Legislação Penal Especial - Aula 1

Lei de Abuso de autoridade – lei 4898/65

O ato de abuso de autoridade enseja tríplice responsabilidade (art. 1º):a. Administrativab. Civilc. Penal

Não é apenas responsabilidade criminal, porém a lei é praticamente toda penal.

Aspectos penais da lei:

1. Objetividade Jurídicaa. Imediato ou principal: proteção dos Direitos Fundamentais das pessoas

físicas e jurídicas.b. Mediato ou secundária: proteção da regularidade e probidade dos

serviços públicos.

Os crimes de abuso de autoridade são de dupla objetividade jurídica (um principal e um secundário).

2. Elemento SubjetivoÉ o dolo. Não existe abuso de autoridade culposa. Caso a autoridade pratique excesso de forma culposa, ira responder administrativamente.

Só existe crime de abuso de autoridade se houver a intenção específica de abusar.

Se a autoridade na intenção de cumprir seu dever, e/ou zelar pelo interesse público, cometer excesso, haverá ilegalidade no ato, mas não abuso de autoridade.

3. Formas de Condutaa. Ação b. Omissão: desde que exista a intenção específica de se omitir

abusivamente (art. 4º “c”, “d”, “g”, e “i” são crimes omissivos puros / próprios)

4. Espécie de Ação Penal – art. 12 (ATENÇÃO)É crime de ação pública incondicionada: a representação mencionada no art. 12, não é a representação prevista no CP, é apenas o direito de petição previsto no art. 5º XXXIV, a.

Lei 5.249/67 – diz que a lei de abuso não depende de representação.

5. CompetênciaO abuso de autoridade é crime de infração de menor potencial ofensivo,

então a competência é do juizado especial criminal (jecrim) – art. 98, I, CF

Se for um crime de abuso junto com um crime mais grava, vai responder em juízo comum.

Se for abuso + crime doloso contra a vida vai responder em júri.

Abuso praticado por militar quem julga é juizado especial criminal estadual ou federal. (justiça militar não julga crime de abuso – súmula 172 do STJ).

Abuso + crime militar – os processos são separados. Abuso – juizado especial crimina. Crime militar – Juizado militar.

Abuso praticado contra servidor federal – quem julga é o Juizado especial criminal federal (Súmula 147 do STJ)

Abuso praticado por servidor federal - quem julga é o Juizado especial criminal federal (Súmula 147 do STJ)

OBS: HC 102.049/ES STJ: delegado da PF agrediu uma médica: o STJ entendeu que a competência para julgar é do juizado especial criminal estadual, pois o delegado não estava em serviço, foi ao hospital para resolver problemas particulares

6. Concurso de crimes

O abuso de autoridade não absorve nem é absorvido pelos crimes a ele conexos. Jurisprudência do STF e STJ.

Ex: agressão física por policial. Responde por agressão e por abuso.

Tortura absorve o abuso de autoridade? A doutrina diz que sim. STJ e STF dizem que não.

Para a CESPE, a tortura pode ou não absorver o abuso de autoridade. Irá depender do caso concreto.

7. Crimes do art. 3º

O art. 3º é constitucional ou inconstitucional?

a. 1ª corrente: é inconstitucional, pois viola o princípio da taxatividade, ou seja, a redação do artigo é vaga e genérica e não descreve detalhadamente qual é a conduta criminosa.

b. 2ª corrente: é constitucional, pois é impossível o legislador prever todas as hipóteses concretas de ato abusivo e descrevê-las no tipo penal. (CESPE)

Consumação e tentativa dos crimes do art. 3º:

A consumação se dá com a prática da conduta abusiva, ainda que não ocorra a efetiva violação do direito protegido.

Ou seja, esses crimes do art. 3º são formais ou de consumação antecipada, ou seja, não necessitam que ocorra o resultado naturalístico da efetiva lesão ao direito protegido.

Os crimes do art. 3º não admitem tentativa, pois o simples atentado ao direito protegido já configura crime consumado.

8. Constituem crimes do Art. 3º

a. Atentado a liberdade de locomoção: direito de ir e vir, e também o direito de permanecer em locais púbicos

Atenção: Não se pode confundir detenção momentânea com prisão para averiguação:

Detenção momentânea: (ato legítimo – fato atípico) é a condução de uma pessoa a uma repartição ou manutenção dela num determinado local pelo tempo estritamente necessário para o esclarecimento de uma situação de dúvida.

Ex: a PM conduz até a delegacia uma pessoa que consta como procurado. Chegando na DP verifica-se que a ordem já foi revogada e a pessoa não é mais procurada, sendo imediatamente liberada.

Prisão para averiguação: (crime de abuso de autoridade) é a prisão sem flagrante ou ordem judicial para a investigação formal ou informal de infração penal.

OBS: legítimas restrições ao direito de locomoção configuram atos de poder de polícia e não abuso de autoridade, por exemplo bloqueio de trânsito da polícia militar.

b. Atentado a inviolabilidade do domicílio.

Domicílio: qualquer local não aberto onde alguém exerce profissão, atividade ou uma moradia ainda que passageira.Ex: quarto de hotel, motel, sala de empresário, o ateliê de artista plástico.

(revogou o art. 150 §2º do CP que tratava de violação de domicílio por autoridades)

Caso a policia invada uma casa sem mandado, mas pegue algum flagrante, não irá constituir crime de abuso de autoridade! A invasão será legítima.

c. Atentado ao Sigilo da Correspondência

O sigilo das correspondências não é absoluto. Excepcionalmente a autoridade pode violar o sigilo sem que isso configure abuso de autoridade.Ex: STF - HC 70.814 – Funcionários de penitenciária abriram correspondência dos presos, pois estes estariam planejando um ataque ao presídio, junto com comparsas que estariam fora da prisão, para constituir fuga.

O STF decidiu que em casos excepcionais, a administração penitenciária pode violar o sigilo das correspondências.

Correspondência aberta perde caráter sigiloso! O tipo penal só tutela correspondências fechadas. Correspondência depois de aberta vira documento.

A violação de correspondências eletrônicas configura crime do art. 10 da lei de interceptação telefônica.

d. Atentado a liberdade de consciência e de crença e. Atentado ao livre exercício dos cultos religiosos.

Estes direitos não são absolutos, os excessos podem e devem ser coibidos pelas autoridades.

f. Atentado a liberdade de associaçãoA CF veda as Associações ilícitas

g. Atentado ao direito ao voto

h. Atentado ao direito de reuniãoRequisitos p o direito de reunião:- Pacífica- sem armas- locais públicos- prévio aviso a autoridade competente

i. Atentado a incolumidade física da pessoa

Pode variar desde um empurrão à um homicídio.

Protege também a incolumidade psíquica da pessoa?1ª corrente: não protege

j. Atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional

Trata-se de uma norma penal em branco que é complementada por outras normas que regulamenta os direitos e garantias profissionais.

Ex: Delegado de polícia que proíbe promotor de fiscalizar cadeia.

Ex: Súmula vinculante 14 – é direito do defensor (advogado), no interesse do representado ter acesso amplo as provas que já constam no procedimento investigatório, pois diz respeito ao direito de defesa do acusado.

9. Constituem também crimes de abuso de autoridade – art. 4º

a. Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder.

Comete crime quem dá a ordem tanto quanto quem executa.

Ordenar: O crime se consuma com a ordem, ainda que não cumprida. A tentativa só é possível na forma escrita.

Executar: se consuma com a execução da ordem. É possível tentativa.

Medida privativa da liberdade individual:

1 – Sem as formalidades legais2 – Com abuso de poder (ex: uso de algemas desnecessárias – súmula vin. 11)

Se a vítima for criança ou adolescente haverá crime do art. 230 do ECA : realizar apreensão de menor sem as formalidades legais

b. Submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou constrangimento não autorizado em lei.

Esse crime se consuma no momento em que a vítima sofre o constrangimento e a tentativa é possível.

Vexame / constrangimento: Legal – fato atípico

Ilegal – Abuso de autoridade

Se a vítima é criança ou adolescente há o crime do art. 232 do ECA: submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou constrangimento.

c. Deixar de comunicar, imediatamente ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa.

Esse crime se consuma com a simples omissão da autoridade, ainda que o juiz tome ciência da prisão por outros meios.

Não se admite tentativa neste caso, pois o crime é omissivo puro ou próprio

Tem que haver comunicação imediata ao juiz competente. A demora injustificada na comunicação configura o abuso de autoridade. Se a autoridade comunicar o juiz

incompetente apenas para retardar o controle judicial sobre a prisão, configura também o crime de abuso de autoridade.

Se a vítima é criança ou adolescente configura o crime do art. 231 do ECA: Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer

imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada.

O art. 5º, LXII da CF, diz que a prisão deve ser comunicada ao juiz e a família do preso ou pessoa por ele indicada.

(novidade) O art. 306 do CPP (lei 12.403/11), diz que a prisão deve ser comunicada ao juiz, à família do preso ou pessoa por ele indicada, e também ao ministério público.

d. Deixar o juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada.

e. Levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança permitida em lei.

f. Cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor.

g. Recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa.

h. O ato lesivo da honra ou patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal.

O ato lesivo da honra ou patrimônio pode ser legal (fato atípico), ou ilegal (fato típico).

Esse crime se consuma com a efetiva lesão da honra ou do patrimônio da vítima. A tentativa é possível.

i. Prolongar execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

É um crime de conduta mista, exige uma ação e uma omissão para se configurar.

A consumação desse crime se dá com a omissão em expedir ou cumprir a ordem de liberdade. Não sendo possível a tentativa.

O tipo penal não fala em prolongar prisão preventiva. Prolongar ilegalmente prisão preventiva configura crime do ar. 4º, “b” desta lei: Submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou constrangimento não autorizado em lei.

O art. 350 do CP está tacitamente revogado pela lei de abuso de autoridade?

- Conforme o STJ, o “caput” deste artigo está revogado pelo art. 4º, “a”. O inciso I do art. 350 do CP continua em vigor, o inciso II também está revogado pelo art. 4º, “i”, e o inciso III está revogado pelo art. 4º, “b”, e o inciso IV continua em vigor.

Art. 350 do CP – Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder.

P. único – Na mesma pena incorre o funcionário que

I – Ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança.

II – Prolonga a execução de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade

III – Submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou constrangimento não autorizado em lei

IV – Efetua, com abuso de poder, qualquer diligência.

Legislação Penal Especial - Aula 2

10. Sujeitos do crime de abuso de autoridade

Sujeito ativo: Autoridade (crime próprio, ou seja, exige condição especial do sujeito ativo)

Art. 5º: Autoridade é quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar ainda que transitoriamente e sem remuneração. Ou seja, é qualquer pessoa que exerça função pública. O Crime de abuso pode ser praticado:

- no exercício da função- em razão da função (a autoridade não está no exercício da função, mas invoca a condição de autoridade para cometer o ato)

Aposentados não podem cometer o crime de abuso de autoridade.

Pessoas com múnus publico não cometem crime de abuso de autoridade. Múnus público: Em cargo imposto pela lei e pelo juiz, para defesa do interesse privado ou social, por exemplo, inventariante, administrador de falência, depositário judicial, advogado.

Particular que não exerce nenhuma função pública não pode praticar crime de abuso de autoridade sozinho. Poderá cometer o crime se associando com uma autoridade em que o indivíduo tenha ciência de que o outro é autoridade. Art. 30 CP

Sujeito Passivo:- imediato / principal: pessoa física ou jurídica que sofre a conduta abusiva.- mediato / secundário: administração pública cuja regularidade do serviço foi prejudicada com o ato de abuso.

O crime de abuso é crime de dupla subjetividade passiva (crime com 2 sujeitos).

11. Prescrição no crime de abuso de autoridade

A pena é de 10 dias a 6 meses. Prescrição: 3 anos (art. 109 do CP)

12. Penas do crime de abuso

Art. 6º, §§3º, 4º e 5º: - multa (calculada na forma do art. 49 do CP)- detenção de 10 dias a 6 meses- perda do cargo e inabilitação para exercer função pública por até 3 anos - policia civil ou militar podem ser impedidos de exercer cargo ou função policial ou militar no município do crime de 1 a 5 anos (essa pena só pode ser principal, pois não existem mais penas acessórias no Brasil).

Essas penas podem ser aplicadas isoladas ou acumulativamente.Lei de tortura 9455/97, art. 1º, §5º - a condenação acarretará perda do cargo, função ou emprego publico e o agente ficará impedido de exercer atividade pública pelo dobro do prazo da pena aplicada. (Lei de abuso até 3 anos)

Diferentes das penas de abuso que podem ser aplicadas isoladas e cumulativamente, na lei de tortura essas penas são automáticas da condenação. Ou seja, o juiz não vai decidir de vai dar aquela pena ou não, aqui se foi condenado é obrigatório.

Lei Antidrogas – lei 11.343/06

1. Crimes de usuários / dependentes

a. Art. 28, “caput”Porte de drogas para consumo pessoal (pequena quantidade): adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trouxer consigo droga para consumo pessoa, sem autorização ou desacordo com determinação legal.

Condutas: Adquirir – gratuita ou onerosa. (não importa se ganhou, trocou ou ganhou). Guardar Trazer consigo – Junto ao corpo, mochila, pasta, etc.Transportar – (acrescentadas na lei 11343/06)Manter em depósito - (acrescentadas na lei 11343/06)

Transportar e manter em depósito aparentemente não são compatíveis com porte para consumo pessoal.

Adquirir é Crime instantâneo: consuma-se com a aquisição.Todas as outras formas são crimes permanentes.

Este crime possui 5 condutas crime de conduta múltipla ou variada, ou seja, crime que possui varias condutas típicas.É um tipo penal misto alternativo, o q significa dizer que a prática de 2 ou mais condutas no mesmo contexto fático é crime único (princípio da alternatividade, que é um dos princípios de conflito aparente de norma)Ex: usuário compra a droga, transporta até sua casa e guarda para usar no dia seguinte é apenas 1 crime (3 condutas no mesmo contexto fático).O número de condutas pode até ser considerado na dosagem da pena, mas irá sempre ser um crime só.

Objeto material:

- Droga: para efeito da lei de drogas, é o que consta na portaria SVS/MS 344/98, art. 66 (portaria do serviço de vigilância sanitária do Ministério da Saúde)Se a substância não consta nesta portaria, não há crime do art. 28.Se a substância foi excluída da portaria, haverá “abolitio criminis” para os efeitos legais. A “abolitio criminis” irá retroagir nos efeitos jurídicos de crimes que continha aquela substância, por ex. tráfico.

Objetividade Jurídica:

- Principal / imediato: saúde pública.

- Secundário / mediato: saúde individual do usuário.

Elemento Subjetivo do crime:

Dolo de praticar uma das condutas típicas acrescido da finalidade específica de consumo pessoal.

Se a finalidade não é o consumo pessoal, configura tráfico de drogas.

Critérios para saber se a droga é para consumo pessoal:Ar. 28, §2º - o juiz atenderá a natureza e à quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais do infrator e seus antecedentes.

OBS1: quantidade não é único critério tipificador do crime.Ex1: polícia surpreende traficante vendendo 1 papelote (1 grama) de cocaína. (trafico)Ex2: Mãe de viciado pede ao delegado para apreender droga (300g de maconha) do filho viciado (Usuário).

Elemento normativo do tipo:

Sem autorização, ou seja, se a conduta é autorizada o fato é atípico.

Plantas de uso ritualístico e religioso são autorizadas, de acordo com a Convenção de Viena de 1971.Ex: santo daime.

Consumação e tentativa

A consumação se dá com a mera pratica da conduta, ainda que não ocasione situação concreta de perigo para a saúde pública.Ou seja, é crime de mera conduta e é crime abstrato (não exige situação real de perigo)

É possível tentativa de porte de drogas para consumo pessoal?1ª corrente: não, pois é crime de mera conduta, e crime de mera conduta não admite tentativa. (Prevalece)2ª corrente: sim, é possível a tentativa do verbo adquirir. O usuário é preso tentando adquirir a droga. Para a 2ª corrente, haveria tentativa do artigo 28, pois tentou adquirir, mas não conseguiu por circunstâncias contrárias a sua vontade.

Vítima do crime:

O sujeito passivo é a coletividade, ou seja é crime vago.Crime vago aquele que não tem vítima determinada, ou seja, a vítima é vaga.

Fumar ou usar:1ª corrente: Condutas usar e fumar são fato atípico, pois não é previsto no art. 28.2ª corrente: As condutas de usar e fumar configura crime, pois fumar ou usar pressupõe trazer consigo. (Prevalece na doutrina e jurisprudência)Principio da insignificância:1ª corrente: não se admite, pois a saúde pública é vaga, o bem jurídico protegido não é compatível com o princípio da insignificância.(STF HC 91.759/MG 1ª turma, 09/10/07)2ª corrente: é possível o princípio da insignificância para consumo pessoal.(STF HC 92.961/ SP 1ª turma, 11/12/07) CESPE

Princípio da alteridade

“Alter” = outroUma conduta só pode ser tipificada como infração penal se atingir bem jurídico de terceiros, ou seja, condutas que só atingem o próprio agente não podem ser criminalizadas.

Existe uma corrente sustentando que o art. 28 “caput” é inconstitucional pois viola o princípio da alteridade, ou seja, pois o usuário só põe em risco a própria saúde. (não é o que prevalece)Prevalece que o art. 28 é constitucional, pois o usuário é punido por colocar em perigo a saúde pública e não a própria saúde. (o STF reconheceu repercussão geral)

b. Art. 28, § 1º

Plantio de drogas para uso próprio

As mesmas penas submete-se quem para consumo pessoal semeia, cultiva, ou colhe, plantas a destinação de preparação de produto considerado como droga.

Condutas:

- Semear – crime permanente- Cultivar – crime permanente- Colher – crime instantâneo

Se o indivíduo pratica as 3 condutas pratica 1 crime só (princípio da alternatividade)

Objeto material:

Planta que está na portaria 344/98

Objetividade Jurídica:

- Principal / imediato: saúde pública.

- Secundário / mediato: saúde individual do usuário.

Art. 28, §1º - Semear, cultivar ou colher. Para uso próprio. (Infração de menor potencial ofensivo)

Art. 33, §1º, II – Semear, cultivar ou colher. Para uso de terceiro. (Crime equiparado a hediondo)

A diferença é a destinação da droga.

OBS: o art. 243 da CF combinado com art. 32, §4º da lei 11.343/06 causa a expropriação da propriedade inteira, sem direito a indenização.

O STF reconheceu repercussão geral e decidirá se a responsabilidade do proprietário de imóvel arrendado é objetiva ou subjetiva.

Elemento normativo do tipo

No art. 28 não contém em sua redação em desacordo com a norma. Ou seja, se a conduta for autorizada não configura crime

Consumação e tentativa – “igual art. 28, caput”

Princípio da insignificância e da alteridade - “igual art. 28, caput”

Penas para o art. 28, “caput” e §1º

Incisos I a III:- advertência sobre os efeitos a droga- prestação de serviços a comunidade- freqüência obrigatória a curso educativo

Estas penas podem ser cumuladas, bem como substituídas a qualquer momento pelo juiz ou pelo promotor.

Duração das penas: não tem prazo para advertência.

Para prestação de serviço e curso educativo: se não for reincidente até 5 meses. Se for reincidente até 10 meses.

Se o usuário não cumprir as penas, poderá o juiz submetê-lo a:

- admoestação verbal

- multa

Cuidado: admoestação verbal e multa não são penas! São medidas para forçar o cumprimento da pena. Se há admoestação e pagamento de multa ele não fica livre de cumprir as penas!

Se a multa não for paga não pode ser convertida em prisão.

Não há de forma alguma possibilidade de prisão para usuário de drogas na lei 11.343/06.

Porém no código penal militar, prevê o porte de drogas em áreas sujeitas a administração militar: a pena é de reclusão de até 5 anos.

O STF já pacificou que este art. do código penal militar não foi tacitamente revogado pelo art. 28 da lei de drogas.

Conclusão: usuário em áreas militares estará sim sujeito a pena de prisão.

Art. 28 é crime?

L.F.G. x STF

- L.F.G.: o art. 28 não é crime nem contravenção penal, o art. 28 é uma infração “sui generis”(coisa única), pois não tem nem pena de prisão nem de multa.

- STF: o art. 28 é crime.

Conclusão 1: Se o art. 28 é crime, a condenação pelo crime do art. 28 gera reincidência

Conclusão 2: se o menor está com droga, pratica ato infracional, pois o art. 103 do ECA diz que ato infracional é a conduta descrita como crime ou contravenção praticado por menor de idade.

Para o STF houve despenalização, mas não descriminalização. Acabou a pena de prisão, mas o fato continua sendo crime.

Prescrição dos crimes do art. 28, caput e §1º

Prazo de 2 anos. Art. 30

Legislação Penal Especial - Aula 3

2. Tráfico e outros delitos - Art. 33 a 39

Art. 33, “caput” – Tráfico de drogas

Pena de 5 a 15 anos. (antes era de 3 a 15 anos) não retroage, pois é maléfica.

Súmula 711 STF: se durante o crime permanente ou continuado (que se consuma a todo o momento enquanto o fato durar) houver alteração da lei penal aplica-se a lei mais nova, ainda que mais grave.

Ex: traficante guarda droga na vigência da lei antiga e só se desfaz da droga durante a vigência da lei atual. Irá ter pena mais grave, 5 a 15 anos.

O objeto material é Droga o que está previsto na portaria SVS/MS 344/98 art. 66 (antes era substância entorpecente ou que cause dependência física ou psíquica).O que não está na portaria não é droga, por mais entorpecente que seja.Se a droga for excluída da portaria haverá “abolitio criminis”.Este crime é de conduta múltipla ou variada (tipo misto alternativo). Significa que pelo princípio da alternatividade, a prática de várias condutas no mesmo texto fático configura crime único, e não concurso de crimes.

Condutas do tipo penal:

1. Importar / exportar: tráfico transnacional de drogas (antigo tráfico internacional. Se cair tráfico internacional na prova esta certo também)

Tráfico com aumento de pena de 1/6 a 2/3 do art. 40, I.

OBS1: STJ: Esta causa de pena de aumento não incide, se o país para onde a droga foi ou de onde a droga veio, ela não é considerada proibida. Ou seja, só há aumento de pena se a droga for proibida nos dois países.Ex: importar lança perfume da argentina.

OBS2: Esse aumento de pena não exige envolvimento de país estrangeiro, pode ser de território neutro.

OBS3: A competência para julgar este crime (tráfico transnacional) é da justiça federal. Art. 70Se no município do crime não houver vara federal, o processo será julgado na circunscrição federal respectiva.(antes se não houvesse seria julgado na justiça estadual. ISSO ESTÁ ERRADO)

2. Prescrever / ministrar:

Art. 33, “caput” (equiparado a hediondo): Doloso- aqui o agente sabe que esta ministrando/prescrevendo droga errada, dose errada ou aplicando/prescrevendo para pessoa errada.

Art. 38, “caput” (crime de menor potencial ofensivo): Culposo (único nesta lei)- Prescrever ou ministrar droga errada.- Prescrever ou ministrar droga certa, porém na dose errada.

- Prescrever ou ministrar droga certa, com dose certa, porém na pessoa errada.

O art. 38 não menciona quais são os sujeitos ativos, diz apenas prescrever ou ministrar.A lei anterior mencionava os sujeitos ativos: médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem. Então antes era crime próprio.

Então o art. 38 é crime comum ou próprio?

1ª corrente: crime comum: pode ser praticado por qualquer um2ª corrente (Majoritária): crime próprio: Somente médico, enfermeiro, dentista e farmacêuticos tem autorização legal para prescrever / ministrar drogas. Se a conduta de prescrever ou ministrar for feita por outra pessoa, irá configurar o art. 33 “caput”.Além disto, o art. 38. Parágrafo único diz que a conduta deve ser comunicada ao conselho da categoria profissional.

Curandeiros praticam o crime do art. 33, “caput”

3. Fornecer drogas, ainda que gratuitamente – art. 33

Art. 33, “Caput” Aqui se condena quando há habitualidade e intenção de lucro posterior.

Art. 33, §3º (4 requisitos) Oferecer drogas, eventualmente (sem habitualidade), sem objetivo de lucro, para pessoas do seu relacionamento, para juntos consumir.Infração de menor potencial ofensivo – Pena de 6 meses a 1 ano Chamado de “tráfico de menor potencial ofensivo”

Namorado que traz droga todo dia para partilhar com namorada, responde por tráfico do art. 33, pois não é habitualmente.

Sujeitos do Crime de tráfico

Sujeito ativo: qualquer pessoa

Sujeito passivo: coletividade (crime vago, ou seja, não há uma vítima determinada)

Objeto jurídico

Imediato / principal: saúde pública

Mediato / secundário: saúde individual

Elemento Subjetivo:

Dolo, ou seja, tem que haver intenção Exceção: prescrever / ministrar – art. 38, “caput”

Art. 28, “caput”: consumo próprio

Art. 33, “caput”: para terceiros

Se o agente tem a droga sem intenção de consumi-la e sem a intenção de fornecer a terceiros: é trafico (STJ).

Pois o art. 28, “caput” descreve a conduta mais a finalidade da destinação da droga, e o art. 33, “caput” apenas prevê a conduta, não exigindo a destinação da droga.

Para o STF o fato é atípico.

É possível tentativa no tráfico?

- Prevalece que não é possível tentativa no tráfico, pois são tantas as condutas que a prática de uma delas pressupõe uma conduta anterior já consumada

Ex: traficante tenta vender a droga, então ele já guarda, mantém em depósito ou traz a droga consigo.

- É entendimento minoritário que é possível a tentativa nas condutas de adquirir, ministrar e importar. Porém o STJ entende que quando há a negociação de adquirir a conduta já foi consumada, independente de haver ou não a efetiva entrega da droga – HC 8.681/SP.

Se o indivíduo não sabe que está carregando drogas, há crime?

Não, é erro de tipo.

Ex: neto que dá vidro de talco para avó viajar, mas na verdade é cocaína.

Ex2: motoboy achando que esta carregando algo lícito enquanto na verdade é drogas.

Condutas equiparadas ao tráfico

Art. 33, §1 º, I

Objeto material: Matéria prima, insumo ou produto destinado à preparação de drogas. (não precisam estar na portaria SVS/MS 344/98, até porque se estivessem seria considerado tráfico de drogas)Ex: Éter, Acetona.

Atenção: só há crime se as substâncias forem destinadas à preparação de drogas! Manicure não comete crime equiparado ao tráfico por possuir acetona em seu salão. Ou seja, há necessidade de provar a destinação da substância.

O exame pericial é indispensável - STF

Art. 33, §1 º, III

Utilizar ou autorizar terceiro a utilizar bem de qualquer natureza de que tenha a guarda, administração, vigilância, posse ou propriedade para o tráfico de drogas.Ex: empresta casa para vender drogas / empresta automóvel para transportar drogas.Atenção: o sujeito ativo, além do dono, pode ser o guarda, o vigia e o possuidor temporário do bem.

Aqui os agentes respondem por crimes diferentes, ou seja, não são participes:Quem empresa: art. 33, §1º, IIITraficante: art. 33, “caput”

Se alguém emprestar para consumo, responde pelo art. 33, §2º:

induzir, instigar ou auxiliar o uso indevido de droga.

Art. 33, §1 º, IV

Tráfico privilegiado – Causa de Redução de pena- Diminuição de 1/6 a 2/3- Só se aplica ao tráfico (art. 33, “caput”) e condutas equiparadas (art. 33, §1º, I a III)- Esta diminuição de pena é direito subjetivo do condenado (ato vinculado)- Requisitos: a. Réu primário (não tem condenação definitiva) b. Bons antecedentes:STF/STJ – inquéritos policiais e ações penais em andamento não são maus antecedentes, pois ainda existe a presunção de inocência.Mau antecedente: condenação definitiva que parou de gerar reincidência (não é réu primário) 5 anos depois de condenado

c. Não se dedique a atividade criminosad. Não integre organização criminosa

Art. 33, §4º - não permite a substituição da pena por conversão em penas restritivas de direito. O STF julgou esta proibição como inconstitucional.

Então é possível pena restritiva de direitos para condenado por tráfico.

Lei 6368 (lei anterior de drogas) X Lei 11.343/06 (lei atual)

Lei 6368: 3 a 15 anos. Não havia causa de diminuição de pena para o tráfico.

No quesito pena: era mais favorável

No quesito causa de diminuição de pena: é mais severa

Lei 11.343/06: 5 a 15 anos. Há causa de diminuição de pena para o tráfico.

No quesito pena: é mais severa.

No quesito causa de diminuição de pena: é mais benéfica, favorável

A lei penal só retroage em benefício do réu. Então o juiz pode cominar as duas leis, aplicando a parte mais favorável de cada uma delas?

Ex: traficante vendeu droga na vigência da lei anterior, o juiz pode aplicar para o traficante a pena mínima da primeira lei (3 anos), com a diminuição de pena da lei atual?

1ª corrente (STJ): Não, o juiz não pode cominar leis penais, pois ele estaria criando uma terceira lei, atuando como se fosse legislador, ofendendo o princípio da separação dos poderes.

2ª corrente (STF): Sim, o juiz pode cominar as leis, pois na verdade está fazendo cominação de normas e não de textos legais.

Houve empate no HC no STF: 5x5 votos. Porém quando há empate em habeas corpus, é decidido o que melhor beneficiará o réu.

Art. 34 – Tráfico de maquinismos

A diferença entre o art. 33, “caput”, art. 33§1º, I e o art. 34:

art. 33, “caput”: objeto material é droga.

art. 33§1º: o objeto material é insumo, produto ou matéria prima para preparação de drogas.

art. 34: o objeto material é maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à preparação produção ou transformação de drogas.

Crime subsidiário: um dos princípios de conflitos aparentes de norma. Este crime fica absorvido se ocorrer o tráfico, desde que seja o mesmo fator.

Verbos: fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a posse, guardar ou fornecer ainda que gratuitamente.Apenas adquirir já configura o crime. Ou seja, o mero ato preparatório do ato, já configura crime.

O art. 5º, XLIII da CF: trata dos crimes equiparados aos hediondos: tráfico, tortura e terrorismo.Art. 34 lei 11.343/06: trata dos crimes de maquinismo para o tráfico.Maquinismo para o tráfico é equiparado aos hediondos?- Sim. Pacífico no STF e STJ

Objeto material do crime não precisa ser objeto específico para o tráfico. Por exemplo, uma balança, máquinas de fechar embalagem.

Se for objeto para o uso de drogas não é considerado como crime. Ex: cachimbo de fumar crack, dichavador de maconha.

Art. 35 – Associação para o tráfico

Crime plurisubjetivo ou de concurso necessário: aquele que não pode ser praticado por uma só pessoa, tem que haver necessariamente concurso de pessoas. 2 ou mais pessoas.Quadrilha ou bando (288 CP) exige 4 ou mais pessoas.5 pessoas se associam para praticar tráfico, responde pelo art. 35 ou 288 do CP?

- respondem por associação por tráfico, que exige 2 ou mais pessoas. Pelo princípio da especialidade o art. 35 prevalece sobre o art. 288. (normal especial prevalece sobre norma geral)

Crime de associação para o tráfico estava previsto anteriormente no art. 14 da lei 6368 (lei antiga)E existia uma causa de aumento de pena da associação para o tráfico nesta lei antiga – art. 18, III da lei 6368- Não poderia haver o crime de associação com aumento de pena de associação, pois incorria no “bis in idem”

Resolveu:- associação que fosse de caráter permanente: configurava o crime- associação fosse ocasional: configurava a causa de aumento de pena.

Ex: A e B se associaram durante um ano para traficar: tráfico + associação para o tráficoA e B se associam 1 dia para traficar: Tráfico + causa de aumento de pena por associação

Assim era resolvida a falha do legislador na lei de drogas anterior

A atual lei prevê o crime de associação para o tráfico no art. 35 da lei 11.343/06.

Porém a lei de drogas nova não prevê a causa de aumento de pena em caso de associação.

Dúvida na lei nova: o crime de associação para o tráfico, aplica-se tanto para associação permanente quanto para a associação ocasional?- Unânime no STJ e STF, o crime de associação só existe se for uma associação permanente ou estável.A associação ocasional não é mais punida.

Ex: A e B se associaram durante um ano para traficar: tráfico (art. 33) + associação para o tráfico (art. 35)A e B se associam 1 dia para traficar: Tráfico (art. 33)

Obs: a expressão desses tipos penais, “reiterada ou não” está relacionada com a finalidade de praticar crimes.

Consumação: A consumação se da com a mera associação das 2 ou mais pessoas visando o cometimento do tráfico, ainda que não ocorra nenhum crime de tráfico.

O que a lei pune aqui é a associação e não o tráfico. Simplesmente se associar para o fim.

Tentativa: não se admite, pois é crime de mera conduta (a mera associação)

- se ocorrer efetivamente o tráfico

OBS: O tráfico não absorve a associação para o tráfico, ou seja, associação para o tráfico não é crime subsidiário.

Diferente de maquinismo para o tráfico (art. 34) que é subsidiário e fica absorvido pelo tráfico.

Maquinismo para o tráfico é crime equiparado ao hediondo.

Associação para o tráfico não é crime equiparado ao hediondo.

Art. 36 – Financiamento / custeio para o tráfico (novidade)

Financiar ou custear qualquer um dos crimes do art. 33, “caput”, §1º e art. 34

Na legislação anterior, quem financiava ou custeava tráfico era enquadrado como partícipe por auxílio material do crime de tráfico

Na legislação anterior:Traficante: respondia como autor do tráficoFinanciador: respondia com participe do tráfico

Na legislação atual:Traficante: responde como autor do tráfico (art. 33 ou 34)Financiador: responde como autor de financiamento para o tráfico (art. 36)(exceção pluralista à teoria monista os indivíduos respondem por crimes diferentes)Penas: Tráfico: art. 33: 5 a 15 anos / art. 34: 3 a 10 anosFinanciamento para o tráfico: art. 36: 8 a 20 anos

Art. 40, VII – Causa de aumento de pena por financiamento/ custeio para o tráfico

- a diferença aqui é que a pessoa financiou ou custeou o traficante uma vez só (ocasionalmente)

Neste caso, o financiador (participe) e o traficante (autor) irão responder pelo crime de tráfico, porém o financiador irá ter causa de aumento de pena.

Financia tráfico habitualmente: Financiamento / custeio ao tráfico – art. 36

Financia tráfico ocasionalmente: partícipe de tráfico - art. 33 + causa de aumento de pena do art. 40, VII

Art. 37 – Colaboração como informante (novidade)

Colaborar como informante para os crimes de tráfico com grupo, associação ou organização destinada ao tráfico.Ou seja, colaborar como informante de um traficante só é fato atípico (lacuna na lei)

Na lei anterior o informante era tipificado como partícipe de menor importância do tráfico.

Na lei atual o informante responde como autor de colaboração como informante art. 37

Novamente os infratores vão responder por crimes diferentes.

Traficante = Tráfico / Informante = Colaboração como informante.

Se a conduta do informante passar além de apenas a informação, ele será autor ou participe do tráfico.

Art. 39 – Conduzir embarcação ou aeronave sobre o efeito de drogas

Crime de perigo concreto: o tipo penal descreve este tipo como uma situação de perigo concreto.Conduzir embarcação ou aeronave sobre efeito de droga, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.

Se não causar perigo real não haverá crime.

Ex: comandante do navio toma um whiskey para relaxar e continua navegando sem que nada aconteça.

Conduzir veículo automotor sobre efeito de droga configura art. 306 do código brasileiro de trânsito.

Conduzir embarcação ou aeronave sobre efeito de droga configura ar. 39 da lei 11.343/06

Conduzir embarcação ou aeronave sobre efeito de álcool, qual crime configura?

- não pode ser embriaguez ao volante pois embarcação ou aeronave não é veículo terrestre.

- não pode ser art. 39 da lei de drogas pois álcool não é droga da portaria SVS/MS 344/98.

- há quem sustente que é contravenção de direção perigosa do art. 35 da lei das contravenções penais.

- Na verdade configura crime de perigo para transporte aéreo ou marítimo, art. 261 do código penal. (atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo)

Causas de aumento de pena – art. 40

“caput” – aumento de 1/6 a 2/3 (antes era de 1/3 a 2/3)

No que se refere ao aumento mínimo, a lei nova é mais favorável, ou seja, retroage.

A lei anterior não indicava a quais crimes as causas de aumento de pena aplicavam-se

A nova lei indica os crimes que incorrerão nas causas de aumento de pena do art. 40: art. 33 ao 37.

Não se aplicam ao art. 28 (crimes de usuários), 39(condução de embarcação aeronave sob efeito de droga), nem 38 (prescrição/ministrar drogas)

Causas de aumento de pena:

1. Tráfico Transnacional

2. Se o agente que pratica o crime se prevalece da função pública, qualquer que seja a função pública.

Antes era restrita a quem exercia função de combate a criminalidade (ex: policiais, promotores, juízes criminais, etc.)

Incorrem neste aumento também: quem tem missão de educar, tem poder familiar, poder de guarda ou de vigilância.

3. Infração cometida nas dependências e imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes de locais de trabalho, onde se realizam espetáculos ou diversões de qualquer natureza, serviço de tratamento de dependentes químicos, dentro de unidades militares ou policiais, ou em transportes públicos.

O preso que trafica dentro do presídio e está preso por tráfico de droga, terá sua pena aumentada.

4. Se o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, arma de fogo ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva.

Tráfico com aumento de pena por emprego de arma absorve ou não o porte ilegal de arma?

- Depende: se a arma foi usada exclusivamente para o caso, o porte de arma fica absorvido.

Se a arma já existia, independente do crime de tráfico, o traficante responde por tráfico majorado por emprego de arma + porte ilegal de arma.

Intimidação difusa ou coletiva: “toque de recolher” no bairro.

5. Tráfico entre Estados da Federação, ou entre estes e o Distrito Federal (chamado tráfico interestadual).

Mesmo aumento de pena de tráfico transnacional: 1/6 a 2/3

Tráfico transnacional: investigação da PF. Julgado pela justiça federal. (art. 70 da lei 11.343/06)

Tráfico interestadual: investigação da PF. Julgado pela justiça estadual. (doutrina)

Esta causa de aumento de pena não aplica-se entre municípios do mesmo estado.

6. A prática envolver / visar atingir adolescente ou criança ou a que tenha por qualquer motivo, diminuída capacidade de entendimento e determinação.

Envolver menor ou pessoa com capacidade diminuída é coautor ou partícipe.

Neste caso o traficante responde pelo tráfico (art. 33) com aumento de pena + associação para o tráfico (se for permanente) (art.35) + corrupção de menores do E.C.A. (art. 244)

O crime de corrupção de menor ocorre mesmo que não ocorra o fato. Crime de consumação antecipada

Visar menor ou pessoa com capacidade diminuída é o destinatário da droga.

7. Financia e custear tráfico.

Delação Premiada – art. 41

Indiciado / acusado que colaborar voluntariamente na identificação dos coautores e participes e ajudar na recuperação do objeto do crime.

É cabível tanto na fase investigatória quanto na fase judicial.

Natureza jurídica: Causa de diminuição de pena de 1/3 a 2/3.

Esta diminuição de pena é uma causa obrigatória. Se existiu delação eficaz a diminuição de pena é direito subjetivo do condenado.

A delação deve ser eficaz. Se a delação não for eficaz, não haverá diminuição de pena.Ex: traficante delata traficantes partícipes do crime que a polícia já conhecem.

A delação deve ser voluntária. Deve ser voluntária, mas não precisa ser espontânea, ou seja, a delação pode ser sugerida por terceiro.Ex: promotor na audiência propõe delação premiada.

A delação deve produzir os seguintes efeitos:- identificação dos coautores / partícipes.- ou propiciar a localização total ou parcial do produto do crime.

Na lei diz identificar os participes e propiciar a localização do produto do crime. Porém a doutrina aceita uma coisa ou outra.

Se cair na prova a letra seca da lei (se não está entrando em discussão doutrinária ou jurisprudência): e

Se cair na prova cair doutrina: ou

Se cair letra seca da lei na prova, responda com a letra seca da lei, ainda que doutrina e jurisprudência pensem o contrário.

Art. 44 - Proibições / vedações da lei de drogas 11.343/06

Essas proibições aplicam-se ao art. 33, “caput”, §1º, art. 34 ao 37. Não se aplicam: art. 28, art. 33,§§ 2º e 3º, art. 38 e art. 39.

Não é permitida liberdade provisória com ou sem fiançaAs disposições sobre tráfico e maquinário para tráfico estão dispostas tanto na lei de drogas como na lei de crimes hediondos.

O art. 5º, XLIII da CF diz que o tráfico é inafiançável.

O art. 2º, I da lei dos crimes hediondos (lei 8072/90) diz que o tráfico é inafiançável. Este artigo dizia que eram proibida fiança e liberdade provisória, sendo atualmente alterado, proibindo apenas fiança.

O art. 44 da lei de drogas (11.343/06) diz que o tráfico é inafiançável e insuscetível de liberdade provisória (sem fiança).

É indiscutível que o tráfico é inafiançável.

Cabe liberdade provisória sem fiança no tráfico?

1ª corrente: Não cabe, pois o art. 5, LVIII da CF ao dispor que o tráfico é inafiançável está proibindo tanto a liberdade provisória com fiança quanto a liberdade provisória sem fiança.

2ª corrente: Sim é cabível liberdade provisória sem fiança no tráfico, pois a CF e a lei de crimes hediondos não proíbem a liberdade provisória sem fiança. Além disto, fere o princípio da presunção de inocência. (não havendo motivos para prisão preventiva, deve ser deferida liberdade provisória)(prevalece no STF e STJ)

Não é permitido graça, indulto ou anistia

O art. 5º, LVIII da CF proíbe graça e anistia.

O art. 44 da lei de drogas proíbe graça, anistia e indulto.A proibição de indulto é constitucional?Sim, entendimento do STF: A Constituição Federal prevê proibições mínimas (graça e anistia) podendo o legislador ampliar essas proibições (como indulto).Além disto, o indulto é uma graça coletiva. Então quando a constituição proíbe a graça, está proibindo a graça individual e coletiva.

Proibição de “sursis” – art. 47 do CP“Sursis” é a suspensão condicional da execução da pena. O réu é processado, mas a pena não é executado sob determinada condições que o condenado não poderá cumprir.STF não admite sursis no tráfico.

Atenção: a lei de crimes hediondos não proíbe o “sursis”. Então para os demais crimes hediondos e assemelhados cabe “sursis”

Proibição de penas restritivas de direitosDeclarada como inconstitucional pelo STF e pelo Senado Federal (resolução)Então são cabíveis sim, penas restritivas de direitos no caso de tráfico de drogas.

Livramento condicional – art. 44, p. único

Condenado reincidente específico nos crimes dos artigos 33, “caput”, §1º e art. 34 ao 37, não é cabível livramento condicional.

Se o condenado é primário ou reincidente não específico, é cabível livramento condicional