LIBERDADES ECONÔMICAS, DIREITOS FUNDAMENTAIS E · Cadernos de Pós-Graduação em Direito,...

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∗Esse artigo, agora atualizado, foi publicado originalmente com o título Les droits fondamentaux des enfants face aux libertés

économiques, in Libertés économiques et droits de l’homme, sous la direction de Véronique Champeil-Desplats et Danièle Lochak, Presses Universitaires de Paris Ouest, 2011, p. 257-269.

∗∗Professora Associada de Direito Privado na Faculdade de Direito da Universidade de Camerino (Itália).

LIBERDADES ECONÔMICAS, DIREITOS FUNDAMENTAIS E

PROTEÇÃO DOS MENORES∗

Maria Cristina De Cicco∗∗

n. 32, 2015

Cadernos de Pós-Graduação em Direito, Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, n. 32, 2015

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Cadernos de Pós-Graduação em Direito : estudos e documentos de trabalho / Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP, São Paulo, n. 1, 2011-. Mensal ISSN: 2236-4544 Publicação da Comissão de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo 1. Direito 2. Interdisciplinaridade. I. Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de

Direito da USP CDU 34


Os Cadernos de Pós-Graduação em Direito, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, constitui uma publicação destinada a divulgar os trabalhos apresentados em eventos promovidos por este Programa de Pós-Graduação. Tem o objetivo de suscitar debates, promover e facilitar a cooperação e disseminação da informação jurídica entre docentes, discentes, profissionais do Direito e áreas afins. The Postgraduate Legal Conference Papers are published by the School of Law of the University of Sao Paulo in order to publicize the papers submitted at various events organized by the Postgraduate Program. Our objective is to foster discussion, promote cooperation and facilitate the dissemination of legal knowledge among faculty, students and professionals in the legal field and other related areas. Los Cuadernos de Posgrado en Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo son una publicación destinada a divulgar los textos presentados en eventos promovidos por este Programa de Posgrado. Su objetivo es suscitar debates, promover la cooperación y facilitar la diseminación de información jurídica entre docentes, discentes, profesionales del entorno jurídico y de áreas relacionadas.

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Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo President of the Postgraduate Studies Commission

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SUMÁRIO/CONTENTS/ÍNDICE

LIBERDADES ECONÔMICAS, DIREITOS FUNDAMENTAIS E PROTEÇÃO DOS MENORES .......................... 4

Maria Cristina De Cicco CADERNOS DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO: ESTUDOS E DOCUMENTOS DE TRABALHO ............................... 22

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LIBERDADES ECONÔMICAS, DIREITOS FUNDAMENTAIS E PROTEÇÃO DOS MENORES∗

Maria Cristina De Cicco∗∗

I Introduzione

O tema em objeto apresenta-se problemático sob diversos aspectos na medida em que os termos que o compõem geralmente são considerados contrapostos. Isso todavia não corresponde à verdade, como procurar-se-á demonstrar.

Falar de liberdades econômicas significa, de fato, abordar o problema relativo ao comportamento das empresas1 e dos operadores econômicos em geral, no âmbito do livre jogo da concorrência2. Significa também, ocupar-se do papel que o mercado assume na sociedade hodierna e no atual ordenamento jurídico, não excluindo os perfis inerentes à responsabilidade e, talvez, antes de tudo, à responsabilização3 da atividade dos operadores econômicos4.

No ordenamento italiano, a liberdade de iniciativa privada é prevista no art. 41 da Constituição não de forma absoluta, mas com os limites, indicados nos parágrafos 1 e 2, da utilidade social e do respeito da dignidade humana5. A liberdade de iniciativa econômica privada, portanto, tem um conteúdo limitado internamente pelo respeito do valor máximo do ordenamento, a proteção da pessoa

∗Esse artigo, agora atualizado, foi publicado originalmente com o título Les droits fondamentaux des enfants face aux libertés économiques, in Libertés économiques et droits de l’homme, sous la direction de Véronique Champeil-Desplats et Danièle Lochak, Presses Universitaires de Paris Ouest, 2011, p. 257-269.

∗∗Professora Associada de Direito Privado na Faculdade de Direito da Universidade de Camerino (Itália). 1V., sobre esse assunto, as sempre lúcidas páginas de OPPO, Giorgio. Impresa e mercato. Rivista di Diritto Civile, Milano, v. 1, p. 421 ss., 2001, que evidencia como a empresa, inclusive a empresa pública, «não pode se subtrair à obra de conciliação dos interesses socialmente essenciais» (p. 422).

2O imperativo para a empresa do respeito da utilidade social nos termos do art. 41, parágrafo 2, Const. faz com que o mercado seja, nas palavras de Giorgio Oppo, «um lugar de conciliação de interesses no nome daqueles valores» (OPPO, Giorgio. op. cit., p. 421).

3O tema da responsabilidade social da empresa, que surgiu contemporaneamente ao fenômeno da globalização, conquista cada vez mais espaço na atenção dos atores do processo produtivo, como demonstra o debate sempre atual sobre esse ponto na esfera das Instituições Europeias (cfr. COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE. Libro Verde: Promuovere un quadro europeo per la Responsabilità sociale delle imprese (presentato dalla Commissione). Bruxelles, 18.7.2001. COM(2001) 366. Disponível em: <http://www.csspd.it/download/ALLEGATI_CONTENUTI/csrgreenpaper_it.pdf>. Isso está a significar que somente mediante esforços conjuntos será possível desenvolver e aplicar a estratégia europeia de promoção da responsabilidade social das empresas, que poderá constituir uma ferramenta a mais para garantir a efetividade dos direitos da pessoa humana. Nesse contexto é muito importante incentivar a conscientização da necessidade de uma nova cultura empresarial que induza a respeitar os direitos das pessoas, especialmente dos menores. Esse resultado pode ser alcançado mediante uma forte campanha de sensibilização dos consumidores que os torne conscientes do próprio poder de aquisição e prontos a favorecer a sobrevivência, no mercado, de produtos éticos. Os consumidores devem adquirir consciência de que não existe direito sem dever. No caso específico, ao lado do direito à especial disciplina de proteção por parte do ordenamento, o consumidor tem o dever de controlar e exigir um comportamento correto e ético por parte das empresas.

4PERLINGIERI, Pietro. Cultura d’impresa. In: Le Corti marchigiane. Napoli: ESI - Edizioni Scientifiche Italiane, 2003. p. 3 ss. 5Na Constituição italiana, a referência aos interesses sociais está presente em duas normas centrais, arts. 41 (liberdade de iniciativa econômica) e 42 (função social da propriedade), além de ser «uma constante em grande parte das normas constitucionais em matéria econômica», como não deixa de salientar LUCIANI, Massimo. Economia nel diritto costituzionale. In: Digesto, Sez. pubbl. Torino: Utet, 1990. p. 373 ss.

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humana, de modo que liberdades econômicas e direitos fundamentais não são termos contrapostos, mas sim, correlatos.

A questão, então, deve ser abordada na ótica da revaloração do valor e da centralidade da pessoa no mercado, superando uma lógica construída sobre a mera racionalidade econômica e relendo a relação entre a pessoa e o mercado em chave axiológica.

Colocam-se, assim, as bases para a construção de um sistema de direito civil constitucional idôneo para realizar a funcionalização das situações patrimoniais àquelas existenciais, as quais, efetivando os princípios constitucionais, têm uma preeminência indiscutível. Nessa ótica, é fácil verificar que o ponto de tensão na problemática em exame reside justamente na relação entre a pessoa e o mercado, onde emerge a necessidade de sobrepor às regras do mercado, a pessoa humana independentemente da sua capacidade de aquisição de produtos ou serviços6. Somente uma correta abordagem da dialética pessoa-mercado pode concretamente conseguir criar um denominador comum entre a dimensão dos direitos fundamentais da pessoa e os critérios reguladores do mercado e da concorrência.

Em relação ao outro termo da questão, ouseja, os menores de idade, deve ser esclarecido que a Constituição italiana não define um estatuto de proteção completo, mas, justamente, insere o favor minoris em um quadro geral de promoção dos direitos da pessoa. Isso porque o menor de idade é antes de tudo, pessoa. Ser menor de idade, de fato, significa ser pessoa em um determinado período da vida. Uma pessoa, portanto, institucionalmente vulnerável, mas sempre pessoa que, como tal, deve ser defendida e protegida.

Não se deve esquecer que a criança é também parte de uma complexa engranagem de um mundo globalizado e marcado pelas regras do mercado. Por isso mesmo, em uma perspectiva de correlação entre liberdades econômicas e direitos fundamentais, ela deve receber uma proteção especial do ordenamento jurídico também quando se encontra exposta ao consumo de bens e serviços.

II Os fundamentos gerais da relação entre mercado e direitos fundamentais

O quadro constitucional e o núcleo dos valores e princípios que decorrem dessa circunstância constitui assim o único meio para realizar aquela interação entre a esfera social e a esfera econômica necessária para restabelecer o justo equilíbrio entre regras de valor e regras de mercado7. A proteção dos menores e a tutela efetiva de seus direitos pode encontrar uma completa realização somente perseguindo uma ética dos negócios que seja uma autêntica expressão daqueles valores e daqueles princípios reconhecidos e garantidos pela Constituição. A tutela da pessoa humana e de seus direitos fundamentais constitui um valor essencial do ordenamento e os conceitos de direitos invioláveis do

6Mostram-se sempre atuais as palavras de DAHRENDORF, Ralf. La libertà che cambia. Bari: Laterza, 1995. p. 163 s.: «[…]L’umanità deve modificare i suoi criteri per offrire quello che conta realmente, una soddisfazione che nessuna quantità di denaro può comprare, un senso di appagamento prodotto dai valori veramente importanti ... non tutto, in effetti, può essere comprato, non l’amore, non la capacità creativa o il talento, neppure la salute, non il tempo,non la fede e la speranza e neppure la libertà[…]».

7PERLINGIERI, Pietro. Economia e diritto. In: PERLINGIERI, Pietro Il diritto dei contratti fra persona e mercato. Problemi del diritto civile. Napoli: ESI - Edizioni Scientifiche Italiane, 2003. p. 273.

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homem, de personalidade, de deveres inderrogáveis de solidariedade aos quais faz referência o art. 2 Const., mostram a relevância e o valor do solidarismo no sistema constitucional.

Afirmar que economia e direito não se apresentam como mundos separados, representando ao contrário aspectos de uma complexa realidade em si unitária significa afirmar que o mercado não configura um fenômeno completamente autoregulado8 ou, ao contrário, heterorregulado, mas sim, «uma instituição ao mesmo tempo econômica e jurídica, representado pelo seu estatuto jurídico, como tal caracterizados por escolhas políticas»9.

As razões da incidência da tutela dos menores sobre a atividade de empresa se justificam portanto justamente em virtude da finalidade de contribuir para realizar um progresso econômico e social, em um quadro global totalmente coerente com o ditado constitucional.

Parece, então, imprescindível, sobretudo neste momento histórico, que o direito assuma a tarefa que lhe é própria, realize isto é a função de direção ética do comportamento dos operadores econômicos, os quais podem definir o próprio operado legítimo somente se este não estiver em contraste com os princípios fundamentais do ordenamento jurídico, antes de tudos, o respeito da dignidade da pessoa e de seus direitos fundamentais.

O direito, de fato, não se propõe somente objetivos relativos à maximização do lucro baseando-se em razões de mera eficiência econômica. Tarefa do direito não é somente a distribuição da riqueza, mas também a sua redistribuição, tarefa mais alta e importante do Estado Social de Direito, com o objetivo de consentir a remoção daqueles obstáculos que, nos termos do art. 3, par. 2 da Constituição, impedem o pleno e livre desenvolvimento da pessoa humana.

Esse enfoque parece ser o mais conforme à hierarquia dos valores expressos no Texto Maior e também no ditado nos termos do art. 41 da Constituição, que, como vimos, estabelece não somente que a iniciativa privada é livre, mas também que ela não possa ser exercida em contraste com a utilidade social ou de modo a causar dano à dignidade, segurança e liberdade humana. A hierarquia dos valores ditada pelo Constituinte italiano impõe, portanto, garantir a liberdade econômica regulamentando-a, para fins de concretizar aqueles valores sociais da qual é capaz.

A necessidade de interação entre liberdades econômicas e direitos fundamentais está sendo advertida cada vez mais, principalmente depois do Tratado de Maastricht, pela própria política comunitária que prevê controles e corretivos para que o livre jogo das forças do mercado não se coloque em contraste com os direitos fundamentais.Tradicionalmente, as liberdades econômicas previstas no Tratado da Comunidade Européia (livre circulação dos trabalhadores, das mercadorias, dos serviços e dos capitais) foram tidas fundamentalmente como ligadas às exigências da integração do mercado europeu, isto é, funcionalizadas a ele. Todavia, numa visão coerente aos valores do ordenamento, esse nexo funcionalé somente uma parte do significado próprio das liberdades10. De fato, olhando para aquele que pode ser tido como o ponto de chegada atual da evolução dessas

8Para uma visão no sentido contestado no texto, v. IRTI, Natalino. L’ordine giuridico del mercato. Roma; Bari: Laterza, 1998, para quem o centro do «novo direito privado» é o «conceito jurídico do mercado», de maneira que o direito do mercado «é propriamente um novo direito comercial» (p. 76 ss.).

9PERLINGIERI, Pietro. Economia e diritto, cit., p. 272. 10Cfr., de toda sorte, as considerações de RIDOLA, Paolo. Diritti di libertà e mercato nella «costituzione europea». Quaderni Costituzionali, n. 1, p. 15 ss., 2000, para quem a previsão da liberdade de mercado no quadro dos objetivos e dos valores sociais, ambientais e solidários da integração europeia fixados pelo art. 2 do Tratado CE «dissolve o mito da completa “neutralidade” da ordem do mercado em relação às finalidades e objetivos que não sejam totalmente endógenos à sua “ordem espontânea”» (p. 37).

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liberdades, percebe-se estar na presença de situações subjetivas imputáveis não mais e somente ao homo economicus, mas, sim, à pessoa; situações subjetivas que vão bem além da esfera das relações patrimoniais11.

O próprio Tribunal de Justiça está reagindo ao crescente desenvolvimento da tutela dos direitos fundamentais, enfrentando o problema da necessária conciliação entre direitos fundamentais e liberdades (econômicas) garantidas pelo Tratado. Nos conhecidos casos Schmidberger12 e Ômega13, a tutela dos direitos fundamentais é invocada como justificação da limitação das obrigações impostas pelo direito comunitário, ainda que derivantes de uma liberdade fundamental garantida pelo Tratado. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça, apesar de evocar a ideia do mercado comum, vem constantemente afirmando que o livre exercício do comércio e de outras atividades econômicas não constitui uma prerrogativa absoluta, mas, ao contrário, deve respeitar a função social dos bens e das atividades tuteladas.

Como se sabe, a política da União Européia se baseia sobre princípios de liberdade, democracia, respeito dos direitos do homem e do Estado de Direito. O respeito dos direitos humanos por parte da União fundamenta-se na Convenção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais além das tradições constitucionais comuns aos Estados membros, tidas como princípios gerais do direito comunitário. Com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, que reconheceu o valor jurídico da Carta dos direitos fundamentais de Nice, ampliou-se muito a competência do Tribunal de Justiça sobre os direitos da pessoa14. As disposições da Carta dos direitos fundamentais ainda que não extendam as competências da União Europeia, assim como definidas no Tratado, serão diretamente aplicáveis nas matérias de competência da União Europeia nos termos do art. 51, parágrafo 1, da Carta.

Nas referidas sentenças Schmidberger e Ômega, o próprio Tribunal de Justiça afirma que

11A liberdade de empresa é prevista «em conformidade ao direito comunitário e às legislações e praxes nacionais» nos arts. 15 (liberdade profissional) e 16 (liberdade de empresa) da Carta dos direitos fundamentais da União Europeia.

12CGCE, 12 giugno 2003, C-112/00, Eugen Schmidberger Internationale Transport Planzüge contro la Repubblica, in Racc., 2003, I-5659.

13Tribunal de Justiça, I Seção, 14 de outubro de 2004, C-36/02 - Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs GmbH c. Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn, in Corte di Giustizia delle Comunità europee (Prima Sezione), 14 ottobre 2004. Disponível em: <http://www.giurcost.org/casi_scelti/CJCE/C-36-02.htm>: «O direito comunitário não se opõe a que uma atividade econômica consistente na explração comercial de jogos de simulação de homicídios seja proibida por um provimento nacional adotado por motivos de salvaguarda da ordem pública porque tal atividade viola a dignidade humana».

14Uma das novidades mais importantes introduzidas pelo Tratado de Lisboa é representada pelo art. 6 do TUE com o qual a União Europeia adere à Convenção Europeia dos Direitos do Homem e, portanto, sujeita-se à jurisdição do Tribunal de Estrasburgo. Por conseguinte, existem, atualmente, três níveis de tutela dos direitos fundamentais: um interno, assegurado pelas Constituições dos Estados membros, um de direito da União garantido pela Carta dos direitos fundamentais de Nice, um nível convencional garantido pela Convenção Europeia, agora diretamente aplicável nas relações intersubjetivas na esfera do espaço jurídico europeu. A doutrina especialista na matéria acredita que o Tratado de Lisboa reconheceuao sistema jurídico TEDH, que compreende a Convenção e a relativa jurisprudência, um novo status no sistema das fontes na medida em que, com toda probabilidade, lhe será atribuido o benefício da primazia sobre o direito interno que anteriormente era reconhecido somente à normativa comunitária: COLAVITTI, Giuseppe; PAGOTTO, Cesare. Il Consiglio di Stato applica direttamente le norme CEDU grazie al Trattato di Lisbona: l’inizio di un nuovo percorso? Rivista dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti, 2.7.2010. Sobre os problemas que pode acarretar a tutela multinível, v. PROSPERI, Francesco. La tutela dei diritti umani tra teoria generale e ordinamento comunitario. Torino: G. Giappichelli, 2009. Em relação à necessária colaboração entre os Tribunais para uma efetiva garantia dos direitos fundamentais, cfr. PERLINGIERI, Pietro. Leale collaborazione tra Corte Costituzionale e Corti Europee: per un unitario sistema ordinamentale. Napoli: ESI - Edizioni Scientifiche Italiane, 2008.

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«’Conciliar’ as exigências de tutela dos direitos fundamentais não pode assumir o significado de confrontar as liberdades fundamentais com os direitos fundamentais como tal, porque isso implicaria a disponibilidade destes últimos. É necessário, ao contrário, verificar em que medida os direitos fundamentais em questão admite limitações».

Na sentença Ômega, em especial, os juízes de Luxemburgo reconheceram que a dignidade humana, integrando o conceito de ordem pública nos termos do art. 30 TCE ainda que na sua historicidade e relatividade, pode limitar a livre prestação dos serviços. O ponto principal do orientamento do Tribunal dizia respeito ao papel da dignidade em nível nacional e comunitário, postaa necessidade de verificar se ela representava um valor que reveste a mesma força em ambos os ordenamentos.

A questão foi resolvida positivamente. De fato, representando a dignidade um princípio fundamental do direito comunitário, agora da União Europeia, não somente porque resultante das tradições constitucionais comuns aos Estados membros, mas porque expressamente invocada pelo art. 1 da Carta dos direitos fundamentais da UE, o Tribunal não pode «admitir na maneira mais absoluta, qualquer interpretação das liberdades fundamentais que obriguem um Estado membro permitir atos ou comportamentos lesivos da dignidade humana, ou, em outros termos, deve ser possível deixar que sobre a derrogação relativa à ordem pública influam considerações concernentes a um bem jurídico cuja tutela e cujo respeito são garantidos pelo próprio direito comunitario».

Na sentença Schmidberger15 o Tribunal de Justiça, pela primeira vez, enfrentou a questão da compatibilidade entre direitos fundamentais reconhecidos pelo Tratado de Nice e a liberdade econômica de circulação. O Tribunal, na ocasião, privilegiou uma interpretação funzional respeito ao enfoque tradicional fundado na ordem pública e na segurança pública, efetuando uma ponderação entre os interesses em causa, ou seja, de um lado a liberdade de circulação das mercadorias e de outro, a liberdade de expressão e de reunião, evocando para tanto, o princípio de proporcionalidade.

Na gradual mudança de perspectiva que marcou o caminho da jurisprudência comunitária para uma tutela mais efetiva dos direitos fundamentais16, tomou-se consciência de que o mercado é somente um instrumento, um meio para alcançar o objetivo primário da tutela da pessoa e de seus direitos.

III Os direitos dos menores face ao exercício das liberdades econômicas

Com específica referência aos menores, é necessária uma especificação preliminar. O menor, de fato, mais do que sujeito de direitos, foi sempre visto como objeto de (tutela de) direitos17. Basta pensar, a esse propósito, na disciplina do direito de família e, em especial, do poder parental vigentes na Itália até poucas décadas atrás18. Isso porque todo debate relativo à pessoa e aos seus direitos

15CGCE, 12 giugno 2003, C-112/00, Eugen Schmidberger Internationale Transport Planzüge contro la Repubblica, in Racc., 2003, I-5659

16V., sobre esse ponto, PROSPERI, Francesco. op. cit. 17Sobre o assunto v., as interessantes páginas de CAPOGRASSI, Giuseppe. Riflessioni sulla autorità e la sua crisi. Lanciano, 1921. In: OPERA. Milano: Giuffrè, 1959. v. 1, p. 151 ss., para quem, no âmbito da familía, era imperativo promover a dignidade humana do menor, como aplicação do princípio de igualdade substancial (p. 265).

18Em fevereiro de 2014 entrou em vigor a nova reforma do regime de filiação (lei n. 219 de 0 de dezembro de 2012) que finalmente eliminou toda e qualquer forma de discriminação dos filhos com base no nascimento.

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fundamentais foi abordado, e infelizmente, continua sendo, através das categorias jurídicas da capacidade e do status19. Esse enfoque, certamente não mais coerente com os valores hierarquicamente superiores, pode (e deve) ser superado. Parece, então, indispensável fazer referência, como sugerido pela melhor doutrina, ao status personae20, o qual pode ser entendido como «configuração subjetiva de um valor»21 .

Este valor, de fato, consagrado nos art. 2 e 3, parágrafo 2º da Constituição it., que reconhecem e garantem os direitos fundamentais do homem e consagram o dever da República de remover os obstáculos que impedem o livre e pleno desenvolvimento da pessoa humana, não pode ser comprimido por reconstruções teóricas cujo único fim resulta ser a reconstrução perfeita do sistema, em vez da proteção das situações merecedoras de tutela de acordo com o ordenamento. Na verdade, a dicotomia tradicional entre capacidade jurídica e capacidade de agir surge e opera na esfera das relações patrimoniais, de modo que se revela inadequada em relação às situações existenciais, em virtude da falta de homogeneidade dos pressupostos e do objeto sobre o qual incidem.

Parece mais correto, portanto, o enfoque daquela parte da doutrina que, referindo-se aos direitos fundamentais e àquelas situações cujo exercício representa o desenvolvimento da personalidade humana, não distinue entre capacidade jurídica (entendida como mera titularidade de situações jurídicas subjetivas) e capacidade de exercício (entendida como possibilidade de exercitar essas situações)22. Com isso, claro, não se pretende afirmar que essa distinção tenha perdido qualquer utilidade, mas somente que, no que tange aos direitos humanos e às situações existenciais, não faz sentido algum atribuir a titularidade sem permitir a sua utilização, posto que isso significaria, nesse contexto, negar a existência mesmo de tais direitos a determinados sujeitos23. De fato, em relação ao Poder Parental, encontra-se superadaa ideia de mera “submissão” à vontade do adulto, advertindo-se cada vez mais a necessidade de reconhecer ao menor o poder de dipor das situações existenciais, compativelmente com a as suas capacidades crítica-avaliadora e de discernimento. Nessa perspectiva, o poder parental deve ser entendido como “ufficio”, destinado a promover as potencialidades do menor e a incentvar as suas concretas capacidades de auto-determinação24. A capacidade como sinônimo de responsabilidade, portanto, deve ser proporcional, na prática, em relação à aquisição gradual de maturidade e discernimento por parte da criança.

Esta abordagem também não pretende negar relevancia às situações particolares, repropondo, ainda que em outros termos, inúteis achatamentos e generalizações que não levem na

19Nesse sentido, STANZIONE, Pasquale. Minorità e tutela della persona umana. Il Diritto di Famiglia e delle Persone, v. 29, n. 2, p. 758 ss., 2000.

20PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad. e org. de Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 706 ss.

21Assim, PERLINGIERI, Pietro; FEMIA, Pasquale. Nozioni introduttive e princípi fondamentali del diritto civile. 2. ed. Napoli: ESI - Edizioni Scientifiche Italiane, 2004. p. 128.

22PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, cit. Sul punto v. GIORGIANNI, Michele. In tema di capacità del minore do ETA. Rassegna di Diritto Civile, Milano, p. 103 ss., 1987, para quem, o reconhecimento ao menor das esferas de liberdade comporta o reconhecimento também das ferramentas necessárias para exercê-los. Por conseguinte, se o exercício de tais liberdades implica também elargir uma soma módica de dinheiro, como por ex., a inscrição a uma associação esportiva, «non solo tale erogazione sarà valida, ma il genitore ha l’obbligo di fornirgliela» (p. 111).

23PERLINGIERI, Pietro. La personalità umana nell’ordinamento giuridico. Napoli: Jovene, 1972. p. 137 ss. 24V., entre outros, STANZIONE, Pasquale. Diritti fondamentali dei minori e potestà dei genitori. In: PERLINGIERI, P. (a cura di). Rapporti personali nella famiglia. Napoli: ESI - Edizioni Scientifiche Italiane, 1982. p. 88 ss.; RUSCELLO, Francesco. La potestà dei genitori. Rapporti personali. Artt. 315-319. Milano Giuffrè, 1996. (Collana Il Codice Civile. Commentario).

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devida consideração as peculiaridades de cada situação,de cada contexto de vida. A própria idade, a qual pode ser vista como particularidade da pessoa em um dado período da sua vida, não pode induzir a análises meramente descritivas voltadas a classificar os sujeitos e, em um segundo momento, lhe atribuir específicas prerrogativas, direitos e deveres. A idade, de fato, não é somente um dado numérico que contribui para individuar o desenvolvimento físico e psicológico da pessoa, mas representa um daqueles elementos que, juntamente com outros, concorrem a estabelecer a sua identidade25, «fornece as coordenadas para entender a variabilidade das necessidades e dos interesses»26.

Se uma das características do direito é a sua função promocional27, ocorre reconhecer a necessidade, cada vez mais evidente, de oferecer uma proteção do menor em chave promocional e não simplesmente protecionista28. O crescimento é um processso evolutivo e, nessa ótica, a idade coloca-se como instrumento de proteção do menor e não como índice objetivo para reduzir a sua autonomia.

O que deveria caracterizar a sociedade atual em tema de proteção dos direitos fundamentais é a consciência de que, sobretudo em relação aos sujeitos mais vulneráveis, não é mais suficiente simplesmente reconhecer a sua titularidade, impondo-se também garantir-lhes o exercício, predispondo, ao mesmo tempo, aquelas cautelas necessárias para que a liberdade econômica não prejudique o correto desenvolvimento dos menores.

Nesse sentido, tanto a atividade legislativa, quanto a contribuição da doutrina estão bem loge de assegurar a necessária proteção aos sujeitos vulneráveis, principalmente quando se faz referência à necessária funcionalização da atividade econômica às exigências daqueles sujeitos cujo desenvolvimento livre e saudável poderiam ficar comprometidos por atividades não propriamente respondentes à função social e à utilidade social que, o contrário, deveria caracterizá-las.

Certamente, uma contribuição importante nessa direção, apesar de ser ainda insuficiente, foi dada pelas organizações internacionais e pela União Europeia que, mediante importantes atos, solicitaram os Estados a assumir iniciativas legislativas internas para adequar o ordenamento nacional às obrigações derivantes das convenções internacionais e da legislação comunitária.

E, justamente em relação à proteção dos menores assume fundamental importância, em uma ótica de planificação plurienal, uma não mais recentíssima, mas sempre atual, Comunicação da

25Nesse sentido, BOBBIO, Norberto. I valori e i diritti umani degli anziani cronici non autosufficienti. In: MARTINI, Carlo M. et al. Eutanasia da abbandono: anziani cronici non autosufficienti. Torino: Rosenberg & Sellier, 1988. p. 53. (Quaderni di promozione sociale; 9).

26STANZIONE, Pasquale. Minorità e tutela della persona umana, cit., p. 760. 27Cfr. BOBBIO, Norberto. La funzione promozionale del diritto. In: BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione. Milano: Giuffré, 1977. p. 13 ss.

28Trata-se, na realidade, de aplicar a Doutrina Jurídica da Proteção Integral do Menor, sustentada pela ONU e contemplada em diversos Tratados e Convenções internacionais. Essa Doutrina, como é notório, eleva o menor a «cidadão», na medida em que se baseia no fundamento de que os menores não são somente objetos de medidas de proteção e receptores do assistencialismo estatal, mas, ao contrário, são titulares efetivos de direitos e protagonistas da defesa dos próprios interesses. V., sobre esse tema, BARATTA, Alessandro. Infanzia e democrazia. Per una interpretazione internazionale sui diritti dei bambini. Materiale per una Storia della Cultura Giuridica, n. 2, p. 495 ss., 1999, que define a Proteção integral como respeito e reconhecimento «de todas as crianças e adolescentes como «sujeitos de direitos humanos originários com a finalidade de evitar a sua emarginalizaçãoou de reintegrar os menores abandonados no sistema normal da infância e da adolescência».

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Comissão29 que propôs as linhas-guias a serem seguidas no plano internacional para que seja dada a necessária atenção às exigências de proteção das crianças. Essa orientação foi confirmada na Comunicação da Comissão de 201130, que elenca entre seus objetivos, a sensibilização dos menores em relação aos próprios direitos31.

Como o direito dos menores é parte integrante dos direitos do homem, como expressamente reconhecido também pelo art. 24 da Carta dos direitos fundamentais da União Europeia, a estratégia idealizada para o biênio 2006-2008 articulou-se em torno a sete objetivos que se propunham, entre outros, de criar um Forum europeu para os direitos dos menores, a realização de uma plataforma web de discussão e de trabalho, o envolvimento dos menores no processo decisional, a instituição de um grupo interserviços da Comissão e a nomeação de um coordenador para os direitos dos menores. É importante notar que o Tratado de Lisbona incluiu explicitamente a proteção dos direitos dos menores entre os objetivos da União Europeia.

Sempre em âmbito comunitário, agora europeu, algumas Diretivas proibiram a utilização de algumas substâncias e previsto cautelas especiais para aqueles produtos destinados aos menores, limitando substancialmente a atividade econômica para proteger o desenvolvimento livre e saudável das crianças. Nesse sentido, é imprescindível evocar a Diretiva 88/378\CE (e sucessivas modificações), relativa à aproximação das legislações dos Estados membros concernentes à segurança dos brinquedos.

Nos termos do art 2 da Diretiva citada, é possível colocar brinquedos no mercado somente quando eles não comprometem a saúde ou a segurança dos usuário ou de terceiros, em relação ao uso normal por parte de uma criança, entendendo-se por colocamento no mercado seja a venda, sja a cessão a título gratuito (art. 2, parágrafo 3).

O anexo II da Direttiva estabelece também os requisitos que os brinquedos devem possuir para que não sejam considerados nocivos para a saúde das crianças. Os riscos inerentes ao uso de brinquedos podem ser «conexos à concepção, à construção e à composição do brinquedo». De toda sorte é necessário que o grau de risco seja comensurado em relação à capacidade dos usuários, em especial quando a idade das crianças às quais os brinquedos são dirigidos for inferior a três anos. Nessa circunstância, quando for possível prever eventuais efeitos negativos para crianças compreendidas nessa faixa etária,é necessária a indicação do limite mínimo de idade ou da circunstância que eles devem ser usados somente sob a vigilância de um adulto.

Interessante também é a referência àquelas que são as propriedades químicas de brinquedos, em particular porque a matéria em questão foi objecto de novas medidas legislativas por parte das instituições comunitárias, que identificaram a necessidade de uma nova alteração da Diretiva em questão.

29Comunicação da Commissão de 4 de julho de 2006 «Verso una strategia dell’Unione europea sui diritti dei minori». 30Comunicação da Commissão ao Parlamento europeu, ao Conselho, ao Comitê econômico e social europeu e ao Comitê das regiões de 15 de fevereiro de 2011, entitulado «Programma dell’Unione europea per i diritti dei minori» [COM(2011) 60 def.

31Pesquisas Eurobarometro mostram que 76 % dos menores intrevistados não sabe que goza de direitos enquanto 79 % não sabe a quem se dirigir em caso de necessodade. A União Europeia pretende, assim, informar melhor os menores sobre os próprios diretos para que eles possam participar nas decisões que lhes dizem respeito.

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Em particular, o n. 3 do Anexo II exige que os brinquedos devam ser produzido de tal maneira que não causem danos à saúde de crianças «por ingestão, inalação ou contato com a pele, membranas mucosas ou olhos». Para este fim, é previsto um teor máximo de certas substâncias consideradas nocivas se excederem determinadas doses, como arsênico, mercúrio, chumbo, etc. Quando a avaliação científica não permitir determinar os riscos com certeza suficiente, é prevista a aplicação do princípio da precaução, a fim de assegurar um elevado nível de proteção da saúde.

Todos esses fatores, evidentemente, incidem, limitando-as, sobre as liberdades econômcas32.

IV A proteção dos menores contra a publicidade comercial

Apesar da Diretiva relativa à comercialização dos brinquedos ter sofrido até aquele momento vinte e duas modificações, o Parlamento europeu, com uma Resolução de 200733 convidou a Comissão a apresentar uma nova revisão da Diretiva relativa a brinquedos e produtos para puericultura. O “Considerando E” da Resolução se dirige, em especial, aos produtos provenientes da China, posto que eles representam quarenta e oito por cento dos produtos perigosos no âmbito comunitário e sobretudo levando em consideração que vinte e quatro por cento deles são destinados a crianças.

Na esteira das orientações acima referidas, a União Europeia voltou a abordar a questão da segurança dos brinquedos com a adoção da Diretiva 2009/48 CE (Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à segurança dos brinquedos) e recepcionada no ordenamento italiano pelo Decreto Legislativo n. 54 de 11 de abril de 2011. Diretiva que, com o Regulamento n. 681/2013 de 17 de julho de 2013 foi objeto de outra intervenção legislativa por parte da União Europeia, que alterou o Anexo II, Parte II.

A sucessão de diversas intervenções normativas é um sintoma da exigência de fornecer ferramentas práticas para assegurar que os produtos colocados no mercado e destinados a uma determinadafaixa de consumidores, como as crianças, sejam efetivamente seguros.

Para enfatizar essa exigência, a União Europeia há tempos introduziu uma ferramenta prática e de fácil percepção: a marca C E (para fins de eventuais falsificações, a marca se caracteriza pelo fato de ter a letra C distanciada da letra E).

32Em relação à segurança dos menores, v. a decisão do Tribunal de Justiça, Terceira Seção, de 14 de fevereiro de 2008, causa C-244/06, Dynamic Medien Vertriebs GmbH c. Avides Media AG, in Raccolta della giurisprudenza 2008 I-00505, que confirma o orientamento já enunciado nas senteças Schmidberger e Ômega. Na ocasião o Tribunal de Justiça concluiu que O artigo 28.° CE não se opõe a uma legislação nacional, como a que está em causa no processo principal, que proíbe a venda e a cessão por correspondência de videogramas que não foram objeto de um controle e de uma classificação por uma autoridade regional superior ou um organismo nacional de auto-regulação voluntária com vista à proteção de menores e que não contenha a indicação, por essa autoridade ou organismo, da idade a partir da qual podem ser vistos, exceto se se verificar que um tal procedimento de controlo, de classificação e de rotulagem instituído por essa legislação não é facilmente acessível, não pode ser concluído em prazos razoáveis ou que a respectiva decisão de indeferimento não pode ser objecto de recurso jurisdicional.

33Resolução do Parlamento Europeu de 26 de setembro de 2007 sobre a segurança dos produtos, especialmente dos brinquedos.

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A marca C E tem uma função dupla: por um lado, informativa em relação a quem adquire um produto, voltada a indicar que o brinquedo é um bem seguro porque aprovado pela União Europeia; de outro lado, de requisito dirigido aos produtores, posto que a aplicação da marca no brinquedo é pressuposto legal para que o mesma seja comercializado. Por conseguinte, a ausência da marca é índice de que o brinquedo, colocado no mercado, é um bem não seguro e, portanto, perigoso para a saúde das crianças que entram em contato com ele. A esse respeito, de fato, a jurisprudência italiana, enfatizando a importância da presença da marca C E no brinquedo e interpretando a nova normativa em matéria de segurança dos brinquedos, afirmou que «a colocação no mercado de brinquedos sem a carca C E, antes prevista como crimepelo ab-rogado decreto legislativo n. 313 de 27 de setembro de 1991 (arts. 4 e 11), a partir de 20 de julho de 2011, integra o ilícito administrativo a que se refere o art. 31, parágrafo 4 do decreto legislativo n. 54 de 11 de abril de 2011, que recepcionou a Diretiva 2009/48 CE relaltiva à seguraça dos brinquedos»34.

Na análise da relação entre as liberdades econômicas e os direitos fundamentais merece atenção especial a publicidade comercial. A este respeito, o Tribunal Constitucional italiano, identificando a publicidade comercial como uma atividade empresarial35, afirmou a necessidade de submetê-la a uma intervenção do Poder Legislativo, com o objetivo de proteger bens e valores constitucionalmente protegidos, como a saúde, os menores e, sempre, a dignidade da pessoa.

A função que a publicidade revestia ontem já não é a mesmada atual. De fato, se antesa publicidade se limitava à informação relativa à existência e às características do produto, a publicidade hoje é essencialmente persuasiva, procurando agir sobre as tendências essenciais dos consumidorese provocando nas pessoas um desejo de comprar o produto. A publicidade é capaz de revestir o produto de qualidades que excedem a sua própria realidade, e é pensada em escala mundial, com o objetivo de conquistar territórios (não é um caso que 1% da população mundial consome produtos McDonald’s).

Justamente em razão dessas características, merecem consideração específica as disposições normativas concernentes aos menores, na medida em que, tratando-se de sujeitos ainda em formação, necessitam de maior proteção.

Ocorre fazer uma referência sumária ao Código do consumo36, o qual, coerentemente com o disposto no art. 31, parágrafo 2, Const., prevê uma tutela específica para os menores. O art. 25 prevê uma regulamentação voltada à proteção das crianças e dos adolescentes em âmbito publicitário,

34Corte de Cassação, Pen. Seção III, n. 45330, de 20 de setembro de 2011, in Rivista Trimestrale di diritto penale e della economia, 2012, fasc. 1-2, p. 606

35Trib. constitucional, n. 68, de 23 de junho de 1965, in Giurisprudenza costituzionale, 1965, p. 838; n. 231 de 17 de outubro de 1985, in REPUBBLICA ITALIANA. Corte Costituzionale. Disponível em: <www.cortecostituzionale.it>. La dottrina sul punto non é unânime: a favor do orientamento do Tribunal constitucional v., entre outros, GUIDINI, Gustavo. Introduzione allo studio della pubblicità commercial. Milano: Giuffré, 1968. p. 226 ss.; GATTI, S. Pubblicità commercial. In: ENCICLOPEDIA del diritto. Milano: Giuffré, 1988. v. 37, p. 1058 ss.; FUSI, Maurizio; TESTA, Paolina. Diritto e pubblicità. Milano: Lupetti, 2006. p. 22. (Collana Diritto e comunicazione). No sentido do enquadramento da publicidade na esfera de aplicação do art. 21 Const. it. (liberdade de manifestação do pensamento), v. PACE, Alessandro; MANETTI, Michela. Art. 21. La libertà di manifestazione del proprio pensiero. In: BRANCA, Giuseppe (a cura di). Commentario alla Costituzione Fondato da Giuseppe Branca e continuato da Alessandro Pizzorusso. Bologna: Zanichelli, 2006. p. 60, que todavia reconhecem que a relevância comercial da publicidade impõe também a aplicação do art. 41 Const.

36V. sobre esse ponto, ALPA, Guido; CARLEO, Liliana Rossi (a cura di). Codice del consume. Napoli: ESI - Edizioni Scientifiche Italiane 2005; VETTORI, Giuseppe (a cura di). Codice del consume. Padova: Cedam, 2007.

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reforçando, em favor deles, proteção predispota no Código em tema de publicidade. A norma prevê três hipóteses fundamentais: a proibição da publicidade que abuse da sua natural credulidade, que possa ameaçar a segurança física ou mental deles ou aquela que, empregando menores, abuse dos sentimentos naturais dos adultos para com os mais jovens. Pode-se notar que enquanto nas primeiras duas fattispecie entende-se proteger os menores enquanto destinatários da publicidade, na última eles são tidos em consideração enquanto protagonistas da publicidade e parte do conteúdo da mensagem, de maneira que parece uma proibição prevista mais como garantia da probidade da mensagem do que como uma sua proteção.

Proibição análoga, como veremos a seguir, é prevista também no Código de Autodisciplina publicitária e no Código de Auto regulamentação TV e menores. Essa disposição normativa se caracteriza por proibir um caso especial de publicidade enganosa, o qual se distingue dos outros pela previsão de um critério de avaliação das mensagens mais rigoroso, justificado justamente pela circunstância de que os destinatários da mensagem são menores de idade. A especial categoria de destinatários em suma, justifica a diferenciação da avaliação do grau de engano que contém37. A proibição de ameaçar a segurança dos menores, além disso, deve ser justificado certamente com base em razões extra-econômicas38 e tem como escopo primordial proteger os menores não somente contra mensagens publicitárias tendentes a incitar comportamentos fisicamente perigosos, mas também contra mensagens cujo conteúdo possa provocar transtornos emocionais numa perspectiva voltada para o desenvolvimento saudável da personalidade da criança. Uma publicidade televisiva que martele os menores com modelos que não colocam o valor do próprio menor no fato de ser pessoa, mas, por exemplo, no fato de ser bonito, cria discriminações e produz devastação na psicologia dos menores. Se o menor de idade vale simplesmente porque é pessoa, tem igual valor seja a criança ou adolescente bonito seja aquele que bonito não é.

Outra forma de tutela dos menores presente no Código do Consumo diz respeito às televendas. O art. 31, de fato, proíbe tanto as televendas que incitem os menores a adquirir produtos e serviços explorando a inexperiência ou a credulidade deles [lett. a) e b)], quanto aquela que possam lhes causar um prejuízo moral ou físico [lett. c) e d)].

Concentraremos, então, a nossa atenção em alguns Códigos deontológicos, ferramentas de autoregulamentação através das quais uma determinada categoria de profissionais, fabricantes ou fornecedores de serviços auto-limitam, por assim dizer, a própria atividade para tutelar bens e interesses tidos como particolarmente merecedores de tutela e que, justamente em virtude do exercício de tais atividades, poderiam sofrer um prejuízo.

Vista a importância que hoje em dia assume a media navida de cada um de nós39, tomaremos em consideração o Código de Regulamentação TV e os menores de idade e o Código Internet e menores de idade. 37Assim, FABRIZIO CAFAGGI, in CAFAGGI, Fabrizio; CUFFAROE, Vincenzo; DI VIA, L. Commentario al Decreto Legislativo 25 gennaio 1992, n. 74. In: Le nuove leggi civili commentate. Padova: Cedam, 1993. p. 747 ss.

38Nesse sentido também FUSI, Maurizio. La pubblicità ingannevole: commento al D. Lg. 25 gennaio 1992, n. 74. Milano: Giuffré, 1993. p. 230 ss.

39Inúmeras são as disposições normativas que perseguem o objetivo de tornar efetiva a proteção dos menores em relação à midia. Por exemplo, a diretiva comunitária «Tv sem fronteiras" del 1989, a lei “Mammì"» de 1990 que recepciona essa diretiva, a lei n. 112 de 2004 que delineou toda a ordem do sistema radiotelevisivo italiano e tem o mérito de ter dedicado um inteiro artigo à proteção dos menores (art. 10), ao qual seguiu o Texto Único da radiotelevisão (d.lg. n. 177 de 2005, esp. arts. 34 e 35).

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O Código de Autoregulamentação TV e menores, adotado com o aval da Agência Reguladora nas telecomunicações, adquiriu força de lei como resultado de sua incorporação na Lei n. 112 de 2004. O fim que o mesmo se propõe é chegar a um uso crítico do instrumento TV e, para isso, as empresas televisivas públicas e privadas assumiram o compromisso de fazer com que: «a participação dos menores nas transmissõs televisivas aconteça sempre com o máximo respeito da sua pessoa, sem instrumentalizar a sua idade e a sua ingenuidade, sem abordar com eles argumentos escabrosos e sem lhes fazer perguntas alusivas à sua intimidade e àquela de seus familiares», isso, em especial, não transmitindo imagens de menores autores ou vítimas de crime, não intervistando menores em crise, etc.

É prevista, em particular, a informação preventiva relativa aos programas dedicados aos menores respeito àqueles dedicados a um público somente de adultos, adotando sistemas de sinalização dos mesmos dotados de forte evidência visiva. Além disso, na faixa horária compreendida entre as 7:00 e as 22:30 é proibido transmitir seguências particolarmente cruas ou notícias que possam causar danos ao bem-estar físico e psíquico do menor, enquanto na faixa horária compreendida entre as 16:00 e as 19:00, o controle sobre toda a programação (incluindo aquela publicitária) deve ser efetuado de maneira ainda mais forte. Uma referência específica, uma vez mais, às transmissões publicitárias para as quais se prevê, por exemplo, que as mensa gens em questão não devam re presentar menores em situações perigosas ou consumindo álcool ou substâncias estupefacentes.

A exigência de um Código de Autorregulamentação relativo às relações entre Internet e menores se impôs, ao contrário, recentemente, mas com impacto ainda mais explosivo. Internet, de fato, apresentou-se de imediato como um mundo pleno de potencialidade e de oportunidade, longe de ser imune, porém, de repercussões negativas no desenvolvimento da personalidade humana, em especial para aquelas pessoas, para usar uma expressão provavelmente pouco feliz, ainda em formação, como podem ser considerados os menores.

A conscientização cada vez mais enraizada na sociedade sobre a necessidade de proteger o bom desenvolvimento das crianças, bem como a consciência do potencial da ferramenta de Internet também no processo educacional e cognitivo que envolve os menores, constituíram as motivações mais significativas no tenaz processo que levaram à adoção do Código em objeto.

Os objetivos que o Código se propõe são, entre outros: ajudar os adultos e, em especial, os menores a um uso responsável da rede, além de predispor as tutelas necessárias para prevenir o perigo que o menor entre em contato com conteúdos ilícitos ou danosos para o seu crescimento. É interessante a referência, feito pelo art. 3, parágrafo 1, do Código, às informações a serem fornecidas às famílias e aos educadores cerca a correta modalidade de utilização segura da rede e sobre as ferramentas usata para assegurar uma adequada proteção aos menores. Os serviços em questão deverão, além disso, oferecer sistemas de navegação diferenciada claramente identificados.

A mesma preocupação para com os sujeitos mais vulneráveis nesse setor emerge na legislação comunitária40. A Diretiva 2007/65, relativa à TV sem fronteiras (recepcionada pelo Decreto Legislativo n º 44, de 15 de Março de 2010) é uma demonstração disso enquanto adota

40A exigência de proteção dos menores apresenta-se como um dos motivos principais da intervenção comunitária desde a Diretiva n. 552/89 e da Convenção do Conselho da Europa sobre a televisão sem fronteiras. Essa intervenção influiu de forma significativa em três aspectos: i) os conteúdos da programação; ii) os produtos reclamizáveis e iii) as formas de comunicação comercial.

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uma abordagem que envolve a ativação de mecanismos idôneos a preservar e promover a diversidade cultural que é identificadano direito à informação, no pluralismo dos meios de comunicação, na proteção dos menores, na defesa do consumidor e naalfabetização mediáticados usuários41. Neste caminho em direção a uma maior atenção para com a pessoa, um papel decisivo exerceu a Carta dos Direitos Fundamentais de Nice, que reconhece a dignidade da pessoa humana e garante os direitos das crianças.

Na Diretiva 2007/65 se lê que «os serviços de comunicação audiovisivos são ao mesmo tempo serviços culturais e econômicos» que revestem grande importância para a «democracia, a instrução e a cultura». Por esse motivo, requerem uma regulamentação complexa que não leve em consideração somente os aspectos econômicos relativos à concorrência entre as empresas, mas também as pretensões dos usuários em relação aos conteúdos dos serviços radio-televisivos. E sobre essas bases deu-se o reconhecimento de interesses gerais que incidem sobre o princípio de liberdade de empresa e de proteção da concorrência dentro do espaço europeu, como, por exemplo, o direito dos menores, a proteção da dignidade humanados indivíduos, a defesa dos consumidores.

Não basta. Uma confirmação da centralidade do interesse dos menores no âmbito da normativa europeia é a previsão, já presente na Diretiva de 1989, como modificada em 1997, pela qual, derrogando à regra geral da liberdade de recepção e da ausência de obstáculos à transmissão, o art. 2-bis, b) permite aos Estados adotar provimentos contra as emitentes sujeitas à jurisdição de outro Estado membro que violem de modo «manifesto, sério e grave», o art. 2 que tutela os menores contra os programas que podem lesar gravemente ao seu desenvolvimento físico, mental ou moral.

É evidente, portanto, como desde a Diretiva 552/89, uma das razões prevalecentes da intervençãonormativa reside na exigência de proteção dos menores sob o triplo aspecto dos conteúdos da programação, dos produtos reclamizáveis, das formas de comunicação comercial42.

Exigências, essas, que estimularam a adoção, em nível nacional, de ferramentas normativas como a Carta de Treviso e a criação de um órgão específico como a Consulta junto à Agência reguladora das comunicações (Agcom); em nível comunitário, ao lado da Diretiva 2007/65, recepcionada pelo Decreto legislativo n. 44 de 2010, recentemente foi introduzida a Diretiva CEE n. 2010/13/UE, de 10 de março de 201043, cujo capítulo VIII é dedicado à «Proteção dos menores nas transmissões televisivas» (art. 27).

Em especial, a disposição em questão visa regrar, mediante a adoção de filtros especiais e/ou sinalizações, os serviços televisivos ditos para adultos, cujo conteúdo, por vezes, é caracterizado pro cenas pornográficas ou de violência, apresenta-se como impróprio para menores. Assim, o art. 27 é dirigido às instituições nacionais ao prever que: 41Todavia, originalmente, a tutela dos menores de idade era somente reflexa porque o objetivo primário da Diretiva Televisão sem fronteiras (89/552/CEE) era unicamente a criação de um mercado interno dos serviços televisivos. Nesse sentido, a prepvisão de normas de proteção das crianças e dos adolescentes era justificada em razão de uma eventual incidência negativa que as diferenças legislativas nacionais poderiam ter sobre o funcionamento do mercado interno. Sobre esse ponto remete-se a MASTROIANNI, Roberto. La direttiva sui servizi di media audiovisivi. Torino: Giappichelli, 2009. p. 53.

42ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo. La nuova televisione europea: commento al “Decreto Romani”. Rimini: Maggioli Editori, 2010. p. 23.

43Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa ao coordenamento de determinadas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados membros concernentes ao fornecimento de serviços de mídia audiovisivos.

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«1. Os Estados membros adotem as medidas aptas a garantir que as transmissões televisivas das emitentes sujeitas à sua jurisdição não contenham programa algum que possa prejudicar gravemente o desenvolvimento físico, mental e moral dos menores, em especial, programas que contenham cenas pornográficas ou de violência gratuita.

2. As medidas previstas no parágrafo 1 se aplicam igualmente aos outros programas que possam prejudicar o desenvolvimento psíquico-físico, mental e moral dos menores; a não ser que a escolha da hora, ou de qualquer outra medida técnica que excluam que os menores se encontrem na área de difusão vejam ou ouçam normalmente esses programas.

3. Além disso, quando tais programas são transmitidos em claro, os Estados-Membros devem assegurar que os mesmos sejam precedidos de um sinal sonoro ou identificados pela presença de um símbolo visual durante todo o programa».

Quanto o dito acima significa que a gama de serviços para adultos é permitido apenas quando for adota de um sistema adequado de instrumentos - códigos para a identificação e filtragem - para impedir a utilização por um público de menores de idade. Todavia, a diversidade dos meios de transmissão – em claro, por meio de serviços a pagamento, e agora também através da rede - de programas para adultos cujo conteúdo pode prejudicar o desenvolvimento físico e mental do menor, é tanta que impedir o acesso de menores de idade a determinados serviços parece um objetivo difícil de se alcançar, seja do ponto de vista técnico, seja regulamentar44.

Além do mais, deve-se levar em conta que a jurisprudência nacional, vista a dificuldade de circunscrever a difusão de programas com conteúdo prejudicial ao desenvolvimento psíquico-físico dos menores, interviu em várias ocasiões repreendendo a escassa atenção mostrada ao público infantil para salvaguardar outros interesse, como o da informação. Nessa ótica, o Conselho de Estado45 exprimiu o princípio de direito pelo qual «A proteção dos menores representa um valor absolutamente prevalecente sobre todos os outros interesses, como o da informação que, apesar de garantidos, devem retrocederfrente ao interesse voltado à salvaguardia da integridade psicológica dos referidos sujeitos». A própria Constituição, no art. 31, parágrafo 2, prevê entre as tarefas da República, a de proteger a infância. Por conseguinte, é ilegítima a conduta de uma emitente televisiva que decidiu transmitir um serviço sobre a pedofilia privilegiando o interesse a uma completa informação à proteção do menor que certamente poderia ficar perturbado com tal serviço, idôneo a prejudicar a sua integridade psicológica. Esse «comportamento, portanto, viola o art. 15, parágrafo 10, da lein. 223 de 1990 e não pode ser justificado em nome do direito de crônica que bem poderia ser satisfeito com modalidades incisiva e substancialmente diferentes e aptos a alcançar, todavia, os objetivos informativos dos autores»46.

44ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo. op. cit., p. 24. 45Órgão de 2ª Instância do Tribunal administrativo. Cons. Estado,Seção III, sentença n. 1276, de 2 de março de 2011. 46Cons. Stato Sez. III, n. 1276, de 02de março de 2011, Ra.it S.p.A. c. Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in Massima redazionale, 2011; V. também a sentença do Tribunal administrativo regional (T.A.R.) Lazio Roma, Sez. III ter, n. 3050, de 25 de fevereiro de 2010.

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V. As novas formas de trabalho infantil47.

Ao abordar a questão da relação entre liberdades econômicas e direitos fundamentais, impõe-se um aceno ao fenômeno do trabalho infantil nas suas novas formas48. De fato, ao lado das velhas formas de exploração do trabalho infantil, estão emergindo de forma cada vez mais massiça novas modalidades mais sofisticadas e aparentemente menos danosas para a saúde física do menor. Por esse motivo, elas são aceitas, sem reação, pela consciência coletiva que não as percebe como exploração. Efetivamente, a situação de exploração e as condições insalubres de trabalho são mais evidentes em crianças que trabalham na colheita de cana de açúcar ou na indústria têxtil, por exemplo, mas não o é de todo em relação ao menor forçado a permanecer por muitas horas em um set de filmagem49 ou publicitário sob as fortes luzes dos projetores, frequentemente até tardas horas; no esporte onde ele pode ser forçado a treinos muito desgastantes, e aqui também frequentemente afastados de seu normal ambiente de vida. Certamente, as questões se colocam em planos diversos e têm repercussão diferente porque os medos e as preocupações são diferentes em relação aos menores de idade que são arrancadas de suas famílias para viver em ambientes que são degradantes ou que sejam fisicamente abusadas e desnutridas, como acontece nas formas tradicionais de trabalho infantil abusivo. No entanto, ao abordar a questão da exploração do trabalho infantil, de um ponto de vista sistemático, não se pode deixar de analisar também o surgimento desses novos tipos de trabalho. Assim, na publicidade, no cinema, na televisão e na atividade desportiva para-profissional, o problema não é somente o da tutela de uma integridade física que pode ficar comprometida, mas aquele mais preocupante, das consequências destas atividades no processo do desenvolvimento harmônico da personalidade da pessoa ainda em formação.

Há também outros aspectos a serem considerados. Por exemplo, o fato de que a criança, no final, não só perde totalmente sua infância, assumindo um papel de um pequeno homem ou mulher pouco treinado para assimilar os modelos divísticos em circulação; e por parte dos genitores, que projetam em seus filhos o desejo das próprias aspirações que muitas vezes não conseguiram realizar e que frequentemente são ansiosos de ganhar dinheiro facilmente, mas também por agentes cinematográficos ou teatrais, que tendem a explorar da forma mais ampla as capacidades e a imagem de crianças e adolescentes sem se preocupar minimamente lhes asegurar os espaços e os modos de

47DE CICCO, Maria Cristina. Diritti fondamentali e minori dal punto di vista del civilista. Quale tutela? In: UNESCO. Derechos humanos y violencia: gobierno y gobernanza. Las políticas públicas frente a las violaciones a los derechos humanos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. p. 501 ss.

48Em relação a esse fenômeno, v., para a Itália, MORO, Alfredo Carlo. Manuale di diritto minorile. 3. ed. Bologna: Zanichelli, 2002.

49No Brasil, o problema diz respeito principalmente à participação de crianças e adolescentes em novelas e programas infantis de televisão. Sobre a questão, como forma de proteção dos menores de idade, a jurisprudência do STJ, reconhecendo a natureza de espetáculo público das novelas, afirma a necessidade de alvará judicial para a participação de menores de idade em programas televisivos, mesmo com a presença dos pais ou responsáveis, de acordo com o art. 149, II do ECA: STJ, Resp Nº 278.356 - RJ (2000⁄0095440-3), Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 20 de maio de 2003. Cfr., em sentido contrário, BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paola. Regime jurídico da participação de crianças e adolescentes em programas de televisão. Revista Trimestral de Direito Civil, ano 2, v. 7, p. 89 ss., 2001, que concluem pela não aplicabilidade do art. 149 do ECA ao caso em questão. Para os autores, mesmo abraçando a tese da aplicabilidade dessa norma, não seria legítima a exigência de expedição de alvará quando esta for materialmente impossível de ser cumprida, «por inviabilizar a participação do menor, devidamente autorizado e acompanhado por seus pais ou responsáveis» (p. 115 ss.,125). E visto a frequência dessa impossibilidade, de acordo com os Autores, «a fórmula adequada de tratar a matéria é a edição de portaria, que tem previsão legal expressa e é meio mais razoável, por facilitar o cumprimento das exigências e, consequentemente, o exercício do direito por parte dos menores» (p. 118 ss., 125).

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vida próprios de uma criança. Não menos preocupante é o fenômeno da exploração do menino no mundo dos esportes (não à toa lê-se cada vez com mais frequência de clubes de futebol profissional que "compram" crianças prometentes de dez, onze anos, afastando-os de seu ambiente de vida normal e transferido-os para escolas preparatórias de futuros campeões). É importante notar que para essas novas modalidades de trabalho não valem sequer aquele limite mínimo de idade para o emprego da força-trabalho que vigem para os outros setores de trabalho, o que torna a questão ainda mais dramática e problemática.

V Como conclusão

7. As observações feitas demonstram a intenção, em âmbito nacional e europeu, de elaborar uma proteção cada vez mais eficaz dos direitos dos menores, em consideração do fato do desenvolvimento da sua personalidade ainda estar in itinere. Com isso, não se quer afirmarque o objetivo foi alcançado. Pelo contrário. O caminho a ser percorrido nesse sentido ainda é longo. Uma consideração, contudo, parece necessária. A doutrina, também nesse setor, não pode se eximir de assumir a própria responsabilidade, abandonando-se em reconstruções teóricas e puramente formais para privilegiar uma abordagem mais funcional na análise dos institutos, para tornar mais efetiva a tutela das situações existenciais50.

50Para se alcançar esse objetivo parece mais oportuno seguir o caminho escolhido há tempos pela melhor doutrina, da necessária interpretação constitucional dos atos e dos fatos jurídicos, da aplicação direta das normas constitucionais, ea funcionalização das situações patrimoniais (e, portanto, do mercado), às situações existenciais, posto que: «A função do mercado se deduz dos mesmos valores que, de forma imanente, vinculam de dentro a liberdade econômica, legitimando-a como poder de de relevância constitucional. Nisso consiste o nexo decisivo entre a liberdade de iniciativa econômica e valores personalistas e de solidariedade da Constituição, na medida em que invioláveis sao os direitos do homem e inderrogáveis são os deveres de solidariedade econômica, política e social e na medida em que as situações patrimoniais – empresa, propriedade, contrato – devem ter uma função socialmente relevante e sobretudo devem ser realizados conformemente aos valores da pessoa humana. De qualquer modo se queira ler a Constituição é impossível não perceber que ela se funda em uma clara hierarquia de valores. Isso comporta que a atividade econômica, categoria do ter, pode ser somente instrumental à realização dos valores existenciais, à categoria do ser»: assim, PERLINGIERI, Pietro. Mercato, solidarietà e diritti umani. In: PERLINGIERI, Pietro Il diritto dei contratti fra persona e mercato. Problemi del diritto civile. Napoli: ESI - Edizioni Scientifiche Italiane, 2003. p. 255.

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CADERNOS DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

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representativas do conteúdo do trabalho. (ABNT - NBR 6022/maio 2003).

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