Lei de Cotas Pessoas com Deficiência

a Visão emPresarial

LUiZ edUaRdo aMaRaL de MeNdoNÇaMestre em Direito das Relações Sociais — área de concentração em Direito do Trabalho — pela PUC-SP;

Especialista em Direito do Trabalho pelo COGEAE da PUC-SP; Advogado; Professor Universitário; Sócio fundador — coordenador da área de Direito do Trabalho em Coimbra,

Focaccia e Lebrão Advogados — CFLA.

Lei de Cotas Pessoas com Deficiência

a Visão emPresarial

Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: LiNoteC

Design de Capa: Fabio gigLio

Impressão: esCoLas pRoFissioNais saLesiaNas

© Todos os direitos reservados

EdiTora LTda.Rua Jaguaribe, 571 — CEP 01224-001 — Fone (11) 2167-1101

São Paulo, SP — Brasil — www.ltr.com.br

LTr 4106.4 abril, 2010

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Direito ao trabalho : Lei de cotas : Portadores de deficiência 34:331.92:362.65 (81)

2. Brasil : Portadores de deficiência : Lei de cotas : Direito ao trabalho 34:331:92:362.65 (81)

Mendonça, Luiz Eduardo Amaral de

Lei de cotas : pessoas com deficiência : a visão empresarial / Luiz Eduardo Amaral de Mendonça. — São Paulo : LTr, 2010.

Bibliografia.ISBN 978-85-361-1527-6

1. Deficientes — Leis e legislação — Brasil 2. Direito do trabalho — Brasil 3. Igualdade perante a lei — Brasil I. Título.

10-03434 CDU-34:331.92:362.65 (81)

Dedico esta obra à minha esposa Michele por toda a paciência e amor demonstrados durante esses anos de estudo.

Ao meu pai Procópio e à minha mãe Vera (in memorian), exemplos de vida.

À pequena Lorena fonte de inspiração.

À minha irmã Juliana que me despertou a vocação pelo Direito.

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AGRADECIMEnTOS

Agradeço a todos que, de alguma forma, contribuíram para a realização desse sonho. Em especial:

Aos professores: Dr. Pedro Paulo Teixeira Manus, Dra. Carla Teresa Martins Romar e Dr. Sólon de Almeida Cunha, por todos os anos de ensinamentos desde a graduação até o mestrado;

Aos amigos: Dr. Marcelo Freire Gonçalves, Dra. Maria Lúcia Menezes Gadotti, Dra. Patrícia Salviano Teixeira, Dra. Luciana Bührer Rocha, Dr. Mauro Schiavi, Dra. Cristina Paranhos Olmos, Dr. Luiz Antônio dos Santos Jr., todos ligados à área de Direito do Trabalho, com quem tive a honra de conviver e aprender.

Aos queridos amigos: Luís Felipe e Paola; Steven e Leonora; Thiago e Vivian; Celso e Cristiana; Rodrigo e Andrezza; Vitor e Marina; Mauricio e Cíntia; Leonardo e Constanzza; Antonio e Madalena; Daniel e Camila; Daniel e Isabella; Marcio Lamonica; Fábia; Cláudio; Carlos Eduardo; Ricardo; Marcelo, Fábio e José Carlos Vasconcellos.

Aos queridos familiares: Procópio; Joel e Jamile; Ivan e Juliana; Jander e Mileane; Flávio Henrique e Marília; Sérgio; Ana Cristina; Luiz Filipe e Letícia; Luiz Inácio e Virgínia.

Aos meus sócios: Dr. Marcelo Coimbra, Dr. Paulo Focaccia, Dr. Roberto Lebrão, Dra. Vivian Topal, Dr. Celso Simões e Dr. Rafael Pellon.

À minha equipe: Guilherme Montoro, Luciana Oliveira, Mariana Silveira, Gabriella Cociolito, Erika Lemes, Breno Faria, Paulo Fonseca, Ariane Fortunato, Douglas Bolanho e demais membros do escritório.

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ÍnDICE

APRESEnTAçãO — Marcelo Freire Gonçalves .............................................. 13

PREFáCIO — Pedro Paulo Teixeira Manus ..................................................... 15

InTRODuçãO ............................................................................................... 1�

1. nOçõES GERAIS ..................................................................................... 231.1. A história do trabalho das pessoas com deficiência ........................ 231.2. As terminologias utilizadas para tratar das pessoas com deficiência 281.3. O conceito da pessoa com deficiência ............................................. 321.4. Do rol taxativo das deficiências ....................................................... 381.5. Das espécies de deficiências ............................................................ 401.6. Conceito legal de habilitação e reabilitação profissional ................. 45

2. DO DIREITO ESTRAnGEIRO RELATIVO ÀS PESSOAS COM DEFI- CIênCIAS ...................................................................................... 4�

2.1. Convenções e recomendações da OIT ............................................. 4�2.1.1. Recomendação n. 22 ........................................................... 512.1.2. Recomendação n. �1 ........................................................... 512.1.3. Recomendação n. �� ........................................................... 532.1.4. Convenção e Recomendação n. 111 .................................... 542.1.5. Convenção n. 142 e Recomendação n. 150 ........................ 562.1.6. Convenção n. 15� e Recomendação n. 168 ........................ 5�2.1.�. Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência .. 5�

2.2. Direito na Alemanha ........................................................................ 622.3. Direito na Argentina ........................................................................ 642.4. Direito na Espanha .......................................................................... 652.5. Direito nos Estados unidos da América .......................................... 682.6. Direito na França ............................................................................. 6�

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2.�. Direito na Holanda .......................................................................... �22.8. Direito na Itália ................................................................................ �42.�. Direito em Portugal ......................................................................... �62.10. Direito no Reino unido ................................................................... 822.11. Outros países ................................................................................... 84

3. OS DIREITOS COnSTITuCIOnAIS DAS PESSOAS COM DEFICIênCIA nO BRASIL ............................................................................................... ��

3.1. Ação afirmativa ................................................................................ ��3.2. Garantias fundamentais e direito à igualdade ................................. 1023.3. A discriminação e a luta antidiscriminatória ................................... 105

4. FORMAS DE PROTEçõES nO BRASIL .................................................. 10�

4.1. Proteção legislativa ......................................................................... 10�

4.1.1. A Lei n. �.853, de 24.10.1�8� ............................................. 10�

4.1.2. A Lei n. 8.112, de 11.12.1��0 ............................................. 112

4.1.3. A Lei n. 8.213, de 24.�.1��1 e o sistema de cotas............... 112

4.1.4. A dispensa protegida ........................................................... 113

4.1.5. O Decreto n. 3.2�8, de 20.12.1��� ..................................... 11�

4.1.6. Portaria n. 1.1��, de 28.10.2003 ......................................... 123

4.2. A atuação do Ministério Público do Trabalho ................................. 125

4.3. COnADE ......................................................................................... 136

4.4. Fiscalização e autos de infração ....................................................... 138

4.5. O aprendiz com deficiência ............................................................. 141

5. DAS CRíTICAS AO SISTEMA DE COTAS ............................................... 145

5.1. Do ônus excessivo imposto ao setor empresarial ............................ 145

5.2. Da validade da norma — sob o ponto de vista lógico-jurídico .......... 148

5.2.1. “Obrigação de contratar” versus “bilateralidade do contrato de trabalho” ......................................................................... 151

5.2.2. A inconstitucionalidade material ........................................ 155

5.3. Interpretação finalística da norma — Reserva legal ........................ 161

5.4. Reserva do “possível” — Limite de exigência da lei ........................ 165

5.5. Da força maior ................................................................................ 168

5.6. Dos deficientes discriminados pela própria lei ................................ 16�

5.�. Dos empregadores discriminados pela própria lei ........................... 1�1

6. DAS DIFICuLDADES EnCOnTRADAS PELAS EMPRESAS nO CuMPRI- MEnTO DA COTA ................................................................................... 1�3

6.1. Da falta de estímulo governamental ................................................ 1�4

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6.2. Do benefício previdenciário já recebido pela pessoa com deficiência 1�66.3. Da falta de mão de obra ................................................................... 1��6.4. Dos Head hunters de deficientes — uma triste realidade ................ 1816.5. Das autuações administrativas exageradas — Ofensa ao princípio da razoabilidade e da igualdade ........................................................... 1826.6. Da impossibilidade de terceirização ................................................ 1856.�. Da falta de qualificação profissional — Empresas com atividade dife- renciada/especializada ..................................................................... 18�6.8. Descumprir a norma, cumprindo-a ................................................. 1�36.�. Baixo grau de escolaridade = desemprego formal ........................... 1�56.10. Dificuldade de acessibilidade .......................................................... 1�6

�. SuGESTõES E PERSPECTIVAS ELOGIáVEIS SOBRE A InCLuSãO SOCIAL ..................................................................................................... 201

�.1. Teletrabalho ..................................................................................... 201�.2. Estatística de inclusão pela lei de cotas ........................................... 203�.3. negociação coletiva voltada para inclusão social ............................ 205�.4. Quanto ao terceiro setor .................................................................. 208�.5. Quanto à participação do setor público........................................... 210�.6. Projetos de Lei ................................................................................. 212�.�. O papel da educação ........................................................................ 21��.8. Certificação SA8000 — Responsabilidade social ............................. 221

COnCLuSõES ................................................................................................ 223

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 235

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APRESEnTAçãO

Com os tempos agitados dos dias atuais os operadores do Direito ficam obri-gados a defrontarem-se sempre com temas novos, em face do apelo dos jurisdiciona-dos, sendo um claro exemplo destes a inserção social das pessoas com deficiência.

De todo modo, temos que examinar o tema sob vários pontos de vista para que haja um conhecimento significativo por parte do leitor. Portanto, o objetivo de Luiz Eduardo Amaral de Mendonça é alcançado nesta obra, em que o autor faz uma profunda e intensa análise a respeito do tema: “Lei de Cotas. Pessoas com deficiência — a visão empresarial”.

Acredito que, na condição de leitor e magistrado, o rótulo de deficiente dado a um ser humano e o eventual preconceito do qual estes indivíduos possam ser vítimas devem ser combatidos pela sociedade, por meio da visão de que, guardadas as devidas necessidades especiais, não há qualquer diferença com relação à capaci-dade e a competência no campo educacional ou profissional entre tais indivíduos e o restante da população.

Assim, as características dos indivíduos com deficiência não poderão servir de obstáculo ao desenvolvimento educacional e profissional dos próprios, inclusive no que tange à geração e à obtenção de empregos.

Para nós brasileiros, ainda que possa parecer um tema novo, a população brasileira deu um grande salto em termos de urbanização e a ida para a cidade, con-centrando as pessoas, fez com que passássemos a olhar melhor nossos problemas.

O Brasil praticamente não participou de guerras e por isso teve poucos cida-dãos mutilados, mas sempre conviveu com outros tipos de deficiências na área da saúde, educacional e, principalmente, com a pobreza econômica como a fome e a desnutrição, que levam à deficiência mental e física. Daí a importância desta obra no cenário de preservação dos direitos das pessoas com deficiência, sem se esque-cer das empresas, pois o tema, pouco estudado, contribuirá para a construção e a formação de um novo pensamento nesta área.

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Por fim, cabe observar que o autor Luiz Eduardo Amaral de Mendonça é um jovem jurista que desponta no campo do Direito do Trabalho, com toda a sua inteligência e capacidade para o estudo da ciência jurídica, dotado de uma ética impecável e de trato respeitoso com todos que estão ao seu redor: clientes, “ex adversos”, magistrados e os seus queridos familiares.

Marcelo Freire Gonçalves, Desembargador Presidente da 12ª Turma

do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região e Professor das Faculdades Integradas Rio Branco.

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PREFáCIO

uma questão que há muito não merecia a atenção devida diz respeito ao tra-balho das pessoas portadoras de deficiência. Lembremos que o art. �º, inciso XXXI, da Constituição Federal, assegura a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critério de admissão ao trabalhador portador de deficiência.

Isso significa que o Estado tem a obrigação de efetivar este direito assegu-rado, criando mecanismos que permitam o trabalho em tais condições. Além do princípio que inspira a garantia ser de grande relevância, necessita ser colocada realmente em prática, a fim de que se configure como conquista social efetiva. não obstante, para implementação da garantia efetiva é necessário possibilitar aos tra-balhadores sua qualificação, sob pena de tornar impossível às empresas a admissão e manutenção destes contratos de trabalho.

Por esses motivos é que o livro Lei de Cotas Pessoas com Deficiência — A visão empresarial, de autoria do professor e advogado Luiz Eduardo Amaral de Mendonça, tem grande importância para todos os que militam no Direito do Trabalho, fornecendo invejável espectro de análise do tema, fruto da pesquisa acadêmica e da experiência de advogado militante, que conhece as dificuldades do tema para o empresariado.

O livro está dividido em sete capítulos, que apresentam uma visão completa e harmônica, com uma sequência que convida o leitor à reflexão, alertando-nos para o caminho que ainda temos a percorrer para a efetivação do mandamento constitucional.

O capítulo I do livro cuida das noções gerais, da evolução histórica e dos con-ceitos necessários à compreensão do tema. A seguir, o capítulo II trata do trabalho das pessoas com deficiência sob a ótica da Organização Internacional do Trabalho, por meio de suas recomendações e convenções, bem como traz a notícia do tratamento legal no direito estrangeiro, relacionando mais de uma dezena de países.

O capítulo III dedica-se ao enfoque constitucional do tema, analisando a ação afirmativa, as garantias fundamentais e o direito à igualdade, além do sério problema que alcança a todos nós, referente à discriminação e à necessária luta antidiscrimi-natória, condição essencial à indispensável mudança de postura social diante do fato e a efetiva garantia de oportunidade de trabalho a todos.

Prossegue o autor, no capítulo IV, com o exame da fundamentação legal do trabalho das pessoas com deficiência, cuidando quer da lei ordinária, quer das nor-

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mas ministeriais, além da ação importante do Ministério Público do Trabalho, do COnADE e a fiscalização trabalhista, realçando a questão do trabalho do aprendiz com deficiência.

O capítulo V, que inicia a importante visão crítica da obra, cuida das restrições ao sistema de cotas, do excesso de ônus para o empregador, sob a ótica do autor, bem como da questão da validade da norma, de sua inconstitucionalidade, além dos temas da força maior, da reserva legal a da discriminação legal aos trabalhadores e empregadores.

O capítulo VI examina as dificuldades reais das empresas, sublinhando a au-sência de estímulo governamental, a falta de mão de obra, de escolaridade e de ausência de qualificação dos trabalhadores, mormente nas empresas com atividade diferenciada e especializada, além da dificuldade de acessibilidade.

O capítulo VII, conclui o livro e aponta um elenco de sugestões e de pers-pectivas positivas, segundo o autor, apresentando temas como o teletrabalho, as estatísticas a respeito, a negociação coletiva voltada à inclusão social, o tema sob a ótica do terceiro setor, o trabalho no Poder Público, bem como os projetos de lei a respeito, e o importante papel da educação e a certificação de empresas como forma de responsabilização social.

Como se vê já do rol de questões tratadas, é um livro de extrema atualidade e importância tanto para a sociedade em geral, quanto para o profissional do Direito, dada a relevância do seu conteúdo.

Enriquece o livro, o fato de aliar o excelente trabalho acadêmico, que deu ao advogado Luiz Eduardo Amaral de Mendonça o merecido título de Mestre em Direito do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, em brilhante defesa pública que tive a honra de presidir.

Conheço Luiz Eduardo desde seu começo na advocacia, ainda como estagiário, e depois como advogado empresarial, demonstrando além de seus sólidos conhe-cimentos, uma conduta profissional irrepreensível. Posteriormente, no programa de pós-graduação em Direito da PuC/SP, sempre se mostrou interessado pela atividade acadêmica, revelando-se excelente aluno, interessado e participante nos debates acadêmicos, sem perder a elegância e a perspectiva da necessidade de que o debate teórico tivesse reflexo na vida profissional, a fim de subsidiar o aperfei-çoamento da aplicação das normas jurídicas.

O autor é advogado militante, com intensa e excelente atuação profissional, como advogado de empresas. É professor universitário e mestre em Direito do Tra-balho pela PuC/SP, além de especialista na mesma área pela COGEAE — PuC/SP, com reconhecido respeito e sucesso nas atividades que desenvolve sempre com extrema dedicação e preocupação social.

A LTr Editora e o autor Luiz Eduardo Amaral de Mendonça entregam à comu-nidade jurídica uma obra de excelente qualidade, que trata de um tema de extrema importância e atualidade, merecendo nosso aplauso pela valiosa contribuição às letras jurídicas.

Professor Dr. Pedro Paulo Teixeira ManusMinistro do Tribunal Superior do Trabalho.

Professor Titular de Direito do Trabalho da PuC/SP.

“O mundo não gira em torno de inventores de novos ruídos: gira em torno de inventores de novos valores: gira inaudivelmente.” (nietzsche)

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InTRODUçãO

A questão da inserção social das pessoas com deficiência ao mercado do tra-balho já foi objeto de diversos estudos pelos operadores de direito.

A atualidade do assunto e a preocupação da sociedade em erradicar toda e qualquer manifestação discriminatória, combinadas com a preocupação mundial com a dignidade da pessoa humana, acabaram por se revelar em diversas leis (cons-titucionais ou infraconstitucionais) sobre o tema, dentre estas, a tão discutida lei de cotas compulsórias impostas às empresas que preencham os requisitos descritos no art. �3 da Lei n. 8.213/1��1.

A escolha do tema objeto do presente estudo se deu por conta de uma autua-ção administrativa que uma grande empresa sofreu em meados de 2006.

À época, fomos contratados para representar os interesses da referida empre-sa, ocasião em que fui obrigado a entender os motivos que levavam tal emprega-dora a não conseguir cumprir as cotas de pessoas com deficiências exigidas pela legislação pátria. Ora, a empresa era extremamente preocupada com a questão da inclusão social, tanto em relação aos aprendizes como em relação às pessoas com deficiência, e se via autuada administrativamente pela fiscalização do trabalho por ter deixado de cumprir a cota legal.

Sem dúvida o valor da multa administrativa imposta pela fiscalização era con-siderável, uma vez que a legislação em vigor calcula o montante com base nas cotas não preenchidas, e pode ser emitida toda vez que houver fiscalização.

Com efeito, a empresa possuía mais de 1.200 empregados em âmbito nacional e, segundo a fiscalização, deveria “contratar” (termo utilizado na norma) cerca de 60 pessoas com deficiências previstas na legislação conforme já destacado.

De toda a doutrina e jurisprudência pesquisada, nota-se que o enfoque dado à questão tende, quase sempre, a focar os direitos humanos, os direitos das pessoas com deficiência, o que é plenamente compreensível na medida em que o direito ao trabalho é um dos direitos humanos fundamentais. São elementos que comparti-lham o mesmo ambiente. A própria sociedade identifica-se como tal, por meio da

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construção promovida pelo trabalho. O trabalho efetivamente é o meio de integra-ção do homem na sociedade. O trabalho se confunde com a própria sociedade e a nação, onde não há espaço para discriminações.

Estar socialmente incluído e usufruir da justiça social é realizar atividade laborativa, que pode ser exercida na sua plenitude por meio do convívio com a diferença. Somente por meio do trabalho, o homem, seja com ou sem deficiência, colabora com o crescimento econômico da nação e participa efetivamente da vida comunitária.

Os valores sociais do trabalho dignificam o próprio homem, enquanto gera-dor de riqueza para si (garantindo o próprio sustento) e para a nação. A potencia-lidade de quem trabalha deve ser considerada pela sociedade. É por esta razão que o Estado deve concentrar todos os esforços no sentido de desenvolver políticas públicas de fomento ao trabalho.

Dentro dessa importante relação capital-trabalho, não há como deixar de analisar os sujeitos sociais (empresas e empregados) que teoricamente estão em posições antagônicas dentro da relação de trabalho. Há que se analisar o ponto de vista de ambos — empregador e empregado — para que se possa avaliar a eficácia e validade da norma no que tange à justiça social.

no decorrer da pesquisa, foi-se constatando uma rica abordagem sob o enfo-que da pessoa com deficiência, o que, repita-se, entende-se plenamente justificável, mas certa carência de estudos no que tange ao ponto de vista dos empregadores. Daí, a ideia de se focar o presente estudo na visão da empresa.

De qualquer forma, tentando não promover estudo parcial (desequilibrado) sobre o tema, sentiu-se a necessidade de estudar questões históricas ligadas às pessoas com deficiência.

no presente estudo, foram utilizados os métodos histórico e dedutivo, sem se descartar o método indutivo, com fulcro em pesquisa bibliográfica extraída da doutrina, jurisprudência, das normas internacionais e da legislação estrangeira dos países participantes das convenções e das recomendações dos organismos interna-cionais, em especial da OIT (Organização Internacional do Trabalho).

Preocupou-se também em abordar no trabalho a terminologia considerada mais adequada sob o ponto de vista da norma Internacional mais atual sobre o tema, mundialmente aceita para designar o sujeito objeto do presente estudo.

Ato contínuo, buscou-se o conceito de pessoa com deficiência, perpassando aqueles adotados em documentos internacionais e em diversos dispositivos legais.

Procurou-se, também, abordar o rol e as espécies de deficiências, bem como o conceito legal de habilitação e reabilitação profissional para que se possa começar a entender as causas das dificuldades das empresas em cumprir as cotas legais.

Para tanto, o estudo do Direito Estrangeiro de inclusão das pessoas com deficiência no mercado de trabalho se justifica como forma de conhecimento dos

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pontos mais fortes e mais vulneráveis desses sistemas, possibilitando assim que a legislação pátria não cometa os mesmos erros já identificados em outros países e possa servir como paradigma para possíveis e futuras alterações na nossa lei nacional.

Foi necessária uma breve análise histórica das Recomendações e Convenções da Organização Internacional do Trabalho, além dos direitos estrangeiros no que se refere ao tema ligado às garantias das pessoas com deficiência.

Analisado o direito estrangeiro, passou-se ao estudo dos direitos constitu-cionais e infraconstitucionais de proteção às pessoas com deficiência em âmbito nacional, enquadrando-se o debate para que, finalmente, se pudesse chegar ao ponto fulcral do trabalho, qual seja, as críticas e sugestões ao atual sistema de cotas adotado pelo Brasil.

Tentou-se, nesse aspecto, colocar em discussão inclusive a validade da norma que determina as cotas compulsórias, sob o ponto de vista lógico-jurídico, não para se extirpar do mundo jurídico a norma de inserção social, mas como forma de comprovar a correta interpretação que se deve dar ao texto infraconstitucional.

Abordou-se também a interpretação finalística da norma que regula o sistema de cotas brasileiro, sempre sob o enfoque empresarial e alicerçado nos princípios constitucionais da razoabilidade, isonomia e igualdade.

Procurou-se apontar taxativa e exemplificativamente as principais dificulda-des encontradas pelas empresas no cumprimento da cota legal, no intuito de separar o “joio do trigo”, ou seja, as boas das más empresas, mostrando que as primeiras não podem ser tratadas pela fiscalização, da mesma forma que as segundas.

Ao final, como forma de se mostrar “uma luz no fim do túnel”, tentou-se demonstrar algumas perspectivas elogiáveis acerca da inclusão social e medidas eficazes já adotadas pelas empresas ou pelo poder público no que tange à inclusão das pessoas com deficiência no mercado de trabalho.

Por fim, cumpre advertir que o trabalho, como proposto, não tem a pretensão de esgotar o assunto, dispondo-se apenas a contribuir com o panorama científico, ao abordar temática que, a despeito de sua importância, é ainda pouco estudada, mas muito procurada pelas empresas.