.
O objetivo da inclusão da eficiência como princípio constitucional expresso é
permitir que a Administração Pública aperfeiçoe seus métodos, oferecendo ao cidadão mais
serviços, com melhor qualidade, em menor tempo. Objetiva-se, ainda, a redução de custos, na
medida em que se promove a contínua revisão e aperfeiçoamento das rotinas e processos de
trabalho, simplificando procedimentos, desburocratizando e estabelecendo metas e
indicadores de desempenho e de satisfação do cidadão.
Podemos dizer, assim, que a inclusão da eficiência como princípio expresso da
Administração Pública teve por finalidade primordial solucionar duas ordens de questões, a
saber:
� Controle da eficácia e da eficiência da gestão orçamentária, prevista no
inciso II do art. 74 da Constituição Federal e,
� Otimizar desempenho da Administração, substituindo métodos obsoletos
por modernos, fundados nos resultados que os potenciais humanos e de
materiais da Administração possam oferecer, a partir do que dispõe o
parágrafo 8º do art. 37 e o inciso III do art. 41 da Constituição Federal.
Relacionado ao assunto DI PIETRO (2000, p. 84) relata:
32
A eficiência é princípio que se soma aos demais impostos à Administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito.
Assim, não é possível argumentar-se a cerca da possibilidade de alterações
casuísticas das rotinas previstas pelo Estatuto Federal Licitatório, sob o argumento de que a
mudança poderia levar ao alcance de resultados melhores ou mais rápidos. A licitação, bem
como os demais procedimentos administrativos, continuam sendo inteiramente vinculados a
lei, rege o princípio da legalidade.
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6 MODALIDADES DA LICITAÇÃO
Modalidades de licitação são formas de realização do procedimento licitatório
que visam ajustar-se às peculiaridades de cada tipo de negócio administrativo.
O art. 22 do Estatuto Federal Licitatório traz, em seu bojo, as modalidades de
licitação admissíveis. São elas: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e o
pregão, instituído com a edição da Medida Provisória n. 2.026, em 04 de maio de 2000 que,
após sucessivas reedições e numerações, acabou convertida na Lei federal n. 10.520, de 17 de
julho de 2002. Por apresentar rito próprio e características específicas, estudaremos esta
modalidade separadamente.
Partiremos, agora, para uma análise conceitual de cada uma dessas modalidades
de licitação, demonstrando suas peculiaridades. Posteriormente, analisaremos as fases da
licitação, momento no qual demonstraremos todo o procedimento licitatório, desde a
publicação do edital até a adjudicação do objeto ao vencedor do certame.
6.1 Concorrência
A concorrência pode ser definida, segundo o que dispõe o parágrafo 1º do art. 22
do Diploma Federal Licitatório, como:
A modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
MEIRELLES (1999, p. 70) a define como:
A modalidade de licitação própria para contratos de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, registrados ou não, que satisfaçam as condições do edital, convocados com antecedência mínima de 45 ou 30 dias (art. 22, § 1º, e 21, § 2º).
Atualmente, nos termos da alínea “c” do inciso I do art. 23, são considerados de
grande vulto os contratos que suplantem R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil),
quando tenham por objeto obras e serviços de engenharia e, conforme a alínea “c” do inciso II
do mesmo artigo, os superiores a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil) caso se trate de
compras e outros serviços, diversos dos de engenharia.
Além dessas hipóteses, a concorrência é obrigatória para compra ou alienações de
imóveis, exceto os adquiridos por intermédio de procedimentos judiciais ou dação em
pagamento, que poderão, também, serem alienados por leilão, bem como para as concessões
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de uso, de serviço ou de obra pública e para as licitações internacionais, independentemente
do valor do objeto do contrato.
As características principais da concorrência são:
� anteceder aos contratos de grande vulto, ao registro de preços, às alienações
imobiliárias e às concessões de uso, de serviço e de obra pública;
� exigir publicidade;
� permitir a participação de qualquer interessado, e;
� habilitar o interessado o início do procedimento.
Quando o valor da contratação suplantar R$ 150.000.000,00 (cento e cinqüenta
milhões), a lei exige, ainda, a realização de uma audiência prévia, com a finalidade da
Administração prestar informações pertinentes à futura licitação e ouvir a manifestação de
todos os interessados. Esta audiência, obrigatoriamente, realizar-se-á, 15 dias antes da
publicação do edital, conforme dispõe o art. 39 da Lei de Licitações.
6.2 Tomada de Preços
Tomada de preços, nas palavras de GASPARINI (2001, p. 445), é a modalidade
de licitação indicada para contratos de vulto médio, que admite determinados interessados
cadastrados antes do início do procedimento, aberta mediante publicidade. Caracteriza-se por:
� Destinar-se a contrato de vulto médio;
� Permitir unicamente a participação de interessados previamente cadastrados ou
habilitados;
� Exigir publicidade, e;
� Requerer prévia qualificação dos interessados.
Conforme dispõe expressamente os incisos I e II do art. 23 da Lei das Licitações,
a tomada de preços é o procedimento obrigatório para os negócios de médio vulto que, nos
termos atuais, compreende as obras e serviços de engenharia cujo valor do contrato esteja
situado entre mais de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais) e R$ 1.500.000,00 (um
milhão e quinhentos mil reais), ou a realização de compras ou serviços diversos aos de
engenharia, nas contratações estimadas entre mais de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e R$
650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).
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6.3 Convite
O convite apresenta-se como a modalidade mais simplificada de realização de
certame licitatório, destinado à celebração de contratações de objetos possuidores de pequeno
valor econômico. Não exige publicação, pelo só fato de ser feito diretamente aos escolhidos
pela Administração, o que se dá por meio da carta-convite.
O convite, em regra, deverá contar com ao menos três licitantes qualificados, vale
dizer, três pessoas que possuam os requisitos necessários para contratar com a Administração
Pública. Em caso de limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, que
impossibilite a obtenção deste número, tais circunstâncias devem ser devidamente
justificadas, sob pena de repetição do convite, nos termos do parágrafo 7º do art. 22 do
Estatuto Federal Licitatório.
A Lei de Licitações prevê, no parágrafo 6º do mesmo artigo, que:
Art. 22. § 6°. Existindo na praça mais de três possíveis interessados, a cada novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado é obrigatório o convite a, no mínimo, mais 1 (um) interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.
Conforme dispõe os incisos I e II do art. 23 da Lei das Licitações, o convite
deverá ser utilizado quando o valor estimado do contrato atingir pequeno vulto, quantia
delimitada que não exceda R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais), nas hipóteses de
contratação de obras e serviços de engenharia, ou R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), quando
tratar-se de procedimento licitatório destinado à realização de compras ou serviços diversos
aos de engenharia.
6.4 Concurso
Concurso é a modalidade licitatória utilizada para a escolha de trabalho técnico,
artístico ou científico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, a
partir de critérios previamente estipulados em edital, tendo por finalidade fomentar cultura,
tecnologia, artes, ciência, ou encontrar soluções para problemas atuais, notadamente nas áreas
social e urbanística.
FILHO (2000, p. 206) chama a atenção para a obrigatoriedade da entrega de um
prêmio ao vencedor, lembrando que o mesmo corresponderá:
A uma contrapartida (econômica ou não) pela atividade técnica ou artística – até porque, em regra, o produto dessa atividade não será economicamente avaliável. O prêmio não significa uma mera liberalidade da Administração. No concurso, a
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premiação final funciona como fator de incentivo aos possíveis interessados em participar do concurso. O prêmio tanto poderá consistir em bem economicamente avaliável como em uma honraria de outra natureza. O concurso deverá ser objeto de divulgação a mais ampla possível. Embora a letra da lei aluda a quarenta e cinco dias, a Administração estará obrigada a adotar prazos ainda mais longos, se for o caso.
Observe-se que, diferentemente do que ocorre nas demais modalidades
licitatórias, o interessado deverá apresentar seu trabalho artístico pronto e acabado, antes da
realização de qualquer julgamento. O esforço do interessado é realizado antes, diferentemente
do que ocorre nas demais modalidades analisadas, em que o objeto da licitação só será
desenvolvido por aquele que sagrar-se vencedor. Também não há, como regra, a celebração
de um contrato ao final do procedimento, trazendo uma exceção ao conceito tradicional de
licitação, que seria um procedimento administrativo preparatório para a celebração de um
contrato. A Administração Pública está obrigada, contudo, à entrega de um prêmio, que não
necessita guardar proporção econômica com o custo da produção técnico-científica.
6.5 Leilão
Dispõe o parágrafo 5º do art. 22 da Lei das Licitações que leilão:
É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Assim, diferente do que ocorre em outras modalidades, nesta, os interessados
comparecem em data preestabelecida para o ato, formulando suas propostas verbalmente. No
leilão, portanto, inexiste sigilo com relação ao conteúdo das propostas. Estas vinculam o
proponente até que advenha outra mais elevada, que o desobrigue, obrigando, por via de
conseqüência, o novo proponente.
6.5.1 Leilão do Programa Nacional de Desestatização
O Programa Nacional de Desestatização – PND foi criado pela Lei federal n.
8.031, de 12 de abril de 1990 e reestruturado pela Lei federal n. 9.491, de 9 de setembro de
1997, revogadora da primeira. Os objetivos fundamentais do programa, previstos nos incisos
do art. 1º da referida lei são:
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� Reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à
iniciativa privada atividades antes exploradas pelo setor público;
� Contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente
através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida;
� Permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a
ser transferidas à iniciativa privada;
� Contribuir para a reestruturação do setor privado, especialmente para a
modernização da infra-estrutura e do parque industrial do País, ampliando sua
competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia,
inclusive através da concessão de crédito;
� Permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades
em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais, e;
� Contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo
da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas
integrantes do Programa.
O parágrafo 3º do art. 4º da Lei do Programa Nacional de Desestatização – PND
passou a admitir o leilão como forma de licitação nas hipóteses de:
� Alienação de participação societária, inclusive de controle acionário,
preferencialmente mediante a pulverização de ações;
� Alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão de bens e instalações;
� Dissolução de sociedades ou desativação parcial de seus empreendimentos,
com a conseqüente alienação de seus ativos;
� Concessão, permissão ou autorização de serviços públicos, e;
� Aforamento, remição de foro, permuta, cessão, concessão de direito real de uso
resolúvel e alienação mediante venda de bens imóveis de domínio da União.
Trata-se, assim, de conferir ao leilão uma outra dimensão como procedimento
licitatório, além daquelas já descritas na Lei federal n. 8.666/93.
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7 HIPÓTESES DE NÃO REALIZAÇÃO DA LICITAÇÃO
É sabido e consabido que, no Direito Administrativo Brasileiro, a regra é a
obrigatoriedade de licitação tanto para aquisição de bens como para que haja prestação de
serviços para a Administração, tendo como fundamento Legal, na norma constitucional, o art.
37, inciso XXI.
Prevê o dispositivo constitucional em exame que:
Art. 37. XXI. Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
E na norma infraconstitucional, o art. 2º, da Lei n.º 8.666/93, no seguinte teor:
Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei.
O referido mandamento constitucional reflete, pois, uma norma constitucional de
eficácia contida ou restringível, apresentando-se como um dispositivo que, inobstante tenha
aplicabilidade plena e imediata, poderá sofrer restrições pelo legislador ordinário, por
intermédio da edição de leis ordinárias ou complementares.
Como toda regra tem sua exceção, o Estatuto de Licitações permite como ressalva
à obrigação de licitar, a contratação direta através de processos de dispensa e inexigibilidade
de licitação, desde que preenchidos os requisitos previstos na lei.
7.1 Dispensa de Licitação
Licitação dispensada é aquela que a própria lei declarou-a como tal ou seja, é a
ocorrência na realidade da hipótese legal em que a Administração está liberada de licitar por
expressa determinação dessa lei.
Dispensa de licitação é a possibilidade de celebração direta de contrato entre a
Administração e o particular, nos casos estabelecidos no art. 24, da Lei 8.666/93.
Observa-se que a lei enumerou expressamente as hipóteses de dispensa de
licitação, sendo este rol taxativo. Neste sentido, as lições do renomado Jessé Torres Pereira
Júnior (1999, p. 33) :
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As hipóteses de dispensabilidade do art. 24 constituem rol taxativo, isto é, a Administração somente poderá dispensar-se de realizar a competição se ocorrente uma das situações previstas na lei federal. Lei estadual, municipal ou distrital, bem assim regulamento interno da entidade vinculada não poderá criar hipótese de dispensabilidade.
Além disso, ressalte-se que, nestes casos relacionados pela legislação, há a
discricionariedade da Administração na escolha da dispensa ou não do certame, devendo
sempre levar em conta o interesse público. Muitas vezes, o administrador opta pela dispensa,
posto que, como afirma o ilustre Marçal Justen Filho, "os custos necessários à licitação
ultrapassarão benefícios que dela poderão advir" .
Nesses casos, a Administração Pública não necessita tomar qualquer atitude para
ver-se desobrigada da realização do certame licitatório. Basta a ocorrência de uma das
hipóteses prescritas nos dois incisos do art. 17 do Estatuto Federal Licitatório, para
desencadear um procedimento vinculado, de não licitar, da Administração.
7.1.1 Hipóteses de dispensa para alienações imobiliárias
Nas diversas alíneas do inciso I do art. 17 da Lei das Licitações, o legislador
federal tratou de elencar as causas de dispensa de licitação relacionadas à alienação de bens
públicos imóveis.
Diz o inciso I do art. 17 da Lei n. 8.666/93 que:
Art. 17. I. Quando imóveis, [a alienação] dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos.
As exceções à obrigatoriedade de realização de licitação ficam por conta de:
dação em pagamento, doação, permuta, investidura, venda a outro órgão ou para atender a
programa habitacional de interesse social.
� Dação em pagamento: verifica-se quando a Administração se libera de uma
dívida sem desembolsar dinheiro, através da transferência do domínio de um imóvel. Não se
admite a dação em pagamento quando a Administração possa obter, através da venda, um
resultado mais vantajoso. A justificativa para a dispensa de licitação reside na impossibilidade
de selecionar proposta mais vantajosa para a Administração. Não haverá ofensa ao princípio
da isonomia, se nenhum outro sujeito se encontrar em situação idêntica à do particular.
� Doação: é quando autoriza-se a transferência gratuita de um bem integrante do
patrimônio da Administração Pública para outra pessoa que o aceite.
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� Permuta: consiste na possibilidade de troca de um bem por outro, realizada
mediante acordo de vontade celebrado por pessoas capazes. Na esfera administrativa, estava
autorizada pela alínea “c” do inciso I do art. 17 da Lei Federal de Licitações, desde que
observada a exigência constante do inciso X do art. 24, qual seja, a presença de características
ou localização especial, que se apresentassem indispensáveis ao alcance dos fins colimados
pelo Poder Público.
� Investidura: compreende a realização de dois negócios jurídicos. O primeiro
deles trata-se da incorporação de uma área remanescente de obra pública a um terreno público
ou particular, por apresentar-se imprestável isoladamente e, o segundo, consiste na alienação
de imóveis situados em regiões de usinas hidrelétricas.
� Venda a outro órgão ou entidade da administração pública: autoriza-se a
alienação onerosa de bens que componham o patrimônio da Administração Pública,
independentemente de prévio procedimento licitatório, desde que tal negócio seja celebrado
com outro ente político ou com as entidades de suas Administrações Indiretas. A razão de
inclusão deste permissivo legal está na tentativa de alcançar-se o interesse público, que é a
finalidade precípua do Estado, independentemente de quem seja a pessoa estatal que o faça.
� Alienação de imóveis para atender a programas habitacionais de interesse
social: a realização de licitação está dispensada na hipótese de alienação, concessão de direito
real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou
efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos
ou entidades da administração pública especificamente criados para esse fim.
7.1.2 Hipóteses de dispensa para alienações mobiliárias
Nas cinco alíneas do inciso II do art. 17 do Diploma Federal Licitatório,
encontram-se as hipóteses nas quais o legislador houve por bem dispensar a realização do
procedimento licitatório, em se tratando de bens móveis. Diz o inciso II do art. 17: “quando
móveis, dependerá [a alienação] de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos
seguintes casos”.
Vejam que, para a alienação de bens móveis, a lei não prevê a necessidade de
autorização legislativa, exigível para os bens imóveis pertencentes às Administrações diretas,
autárquicas e fundacionais mas, tão-somente, à realização de avaliação prévia.
� Doação para fins e uso de interesse social: A primeira das hipóteses de
dispensa de licitação para a alienação de bens móveis, contemplada na alínea “a’” do inciso II
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do art. 17 da Lei federal n. 8.666/93, trata-se da doação. Segundo a redação desse dispositivo
legal, a mesma será “permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após
avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de
outra forma de alienação”. Exige-se a comprovação de que a realização da doação auxiliará,
indiretamente, no alcance do interesse público, caracterizando-se a atividade administrativa de
fomento.
� Permuta: A Lei Federal de Licitações, ao tratar da dispensa da realização de
licitação para a celebração de permuta de bens móveis, incorreu no mesmo erro que cometera
quando versou sobre a doação de bens imóveis, facultando sua realização exclusivamente
“entre órgãos ou entidades da Administração Pública”.
� Venda de ações por meio de bolsa de valores: Conforme prevê a alínea “c”
do inciso II do art. 17 da Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, é
dispensada a licitação para a venda de ações por meio da bolsa de valores.
� Venda de títulos: A venda de títulos é a atividade da Administração que tem
por objetivo atender a política monetária governamental. Trata-se de hipótese de intervenção
do Estado no domínio econômico e que, por sua natureza, por vezes é realizado diariamente.
Por certo, a demora que envolve a realização de um procedimento licitatório acabaria por
inviabilizar o interesse público almejado com a operação, na medida em que tais atos
sujeitam-se às condições “instantâneas” do mercado.
� Venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da
administração, em virtude de suas finalidades: Conforme mencionamos, quando
tratávamos do tema da obrigatoriedade da realização de licitações precedendo a contratações
públicas, a demora que envolve a realização dos procedimentos licitatórios é incompatível
com a dinâmica imposta pelo mercado, no qual as empresas estatais estão inseridas. Sua
obrigatoriedade acabaria por representar sério entrave ao alcance das finalidades comerciais
ou de prestação de serviços buscados por estas entidades.
� Venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da
administração, sem utilização previsível para quem os vende: Segundo prevê a alínea “f”
do inciso II do art. 17 do Diploma Federal Licitatório, caso uma unidade administrativa não
possua mais previsão da utilização de determinado material ou equipamento, poderá aliená-lo
a outro órgão ou entidade da Administração Pública, como forma de evitar-se que o mesmo se
deteriore pela falta de uso.
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7.2 Dispensabilidade de Licitação
O art. 24 da Lei de Licitações enumera os casos em que há dispensabilidade de
licitação.Ressalte-se que, nestas hipóteses a contratação direta não se opera automaticamente,
ainda que os fatos se enquadrem em uma das taxativas hipóteses arroladas neste artigo. Tal
dispositivo apenas prescreve que a licitação é dispensável. Por conseguinte, à Administração
Pública cabe avaliar, caso a caso, a conveniência e oportunidade da contratação sem licitação.
Nessas hipóteses a entidade obrigada a licitar tem uma faculdade, não uma
obrigação. Assim, se for possível a licitação e esta for realizada, a entidade que a levou a
efeito não incidirá, a princípio, em qualquer vício. Todavia, haverá vício se a realização da
licitação configurar um disparate e com ela for onerada a Administração Pública.
Não custa relembrar que o elenco de hipóteses do art. 24, assim como o do art. 17,
é taxativo, de tal sorte que a dispensabilidade do procedimento licitatório apenas será válida
se, além de restar demonstrada a conveniência e oportunidade, os fatos se enquadrarem
perfeitamente em uma das hipóteses descritas neste dispositivo do Estatuto Federal
Licitatório.
7.2.1 Obras e serviços de engenharia de pequeno valor
O primeiro inciso do art. 24 da Lei de Licitações, consoante a redação que foi
dada pela Lei federal n. 9.648, de 27 de maio de 1998, prescreve a dispensabilidade da
realização de procedimento licitatório em casos de:
Art. 24. I. Obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea ‘a’, do inciso I, do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e economicamente.
Atualmente, esse valor encontra-se fixado em R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta
mil reais). Assim, fica o Poder Público inserto na prerrogativa de dispensar a licitação quando
o valor da obra ou serviço de engenharia for igual ou inferior a R$ 15.000,00 (quinze mil
reais). Note-se que a Administração Pública não pode fracionar a execução da obra ou serviço
dentro de terminado exercício financeiro, com a finalidade de eximir-se da realização do
procedimento licitatório, pela diminuição do custo do mesmo. Também não pode fazê-lo com
a finalidade de alcançar procedimento licitatório mais simples. Apenas se admite tal divisão
quando necessária por motivo técnico, científico ou financeiro, desde que, para cada parcela
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da obra ou serviço se promova licitação igual à exigida para o todo, conforme dispõe,
expressamente, o parágrafo 2º do art. 23 do Diploma normativo, objeto de nossos estudos.
7.2.2 Serviços, menos os de engenharia, e compras de pequeno valor
O inciso II do art. 24 da Lei federal n. 8.666/93, igualmente com a redação
alterada pela Lei federal n. 9.648/98, também prevê a hipótese de dispensabilidade de
licitação “para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto
na alínea ‘a’, do inciso II, do artigo anterior, e para alienações, nos casos previstos nesta Lei,
desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior
vulto que possa ser realizado de uma só vez”.
O valor aludido pelo dispositivo legal atualmente encontra-se fixado em R$
80.000,00 (oitenta mil reais), o que significa dizer que a Administração Pública poderá
realizar a aquisição direta quando objetivar celebrar contratos de fornecimento ou prestação
serviços, que não os de engenharia, como, v.g., os de saúde e educação, desde que não
ultrapasse o teto de R$ 8.000,00 (oito mil reais).
7.2.3 Guerra ou grave perturbação da ordem
MEIRELLES (99, pp. 97-8) oferece-nos os conceitos de “guerra” e de “grave
perturbação da ordem”. Vejamos:
Guerra é o estado de beligerância entre o Brasil e outras nações, declarado por ato do Presidente da República na forma constitucional (Constituição Federal, art. 84, XIX). A caracterização desse estado depende, portanto, de ato formal de declaração de guerra. Ocorrendo essa situação, a Administração Pública, em geral, fica autorizada a dispensar a licitação para os contratos relacionados com a defesa nacional, pois o bom senso está a indicar que os demais contratos não encontram justificativa para essa dispensa. Grave perturbação da ordem é a comoção interna generalizada ou circunscrita a uma região, provocada por atos humanos, tais como revolução, motim, greve que paralise ou retarde atividades ou serviços essenciais à comunidade. A perturbação da ordem conduz a uma situação de emergência autorizadora da dispensa de licitações relacionadas com o evento.
É imprescindível ressaltar que a dispensabilidade de licitar, como bem já aclarou o
saudoso Magistrado paulista, fica restrita aos eventos diretamente relacionados com a guerra
ou a grave perturbação da ordem, como se dá, v.g., quando da aquisição de armas, munições e
alimentos para os soldados.
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Notem que, em caso de guerra, a dispensabilidade aplica-se exclusivamente ao
âmbito de atuação da União, pelo fato de possuir, por força do disposto no inciso III do art. 21
da Constituição da República, competência exclusiva para cuidar da segurança nacional.
Já em caso de ocorrência de grave perturbação da ordem, poderão haver hipóteses
nas quais a licitação se torne inviável também para os Estados-membros, Distrito Federal e
Municípios, desde que os eventos mencionados lhes atinjam diretamente.
Assim, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios não encontram guarida
na hipótese de dispensabilidade do procedimento licitatório pela ocorrência exclusiva do
evento “guerra”, por não estarem diretamente relacionados ao fato. Todavia, surpreendidos
pelas ações bélicas, poderão realizar diretamente os negócios necessários à solução de suas
dificuldades, não com base neste inciso, mas naquilo que dispõe o inciso subseqüente (inciso
IV), que prevê a dispensabilidade em caso de emergência ou calamidade pública, como
veremos a seguir.
7.2.4 Emergência ou calamidade pública
A Lei de Licitações, em seu inciso IV do art. 24, prevê a possibilidade de não
realização do procedimento licitatório:
Art. 24. IV. Nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.
A emergência deflui de momentos nos quais impõe-se uma pronta atuação da
Administração Pública, com vistas a evitar-se situações que, caso ocorram, acarretarão
enormes prejuízos à coletividade. A dispensabilidade da realização de licitação, assim, só se
justifica para a adoção de medidas anteriores à ocorrência do dano.
MEIRELLES (1999, p. 98) cita como casos de emergência:
O rompimento do conduto de água que abastece a cidade; a queda de uma ponte essencial ao transporte coletivo; a ocorrência de um surto epidêmico; a quebra de máquinas ou equipamentos que paralise ou retarde o serviço público, e tantos outros eventos ou acidentes que transtornam a vida da comunidade e exigem prontas providências da Administração.
Por calamidade pública presume-se momentos de perigos e anormalidades,
provenientes de eventos da natureza, tais como, inundações, vendavais, secas e epidemias.
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Nesta hipótese, em virtude da urgência da prestação de atendimento aos
flagelados, a demora inerente à realização de uma licitação acabaria por fazer perecer o
interesse público. Ressalte-se que a decretação do “estado de calamidade pública” é ato
privativo do Chefe do Poder Executivo, que o faz mediante Decreto, antes do que, é
impossível falar-se na possibilidade de contratação direta.
Cabe exclusivamente à União, nos termos do inciso XVIII do art. 21 da
Constituição Federal “planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades
públicas, especialmente as secas e as inundações”, bem como determinar a abertura de crédito
extraordinário para fazer frente a estes eventos, nos termos do parágrafo 3º do art. 167 da
Constituição da República.
As obras e serviços necessários a pôr fim a tais circunstâncias, sem licitação, só
podem ser contratados caso sejam concluídos no prazo máximo de cento e oitenta dias, findo
qual, resta descaracterizada a situação de urgência, sendo exigida a observância do
procedimento licitatório.
O Professor Marçal Justen Filho (2000, p. 239) relaciona os dois pressupostos
indispensáveis a contratação direta, em situações de emergência ou calamidade pública, quais
sejam:
� A demonstração concreta e efetiva da potencialidade do dano, caracterizada pela urgência concreta e efetiva e não simplesmente teórica, e; � A demonstração de que a contratação imediata é via adequada e efetiva para a eliminação do risco. Destarte, não basta a mera possibilidade de evitar-se a ocorrência do dano, sendo necessária a demonstração precisa da relação de causalidade existente entre a contratação e a supressão do risco de dano.
7.2.5 Desinteresse por licitação anterior
A hipótese de contratação sem licitação, por desinteresse em licitação
anteriormente realizada, vem insculpida no inciso V do art. 24 da Lei de Licitações, que prevê
a dispensabilidade de licitação “quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta,
justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste
caso, todas as condições preestabelecidas”.
É o que a doutrina denomina licitação deserta. Destarte, tendo ocorrido uma
licitação prévia, que resultou na ausência de interessados na apresentação dos envelopes
contendo os documentos de habilitação e a proposta, o procedimento licitatório restou
frustrado.
DI PIETRO (2000, p. 306) chama atenção para o fato de que:
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A licitação deserta não se confunde com a licitação fracassada, em que aparecem interessados, mas nenhum é selecionado, em decorrência da inabilitação ou da desclassificação. Neste caso, a dispensa de licitação não é possível
A previsão legal justifica-se pelo fato de que a demora que envolve a realização
de um novo procedimento, sem que isso garanta o comparecimento de interessados, pode
levar ao perecimento do interesse público que se pretende atingir. A solução, neste caso,
reside na dispensabilidade da realização de novo procedimento licitatório, tendo em vista a
ausência de interessados no primeiro certame e a presunção de que o mesmo ocorrerá
novamente.
7.2.6 Intervenção, pela união, no domínio econômico
Nos termos deste inciso, é dispensável a licitação quando a União necessitar
intervir no domínio econômico com a finalidade de regular preços ou normalizar o
abastecimento. Tal determinação decorre dos mandamentos constitucionais insertos no
parágrafo 4º do art. 173 e no art. 174. Como corolário deste preceptivo constitucional, tal
modalidade não se aplica aos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, por não
deterem a prerrogativa constitucional de intervirem no domínio econômico.
GASPARINI (2001, p. 416) afirma que, nesta hipótese:
Contrata-se sem licitação a aquisição de certo produto para pô-lo no mercado e, desse modo, forçar a queda ou a regularização do preço, ou para obrigar particulares a desovar seus estoques e normalizar o abastecimento. Essas operações interventivas são incompatíveis com processos prolongados e solenes de aquisição de bens, e por isso resta plenamente justificada a dispensabilidade de licitação.
7.2.7 Propostas com preços manifestamente superiores aos praticados pelo mercado
Quando todas as propostas apresentadas durante um certame licitatório
contiverem preços manifestamente superiores aos praticados pelo mercado, em valor global
superior ao limite estabelecido pelo edital, a Administração Pública as desclassificará, nos
termos do inciso II do art. 48 da Lei de Licitações. Antes, porém, deverá convidar os licitantes
para que as reformulem, consoante exigência do parágrafo 3º do mesmo diploma normativo.
Confirmada a desclassificação dos proponentes, pela ausência de reestruturação
das propostas abusivas, a Administração poderá realizar a contratação direta, sem a
necessidade de nova licitação, caso fique comprovado que a demora inerente à renovação do
procedimento licitatório inviabilizaria o alcance do interesse público.
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Nesta hipótese, a Administração Pública deverá cingir-se ao valor da avaliação do
negócio pretendido podendo, subsidiariamente, valer-se dos constantes da ata de registro de
preços que, nos termos do inciso II do parágrafo único do art. 1º do Decreto federal n. 3.931,
de 19 de setembro de 2001 (com as posteriores alterações que lhe trouxe o Decreto federal n.
4.342, de 23 de agosto de 2002), apresenta-se como:
Art. 1°. II. O documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas.
Por certo que o Sistema de Registro de Preços, criado pelo referido decreto,
aplicas e exclusivamente à Administração Federal direta, autárquica e fundacional. As
Administrações que, eventualmente, não possuírem seus próprios sistemas, devem valer-se
dos preços praticados no mercado, caso desejem realizar a contratação direta em virtude da
apresentação de preços manifestamente superiores aos praticados pelo mercado em licitação
anterior.
7.2.8 Operação entre pessoa pública e órgão ou entidade que a integre e foi criada para este
fim, antes da vigência desta lei
O inciso VIII do art. 24 da Lei de Licitações torna a licitação dispensável na
hipótese de:
Art. 24. VIII. Aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
Segundo a corrente doutrinária majoritária, este preceptivo legal autorizaria a
contratação direta que versasse sobre bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou
entidade que integre a própria Administração, desde que tais empresas tenham sido criadas
em data anterior à vigência da Lei n. 8.883, de 08 de junho de 1994 (e não da Lei n. 8.666, de
1993, como erroneamente, por vezes, se divulga), e que os valores atribuídos à negociação
não sejam superiores aos praticados no mercado.
Todavia, cremos que a aplicação deste autorizativo legal de contratação direta
deva restringir-se às empresas estatais prestadoras de serviços públicos, não alcançado as
entidades exploradoras de atividades econômicas, sob pena de restar caracterizada a prática de
concorrência desleal.
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7.2.9 Comprometimento da Segurança Nacional
É importante ressaltar que o conceito de segurança nacional, inserto no inciso IX
do art. 24 do Estatuto Federal Licitatório, como causa de dispensabilidade de licitação, deve
ser entendido com a acepção semântica que realmente possui.
MELLO (2000, p. 480) adverte que esta hipótese não configura, na realidade,
“dispensabilidade” de licitação, mas hipótese de “licitação proibida” . O art. 1º do Decreto
federal n. 2.295, de 4 de agosto de 1997, regulamentando este dispositivo legal, afirma que
“ficam dispensadas de licitação as compras e contratações de obras ou serviços quando a
revelação de sua localização, necessidade, característica do seu objeto, especificação ou
quantidade coloque em risco objetivos da segurança nacional”
A impossibilidade de alcance do interesse público com a realização de licitação,
por si só, já é suficiente para justificar a realização da contratação direta. E, se assim não
fosse, também não seria o decreto presidencial que iria afastar a obrigatoriedade da realização
do certame, porque dispor desta forma excede os limites da competência regulamentar.
De qualquer sorte, a licitação está dispensada, nos termos dos artigos 1º e 2º do
Decreto federal n. 2.295/97, nos casos de:
� aquisição de recursos bélicos navais, terrestres e aeroespaciais;
� contratação de serviços técnicos especializados na área de projetos, pesquisa e
desenvolvimento científico e tecnológico;
� aquisição de equipamentos e contratação de serviços técnicos especializados
para a área de inteligência, e;
� outros casos submetidos à aprovação do Conselho de Defesa Nacional.
7.2.10 Compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da
administração
Neste caso, a justificativa da dispensabilidade de realização do procedimento
licitatório justifica-se pela singularidade do bem que a Administração Pública pretende
adquirir ou locar. Tal fato dá-se quando um determinado imóvel necessariamente possua
características ou localização especial, para poder atender aos fins colimados pelo Poder
Público.
É o caso, da compra ou locação de um imóvel para instalar-se uma unidade do
Corpo de Bombeiros: dificilmente encontrar-se-á mais de um prédio que apresente as
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condições necessárias para receber a instalação desta unidade e, mais ainda, dentro do espaço
geográfico em que o interesse público requer a prestação deste serviço.
Todavia, JUSTEN FILHO ( 2000, p. 253) adverte que:
Há hipóteses em que dois (ou mais) imóveis atendem aos reclamos da Administração. Ainda que os imóveis sejam infungíveis entre si, surgirão como intercambiáveis tendo em vista a necessidade e o interesse da Administração Pública. Qualquer dos imóveis satisfará a exigência que justifica a aquisição pela Administração. Nesses supostos, a questão muda de figura e a licitação se impõe. Estarão presentes os pressupostos da competição.
A contratação depende, portanto, da evidenciação de três requisitos, a saber:
� Necessidade de imóvel para desempenho das atividades administrativas;
� Adequação de um determinado imóvel para satisfação do interesse público
específico, e;
� Compatibilidade do preço (ou aluguel) com os parâmetros de mercado.
7.2.11 Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento em conseqüência de
rescisão contratual
O inciso XI do art. 24 do Estatuto Federal Licitatório afirma ser inexigível a
licitação:
Art. 24. XI. Na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.
Trata-se, pois, de situação em que, embora tenha ocorrido a celebração do
contrato, o mesmo acabou por ser desfeito em virtude de ocorrência das hipóteses previstas no
art. 78 da Lei de Licitações. Neste caso, será possível buscar-se a contratação direta com um
dos demais classificados, desde que respeitada a ordem de classificação e as condições
ofertadas pelo licitante vencedor. Ressalte-se, ainda, que o novo contratado assume o objeto
nas condições em que se encontra, inclusive com posteriores alterações contratuais, caso
tenham sido realizadas, cabendo-lhe prestar o remanescente do ajuste.
O valor original do contrato, entretanto, será adaptado, apenas para atualizar o
preço a ser pago ao novo contratado e abater-se as parcelas executadas na vigência do
contrato anterior
50
7.2.12 Compra de hortifrutigranjeiros, pão e gêneros perecíveis
A Lei Federal de Licitações, em seu inciso XII do art. 24, autoriza a
dispensabilidade de licitação na contratação de “hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros
perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes,
realizadas diretamente com base no preço do dia”.
GASPARINI (2001, p. 422) conceitua:
Hortifrutigranjeiros são os produtos de hortas (alface, repolho, tomate, quiabo), pomares (laranja, caqui, uva) e granjas (ovos, aves). Pão é o alimento feito de farinha, água e fermento, de forma redonda ou alongada, assado em forno. Gêneros perecíveis são mercadorias víveres, de fácil deterioração.(grifos nossos)
A razão de inclusão desta exceção à regra geral de obrigatoriedade de realização
de licitação, justifica-se por tratar-se da aquisição de alimentos, normalmente utilizados em
hospitais, creches, escolas e presídios. Sua falta acarretaria sérios danos à coletividade.
Desta forma, caso ocorra algum fator superveniente que altere o consumo médio
destes produtos pela Administração Pública, será possível a aquisição sem prévia licitação,
desde que já se tenha iniciado o procedimento licitatório e apenas até o seu término,
respeitado o preço de mercado como, aliás, devem ser todas as contratações realizadas pelo
Poder Público. Neste caso, servirão como paradigmas os preços praticados pelos entrepostos
oficiais ou veiculados pelos jornais nas sessões de cotações.
7.2.13 Contratação de instituição brasileira voltada à pesquisa, ao ensino e ao
desenvolvimento nacional ou de instituição dedicada à recuperação social do preso
A contratação destas instituições sem a realização de certame licitatório,
autorizada pelo inciso XIII do art. 24 da Lei federal n. 8.666/93, exige destas entidades a
comprovação cabal de inquestionável reputação ético-profissional, bem como do desempenho
de suas atividades sem finalidades lucrativas.
Além disso, a lei exige tratar-se de instituição brasileira, que consiste em entidade
estabelecida e regida pelas normas nacionais, ainda que seus instituidores ou fundadores
possuam outra nacionalidade, ou que as entidades representem movimentos internacionais.
Por óbvio, suas atividades devem desenrolar-se em conformidade com os
preceitos éticos e morais brasileiros, respeitando sempre o interesse nacional. À primeira das
hipóteses, qual seja, instituição brasileira voltada à pesquisa, ao ensino e ao desenvolvimento
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nacional, atendem as Universidades, Institutos de Pesquisa, Fundações e Serviços Sociais
Autônomos. Seria o caso, v.g., da contratação do Instituto Euvaldo Lodi para desenvolver
programas de treinamento, visando a reciclagem dos servidores de órgãos ou entidades da
Administração Federal.
Ainda é possível a contratação de instituição que se dedique à recuperação social
do preso, a partir do desenvolvimento de atividades culturais e sociais com o reeducando.
Embora o dispositivo legal não exija expressamente, como faz nos incisos X e XII, é
indispensável que tal contratação seja celebrada por preços compatíveis com os praticados no
mercado e, havendo mais de uma instituição em condições de oferecer seus serviços, que seja
realizado procedimento licitatório, ainda que por outro critério, que não o de “menor preço”,
visando prestigiar-se o princípio constitucional da isonomia.
7.2.14 Aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional, desde que as
condições ofertadas sejam manifestamente vantajosas
Justifica a dispensabilidade de licitação as condições de contratação
manifestamente vantajosas para o Poder Público, ofertadas por fornecedor nacional ou
estrangeiro, em virtude da celebração de acordo internacional. Apresenta-se indispensável,
contudo, que o acordo ou tratado internacional esteja aprovado pelo Congresso Nacional, sem
o que, a contratação com base neste inciso, será considerada ilegal.
Assim, verificada que as condições oferecidas para a aquisição de determinado
produto, equipamento ou serviço indispensável para a implementação de acordo internacional,
apresentam-se anifestamente vantajosas ao Poder Público brasileiro, este poderá contratar sem
a necessidade da realização de licitação. A manifesta vantajosidade do negócio relaciona-se
com o preço e as condições de pagamento divulgadas pela ofertante.
Tal se dará, por exemplo, se os países integrantes da Organização das Nações
Unidas celebrarem um tratado internacional comprometendo-se, cada um deles, a adquirir
certo número de vacinas contra determinada moléstia, que esteja se transformando em
epidemia mundial. Em virtude da grande quantidade de doses que serão adquiridas,
conjuntamente, pelos países signatários do tratado, é possível que determinado laboratório
ofereça o medicamento a preço considerado vantajoso. Caso o organismo internacional aceite
a proposta da empresa, poderá consigná-la no tratado, resultando na possibilidade de
aquisição do produto pelos países signatários, o que acarretará, no caso brasileiro, a
dispensabilidade de realização do certame licitatório.
52
7.2.15 Aquisição e restauração de obras de arte e objetos históricos
Antes de mais nada, faz-se necessário consignar que a hipótese de
dispensabilidade de licitação é alusiva a duas realidades absolutamente distintas, quais sejam;
a restauração e a aquisição de obras de arte e objetos históricos. Em ambos os casos, o
dispositivo exige a certificação de autenticidade do bem, além da comprovação de que o
mesmo apresentase compatível ou inerente às finalidades do órgão ou entidade.
A aquisição de obras de arte e objetos históricos justifica-se nas hipóteses em que
o Poder Público deseje trazer para seu acervo, objetos considerados indispensáveis para a
preservação da identidade histórica, artística e cultural do povo brasileiro. Tal pode ocorrer
quando o bem, mantido pelo particular, possa estar correndo risco de perecer em virtude dos
altos custos de manutenção ou, ainda, quando esteja na iminência de ser transferido para o
exterior e se pretenda colocá-lo em visitação pública, ou mesmo como forma de fomento à
artes ou à cultura.
Por restauração, compreende-se o processo artístico desenvolvido por profissional
especializado e experiente, que tem por objetivo devolver as características originais de um
bem, deteriorado por mal uso ou pela ação do tempo, a partir de trabalho realizado com vistas
à absoluta reconstrução do estilo e da técnica utilizada pelo autor. Todavia, cremos que as
hipóteses apresentam-se como caso de inexigibilidade de licitação, e não de dispensabilidade,
diante da absoluta impossibilidade de realização do certame, por não se ter como aferir
objetivamente os requisitos técnicos, indispensáveis para as hipóteses de restauração,
tampouco de se valorar qual a obra de arte mais bela ou importante, na hipótese de aquisição.
Neste sentido, a própria Lei de Licitações e Contratações Públicas, no inciso VII
de seu art. 13, reconhece que a restauração de obras de artes e objetos históricos trata-se de
serviço técnico-profissional especializado, para os quais aplica-se a regra de inexigibilidade
de licitação, insculpida no inciso II do art. 25 desta lei. A aquisição de obras de arte e objetos
históricos, por sua vez, também é nítida hipótese de inexigibilidade de licitação, agora por
força do inciso I do art. 25, por tratar-se de objeto singular, vale dizer, de bem cujas
características únicas impedem sua fungibilidade.
7.2.16 Impressão de diário oficial, formulários padronizados, edições técnicas oficiais e
prestação de serviços de informática, por órgãos ou entidades que integrem a administração e
criadas para este fim específico
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A hipótese de dispensabilidade de licitação, insculpida no inciso XVI do art. 24
do Estatuto Federal Licitatório, permite a contratação direta de quatro tipos de serviços, quais
sejam:
a) impressão de Diários Oficiais;
b) impressão de edições técnicas;
c) impressão de formulários padronizados, e;
d) prestação de serviços de informática.
Todos, segundo o dispositivo legal em exame, celebrados com órgãos ou
entidades que integrem a Administração e tenham sido criados para este fim específico.
7.2.17 Aquisição de componentes ou peças originais
Diz o inciso XVII do art. 24 da Lei de Licitações:
Art. 24. XVII. Para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia.
Trata-se, portanto, de operações acessórias, não só no sentido dos objetos
adquiridos não terem utilidade autônoma, como também no de que está pressuposto um
contrato anterior. Assim, somente é viável tal exigência do fornecedor quando as peças
“originais” apresentem alguma qualidade especial, que se relacione direta e causalmente com
o funcionamento eficiente do bem.
7.2.18 Compras e serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou
tropas em seus meios de deslocamento
O inciso XVIII do art. 24 da Lei das Licitações autoriza a contratação direta:
Art. 24. XVII. Nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exigüidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei.
Consiste, pois, em facultar a não-realização do certame licitatório quando restar
caracterizado que a eventual demora do procedimento licitatório possa fazer perecer o
interesse público. Por certo, a conveniência e oportunidade da contratação direta só ficarão
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demonstradas nas hipóteses de contratação de serviços e aquisição de gêneros perecíveis ou
de produtos cuja necessidade não podia ser vislumbrada quando do início da operação.
Objetos e bens não perecíveis deverão ter sua aquisição precedida de licitação, antes do início
da viagem, e serem transportados junto às tropas e equipamentos militares.
JUSTEN FILHO (2000, p. 259) ensina que a hipótese:
Aplica-se aos casos de operação militar, de qualquer natureza, que exija o deslocamento eventual de pessoas e bens para locais diversos daqueles em que estão baseados. Haverá necessidade de promover aquisições de bens ou contratações de serviços, para assegurar a estada, a alimentação etc. Essas contratações, obviamente, não poderão sujeitar-se às delongas inerentes ao procedimento licitatório. A demora acarretaria prejuízos irreparáveis, seja para o pessoal militar, seja para os interesses envolvidos na operação.
Ressalte-se que o limite das aquisições não poderá superar o valor estabelecido na
alínea a do inciso II do art. 23 desse Estatuto, qual seja, a importância de R$ 80.000,00
(oitenta mil reais). A inobservância deste teto eivará de vício tal procedimento administrativo.
7.2.19 Compra de material pelas forças armadas para manter a padronização exigida pelo
apoio logístico, exceto materiais de uso pessoal e administrativo
As compras de materiais de uso pelas Forças Armadas, direcionadas para a
consecução de suas atividades fins, o que justifica a existência da exceção à contratação direta
para a aquisição de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de
manter-se a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos
e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto, configura-se caso de
dispensabilidade de licitação.
7.2.20 Contratação de associação de portadores de deficiência física
JUSTEN FILHO (2000, p. 260) ressalta que a possibilidade de contratação de
associação de portadores de deficiência física sem a realização prévia de procedimento
licitatório:
Relaciona-se diretamente com o previsto no inciso XIII. A proximidade entre as disposições dos dois incisos é evidente. Em ambos os casos, trata-se de uma modalidade indireta de fomento. Os recursos públicos são aplicados de modo a produzir efeitos indiretos relevantes. O objetivo imediato reside na satisfação de uma necessidade pública, objeto da contratação. No entanto e conjuntamente, há outro intento. Trata-se de incentivar a atividade de certas entidades privadas, não integrantes da Administração Pública, mas cuja atuação relaciona-se com o bem comum. Produz-se uma espécie de função social do contrato administrativo, no sentido de que a contratação é instrumento de realização de outros valores sociais.
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Exemplo típico desta modalidade de contratação encontramos nos serviços de
encadernação de livros prestados por associações de deficientes visuais. Notem, ainda, que o
permissivo legal reporta-se à contratação de deficientes físicos, excluindo-se, portanto, a
contração de portadores de deficiência psíquica.
7.2.21 Aquisição de bens destinados à pesquisa científica e tecnológica
O inciso XXI do art. 24 da Lei Federal das Licitações dispõe ser dispensável a
licitação quando a Administração Pública desejar adquirir bens destinados exclusivamente a
pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou
outras instituições de fomento à pesquisa, credenciadas pelo CNPq para este fim específico.
Nas lições de GASPARINI (2001, p. 427):
O dispositivo somente prestigia a aquisição de bens, excluída a contratação para execução de obras, ainda que para abrigar instalações destinadas à pesquisa científica e tecnológica. Também exclui a contratação de serviços. Por bens hão de entender-se as máquinas, os equipamentos e os insumos destinados à pesquisa científica e tecnológica. O sentido dessa palavra, nesse inciso, é amplo. Ademais, ditos bens não podem ser utilizados para outros fins, senão à pesquisa científica e tecnológica. A contratação direta somente será válida se a contratação for paga com recursos provenientes de entidades como as mencionadas nesse inciso. Outras entidades poderão fornecer os recursos necessários a essas aquisições desde que credenciadas pelo CNPq.
7.2.22 Fornecimento ou suprimento de energia elétrica
O inciso XXII do art. 24 do Estatuto Federal Licitatório autoriza a não-realização
de licitação para a contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica com
concessionário, permissionário ou autorizatário de serviço público, segundo as regras
veiculadas pela legislação específica.
Entende-se por fornecimento a contratação da quantidade total de energia
elétrica, necessária ao abastecimento. Já o suprimento apresenta-se como a aquisição da
complementação do necessário, pelo fato do fornecimento restar insuficiente para a satisfação
do interesse público.
7.2.23 Contratação de empresas governamentais e suas subsidiárias e controladas
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Por este dispositivo, cuja inserção deu-se por meio da Medida Provisória n. 1.452,
de 10 de maio de 1996, com redação definitiva dada pela Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998,
autoriza-se a contratação direta entre empresas públicas e sociedades de economia mista, com
suas respectivas subsidiárias ou controladas, para aquisição ou alienação de bens, prestação
ou obtenção de serviços.
Desta forma, não ha nada que impeça a contratação direta nestas hipóteses,
bastando, tão-somente, que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado,
como forma de garantir-se a economicidade da operação.
7.2.24 Contratação de serviços com organizações sociais
A Lei federal n. 9.648/99 inseriu o inciso XXIV no art. 24 da Lei Federal de
Licitações, introduzindo a possibilidade da realização de contratação direta com as entidades
qualificadas como organizações sociais, visando a celebração de contratos de serviços, para
atividades contempladas no contrato de gestão.
Organizações sociais são associações civis ou fundações, constituídas e
organizadas sob regime jurídico de direito privado que, sem possuírem fins lucrativos, estão
voltadas ao desempenho de atividades de natureza pública, como as de ensino, pesquisa
científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e
saúde, e poderão ser aproveitadas pelo Estado para o desenvolvimento de programas que
visem à melhoria da prestação desses serviços.
As organizações sociais são entidades paraestatais por serem dirigidas e mantidas
pela iniciativa privada. Não integram a Administração Pública mas, por auxiliarem o Estado
no desempenho de sua finalidade são tidas como entidades de um “terceiro setor”
GASPARINI (2001, p. 372) ensina que encontrada essa fundação ou associação,
por sua própria iniciativa ou ação estatal:
[...] Cabe à Administração Pública interessada em tê-la como sua parceira qualificá-la como organização social, observados os requisitos exigidos por essa lei e após transferir-lhe bens e recursos com a condição de aumentar e melhorar os serviços que presta à comunidade.
Esta filosofia deflui claramente das palavras do ex-Presidente Fernando Henrique
Cardoso que, ao apresentar o Plano Diretor da Reforma do Estado, em novembro de 1995,
afirmou:
É preciso, agora, dar um salto adiante, no sentido de uma administração pública que chamaria de ‘gerencial’, baseada em conceitos atuais de administração e eficiência,
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voltada para o controle dos resultados e descentralizada para poder chegar ao cidadão, que, numa sociedade democrática, é quem dá legitimidade às instituições e que, portanto, se torna ‘cliente privilegiado’ dos serviços prestados pelo Estado. É preciso reorganizar as estruturas da administração com ênfase na qualidade e na produtividade do serviço público.
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7.3 Inexigibilidade de Licitação
A inexigibilidade de licitação ocorre quando há inviabilidade de competição,
melhor dizendo, é impossível promover-se a competição, tendo em vista que um dos
contendores reúne qualidades tais que o tornam único, exclusivo, sui generis, inibindo os
demais pretensos participantes.
Saliente-se que o rol normativo do art. 25, do Estatuto das Licitações diferencia-se
do da dispensa, uma vez que tem natureza exemplificativa, segundo posicionamento uníssono
da doutrina pátria.
Desta forma, conclui-se que nos casos de dispensa, previstos em lei, o
administrador tem a faculdade de licitar ou não, enquanto que na inexigibilidade, há
impossibilidade de ser realizado o procedimento de competitividade para aquisição da
proposta mais vantajosa para a Administração.
No que tange à inexigibilidade de licitação, o caso mais utilizado pela
Administração é, na verdade, o previsto no inciso I, do art. 25:
Art. 25. I. para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência por marca devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
É importante asseverar que, muitas vezes, a Administração se utiliza
erroneamente desta norma legal, posto que a contratação direta para enquadrar-se neste
dispositivo deve se referir a uma compra e não a prestação de serviços, e necessita ter a
comprovação da exclusividade através de uma declaração emitida pelos órgãos competentes.
Outrossim, é preciso ter cautela na análise da exclusividade do objeto que se
busca adquirir, procurando verificar se o mesmo possui uma individualidade tal que se torna
único na espécie, não podendo ser substituído por outro equivalente.
Finalmente, o administrador também emprega, com freqüência, o inciso II do art.
25, da Lei n.º 8.666/93, que dispõe sobre a "contratação de serviços técnicos enumerados no
art. 13, desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória
especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação".
A inexigibilidade de licitação justifica-se, portanto, nas hipóteses em que verifica-
se a impossibilidade jurídica da realização do certame, quer pela natureza do negócio
envolvido, quer pelos objetivos sociais almejados pelo Poder Público.
MELLO (2000, p. 476) resume com acerto:
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Sempre que se possa detectar uma induvidosa e objetiva contradição entre o atendimento a uma finalidade jurídica que incumba à Administração perseguir para bom cumprimento de seus misteres e a realização do certame licitatório, porque este frustraria o correto alcance do bem jurídico posto sob sua cura, ter-se-á de concluir que está ausente o pressuposto jurídico da licitação e, se esta não for dispensável com base em um dos incisos do art. 24, deverá ser havida como excluída com supedâneo no art. 25, caput.
7.3.1 Aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo
GASPARINI (2001, p. 432) lembra que
A licitação só tem razão de ser nas hipóteses em que se pode instaurar uma competição entre os licitantes interessados em negociar com a entidade, em princípio, obrigada a licitar. Inexistindo essa possibilidade, torna-se inútil o certame e absurda sua exigência. É o que ocorre, e aí o porque da inexigibilidade, para a ‘aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo’, prevista no primeiro dos incisos do art. 25 do Estatuto federal Licitatório. Produtor tanto pode ser o agricultor como o industrial; é aquele que produz bens para o consumo. Empresa é a organização que produz ou fornece bens para o consumo. Representante comercial é o delegado de uma empresa voltada para o comércio de bens
É importante diferenciar os conceitos de exclusividade absoluta e exclusividade
relativa. No primeiro caso, só há um fornecedor ou agente capaz de atender aos anseios da
Administração, enquanto que, no segundo, há mais de um fornecedor ou agente, mas apenas
um situado na praça em que se pretende fazer a aquisição do produto. No caso de
exclusividade absoluta a licitação será sempre inexigível, pela absoluta impossibilidade de se
negociar com outra pessoa.
Assim, se o montante do ajuste determinar o convite, a exclusividade do produtor,
empresa ou representante comercial é na praça em que se realiza a licitação. Se o valor do
contrato pretendido indicar a tomada de preços, a exclusividade é no registro cadastral. Se o
vulto do contrato indicar a concorrência, a exclusividade é no país. Considera-se, em suma,
fornecedor, empresa ou representante comercial exclusivo, no caso de convite, o que é único
na localidade; no caso de tomada de preços, o que é único no registro cadastral; no caso
de concorrência, o que é único no país. Assim é, vez que no convite em princípio só
participam os convidados, e estes, pela natureza do convite, são os da praça; na tomada de
preços, em princípio, só participam os cadastrados; na concorrência, em tese, participam
quaisquer interessados que atendam às condições do edital.
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7.3.2 Contratação de serviços técnicos profissionais especializados, com profissionais ou
empresas de notória especialização, vedada para serviços de publicidade e propaganda
O inciso II do art. 25 da Lei das Licitações, dispõe ser inexigível a licitação no
caso de “contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13, de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notória especialização”.
Trata-se, portanto, de serviços que exigem uma profunda especialização de seu
executor, indo além da habilitação normal que outros profissionais pertencentes à mesma área
detêm. Os serviços dessa natureza, como o próprio inciso acima transcrito prescreve, são
aqueles constantes do rol do art. 13 da Lei Federal n. 8.666/93, a saber:
I. estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II. pareceres, perícias e avaliações em geral;
III. assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV. fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V. patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI. treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII. restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
7.3.3 Contratação de artistas consagrados pela crítica e opinião pública
Consoante a dicção expressa do inciso III do art. 25, é inexigível a realização de
certame licitatório “para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente
ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela
opinião pública”.
O dispositivo não oferece maiores complicações, apresentando-se como a forma
encontrada pelo legislador de equiparar o artista aos serviços técnicos profissionais
especializados. O tema que, talvez, possa suscitar maiores controvérsias, relaciona-se à
“consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública”.
GASPARINI (2001, p. 438) escreveu o seguinte:
Cremos que se pode dizer que é a crítica local, regional (estadual) ou nacional, em razão do valor do contrato. Assim, se o contrato estiver dentro do limite de convite, será local; se estiver dentro do limite da tomada de preços, será regional; se estiver dentro do limite de concorrência, será nacional. O mesmo deve-se afirmar em relação à opinião pública. No mais, cabe observar, no que couber, o que dissemos para a contratação de serviços profissionais especializados.
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8 PROCEDIMENTOS DA LICITAÇÃO
De acordo com que foi mencionado, a licitação consiste em procedimento
administrativo. Como tal, desdobra-se em diversas fases. São elas: edital, habilitação,
julgamento, homologação e adjudicação.
8.1 Edital
O edital consiste no ato por meio do qual se convoca os interessados em participar
do certame licitatório, bem como se estabelecem as condições que irão regê-lo.
MELLO (2000, p. 502) o define da seguinte forma:
É o ato por cujo meio a Administração faz público seu propósito de licitar um objeto determinado, estabelece os requisitos exigidos dos proponentes e das propostas, regula os termos segundo os quais os avaliará e fixa as cláusulas do eventual contrato a ser travado.
As funções desempenhadas pelo edital são:
I. dar publicidade à licitação;
II. identificar o objeto licitado e delimita o universo das propostas;
III. circunscrever o universo de proponentes;
IV. estabelecer os critérios para análise e avaliação dos proponentes e propostas;
V. regular atos e termos processuais do procedimento, e;
VI. fixar as cláusulas do futuro contrato.
O art. 40 do Estatuto Federal Licitatório, em seus quatorze incisos e alíneas, traz
as cláusulas que devem obrigatoriamente constar do edital. O art. 41, por sua vez, confere
legitimidade à qualquer cidadão para impugnar edital que se ressinta de desconformidade com
a lei.
Quanto ao edital é necessário que haja ampla publicidade. Conforme prescreve o
art. 3º da Lei federal n. 8.666/93, um dos imperativos que regem as licitações e contratações
da Administração Pública é o princípio da publicidade.
Por ele, impõe-se ampla divulgação dos procedimentos licitatórios. Assim é que, o
inciso I do art. 21 da Lei Federal de Licitações, exige a publicação dos avisos, contendo o
resumo do edital, pelo menos uma vez, no Diário Oficial da União, caso se trate de licitação
feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal ou quando tratar-se de obras
financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições
federais. Em se tratando de licitações estaduais, distritais ou municipais, a publicação far-se-á
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no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal, nos termos do inciso II do artigo sob
comento.
O inciso III do art. 21 exige, ainda, a publicação, igualmente, por no mínimo uma
vez, em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de
grande circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço,
fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da
licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição, sempre
respeitando-se o princípio da proporcionalidade, com vistas à evitar-se exageros e a realização
de gastos desnecessários.
GASPARINI (2001, p. 441) lembra que:
A notícia da abertura de licitação, feita pelo aviso, deve conter o nome da entidade licitante, a espécie de licitação e o seu número, o objeto licitado, o prazo, as datas, hora e local para a entrega dos envelopes e abertura dos de habilitação, local para a retirada do edital e seus anexos e para a obtenção de outras informações e os meios (telefone, fax, Internet) para a obtenção de informações preliminares.
A exceção a publicação dos avisos de licitação em Diário Oficial e jornal de
grande circulação fica por conta da modalidade de “convite”, que não necessita de
publicidade por esses veículos, sendo necessário, tão-somente, a fixação de cópia do edital
(instrumento convocatório) em local apropriado na Administração e o envio das cartas-
convite a interessados do ramo pertinentes ao seu objeto.
O parágrafo 2º do art. 21 da Lei de Licitações e Contratações Administrativas traz
os prazos mínimos que devem ser observados entre a publicação do edital e a data da
realização do evento, em cada uma das modalidades de licitação. São eles:
I. na concorrência: 45 dias quando o tipo de licitação for “técnica”, “técnica e
preço” ou tratar-se de procedimento visando a celebração de contrato de
“empreitada integral” (inciso I) e 30 dias nas demais hipóteses desta modalidade
(inciso II);
II. na tomada de preços: 30 dias quando o tipo de tomada de preços for “técnica”
ou “técnica e preço” (inciso II), e 15 dias nas demais hipóteses desta modalidade
(inciso III);
III. no convite: 5 dias úteis, em todos os casos (inciso IV);
IV. no concurso: 45 dias (inciso I), e;
V. no leilão: 15 dias (inciso III).
63
8.2 Habilitação
Trata-se da maneira pela qual o interessado em contratar com o Poder Público
demonstra possuir os requisitos e qualificações exigidos pelo edital. Apenas isso. Como regra,
não é exigido dos participantes nas licitações a realização de um cadastramento prévio,
ficando a verificação das exigências legais para a contratação com a Administração Pública
para esta fase, que sucede a publicação do edital e entrega dos envelopes contendo as
propostas e documentação. Todos podem habilitar-se no momento oportuno, fixado pela
Administração no edital.
A exceção é a modalidade denominada “tomada de preços”, que exige
cadastramento prévio dos interessados, em um banco de dados denominado registro cadastral.
Nesta hipótese, a fase de habilitação é a primeira da licitação, precedendo a publicação do
edital.
GASPARINI (2001, p. 467) ensina que:
Nessa fase, em local, dia e hora designados no edital, a comissão de licitação, em ato público e na presença de interessados, pede aos presentes que examinem os envelopes-propostas recebidos, e os rubriquem, pois serão mantidos sob sua guarda e responsabilidade para serem oportunamente abertos. Após, inicia-se a abertura dos envelopes-documentação, cujos conteúdos são examinados e rubricados pelos membros da comissão de licitação e pelos proponentes presentes. O julgamento dos documentos apresentados é normalmente feito na mesma sessão pública em que foram abertos os respectivos envelopes.
Segundo dispõe o art. 27 da Lei das Licitações, exigir-se-á dos interessados,
exclusivamente, documentação relativa a habilitação jurídica, qualificação técnica,
qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal, além do cumprimento do
disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. Assim, qualquer outra
exigência além destas – nesta fase – é descabida e pode ser considerada afronta ao princípio
da isonomia.
A habilitação jurídica pode ser conceituada como a exigência da comprovação
da identidade e, no caso de pessoa jurídica, da regular constituição de quem pretenda contratar
com o Poder Público.
O art. 28 exige, para tanto, seja exibida a seguinte documentação:
I. cédula de identidade;
II. registro comercial, no caso de empresa individual;
III. ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado,
em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações,
acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;
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IV. - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de
prova de diretoria em exercício;
V. decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em
funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento
expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.
A qualificação técnica consiste na demonstração, pelo licitante, das aptidões
necessárias para a realização da atividade pertinente ao objeto da licitação.
Segundo o art. 30 do Estatuto Federal Licitatório, tal fato dá-se com:
I. registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II. comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível
em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação
das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis
para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um
dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III. comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e,
quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das
condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV. prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
A qualificação econômico-financeira tem por objetivo possibilitar a
Administração certificar-se de que seu futuro contratado disponha de estável situação
econômica e financeira. A boa situação econômica demonstra-se através de patrimônio, ao
passo que, a “saúde financeira” da empresa consiste na capacidade desta de adimplir com as
obrigações assumidas.
O art. 31 exige a apresentação de:
I. balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já
exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação
financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços
provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há
mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
II. certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede
da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa
física;
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III. garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no caput e § 1º do art. 56
desta lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da
contratação.
Demonstra-se regularidade fiscal comprovando-se quitação de obrigações
tributárias e para com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, além de inscrição nas
Fazendas Públicas competentes.
Determina o art. 29 a exibição dos seguintes documentos:
I. prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro
Nacional de Pessoas Jurídicas(CNPJ);
II. prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se
houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de
atividade e compatível com o objeto contratual;
III. prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do
domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV. prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos
encargos sociais instituídospor lei.
O interessado em contratar com o Poder Público também deve cumprir do
disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal que, pelo dispositivo, inserido
pela Lei n. 9.854, de 27 de outubro de 1999, diz que este não pode, em sua atividade
empresarial, beneficiar-se do trabalho infantil . Assim, é vedado que mantenha, em seu
quadro de empregados, crianças com menos de 14 anos de idade. A partir dos 14 anos de
idade, devem efetivar-se, tão-somente, como aprendizes, sendo que, após os 16 poderão
trabalhar, desde que não seja em período noturno, nem em situações consideradas perigosas
ou insalubres até que completem 18 anos quando, então, cessarão estas restrições.
É importante ressaltar que o parágrafo 1º do art. 32 da Lei de Licitações prevê a
possibilidade de dispensa da documentação exigida, no todo ou em parte, caso se trate de
licitação realizada nas modalidades de convite, concurso ou leilão, bem como quando se trate
de procedimento que vise o fornecimento de bens para pronta entrega. Vislumbramos
inconstitucionalidade na possibilidade de dispensa de todos os documentos de habilitação. É
que o parágrafo 3º do art. 195 da Constituição da República prevê que “a pessoa jurídica em
débito com o sistema de seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar
com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.
66
Destarte, exceto na modalidade de “concurso”, em que não há necessariamente a
celebração de um contrato ao final, a Administração Pública deverá exigir, ao menos, a
Certidão negativa de débitos com a seguridade social. Por sua vez, na concorrência deverão
ser exigidos todos os documentos, exceto nos contratos de fornecimento de bens para pronta
entrega, nos quais também é possível que se resuma a referida certidão.
Outro fator importante é o registro cadastral. Nos termos do parágrafo 2º do art.
22 da Lei de Licitações, “tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados
devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento
até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária
qualificação” (grifos nossos).
Os registros cadastrais – indispensáveis, como se vê, para a realização das
licitações na modalidade denominada “tomada de preços” – vêm disciplinados nos arts. 34 a
36 do Estatuto Federal Licitatório e foram regulamentados, na órbita federal, pelo Decreto n.
3.722/2001.
JUSTEN FILHO (2000, p. 197) afirma que a exigência de cadastramento prévio
dos participantes da tomada de preços teria por finalidade tornar o procedimento mais rápido
e sumário. Neste diapasão, ensina que:
O prévio cadastramento corresponde à fase de habilitação. No cadastramento, a habilitação é antecipada para um momento anterior ao início da licitação. Os requisitos de idoneidade e de capacidade, em vez de serem examinados no curso da licitação e com efeitos para o caso concreto, são apurados previamente, com efeitos gerais. A Administração, independentemente de uma licitação específica, examina se estão presentes os pressupostos de idoneidade necessários a que uma pessoa contrate com ela. A aprovação corresponde ao cadastramento do interessado. No momento posterior, quando deliberar a realização da licitação na modalidade de tomada de preços, a Administração não necessita promover uma fase de habilitação específica. A licitação seria mais sumária e rápida, porque as atividades correspondentes a uma das fases já teria sido esgotada previamente.
Todavia, lembra que a modificação legislativa trazida pela Lei federal n. 8.666/93
tornou a tomada de preços semelhante à concorrência, por permitir que qualquer interessado,
mesmo não estando previamente cadastrado, possa realizá-lo simultaneamente à abertura da
tomada de preços, devendo apenas, preencher os requisitos até três dias antes da data da
apresentação dos envelopes.
Vale ressaltar que a idoneidade dos concorrentes deverá ser verificada na fase de
habilitação, vale dizer, antes do momento designado para a abertura dos envelopes contendo
as propostas realizando a apreciação das mesma antes da realização das habilitações, como
inteligente medida de economicidade.
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Em relação a comissão de julgamento diz o art. 51 da Lei n. 8.666/93:
Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.
8.3 Julgamento
MEIRELLES (1999, p. 134) conceitua o julgamento das propostas como sendo:
O ato pelo qual se confrontam as ofertas, classificam-se os proponentes e escolhe-se o vencedor, a quem deverá ser adjudicado o objeto da licitação, para o subseqüente contrato com a Administração. Esse julgamento não é discricionário; é vinculado ao critério que for fixado pela Administração, levando-se em conta, no interesse do serviço público, os fatores qualidade, rendimento, preço, condições de pagamento, prazos e outros pertinentes à licitação, indicados no edital ou no convite. É o que se denomina julgamento objetivo.
É importante ressaltar que o julgamento regular das propostas não gera, para o
vencedor, direito subjetivo à adjudicação do objeto da licitação. Todavia, nos termos do art.
50 da Lei federal n. 8.666/93, “a Administração não poderá celebrar o contrato com a
preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao
procedimento licitatório, sob pena de nulidade”.
No julgamento podemos identificar quatro tipos de licitação, na redação dos
próprios incisos do parágrafo 1º do art. 45:
I. a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para
a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a
proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor
preço;
II. a de melhor técnica - destinam-se exclusivamente para serviços de natureza
predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos,
fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e,
em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos
básicos e executivos;
III. a de técnica e preço - ;
IV. a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de
direitos reais de uso;
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8.4 Homologação
Nas lições de MEIRELLES (1999, p. 151):
Homologação é o ato de controle pelo qual a autoridade competente, a quem incumbir a deliberação final sobre o julgamento, confirma a classificação das propostas e adjudica o objeto da licitação ao proponente vencedor (art. 43, VI). Essa autoridade competente deverá ser hierarquicamente superior à Comissão de Julgamento e, em regra, é aquela que determinou a abertura da licitação, mas poderá ser qualquer outra indicada no edital, no regulamento ou na lei. A autoridade terá diante de si três alternativas: confirmar o julgamento, homologando-o; ordenar a retificação da classificação no todo ou em parte, se verificar irregularidade corrigível no julgamento; ou anular o julgamento, ou todo o procedimento licitatório, se deparar irregularidade insanável e prejudicial ao certame em qualquer fase da licitação”.
Atualmente a doutrina é unânime em afirmar que a homologação é ato
administrativo que antecede a adjudicação, apresentando-se como o meio pelo qual a
autoridade competente confirma a classificação final do julgamento proferida pela Comissão
de Licitação. Assim, julgadas e classificadas as propostas encerra-se o trabalho da Comissão
de Licitação, que cuidou das fases de habilitação e julgamento, devolvendo-se o processo para
que a autoridade competente – ou quem a lei, norma ou regulamento determine – proceda a
homologação e posterior adjudicação do objeto ao vencedor.
8.5 Adjudicação
A adjudicação é o ato pelo qual a autoridade administrativa entrega formalmente o
objeto ao vencedor da licitação e o convoca para a assinatura do contrato.
MEIRELLES( 1999, p. 151) salienta que:
Feita a homologação e determinada a adjudicação, a respectiva autoridade passa a responder por todos os efeitos e conseqüências da licitação, notadamente o mandado de segurança contra o julgamento. Isto porque, com a homologação, ocorre a superação da decisão inferior pela superior, e, conseqüentemente, a elevação da instância administrativa.
Ressalta também que “ainda que a lei não o diga, o despacho homologatório e
adjudicatório , sendo de efeito externo, como é, deve ser obrigatoriamente publicado na
imprensa oficial e, se possível, com a convocação do adjudicatário para firmar o contrato nas
condições e prazos estabelecidos. Com este ato encerra-se o procedimento da licitação.
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8.6 Revogação e Anulação da Licitação
Ocorrido motivo superveniente que torne a licitação inviável ao atendimento do
interesse público, ou, ainda, tendo-se verificado que, em algum momento, durante a realização
do procedimento licitatório, foi cometido algum desrespeito a mandamento legal, a licitação
deverá ser revogada ou, neste último caso, anulada. Assim, a anulação é a invalidação da
licitação por motivo de ilegalidade, ao passo que a revogação ocorre quando, em razão da
ocorrência de fato superveniente, o certame se mostrar inconveniente ou inoportuno à
consecução do interesse público.
É este o teor da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal,:
A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os torne ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Assim, o art. 49 do Estatuto Federal Licitatório dispõe que:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
Note-se que, embora o artigo acima transcrito refira-se a “poderá revogar
licitação”, o que se verifica é que, ocorrido o fator imprevisível que justifique a revogação do
certame licitatório, como forma de prestigiar-se o interesse público, a revogação deverá,
necessariamente, ser realizada. Assim como anular, quando ocorra qualquer ilegalidade
durante a realização de seu procedimento. Assim sendo, tanto em um caso, quanto em outro, é
obrigatória a revogação ou anulação do certame.
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9 PREGÃO: UMA MODALIDADE INOVADORA
Constitui-se o pregão em uma nova modalidade de licitação, criada através da
Medida Provisória n.º 2.026, de 04 de maio de 2000, e regulamentada pelo Decreto n.º 3.555,
de 08 de agosto de 2000.
Em sentido literal, a palavra pregão corresponde ao ato de apregoar, significando
proclamação pública. Antes dessa medida provisória, associava-se o pregão, no âmbito do
Direito Administrativo, ao modo pelo qual se realiza o leilão, modalidade destinada à venda
de bens móveis inservíveis para a Administração, ou legalmente apreendidos ou penhorados e
até mesmo à alienação de bens móveis que venham a integrar o patrimônio de ente público
em função de penhora ou dação em pagamento.
Tal modalidade de licitação surge no ordenamento jurídico pátrio com a edição da
Lei Geral de Telecomunicações (Lei Federal n. 9.472, de 16 de julho de 1997), criadora da
Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, que disciplina, em seus arts. 54 a 56, a
possibilidade de encontrar-se a melhor proposta para suas aquisições através de pregão. Por
certo que este diploma, criador da ANATEL, não poderia ser utilizado subsidiariamente para
autorizar a contratação precedida deste procedimento para as outras entidades da
Administração direta ou indireta. Daí, porque, a edição da Medida Provisória convertida em
lei.
O art. 1º da Medida Provisória instituidora do pregão, dispunha que “para
aquisição de bens e serviços comuns, a União poderá adotar licitação na modalidade de
pregão, que será regida por esta Medida Provisória”.
Com isso, a União restringia a possibilidade de aplicação desta modalidade
licitatória ao âmbito de sua atuação, trazendo à tona o velho problema da competência
constitucional para elaboração de normas gerais e específicas sobre licitação e contratação
pública.
O art. 2º da Medida Provisória originária do instituto trouxe o conceito legal desta
modalidade licitatória:
Art. 2°. Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, provida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.
Doutrinariamente, podemos conceituar pregão como uma modalidade de licitação,
aplicável tão-somente aos certames do tipo menor preço, que tem por objetivo a aquisição de
bens e serviços comuns, cujo oferecimento de propostas dá-se, inicialmente, através de ofertas
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sigilosas, que possibilitarão aos melhores proponentes o oferecimento de lances públicos, até
que se atinja a proposta economicamente mais vantajosa para a Administração Pública.
Pretendeu-se, com a instituição do pregão, uma maior concentração, flexibilização
e desburocratização do procedimento licitatório convencional. Ocorre em uma sessão pública,
configurando uma disputa entre os licitantes através de propostas e lances.
No pregão, a licitação desenvolve-se em duas etapas, compreendendo uma fase
interna de preparação e outra externa. Na primeira, que em quase nada difere das outras
modalidades, deve-se justificar a necessidade da contratação, definindo o objeto do certame e
estabelecendo as exigências de habilitação, critérios de aceitação de propostas, cláusulas
gerais do contrato, sanções pelo inadimplemento, dentre outras. Ainda nessa fase introdutória,
a autoridade competente designa o pregoeiro, que tem por competência a condução da
licitação, recebendo propostas e lances, analisando a aceitabilidade e procedendo a
classificação.
A fase externa da licitação na modalidade pregão compreende, inicialmente, a
divulgação, mediante publicação de avisos no Diário Oficial da União e em jornais de grande
circulação, sendo ainda facultado a veiculação de informação por meio eletrônico. Nesse
instrumento de aviso, fixa-se uma data para a realização de sessão pública, na qual deverão
comparecer todos os interessados, munidos dos envelopes de propostas e documentos
relativos à habilitação.
Em um primeiro momento, exige-se uma habilitação prévia, a priori, na qual cada
licitante se declara habilitado, afirmando estar em regularidade perante à seguridade social,
Fazenda Nacional e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço- FGTS, bem como que atende às
exigências editalícias no tocante à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-
financeira.
Declarando, pois, sua habilitação, o licitante participa da sessão de abertura dos
envelopes de proposta. Vê-se, nesse caso, que se produziu, na modalidade pregão, uma
importante modificação no procedimento, tão desejada por boa parte da doutrina. Tal
modificação consiste na inversão do procedimento licitatório: ao invés de serem abertos
primeiramente os envelopes de habilitação, como nas demais modalidades, dá-se
primeiramente a abertura dos envelopes contendo as propostas. A partir daí, procede-se a
lances verbais sucessivos a serem feitos pelo licitante que apresentou o menor preço e pelos
demais que tenham apresentado preços até 10% acima, até que se classifique a proposta mais
vantajosa para a Administração.
72
Essa inversão do procedimento foi, talvez, a modificação mais importante
introduzida pela medida provisória, tendo em vista que a fase de habilitação, sendo prévia em
relação à fase de classificação, como ocorre nas outras modalidades, vem se constituindo no
maior gargalo para o andamento dos certames, em prejuízo do princípio constitucional da
eficiência. É a fase predileta para o direcionamento das licitações por maus administradores,
cumulando-as de exigências burocráticas e desnecessariamente detalhadas, resultando no
campo de batalha mais acirrado entre os licitantes e na seara predileta das famigeradas
liminares.
Logo, seguindo essa inversão de procedimento, após a fase de classificação,
realizada na sessão pública de pregão, procede-se, pelo pregoeiro, à abertura do envelope
contendo a documentação para habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para
a verificação do atendimento das exigências, condições e especificações contidas no edital,
bem como da documentação de regularidade exigida. Trata-se, de sorte, de uma habilitação a
posteriori. Em havendo inabilitação do proponente melhor posicionado, analisam-se os
documentos do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim
sucessivamente, caso necessário.
No entanto, embora reconhecendo a importante modificação e a boa intenção na
edição da citada Medida Provisória, possibilitando maior celeridade e economicidade ao
procedimento licitatório, não se pode deixar de ressaltar que há aspectos que ensejam reflexão
e preocupação.
Há ainda três outros aspectos criados pela nova modalidade, que têm ainda
preocupado os estudiosos e aplicadores do Direito Administrativo. O primeiro diz respeito ao
pregoeiro, porque tal medida provisória excluiu a necessidade das comissões de licitação,
determinando que apenas um servidor, o pregoeiro, monopolizará a condução do
procedimento, deixando-o bastante vulnerável e ameaçando a moralidade das licitações.
Por tudo isso, entende-se que a nova modalidade criada, apesar do louvável intuito
de flexibilizar e dinamizar o procedimento licitatório, deve ensejar uma maior reflexão por
parte dos detentores do poder, para que sejam efetuados os ajustes necessários, a fim de que
não se percam as mudanças exigidas no seio social.
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10 CONCLUSÃO
Sendo concludente, é importante reforçar o entendimento de que o procedimento
licitatório, consubstanciado nos princípios constitucionais que norteiam os atos a serem
praticados pela Administração, é exigência formal a ser observada na contratação pelo Poder
Público.
Sabe-se que, para poder alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços,
fazer concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, a
Administração deve obedecer a um procedimento constitucionalmente garantido, que é a
licitação. Através de tal procedimento administrativo, a Administração Pública convoca os
interessados à apresentação de propostas, com o escopo de selecionar aquela que se mostrar
mais conveniente em função de parâmetros previamente divulgados.
Apesar de configurar regra na seleção de particulares com os quais serão
celebrados os contratos administrativos, a lei prevê alguns casos que dispensam ou
simplesmente inexigem a instauração de procedimento licitatório.
Há de se observar, contudo, que, não só a licitação, mas também a contratação
direta através de processos de dispensa ou de inexigibilidade, deve sempre buscar atender o
interesse público, dentro do menor espaço de tempo e no melhor preço possível, objetivando,
assim, a preservação do patrimônio público.
Ressaltamos, porém, que é indispensável estruturar a Administração Pública,
implantar sistemas e capacitar o pessoal para que as licitações sejam realizadas de forma
correta e para que a gestão seja um sucesso.
Sabemos também, que seja qual for a motivação subjacente ao projeto que deu
origem à LRF, tem o povo brasileiro instrumento legal que pode favorecer transformações
salutares nas formas de planejamento, execução e gestão de recursos, obrigatoriamente
voltada para o interesse público e passível de controle sistemático.
Diante de tanto descaso e até mesmo desonestidade no emprego das receitas e na
ausência de políticas sociais conseqüentes, sempre justificadas pela falta de recursos públicos,
a despeito da pesada carga tributária, não resta dúvida da relevância de uma legislação para
regulamentar e disciplinar o assunto. Por outro lado, é mais do que tempo de atribuir
responsabilidades inclusive penais, àqueles governantes que não cumprem com suas
obrigações. Afinal, o mandato não confere aos gestores públicos o privilégio da impunidade
ou a prerrogativa de isenção de controle e prestação de contas à sociedade.
74
Diante do exposto, vê se a necessidade do fiel cumprimento do Estatuto licitatório
como forma de reduzir a corrupção, ordenar os processos de despesa pública evitando o
desperdício do dinheiro público, além de propiciar à administração pública condições para
uma gestão eficiente no processo de compras como também na aquisição de produtos de
qualidade, partindo da constatação de que as licitações influenciam significativamente nos
processos de decisões e conseqüentemente, no sucesso da Empresa Pública.
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SILVA, Lino Martins da. Contabilidade governamental: um enfoque administrativo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1997.
ANEXOS
78
ANEXO A – LEI 8666, DE 21 DE JUNHO DE 1993
Regulamenta o Art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
CAPÍTULO I Das Disposições Gerais
SEÇÃO I Dos Princípios
Art. 1° - Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderesda União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Art. 2° - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei. Parágrafo único. Para os fins desta lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. Art. 3° - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1º É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no Art. 3° da Lei 8248, de 23 de outubro de 1991. § 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; Lei 8666, de 21 de junho de 1993 II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. § 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. § 4º (Vetado). Art. 4° - Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o Art. 1° têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública. Art. 5° - Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no Art. 42 desta lei, devendo cada unidade da administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada. § 1º Os créditos a que se referem este artigo terão seus valores corrigidos por critérios previstos no ato convocatório e que lhes preservem o valor. § 2º A correção de que trata o parágrafo anterior, cujo pagamento será feito junto com o principal, correrá à conta das mesmas dotações orçamentárias que atenderam aos créditos a que se referem. * § com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. -
SEÇÃO II
Das Definições Art. 6° - Para os fins desta lei, considera-se: I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente; IV - Alienação - toda transferência de domínio de bens a terceiros; V - Obras, serviços e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea c do inciso I do Art. 23 desta lei; VI - Seguro-Garantia - o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas por empresas em licitações e contratos; VII - Execução direta - a que é feita pelos órgãos e entidades da administração, pelos próprios meios; VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros, sob qualquer dos seguintes regimes: * Item com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994 a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total; Lei 8666, de 21 de junho de 1993 b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; c) (vetado); d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais;
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e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada; IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem; c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados; X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT); XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas; XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente; XIII - Imprensa oficial - veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis; * Item com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994 XIV - Contratante - é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual; XV - Contratado - a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública; XVI - Comissão - comissão, permanente ou especial, criada pela administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes. - Lei 8666, de 21 de junho de 1993
SEÇÃO III Das Obras e Serviços
Art. 7° - As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: I - projeto básico; II - projeto executivo; III - execução das obras e serviços. § 1º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela administração. § 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executados no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o Art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso. § 3º É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica. § 4º É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo. § 5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. § 6º A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. § 7º Não será ainda computado como valor da obra ou serviço, para fins de julgamento das propostas de preços, a atualização monetária das obrigações de pagamento, desde a data final de cada período de aferição até a do respectivo pagamento, que será calculada pelos mesmos critérios estabelecidos obrigatoriamente no ato convocatório. § 8º Qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada. § 9º O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação. Art. 8° - A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução. Parágrafo único. É proibido o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade a que se refere o Art. 26 desta lei. * § com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. Lei 8666, de 21 de junho de 1993 Art. 9° - Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
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I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. § 1º É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da administração interessada. § 2º O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela administração. § 3º Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. § 4° O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação. Art. 10 - As obras e serviços poderão ser executados nas seguintes formas: * com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. I - execução direta; II - execução indireta, nos seguintes regimes: a) empreitada por preço global; b) empreitada por preço unitário; c) (vetado); d) tarefa; e) empreitada integral. Parágrafo único. (Vetado). Art. 11 - As obras e serviços destinados aos mesmos fins terão projetos padronizados por tipos, categorias ou classes, exceto quando o projeto-padrão não atender às condições peculiares do local ou às exigências específicas do empreendimento. Art. 12 - Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços serão considerados principalmente os seguintes requisitos: * com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. I - segurança; II - funcionalidade e adequação ao interesse público; III - economia na execução, conservação e operação; IV - possibilidade de emprego de mão-de-obra, materiais, tecnologia e matérias-primas existentes no local para execução, conservação e operação; V - facilidade na execução, conservação e operação, sem prejuízo da durabilidade da obra ou do serviço; VI - adoção das normas técnicas, de saúde e de segurança do trabalho adequadas; * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. VII - impacto ambiental. Lei 8666, de 21 de junho de 1993
SEÇÃO IV Dos Serviços Técnicos Profissionais Especializados
Art. 13 - Para os fins desta lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico; VIII - (vetado). § 1º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração. § 2º Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no Art. III desta lei. § 3º A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.
SEÇÃO V
Das Compras
Art. 14 - Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. Art. 15 - As compras, sempre que possível deverão: I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas; II - ser processadas através de sistema de registro de preços; III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. § 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. § 2º Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da administração, na imprensa oficial. § 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições; I - seleção feita mediante concorrência; Lei 8666, de 21 de junho de 1993
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II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; III - validade do registro não superior a um ano. § 4º A existência de preços registrados não obriga a administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições. § 5º O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado. § 6º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado. § 7º Nas compras deverão ser observadas, ainda: I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca; II - a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação; III - as condições de guarda e armazenamento que não permitam a deterioração do material. § 8º O recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no Art. 23 desta lei, para a modalidade de convite, deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, 3 (três) membros. Art. 16 - Será dada publicidade, mensalmente, em órgão de divulgação oficial ou em quadro de avisos de amplo acesso público, à relação de todas as compras feitas pela administração direta ou indireta, de maneira a clarificar a identificação do bem comprado, seu preço unitário, a quantidade adquirida, o nome do vendedor e o valor total da operação, podendo ser aglutinadas por itens as compras feitas com dispensa e inexigibilidade de licitação.* Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de dispensa de licitação previstos no inciso IX do Art. 24. * § com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994.
SEÇÃO VI
Das Alienações Art. 17 - A alienação de bens da Administração Pública, subordinadas à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo; c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do Art. 24 desta lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. Lei 8666, de 21 de junho de 1993 8 f) alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis construídos e destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais de interesse social, por órgãos ou entidades da administração pública especificamente criados para esse fim; * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. II - quando móveis dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos; a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe. § 1º Os imóveis doados com base na alínea b do inciso I deste artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação pelo beneficiário. § 2º A administração poderá conceder direito real de uso de bens imóveis, dispensada licitação, quando o uso se destina a outro órgão ou entidade da Administração Pública. § 3º Entende-se por investidura, para os fins desta lei, a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea a do inciso II do Art. 23 desta lei. § 4º A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado. * § com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. § 5º Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obrigações serão garantidas por hipoteca em 2º grau em favor do doador. * § com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. § 6º Para a venda de bens imóveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no Art. 23, inciso II, alínea b, desta lei, a administração poderá permitir o leilão. * § com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. Art. 18 - Na concorrência para a venda de bens imóveis, a fase de habilitação limitar-se-á à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a 5% (cinco por cento) da avaliação. Art. 19 - Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis; II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;
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III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. Lei 8666, de 21 de junho de 1993 9 * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994.
CAPÍTULO II Da Licitação
SEÇÃO I Das Modalidades, Limites e Dispensa Art. 20 - Às licitações serão efetuadas no local onde se situar a repartição interessada, salvo por motivo de interesse público, devidamente justificado. Parágrafo único. O disposto neste artigo não impedirá a habilitação de interessados residentes u sediados em outros locais. Art. 21 - Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências e das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizadas no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez; I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo, ainda, a administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição. * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. § 1º O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação. § 2º O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será: I - quarenta e cinco dias para: a) concurso; b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"; * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. II - trinta dias para: a) concorrência, nos casos não especificados na alínea b do inciso anterior; b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço". * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. III - quinze dias para tomada de preços, nos casos não especificados na alínea b do inciso anterior, ou leilão; * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. IV - cinco dias úteis para convite. * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. Lei 8666, de 21 de junho de 1993 § 3º Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. * § com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. § 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. Art. 22 - São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão; § 1º Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. § 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. § 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo e 3 (três), pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. § 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. § 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no Art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. * § com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. § 6º Na hipótese do § 3º deste artigo, existindo na praça mais de três possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. * § com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. § 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. § 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.
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§ 9º Na hipótese do § 2º deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital. * § com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. Lei 8666, de 21 de junho de 1993 Art. 23 - As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até Cr$ 100.000.000,00 (cem milhões de cruzeiros); b) tomada de preços - até Cr$ 1.000.000.000,00 (hum bilhão de cruzeiros); c) concorrência - acima de Cr$ 1.000.000.000,00 (hum bilhão de cruzeiros); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até Cr$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de cruzeiros); b) tomada de preços - até Cr$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de cruzeiros); c) concorrência - acima de Cr$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de cruzeiros). § 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. * § com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. § 2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. * § com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. § 3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no Art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. * § com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. § 4º Nos casos em que couber convite, a administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. § 5º É vedada a utilização da modalidade convite ou tomada de preços, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquele do executor da obra ou serviço. * § com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. § 6º As organizações industriais da Administração Federal direta, em face de suas peculiaridades, obedecerão aos limites estabelecidos no inciso I deste artigo também para suas compras e serviços em geral, desde que para a aquisição de materiais aplicados exclusivamente na manutenção, reparo ou fabricação de meios operacionais bélicos pertencentes à União. * § com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. Art. 24 - E dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até cinco por cento do limite previsto na alínea a do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. Lei 8666, de 21 de junho de 1993 II - para outros serviços e compras de valor até 5% (cinco por cento) do limite previsto na alínea a do inciso II do artigo anterior, e para alienações, nos casos previstos nesta lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do Art. 48 desta lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia. * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
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* Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade; Lei 8666, de 21 de junho de 1993 13 XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exigüidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea a do inciso II do Art. 23 desta lei; * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. XIX - para as compras de materiais de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. XXI - para a aquisição de bens destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento à pesquisa credenciadas pelo CNPq para este fim específico. * Acrescido pela Medida Provisória 1531-7, de 20.06.1997. XXII - na contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica, com concessionário ou permissionário do serviço público de distribuição ou com produtor independente ou autoprodutor, segundo as normas da legislação específica. * Acrescido pela Medida Provisória 1531-10, de 18.09.1997. Art. 25 - É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no Art. 13 desta lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. § 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa, cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o Lei 8666, de 21 de junho de 1993 fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. Art. 26 - As dispensas previstas nos §§ 2° e 4° do Art. 17 e nos incisos III a XXII do Art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no Art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do Art. 8° desta lei deverão ser comunicados dentro de três dias à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos. Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. * Acrescido pela Medida Provisória 1531-10, de 18.09.1997.
SEÇÃO II
Da Habilitação Art. 27 - Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal.
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Art. 28 - A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em: I - cédula de identidade; II - registro comercial, no caso de empresa individual; III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores; IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir. Art. 29 - A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em: I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; III - prova de regularidade para a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. Lei 8666, de 21 de junho de 1993 Art. 30 - A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. § 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: * § com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazo máximos; * Com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994. II - (vetado); a) (vetado); b) (vetado); § 2º As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório. * § com redação dada pela Lei 8883, de 08.06.1994 § 3º Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. § 4º Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. § 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta lei, que inibam a participação na licitação. § 6º As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal
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ANEXO B – ASPECTOS CRIMINAIS E PENAIS DA LEI DE LICITAÇÕES
Antes de falar em crimes ou penalidades vale conceituar o funcionário público para fins penais da Lei n.º 8.666/93. A Lei de Licitações expressamente prevê o conceito de funcionário público no art. 84:
Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público. §1.º. Equipara-se a servidor público para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.
Indaga-se acerca do conceito previsto nos arts. 327 e 337-D do Código Penal se este não poderia ser aplicado também aos crimes definidos nesta lei especial. Há de entender-se que não, porque a Lei n.º 8.666/93 utiliza conceito próprio de funcionário público, inviabilizando a regra de extensão prevista no art. 12 do CP. A disposição do art. 83 diz que aos crimes definidos na Lei de Licitações, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os servidores públicos à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.
Diferente do previsto no Código Penal, a pena pecuniária tem características próprias na Lei de Licitações. Está prevista cumulativamente com a pena privativa de liberdade em todos os crimes desta lei (arts. 89-98) como veremos a seguir:
� Art. 89. O tipo penal pune quem dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas nos arts. 24 e 25 da lei, ou – visando proteger o princípio do procedimento formal - deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. O crime consuma-se com contratação da obra ou serviço sem licitação. O elemento subjetivo é o dolo. Não foi prevista em lei a modalidade culposa. Assim, se o funcionário não vier a exigir licitação por negligência, não terá praticado o delito, ainda que seja responsabilizado administrativamente. A pena prevista é de detenção, de três a cinco anos, e multa. O crime é afiançável já na fase policial (art. 322, CPP), mas não permite a concessão de sursis (art. 77 do CP) nem a aplicação da suspensão condicional do processo (art.89 da Lei n.º 9.099/95). O parágrafo único dispõe que incorre na mesma pena quem concorre para a consumação da ilegalidade e beneficia-se da dispensa ou inexigibilidade para celebrar contrato com o Poder Público.
� Art. 90. Prevê o artigo a conduta de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. O tipo penal visa resguardar o princípio da competitividade das licitações públicas. As condutas pressupõem ao menos dois agentes, que poderão ser dois concorrentes, ou um concorrente e o administrador responsável pela licitação. Se os concorrentes, além de fraudar a licitação, oferecem vantagem ilícita ao administrador, que a aceita, apresentam-se os crimes de corrupção ativa e passiva, que absorvem o presente ilícito, por serem mais graves. O elemento subjetivo é o dolo específico de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Sem essa conduta interna não se perfaz o crime. Será admissível a tentativa. A pena cominada é de detenção, de dois a quatro anos, e multa. Enseja o sursis, desde que se trate de réu primário, de bons antecedentes, vindo a pena a ser aplicada em seu grau mínimo, bem como a conversão da pena de detenção por duas penas restritivas de direitos, ou uma restritiva de direitos e multa (art. 44, §2.º, in fine, do CP).
� Art. 91. Esse artigo é semelhante ao crime de advocacia administrativa prevista no art. 321 do Código Penal. Entretanto, a hipótese é bem mais específica: "patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário". A objetividade jurídica do tipo penal é a imparcialidade dos funcionários públicos em face das pretensões dos particulares. Em todo caso, será indispensável a invalidação do ato (instauração da licitação ou celebração de contrato) pelo Poder Judiciário. A pena prevista é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa. O crime ficaria na alçada do Juizado Especial Criminal (Lei n.º 10.2059/01).
� Art. 92. A primeira parte do artigo comentado prevê a conduta de "admitir, possibilitar ou dar causa à qualquer modificação ou vantagem em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público". O objetivo da norma é preservar os contratos administrativos, que deverão ser cumpridos conforme foram celebrados. Na segunda parte, o tipo penal prevê a hipótese de quem "pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade". Nesse sentido, diz o art. 50 da Lei de Licitações que a Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento, sob pena de nulidade. Entretanto, quando estiverem presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada, não haverá crime. Por fim, o parágrafo único incrimina de igual maneira o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou dela se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais. A pena prevista é de detenção, de dois a quatro anos, e multa. Se aplicada em seu grau mínimo, admite-se a suspensão condicional da pena e a substituição por penas restritivas de direitos.
� Art. 93. O tipo penal é deveras genérico: "impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório" . Esse dispositivo veio substituir o crime do art 335 do CP que tinha redação parecida, mas se referia apenas à concorrência pública ou venda em hasta pública. A pena é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
� Art. 94. O tipo prevê: "devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo". Esse dispositivo acabou revogando o art. 326 do CP que tinha redação idêntica, mas referia-se apenas à concorrência pública. O objetivo é garantir a lisura da licitação, punindo o agente que se conhece do conteúdo da proposta apresentada, pouco importando se abre o envelope, coloca-o contra a luz, consulta um funcionário, enfim, em qualquer dessas hipóteses, o sigilo será violado. Trata-se de uma espécie de violação de segredo funcional. A pena é de detenção, de dois a três anos, e multa.
� Art. 95. O crime é de afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo. O dispositivo revogou a parte final do art. 335 do CP que tinha redação semelhante, entretanto, a pena foi consideravelmente aumentada. O licitante afastado em razão do recebimento de vantagem irá responder pelo crime nos termos do previsto no parágrafo único. Interessante notar que o tipo penal não admite a tentativa. Assim, basta procurar afastar para a realização do crime. A pena é de detenção, de dois a quatro anos, e multa.
� Art. 96. O crime desse artigo é de fraudar licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias mediante as seguintes condutas: elevar arbitrariamente os preços; vender, como verdadeira ou perfeita, mercadoria ou falsificada ou deteriorada; entregar uma mercadoria por outra; alterar substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; e tornar, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato. Esses comportamentos são taxativos e não admitem ampliação. Em todas essas modalidades, é importante afirmar que se ausente prejuízo para a Fazenda Pública não há que se cogitar de delito algum, por expressão disposição do caput do artigo. Conseqüentemente, o crime consuma-se com a efetivação do prejuízo, que se apresenta no pagamento da fatura. Portanto, admite-se a tentativa. A pena é de detenção, de três a seis anos,
� Art. 97. A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública é uma das sanções administrativas previstas no art. 87 da Lei de Licitações. Ela perdurará até que seja promovida a reabilitação perante a autoridade que aplicou a penalidade ou decorrido o prazo de dois anos. Dito isso, o tipo penal do art. 97 prevê como crime a conduta de "admitir à licitação
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ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo". O parágrafo único prevê que o declarado inidôneo que venha a solicitar ou contratar nessa condição também responda pelo crime. Ocorre que se o licitante ou contratado obter a revogação de inidoneidade por via judicial, deixa de subsistir o ilícito penal por falta de elemento normativo do tipo. Não tendo sido previsto a modalidade culposa do crime, não responde pelo delito o funcionário público que, atabalhoadamente, admitir à licitação empresa ou profissional sem verificar sua idoneidade. A pena cominada para esse delito é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
� Art. 98. O art. 34 dessa lei prevê que os órgãos da Administração Pública que realizem licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação. Esse registro deverá ser amplamente divulgado e permanecer aberto aos interessados. As regras se estendem do art. 34 até o art. 37 e visam garantir a regularidade e eficiência da Administração na hora de contratar. Por isso é que o tipo penal do art. 98 pune quem "obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito. A pena cominada é a de detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
Quanto aos aspectos processuais o art. 100 é expresso ao dizer que os crimes definidos na Lei de Licitações são de ação pública incondicionada e que caberá ao Ministério Público promovê-la. E nem poderia ser de outra forma, uma vez que o prejuízo é sempre à Fazenda Pública. Assim, qualquer pessoa poderá embasar a iniciativa do representante do Ministério Público, oferecendo-lhe informações sobre o fato e sua autoria por escrito (art. 101) ou verbalmente (parágrafo único do art. 101). Entretanto, há ressalva expressa a respeito do cabimento de ação privada subsidiária da pública em caso de não oferecimento da denúncia no prazo legal (art. 103). A lei prevê um procedimento especial nas ações penais que tenham por objetivo os crimes de licitações (arts. 104-108). Assim, recebida a denúncia, o réu terá o prazo de dez dias contado da data de seu interrogatório para oferecer defesa escrita, podendo juntar documentos, indicar provas que pretenda produzir e arrolar até cinco testemunhas. Após ouvidas as testemunhas e praticadas as diligências deferidas pelo juiz, as partes oferecerão alegações finais no prazo de cinco dias. Decorrido esse prazo e conclusos os autos dentro de 24 horas para o juiz, este terá dez dias para decidir. Após, o recurso cabível é a apelação que deverá ser interposta em cinco dias. Apenas subsidiariamente aplicar-se-ão as regras do CPP.
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ANEXO C – CASOS DE FRAUDES EM LICITAÇÕES NO BRASIL, FOTOS
CEDIDAS PELO PROFESSOR NILO CRUZ, AUDITOR DA CGU.
Residência de empregada doméstica desempregada –
uma das duas sócias da empresa
Residência de trabalhador rural – outro sócio da
empresa
Sede da Juacema, onde reside o sogro do procurador da empresa
A empresa Juacema Construções Ltda. firmou contratos sem licitação (dispensa em função de calamidade pública) com várias prefeituras no RN (P refeitura de Santa Cruz – contratos
superiores a R$ 3,2 milhões, Prefeitura de Sítio No vo – contrato da ordem de R$ 1 milhão etc)
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Residência de um dos sócios da empresa que foi contratada pela prefeitura de Pendências – RN, por dispensa de licitação, para executar obras em valor
superior a R$ 1 milhão (o proprietário é um trabalha dor braçal que trabalha descarregando caminhões e o out ro
sócio é um agricultor)
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Início da fiscalização da execução física da obra:
Fiscalização de construção de Estação de Tratamento de Esgoto município sediado na Zona da Mata - Minas Gerais
Alguns instantes depois...
NO RELATÓRIO “... O servidor só não foi atingido pela parede porque afastou -se rapidamente do local. Porém, acabou sendo atingido totalmente por uma carga de esgoto.”
