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Andreucci, Ricardo AntonioLegislação penal especial / Ricardo Antonio Andreucci.– 9. ed. atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2013.1. Direito penal - Legislação - Brasil I. Título.CDU-343.3/.7(81)(094.56)

Índice para catálogo sistemático:1. Brasil : Legislação penal especial : Comentários :

Direito penal 343.3/.7(81)(094.56)2. Legislação penal especial : Comentários : Brasil:

Direito penal 343.3/.7(81)(094.56)

Diretor editorial Luiz Roberto CuriaGerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de MelloAssistente editorial Sirlene Miranda de SalesProdutora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Bar-reiros Bitencourt Bressan / Liana Ganiko Brito Catenacci

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / IsabelGomes Cruz

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Alzira Muniz /Setsuko Araki

Serviços editoriais Maria Cecília Coutinho Martins / Vinicius deAsevedo Vieira

Capa IDÉE arte e comunicaçãoProdução gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 12-9-2012

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida porqualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora

Saraiva.

A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lein. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

Dedico esta obraa DEUS, pela sublime inspiração,por mais esse degrau alcançado,

e à MÁRCIA, companheira de todas as horas,pelo incentivo e apoio.

SumárioPrefácio

Nota à 9ª edição

1. Abuso de Autoridade – Lei n. 4.898/651. Direito de representação2. Abuso de autoridade3. Autoridade para efeitos da lei4. Sanções

4.1. Sanções administrativas4.2. Sanções civis4.3. Sanções penais4.4. Pena autônoma ou acessória

5. Inquérito administrativo6. Ação penal – Juizado Especial Criminal

7. Defesa preliminar do funcionário público8. Competência

2. Agrotóxicos – Lei n. 7.802/891. Noções gerais2. Dos crimes e das penas

3. Apresentação e Uso de Documentos de Identi-ficação Pessoal – Lei n. 5.553/68

4. Arguição de Inelegibilidade – Lei Complemen-tar n. 64/90

1. Noções gerais2. Crime em espécie

5. Biossegurança – Lei n. 11.105/20051. Introdução2. Terminologia legal3. Responsabilidade civil e administrativa4. Dos crimes e das penas

6. Código de Trânsito Brasileiro – Lei n. 9.503/971. Normas gerais do Código Penal aplicáveisaos crimes de trânsito

1.1. Dolo1.1.1. Crime doloso1.1.2. Conceito de dolo1.1.3. Teorias sobre o dolo1.1.4. Teoria adotada pelo Brasil1.1.5. Espécies de dolo

1.2. Crime culposo1.2.1. Cuidado objetivo1.2.2. Previsibilidade1.2.3. Elementos do fato típico culposo1.2.4. Imprudência, negligência e imperí-cia1.2.5. Espécies de culpa1.2.6. Excepcionalidade do crime culposo1.2.7. Outras questões referentes à culpa

2. Aplicação da Lei n. 9.099/95 aos crimes detrânsito3. Suspensão ou proibição de se obter a permis-são ou a habilitação para dirigir veículo auto-motor

3.1. Pena principal, isolada ou cumulada3.2. Prazo de duração3.3. Entrega do documento à autoridade judi-ciária3.4. Início da penalidade3.5. Medida cautelar3.6. Comunicação da penalidade3.7. Reincidência em crime de trânsito

4. Multa reparatória5. Circunstâncias agravantes6. Prisão em flagrante em crimes de trânsito7. Crimes em espécie

7.1. Homicídio culposo7.2. Lesão corporal culposa

7.3. Omissão de socorro7.4. Fuga do local do acidente7.5. Embriaguez ao volante7.6. Violação de suspensão ou proibição de seobter permissão ou habilitação para dirigir veí-culo automotor7.7. Participação em competição não autoriza-da – “racha”7.8. Direção sem habilitação7.9. Entrega da direção de veículo automotor apessoa não autorizada7.10. Tráfego em velocidade incompatívelcom a segurança7.11. Fraude processual

7. Criança e Adolescente – Lei n. 8.069/901. Os direitos da criança e do adolescente naConstituição Federal. Teoria da proteção inte-gral

2. O Estatuto da Criança e do Adolescente: con-cepção, estrutura e princípios. Direitos funda-mentais3. Política de atendimento4. Medidas de proteção. Medidas aplicáveis aospais ou responsáveis5. Ato infracional (direito material)6. Crimes e infrações administrativas

6.1. Legislação6.2. Colocação do assunto no ECA6.3. Crimes no ECA6.4. Disposições gerais6.5. Competência em relação aos crimes con-tra a criança e o adolescente

6.5.1. Justiça Estadual e Justiça Federal6.6. Os crimes em espécie do ECA

6.6.1. Crimes relacionados a hospitais ecentros de saúde (arts. 228 e 229)

6.6.2. Crimes relacionados a atos infracio-nais (arts. 230 a 235)6.6.3. Crimes relacionados à atuação da au-toridade judiciária, membro do MinistérioPúblico e membro do Conselho Tutelar(art. 236)6.6.4. Crimes relacionados a colocação ir-regular em família substituta (arts. 238 e239)6.6.5. Crimes relacionados a pornografia,sexo explícito ou exploração sexual e cor-rupção (arts. 240, 241, 241-A, 241-B,241-C, 241-D, 241-E, 244-A e 244-B)

6.7. Infrações administrativas7. Análise dos crimes em espécie

7.1. Omissão do registro de atividades ou dofornecimento da declaração de nascimento7.2. Omissão de identificação do neonato e daparturiente ou de exames necessários

7.3. Privação de liberdade da criança ou doadolescente, fora dos casos permitidos ou semobservância das formalidades legais7.4. Omissão da comunicação de apreensão decriança ou de adolescente7.5. Submissão de criança ou adolescente a ve-xame ou a constrangimento7.6. Submissão da criança ou do adolescente atortura (art. 233)7.7. Omissão da imediata liberação de criançaou adolescente, em face da ilegalidade da apre-ensão7.8. Descumprimento injustificado de prazo fi-xado em lei7.9. Impedimento ou embaraço da ação de au-toridade7.10. Subtração de criança ou adolescente7.11. Promessa ou entrega de filho ou pupilo7.12. Envio ilícito ou para fins lucrativos decriança ou adolescente para o exterior

7.13. Utilização de criança ou adolescente emcena pornográfica ou de sexo explícito7.14. Fotografia, vídeo ou registro de cena desexo explícito ou pornográfica7.15. Transação de fotografia, vídeo ou outroregistro de cena de sexo explícito ou pornográ-fica7.16. Aquisição, posse ou armazenamento defotografia, vídeo ou registro de cena de sexoexplícito ou pornográfica7.17. Simulação de participação de criança ouadolescente em cena de sexo explícito ou por-nográfica7.18. Aliciamento, assédio, instigação ouconstrangimento para a prática de ato libidino-so7.19. Cena de sexo explícito ou pornográfica7.20. Venda, fornecimento ou entrega de arma,munição ou explosivo a criança ou adolescente

7.21. Venda, fornecimento ou entrega, semjusta causa, a criança ou adolescente de produ-tos cujos componentes possam causar depen-dência física ou psíquica7.22. Venda, fornecimento ou entrega de fogosde estampido ou de artifício a criança ou ado-lescente7.23. Submissão de criança ou adolescente àprostituição e à exploração sexual7.24. Corrupção de criança ou adolescente

8. A proteção da criança e do adolescente emjuízo: individual e coletiva

8. Crime da Lei de Alimentos – Lei n. 5.478/681. Introdução2. Crime em espécie

9. Crime Organizado – Lei n. 9.034/951. Conceito de crime organizado

1.1. Organizações criminosas

1.2. A Convenção de Palermo1.3. Colegiado para o processo e julgamentodos crimes praticados por organizações crimi-nosas1.4. Crime organizado e contravenção penal1.5. Crime organizado por natureza e crime or-ganizado por extensão

2. Procedimentos de investigação e formação deprovas

2.1. Infiltração sem autorização judicial2.2. Ação controlada

2.2.1. Ação controlada e entrega vigiada2.3. Acesso a dados, documentos e informa-ções2.4. Captação e interceptação ambiental2.5. Infiltração com autorização judicial

3. Preservação do sigilo constitucional3.1. Restrições ao princípio da publicidade

4. Especialização de órgãos no combate ao cri-me organizado5. Identificação criminal6. Delação premiada7. Liberdade provisória8. Prazo para encerramento da instrução crimi-nal9. Apelo em liberdade10. Progressão de regime11. Aplicação subsidiária do Código de Proces-so Penal

10. Crimes contra a Ordem Econômica – Lei n.8.176/91

11. Crimes de Preconceito de Raça e Cor – Lei n.7.716/89

1. Noções gerais1.1. Racismo, discriminação e preconceito

1.2. Raça, cor, etnia, religião e procedência na-cional1.3. Injúria por preconceito1.4. “Lei Afonso Arinos”

2. Dos crimes e das penas

12. Crimes de Responsabilidade dos Prefeitos –Decreto-Lei n. 201/67

1. Dos crimes em espécie2. Das penas3. Da ação penal4. Do processo

4.1. Defesa preliminar4.2. Prisão preventiva e afastamento do exercí-cio do cargo

5. Do inquérito policial6. Do foro competente para a ação penal7. Crimes cometidos antes e após o exercício docargo

8. Crimes cometidos no exercício do cargo etérmino do mandato9. Continência e conexão10. Do julgamento e recurso11. Dos efeitos da condenação12. Da situação do ex-prefeito

13. Crimes do Estatuto do Torcedor – Lei n.10.671/2003

1. Introdução2. Crimes em espécie

2.1. Tumulto ou violência desportiva. Invasãode local restrito a competidores

2.1.1. Figuras assemelhadas2.1.2. Pena impeditiva2.1.3. Obrigação suplementar2.1.4. Juizado Especial Criminal

2.2. Corrupção passiva desportiva2.3. Corrupção ativa desportiva

2.4. Estelionato desportivo2.5. Cambismo2.6. Favorecimento ao cambismo

14. Crimes Falimentares – Lei n. 11.101/20051. Noção de crime falimentar2. Eficácia da lei penal no tempo e os novos cri-mes falimentares3. Crimes de dano ou de perigo4. Classificação dos crimes falimentares

4.1. Quanto ao sujeito ativo4.1.1. Crimes próprios4.1.2. Crimes impróprios4.1.3. Concurso de agentes

4.2. Quanto ao momento da execução4.2.1. Crimes antefalimentares4.2.2. Crimes pós-falimentares

5. Crimes concursais

6. Objeto jurídico dos crimes falimentares7. Objeto material dos crimes falimentares8. Unidade do crime falimentar9. Condição objetiva de punibilidade dos crimesfalimentares10. Dos crimes falimentares em espécie

10.1. Fraude a credores10.2. Violação de sigilo empresarial10.3. Divulgação de informações falsas10.4. Indução a erro10.5. Favorecimento de credores10.6. Desvio, ocultação ou apropriação debens10.7. Aquisição, recebimento ou uso ilegal debens10.8. Habilitação ilegal de crédito10.9. Exercício ilegal de atividade10.10. Violação de impedimento

10.11. Omissão dos documentos contábeisobrigatórios

11. Efeitos da condenação12. Prescrição dos crimes falimentares13. Procedimento do crime falimentar

13.1. Competência do juiz criminal13.2. Ação penal13.3. Procedimento judicial13.4. Juizado Especial Criminal e os crimesfalimentares

15. Crimes Hediondos – Lei n. 8.072/901. Noção de crime hediondo2. Anistia, graça e indulto3. Fiança e liberdade provisória4. Fiança e liberdade provisória em tráfico dedrogas5. Regime integralmente fechado

6. Suspensão condicional da pena em crimeshediondos7. Penas restritivas de direitos em crimes hedi-ondos8. Recolhimento à prisão para apelar9. Prisão temporária em crimes hediondos10. Estabelecimento prisional de segurança má-xima11. Livramento condicional em crimes hedion-dos12. Bando ou quadrilha para a prática de crimeshediondos13. Delação premiada14. Causas especiais de aumento de pena15. Contagem em dobro dos prazos procedi-mentais

16. Desarmamento – Lei n. 10.826/20031. A descriminalização do uso de arma de brin-quedo

2. Crimes em espécie2.1. Posse irregular de arma de fogo de usopermitido2.2. Omissão de cautela2.3. Porte de arma de fogo de uso permitido

2.3.1. Porte ilegal de arma e outros crimes2.3.2. Crime inafiançável

2.4. Disparo de arma de fogo2.4.1. Crime inafiançável

2.5. Posse ou porte ilegal de arma de fogo deuso restrito2.6. Supressão ou alteração de marca, numera-ção ou sinal de identificação de arma de fogoou artefato2.7. Modificação das características da armade fogo2.8. Posse, detenção, fabricação ou empregode artefato explosivo ou incendiário

2.9. Porte de arma de fogo de numeração ras-pada2.10. Venda, entrega ou fornecimento de armade fogo, acessório, munição ou explosivo a cri-ança ou adolescente

2.10.1. Revogação do art. 242 do ECA2.11. Produção, recarga, reciclagem ou adulte-ração de munição ou explosivo2.12. Comércio ilegal de arma de fogo2.13. Tráfico internacional de arma de fogo2.14. Causas especiais de aumento de pena2.15. Fiança e liberdade provisória

17. Drogas – Lei n. 11.343/20061. Noções gerais

1.1. Estrutura da Lei n. 11.343/20061.2. Do Sistema Nacional de Políticas Públicassobre Drogas – SISNAD

1.3. Nova terminologia para substâncias entor-pecentes1.4. Terminologia da Organização Mundial daSaúde (OMS)1.5. Classificação do uso de drogas segundo aOrganização Mundial da Saúde (OMS)1.6. Tratamento da toxicomania1.7. Prevenção do uso de drogas

1.7.1. Tipos de intervenção preventiva1.8. Substância entorpecente ou que determinedependência física ou psíquica

1.8.1. Cocaína1.8.2. Maconha1.8.3. Colas, solventes e aerossóis1.8.4. Ansiolíticos e hipnóticos1.8.5. Opioides e outros analgésicos narcó-ticos1.8.6. Anfetaminas e medicamentos anore-xígenos

1.8.7. Medicamentos anticolinérgicos1.8.8. Substâncias alucinógenas

2. Dos crimes e das penas2.1. Posse para consumo pessoal

2.1.1. Posse conjunta e compartilhamentoda droga2.1.2. Quantidade ínfima de tóxico2.1.3. A conduta “fumar” e o uso pretéritoda droga2.1.4. Plantação para consumo pessoal2.1.5. Posse de sementes2.1.6. Prisão em flagrante

2.2. Tráfico de drogas2.2.1. Matéria-prima2.2.2. Semeação e cultivo2.2.3. Utilização de local2.2.4. Instigação, induzimento ou auxílioao uso

2.2.5. Oferecimento de droga para consu-mo conjunto (tráfico privilegiado)2.2.6. Causa de diminuição de pena2.2.7. Quantidade de droga e tráfico2.2.8. Traficante e viciado2.2.9. Flagrante preparado e crime impos-sível2.2.10. Penas restritivas de direitos2.2.11. Crime assemelhado a hediondo – fi-ança e liberdade provisória2.2.12. Apelação em liberdade2.2.13. Tráfico internacional e competên-cia2.2.14. Lança-perfume

2.3. Aparelhagem para a produção de substân-cia entorpecente2.4. Associação para o tráfico

2.4.1. Associação para o financiamento oucusteio do tráfico

2.4.2. Associação para o tráfico e bando ouquadrilha2.4.3. Associação para o tráfico e tráficoilícito de drogas2.4.4. Associação para o tráfico e crime he-diondo

2.5. Financiamento ou custeio do tráfico dedrogas2.6. Colaboração ao tráfico2.7. Prescrição culposa2.8. Condução de embarcação ou aeronaveapós o consumo de drogas2.9. Causas especiais de aumento de pena

2.9.1. Delito transnacional2.9.2. Agente que se prevalece da funçãopública2.9.3. Crimes da Lei de Drogas e estabele-cimentos de ensino, hospitalares, prisionaisetc.

2.9.4. Crime praticado mediante violência,grave ameaça, emprego de arma de fogo ouprocesso de intimidação2.9.5. Tráfico interestadual2.9.6. Crime envolvendo ou visando a cri-ança, adolescente ou pessoa com capacida-de diminuída ou suprimida2.9.7. Financiamento ou custeio da práticado crime

2.10. Colaboração voluntária2.11. Circunstâncias preponderantes2.12. Fixação da pena de multa2.13. Fiança, sursis, graça, indulto, anistia, li-berdade provisória e penas restritivas de direi-tos2.14. Dependência e inimputabilidade

2.14.1. Conceito de dependência2.14.2. Viciado e dependente2.14.3. Medida de segurança

2.14.4. Aplicação da isenção de pena a ou-tros delitos2.14.5. Incidente de dependência toxicoló-gica

2.15. Semi-imputabilidade3. Do procedimento criminal

3.1. Procedimento em caso de posse para con-sumo pessoal3.2. Procedimento em caso de tráfico de dro-gas3.3. Busca e apreensão domiciliar3.4. Busca pessoal3.5. Busca em veículo3.6. Flagrante preparado e crime impossível3.7. Proteção a colaboradores e testemunhas3.8. Infiltração policial e entrega vigiada

3.8.1. Infiltração3.8.2. Entrega vigiada

3.8.3. Outros procedimentos investigatóri-os

3.9. Prisão temporária e tráfico de drogas3.10. Laudo de constatação3.11. Laudo de exame químico toxicológico3.12. Competência da Justiça Estadual e daJustiça Federal3.13. Destino da substância entorpecente apre-endida3.14. Medidas assecuratórias3.15. Utilização dos bens apreendidos3.16. Confisco

18. Economia Popular – Lei n. 1.521/511. Crimes e contravenções contra a economiapopular2. Crimes em espécie3. Crime de usura real ou pecuniária

4. Suspensão condicional da pena e livramentocondicional5. Interdição temporária de direitos e suspensãoprovisória6. Recurso de ofício7. Prova pericial8. Procedimento9. Júri de economia popular

19. Estatuto do Índio – Lei n. 6.001/731. A situação jurídica do índio no Brasil2. Das normas penais3. Dos crimes contra os índios

20. Execução Penal – Lei n. 7.210/841. Noções gerais sobre execução penal

1.1. Conceito de execução penal1.2. Finalidade da Lei de Execução Penalquanto às penas e às medidas de segurança

1.3. Natureza jurídica da execução penal1.4. Autonomia do Direito de Execução Penalou Direito Penitenciário1.5. Humanização da execução penal1.6. Garantias processuais1.7. A relação jurídica na execução penal1.8. Competência

2. Princípios da execução penal2.1. Princípio da legalidade2.2. Princípio da isonomia2.3. Princípio da personalização da pena

2.3.1. Classificação dos condenados e indi-vidualização da pena2.3.2. Comissão técnica de classificação

2.4. Princípio da jurisdicionalidade2.5. Princípio reeducativo

3. Direitos do condenado3.1. Direito ao sigilo da correspondência

3.2. Direito à visita íntima3.3. Direitos políticos

4. Deveres do condenado4.1. Faltas disciplinares dos condenados4.2. A posse de telefone celular4.3. Regime Disciplinar Diferenciado4.4. Apuração das faltas disciplinares e aplica-ção das sanções

5. Órgãos da execução penal5.1. Conselho Nacional de Política Criminal ePenitenciária5.2. Juízo da execução

5.2.1. Jurisdição5.2.2. Juiz competente5.2.3. Atribuições do juízo da execução

5.2.3.1. Aplicação da lei mais benigna5.2.3.2. Declaração de extinção da pu-nibilidade

5.2.3.3. Decisão sobre soma ou unifi-cação de pena5.2.3.4. Decisão sobre progressão ouregressão de regime

5.2.3.4.1. Progressão de regime5.2.3.4.2. Regressão de regime5.2.3.4.2.a. Regressão cautelar5.2.3.4.3. Decisão sobre detra-ção de pena5.2.3.4.4. Decisão sobre remi-ção de pena5.2.3.4.5. Decisão sobre sus-pensão condicional da pena5.2.3.4.6. Decisão sobre livra-mento condicional5.2.3.4.7. Decisão sobre inci-dentes da execução5.2.3.4.8. Autorização de saí-das temporárias

5.2.3.4.9. Determinação da for-ma de cumprimento da penarestritiva de direitos e fiscaliza-ção de sua execução5.2.3.4.10. Determinação daconversão da pena restritiva dedireitos e de multa em privativade liberdade5.2.3.4.11. Determinação da

conversão da pena pri-vativa de liberdade emrestritiva de direitos

5.2.3.4.12. Determinação daaplicação da medidade segurança, bem co-mo da substituição dapena por medida de se-gurança

5.2.3.4.13. Determinação da re-vogação da medida desegurança e da desin-

ternação e restabeleci-mento da situação an-terior

5.2.3.4.14. Determinação documprimento de penaou de medida de segu-rança em outra comar-ca

5.2.3.4.15. Determinação da re-moção do condenadona hipótese prevista no§ 1º do art. 86 da LEP

5.2.3.4.16. Zelo pelo corretocumprimento da pena e da me-dida de segurança5.2.3.4.17. Inspeção mensaldos estabelecimentos penais,tomando providências para oadequado funcionamento e pro-movendo, quando for o caso, aapuração de responsabilidade

5.2.3.4.18. Interdição, no todoou em parte, de estabelecimen-to penal que estiver funcionan-do em condições inadequadasou com infringência aos dispo-sitivos desta Lei5.2.3.4.19. Compor e instalar oConselho da Comunidade5.2.3.4.20. Emissão anual deatestado de pena a cumprir

5.3. Ministério Público5.4. Conselho Penitenciário5.5. Departamentos penitenciários5.6. Patronato5.7. Conselho da Comunidade5.8. Defensoria Pública

6. Estabelecimentos penais6.1. Prisão especial6.2. Penitenciária

6.3. Colônia agrícola, industrial ou similar6.4. Casa do Albergado6.5. Centro de Observação6.6. Hospital de Custódia e Tratamento Psi-quiátrico6.7. Cadeia pública

7. Execução das penas em espécie7.1. Penas privativas de liberdade

7.1.2. Execução provisória7.1.3. Superveniência de doença mental7.1.4. Cumprimento e extinção da pena7.1.5. Dos regimes

7.1.5.1. Regimes de cumprimento depena privativa de liberdade – fechado,semiaberto e aberto

7.1.6. Progressão de regime7.1.6.1. Sistema progressivo de exe-cução da pena privativa de liberdade

7.1.6.1.1. Requisito objetivo(temporal)7.1.6.1.2. Requisito subjetivo(mérito)7.1.6.1.3. Exame criminológico7.1.6.1.4. Progressão por salto7.1.6.1.5. Competência paradecidir sobre a progressão7.1.6.1.6. Falta grave e progres-são de regime7.1.6.1.7. Tempo máximo decumprimento de pena privativade liberdade e progressão de re-gime7.1.6.1.8. Falta de vagas e pro-gressão de regime

7.1.6.2. Progressão para o regimeaberto

7.1.6.2.1. Prisão albergue do-miciliar

7.1.7. Regressão de regime7.1.7.1. Introdução7.1.7.2. Causas da regressão

7.1.7.2.1. Prática de fato defini-do como crime doloso7.1.7.2.2. Prática de falta grave7.1.7.2.3. Condenação, por cri-me anterior, cuja pena, somadaao restante da pena em execu-ção, torne incabível o regime7.1.7.2.4. Frustrar os fins daexecução7.1.7.2.5. Não pagar, podendo,a multa cumulativamente im-posta

7.1.8. Autorizações de saída7.1.8.1. Generalidades7.1.8.2. Permissão de saída7.1.8.3. Saída temporária

7.1.8.3.1 Hipóteses autorizado-ras e requisitos7.1.8.3.2. Competência7.1.8.3.3. Prazo7.1.8.3.4. Revogação do bene-fício7.1.8.3.5. Recuperação do di-reito

7.1.9. Remição7.1.9.1. Noções gerais7.1.9.2. Remição pelo estudo7.1.9.3. Estabelecimento que não dis-põe de condições para o trabalho7.1.9.4. Perda dos dias remidos

7.1.10. Suspensão condicional da pena –sursis

7.1.10.1. Noções gerais7.1.10.2. Conceito7.1.10.3. Sistemas

7.1.10.4. Formas7.1.10.5. Requisitos7.1.10.6. Período de prova7.1.10.7. Condições7.1.10.8. Revogação do sursis

7.1.10.8.1. Cassação do sursis7.1.10.8.2. Restabelecimentodo sursis

7.1.10.9. Prorrogação do sursis7.1.10.10. Execução do sursis7.1.10.11. Sursis sem efeito ou inefi-caz7.1.10.12. Crime hediondo

7.1.11. Livramento condicional7.1.11.1. Requisitos7.1.11.2. Concessão7.1.11.3. Condições7.1.11.4. Revogação

7.1.11.5. Restauração do livramento7.1.11.6. Prorrogação do livramento7.1.11.7. Extinção do livramento7.1.11.8. Juízo da execução

7.2. Penas restritivas de direitos7.2.1. Introdução7.2.2. Espécies

7.2.2.1. Prestação pecuniária7.2.2.1.1. Prestação de outranatureza

7.2.2.2. Perda de bens ou valores7.2.2.3. Prestação de serviços à comu-nidade7.2.2.4. Interdição temporária de di-reitos7.2.2.5. Limitação de fim de semana7.2.2.6. Cabimento

7.3. Pena de multa

7.3.1. Conceito7.3.2. Cominação e aplicação7.3.3. Pagamento da multa7.3.4. Execução da pena de multa

7.4. Medida de segurança7.4.1. Conceito7.4.2. Pressupostos de aplicação7.4.3. Espécies7.4.4. Prazo de duração7.4.5. Medida de segurança substitutiva7.4.6. Execução da medida de segurança

7.4.6.1. Ausência de vagas para inter-nação

8. Incidentes da execução8.1. Introdução8.2. Conversões

8.2.1. Conversão da pena privativa de li-berdade em pena restritiva de direitos

8.2.2. Conversão da pena privativa de li-berdade em medida de segurança8.2.3. Conversão da pena restritiva de di-reitos em pena privativa de liberdade

8.3. Excesso ou desvio8.3.1. Excesso8.3.2. Desvio8.3.3. Competência para suscitar o inciden-te

8.4. Anistia e indulto8.4.1. Anistia

8.4.1.1. Procedimento8.4.2. Indulto

8.4.2.1. Indulto individual – procedi-mento8.4.2.2. Indulto coletivo – procedi-mento

9. Recursos na execução penal

21. Forma e Apresentação dos Símbolos Nacio-nais – Lei n. 5.700/71

1. Introdução2. Da contravenção em espécie

22. Genocídio – Lei n. 2.889/561. Noções gerais sobre o genocídio2. Crime de genocídio

23. Identificação Criminal – Lei n. 12.037/20091. Identificação criminal2. Análise das hipóteses legais

24. Idoso – Lei n. 10.741/20031. Introdução2. Dos crimes em espécie

2.1. Discriminação por motivo de idade2.2. Omissão de socorro2.3. Abandono de idoso

2.4. Maus-tratos a idoso2.5. Outros crimes

2.5.1. Inciso I2.5.2. Inciso II2.5.3. Inciso III2.5.4. Inciso IV2.5.5. Inciso V

2.6. Desobediência2.7. Apropriação indébita2.8. Recusa de acolhimento ou permanência deidoso2.9. Retenção indevida de cartão magnético ououtro documento2.10. Veiculação de dados depreciativos doidoso2.11. Induzimento de pessoa idosa a outorgarprocuração2.12. Coação do idoso a doar, contratar, testarou outorgar procuração

2.13. Lavratura de ato notarial sem representa-ção legal do idoso2.14. Impedimento ou embaraço a ato do re-presentante do Ministério Público

3. Alterações introduzidas pelo Estatuto do Ido-so no Código Penal e na legislação especial

25. Improbidade Administrativa – Lei n. 8.429/921. Probidade administrativa

1.1. Fundamento constitucional da probidadeadministrativa1.2. Finalidade dos princípios constitucionais

2. Administração Pública2.1. Conceito de Administração Pública2.2. Natureza da Administração Pública2.3. Finalidade da Administração Pública2.4. Princípios da Administração Pública

3. Improbidade administrativa3.1. Conceito de patrimônio público

3.2. Definição3.3. Lei de Improbidade Administrativa3.4. Responsabilidade subjetiva do administra-dor público3.5. Responsabilidade objetiva do administra-dor público3.6. Características dos atos de improbidadeadministrativa

3.6.1. Natureza civil dos atos de improbi-dade administrativa3.6.2. Responsabilidade civil e penal3.6.3. Necessidade de tipificação em lei fe-deral

3.7. Irretroatividade da lei de improbidade3.8. Controle interno dos atos de improbidade3.9. Controle legislativo dos atos de improbi-dade3.10. Controle judicial dos atos de improbida-de

3.11. Sujeito ativo da improbidade administra-tiva3.12. Sujeito passivo da improbidade adminis-trativa3.13. Atos de improbidade em espécie

3.13.1. Atos de improbidade que importamem enriquecimento ilícito (art. 9º)3.13.2. Atos de improbidade que causamprejuízo ao erário (art. 10)3.13.3. Atos de improbidade que atentamcontra os princípios da Administração Pú-blica (art. 11)

3.14. Sanções por ato de improbidade adminis-trativa3.15. Forma e gradação das sanções3.16. Aplicação das sanções3.17. Representação administrativa3.18. Representação ao Ministério Público

3.19. Instauração de procedimento administra-tivo3.20. Medidas cautelares3.21. Ação judicial por ato de improbidade3.22. Transação, acordo ou conciliação3.23. Intervenção do órgão público lesado3.24. Atuação do Ministério Público comocustos legis3.25. Ação de improbidade e foro privilegiado3.26. Destinação das verbas apuradas na ação3.27. Prescrição3.28. Imprescritibilidade

4. Aspectos criminais da improbidade adminis-trativa

4.1. Ausência de tipicidade específica4.2. Principais tipos legais do Código Penalem vigor, relativos à improbidade administra-tiva

4.2.1. Conceito de funcionário público paraos efeitos penais4.2.2. Funcionário público por equiparação4.2.3. Casos de aumento de pena4.2.4. Peculato4.2.5. Emprego irregular de verbas ou ren-das públicas4.2.6. Concussão4.2.7. Corrupção passiva4.2.8. Prevaricação4.2.9. Condescendência criminosa

26. Infrações Penais de Repercussão Interestadualou Internacional – Lei n. 10.446/2002

27. Interceptação de Comunicações Telefônicas –Lei n. 9.296/96

28. Juizado Especial Criminal – Leis n. 9.099/95e 10.259/2001

1. Previsão constitucional2. Competência (em razão da matéria)3. Princípios processuais4. Concurso de crimes5. Infrações tentadas e consumadas6. Crime qualificado e causas de aumento depena7. Circunstâncias judiciais e agravantes8. Crimes sujeitos a procedimento especial9. Competência de foro10. Citação11. Citação por mandado12. Citação por edital13. Intimação14. Necessidade de defensor15. Lavratura do termo circunstanciado16. Termo circunstanciado17. Auto de prisão em flagrante

18. Violência doméstica19. Adiamento da audiência preliminar20. Ausência do autor do fato21. Audiência preliminar22. Título executivo23. Representação verbal24. Falta de representação25. Arquivamento do termo circunstanciado26. Transação27. Ausência de proposta de transação pelo Mi-nistério Público28. Impossibilidade de proposta pelo juiz29. Aplicação analógica do art. 28 do Código deProcesso Penal30. Aceitação da transação31. Descumprimento da transação32. Denúncia oral33. Resposta prévia

34. Audiência de instrução e julgamento35. Representação36. Contravenção de vias de fato37. Suspensão condicional do processo38. Prazo e condições da suspensão39. Iniciativa da proposta de suspensão condici-onal do processo40. Aplicação analógica do art. 28 do Código deProcesso Penal41. Suspensão condicional na desclassificação ena procedência parcial42. Revogação da suspensão43. Extinção da punibilidade44. Prescrição

29. “Lavagem” de Dinheiro – Lei n. 9.613/981. Legislação2. Objetivo da lei3. Conceito de lavagem de dinheiro

4. Fases da lavagem de dinheiro5. Técnicas de lavagem6. Objetividade jurídica da Lei n. 9.613/987. Crimes em espécie8. Competência

8.1. Justiça Estadual8.2. Justiça Federal

9. Questões processuais9.1. Denúncia9.2. Apreensão e sequestro dos bens9.3. Delação premiada9.4. Suspensão do processo (art. 366 do CPP)9.5. Aumento de pena

30. Lei das Contravenções Penais – Decreto-Lein. 3.688/41

31. Licitações – Lei n. 8.666/931. Noções gerais

2. Dos crimes e das penas

32. Meio Ambiente – Lei n. 9.605/981. Antecedentes da lei2. Conceito de meio ambiente3. Responsabilidade penal da pessoa física4. Responsabilidade penal das pessoas jurídicas5. A responsabilidade das pessoas jurídicas nãoexclui a das pessoas físicas6. Desconsideração da personalidade jurídica7. Sanções aplicáveis às pessoas jurídicas8. Liquidação forçada da pessoa jurídica9. Aplicação da pena10. Penas restritivas de direitos11. Espécies de penas restritivas de direitos12. Circunstâncias atenuantes e agravantes13. Suspensão condicional da pena14. Cálculo da multa

15. Ação penal16. Competência17. Transação18. Suspensão condicional do processo19. Crimes contra a fauna20. Crimes contra a flora21. Dos crimes de poluição e outros crimes am-bientais22. Dos crimes contra o ordenamento urbano eo patrimônio cultural23. Dos crimes contra a administração ambien-tal24. Infrações administrativas

33. Ordem Tributária (Sonegação Fiscal) – Leis n.8.137/90 e 4.729/65

Nota Introdutória1. Sujeito ativo2. Concurso de pessoas

3. Sujeito passivo dos crimes de sonegação fis-cal4. Sonegação fiscal5. Objetividade jurídica6. Objeto material7. Condutas8. Elemento subjetivo9. Consumação10. Tentativa11. Competência e ação penal12. Representação fiscal13. Autonomia da instância penal e esgotamen-to da via administrativa14. Extinção da punibilidade15. Parcelamento do débito16. Impossibilidade de pagar o tributo17. Delação premiada18. Crimes em espécie

18.1. Supressão ou redução de tributo ou con-tribuição social ou qualquer acessório18.2. Omissão de informação ou prestação dedeclaração falsa às autoridades fazendárias18.3. Fraude à fiscalização tributária18.4. Falsificação ou alteração de documentorelativo a operação tributável18.5. Elaboração, distribuição, fornecimento,emissão ou utilização de documento falso ouinexato18.6. Negativa ou ausência de fornecimento denota fiscal ou fornecimento em desacordo coma legislação18.7. Falta de atendimento da exigência da au-toridade18.8. Declaração falsa ou omissão de declara-ção18.9. Omissão no recolhimento de valor de tri-buto ou contribuição social

18.10. Exigência, pagamento ou recebimentode percentagem sobre a parcela de imposto oucontribuição18.11. Omissão ou aplicação indevida de in-centivo fiscal ou parcelas de imposto18.12. Utilização ou divulgação indevida deprograma de processamento de dados

34. Parcelamento do Solo Urbano – Lei n. 6.766/79

1. Noções preliminares2. Dos crimes em espécie

35. Pessoas Portadoras de Deficiência – Lei n.7.853/89

1. Noções gerais2. Dos crimes e das penas

36. Prisão Temporária – Lei n. 7.960/891. Noções gerais

2. Hipóteses legais

37. Proibição de Exigência de Atestado de Gravi-dez e Esterilização – Lei n. 9.029/95

1. Noções gerais2. Proibição de práticas discriminatórias3. Crimes em espécie4. Infrações administrativas

38. Proibição do Desenvolvimento, Produção, Es-tocagem e Uso de Armas Químicas – Lei n.11.254/2005

1. Noções gerais2. Crime em espécie

39. Proteção a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas– Lei n. 9.807/99

40. Proteção da Propriedade Intelectual de Progra-ma de Computador – Lei n. 9.609/98

1. Conceito legal de programa de computador2. Dos crimes e das penas

41. Relações de Consumo – Lei n. 8.078/90 – Có-digo de Defesa do Consumidor

1. Legislação2. Noção3. Sujeito ativo4. Sujeito passivo dos crimes contra as relaçõesde consumo

4.1. Sujeito passivo primário4.2. Sujeito passivo secundário

5. Objeto jurídico6. Conduta típica7. Objeto material8. Elemento subjetivo9. Natureza jurídica dos crimes contra a relaçãode consumo

10. Crimes contra as relações de consumo na le-gislação penal

10.1. Crimes no próprio Código Penal11. Crimes contra a ordem econômica, tributáriae relações de consumo (Lei n. 8.137/90)12. Crimes contra a relação de consumo no Có-digo de Defesa do Consumidor13. Substância avariada (art. 62)14. Omissão de dizeres ou sinais ostensivos so-bre a nocividade ou periculosidade de produtos(art. 63)15. Omissão na comunicação de nocividade oupericulosidade de produtos (art. 64)16. Execução de serviço de alto grau de pericu-losidade (art. 65)17. Propaganda enganosa (art. 66)18. Publicidade enganosa (art. 67)19. Publicidade capaz de induzir o consumidor(art. 68)

20. Omissão na organização de dados que dãobase à publicidade (art. 69)21. Emprego de peças ou componentes de repo-sição usados (art. 70)22. Cobrança vexatória (art. 71)23. Impedimento de acesso às informações doconsumidor (art. 72)24. Omissão na correção de informações inexa-tas (art. 73)25. Omissão na entrega de termo de garantia(art. 74)26. Concurso de pessoas (art. 75)27. Circunstâncias agravantes (art. 76)28. Pena de multa (art. 77)29. Penas restritivas de direitos (art. 78)30. Fiança (art. 79)31. Outras disposições processuais (art. 80)32. Juizado Especial Criminal

42. Remoção de Órgãos, Tecidos e Partes do Cor-po Humano – Lei n. 9.434/97

1. Introdução2. Dos crimes e das penas

43. Responsabilidade Criminal por Atos Relacio-nados com Atividades Nucleares – Lei n. 6.453/77

1. Noções gerais2. Dos crimes em espécie

44. Sistema Financeiro Nacional – Lei n. 7.492/861. Conceito de instituição financeira para efeitospenais2. Crimes em espécie

2.1. Impressão ou publicação não autorizadas2.1.1. Material de propaganda

2.2. Divulgação falsa ou incompleta de infor-mação

2.3. Gestão fraudulenta ou temerária2.4. Apropriação indébita e desvio de recursos

2.4.1. Figura equiparada2.5. Sonegação de informação2.6. Emissão, oferecimento ou negociação ir-regular de títulos ou valores mobiliários2.7. Exigência de remuneração acima da legal-mente permitida2.8. Fraude à fiscalização ou ao investidor2.9. Documentos contábeis falsos ou incom-pletos2.10. Contabilidade paralela2.11. Omissão de informações2.12. Desvio de bem indisponível2.13. Apresentação de declaração ou reclama-ção falsa2.14. Manifestação falsa2.15. Operação desautorizada de instituição fi-nanceira

2.16. Empréstimo a administradores ou paren-tes e distribuição disfarçada de lucros2.17. Violação de sigilo bancário2.18. Obtenção fraudulenta de financiamento2.19. Aplicação irregular de financiamento2.20. Falsa identidade2.21. Evasão de divisas2.22. Prevaricação financeira

3. Responsabilidade penal3.1. Sujeito ativo3.2. Delação premiada

4. Ação penal5. Comunicação da existência de crime6. Sigilo bancário e Ministério Público7. Prisão preventiva8. Fiança e apelo em liberdade9. Pena de multa

45. Tortura – Lei n. 9.455/971. Noções gerais2. Análise do tipo penal3. Crimes em espécie4. Crime de tortura impróprio5. Tortura qualificada pelo resultado6. Causas de aumento de pena7. Efeito automático da condenação8. Fiança, graça e anistia9. Regime inicial fechado10. Extraterritorialidade

46. Violência Doméstica e Familiar contra a Mu-lher – Lei n. 11.340/2006

1. Antecedentes da “Lei Maria da Penha”2. Constituição Federal e proteção dos vulnerá-veis3. Convenção sobre a eliminação de todas asformas de discriminação contra a mulher

4. Convenção interamericana para prevenir, pu-nir e erradicar a violência contra a mulher5. Da violência doméstica e familiar contra amulher6. Formas de manifestação da violência domés-tica e familiar contra a mulher7. Sujeito ativo da violência doméstica e famili-ar8. Sujeito passivo da violência doméstica e fa-miliar9. Medidas integradas de proteção10. Medidas administrativas gerais reagentes11. Medidas de natureza policial12. Medidas de natureza judicial13. Medidas protetivas de urgência à ofendida14. Juizados de violência doméstica e familiarcontra a mulher15. Violência doméstica e familiar contra a mu-lher e a Lei n. 9.099/95

16. Ação penal17. Prisão preventiva do agressor18. Vedação de pena de cestas básicas e outras19. Atuação do Ministério Público20. Alterações no Código Penal, no Código de

Processo Penal e na Lei de Execução Penal20.1. Alterações no Código Penal20.2. Alterações no Código de Processo Penal20.3. Alterações na Lei de Execução Penal

21. Assistência judiciária à mulher em situaçãode violência doméstica e familiar

PrefácioÉ com muito gosto que, atendendo ao honroso

convite do Dr. Ricardo Antonio Andreucci, membrodo Ministério Público do Estado de São Paulo, Pro-motor de Justiça e professor de Direito Penal, venhodizer algumas palavras de apresentação a este seu li-vro.

Legislação penal especial é obra de grande in-teresse prático, pois compendia de modo sintéticoe exaustivo a legislação especial e os comentáriosaplicáveis a uma série de leis que vêm sendo edi-tadas no Brasil nas últimas décadas, e que nenhumadvogado que atue na área do Direito Penal podedesconhecer. Essas normas têm, quase todas, um fiocondutor ideológico e filosófico comum, e até se-ria um tema instigador e desafiador, para um talen-to como o do Dr. Andreucci, examinar e analisar, noâmbito da Filosofia do Direito, esse substractum co-mum a todas elas. Não foi, entretanto, intenção doautor produzir obra de cunho filosófico ou teórico,mas quis escrever – e de fato conseguiu-o admira-

velmente – um livro voltado para a prática, de fácilconsulta e por isso mesmo de grande utilidade.

As leis que o distinto mestre analisa e comentasituam-se num quadro mais geral. Muitas delas sãojustas, razoáveis, até indispensáveis. Mas, em meumodo de entender, algumas, sob certo aspecto, fra-quejam.

Se considerarmos o Direito Penal brasileiro demeados do século XX, veremos que ele, à maneiraclássica, apresentava como características ser tutelar,fragmentário e de intervenção mínima.

Era tutelar porque visava à proteção dos bens ju-rídicos fundamentais da sociedade. Não o fazia, en-tretanto, de maneira absoluta: somente os bens ju-rídicos considerados mais relevantes eram protegi-dos pela lei penal. Era fragmentário porque não pre-via todas as atitudes potencialmente ofensivas des-ses bens jurídicos fundamentais, mas somente as degravidade maior. Por isso mesmo, intervinha mini-mamente, tão só de modo subsidiário e como ulti-ma ratio, pois se entendia que era atribuição de ou-tras disciplinas legais tutelar direta e imediatamen-te os valores maiores da convivência social. Somen-

te quando os mecanismos normais de controle soci-al tinham falhado no exercício dessa tutela, cabia aoDireito Penal, supletivamente, restabelecer o equilí-brio1.

Nas últimas décadas, porém, como já dissemos,vem prevalecendo no Brasil um novo Direito Penal,simbólico, promocional, excessivamente intervenci-onista e preventivo, com fundamento na infusão domedo na população e na sugestão da suposta garantiada tranquilidade social2. Numa perspectiva psicos-social, vemos que a opinião pública, bombardeadacontinuamente pelos meios de comunicação socialcom noticiário aterrador sobre crimes espantosos(assaltos, sequestros, corrupções, latrocínios, estu-pros, crimes “do colarinho branco”, crimes ambien-tais etc.), sente-se insegura e aceita como única so-lução possível o estabelecimento de um sistema le-gal extremamente repressivo e severo. Tal sistema,à força de ser abrangente e draconiano, acaba porproduzir, paradoxalmente, um efeito contrário ao vi-sado. Em vez de garantir as liberdades individuaisdo cidadão honesto, limita drasticamente o exercíciode tais liberdades. Assim, por exemplo, praticamente

proíbe o porte “legal” de arma de fogo, tais as exi-gências da lei, sem conceder aos cidadãos a proteçãonecessária.

De fato, não é função do Direito Penal punir to-das as pessoas que agem mal, nem poderia fazê-lo.Nenhum código penal pode ter esse alcance. Entreo criminoso e o cidadão idealmente perfeito há umalarga faixa intermediária dentro da qual pode atuarlivremente a imensa maioria dos cidadãos corretos.

A ser aplicada à letra, a legislação penal brasi-leira converteria o Brasil num imenso presídio, e so-mente parte da população ficaria do lado de fora. Éimpossível não recordar, a propósito, a figura tra-gicômica do Dr. Simão Bacamarte, o médico tãobem retratado por Machado de Assis em O alienista:levado por seus altíssimos estudos sobre a psiquehumana, o protagonista do conto foi pouco a poucoampliando seu critério para a classificação dos doen-tes mentais; e em pouco tempo estava internada nomanicômio a população inteira da vila.

O Direito Penal brasileiro de hoje – não escondoa ninguém meu modo de pensar a respeito – é de-masiadamente preventivo e estabelece normas incri-

minadoras a um sem-número de setores da ativida-de humana, pouco importando a natureza do fato, se-ja ele ambiental, seja referente ao consumo, à infor-mática, ao pagamento de tributos etc. Atribui-se-lhea tarefa de disciplinar os conflitos antes mesmo queeles sejam regulamentados pelas disciplinas própri-as dessas áreas3. Com isso, perde o caráter de inter-venção mínima e última e adquire a natureza de umconjunto de normas de atuação primária e imediata.Deixa de ser a ultima, para ser a prima ratio. A san-ção penal passa a ser considerada pelo legislador co-mo indispensável para a solução de todos os confli-tos sociais, a panaceia para os males sociais4.

O efeito, insisto, reside em que, em vez de seremgarantidas as liberdades sociais, o cidadão honestosente-se manietado e violentado no exercício de suaslegítimas liberdades, comprimido entre duas entida-des com poderes igualmente amplos e ameaçadores:de um lado, os out-law, os criminosos cada vez maisorganizados e tendentes a constituir um verdadeiroEstado dentro do Estado; de outro, o Governo inqui-sitorial e fiscalizador, dispondo de mecanismos le-gais e repressivos amplos, generalizados, minucio-

sos e drásticos. Mas que não funciona. Essa visão er-rônea do Direito Penal, ademais de servir a correntesextremistas do Direito, tem a funesta consequênciade fazer o Direito Penal e o Direito Processual Penalperderem a sua própria forma.

Hans-Heinrich Jescheck, um dos maiores pena-listas do mundo, disse-me há algum tempo que jáfazia cinco anos que não alterava as edições do seuManual de direito penal em face da ausência de mo-dificações legislativas no Código Penal alemão. In-felizmente, não é o que podemos falar da nossa le-gislação criminal5. Vivemos num verdadeiro cipoal,com centenas de leis chocando-se e ferindo princí-pios constitucionais, como os da legalidade, da pro-porcionalidade e da dignidade humana.

O legislador, numa vertigem criativa, procuran-do resolver problemas sociais por intermédio da nor-ma penal, elabora centenas de projetos de leis, abar-rotando os diários oficiais, cujo destino é sempre aaprovação pelo Congresso Nacional, nos famigera-dos votos de liderança. O resultado é fatal: disposi-ções sobre disposições, deixando atordoado o intér-

prete que procura, desalentado, considerar qual a leiem vigor.

Estão em vigor no País mais de 600 mil leis6.Um brasileiro que conseguisse ler 100 leis por diasomente ao cabo de 16 anos teria conseguido deglu-tir toda a caudalosa legislação nacional. É impos-sível, nesse verdadeiro cipoal legislativo, não haverconfusões e contradições.

Frequentemente sou procurado por antigos alu-nos, que me consultam sobre que lei se aplica a de-terminada situação concreta. Nem sempre é fácil res-ponder. Muitas vezes, verificam-se situações para-doxais e quase cômicas. Costumo dar como exem-plo aos meus alunos a seguinte situação: se, no diado aniversário de uma menina de 14 anos de idade,seu namorado, de 18 anos, der-lhe um beijo lascivo,cometerá atentado violento ao pudor (Código Penal,art. 214), considerado crime hediondo (Lei n. 8.072/90), com pena de seis anos de reclusão, aumentadade metade por ser menor a vítima. O rapaz será con-denado, pois, a nove anos de reclusão, sem direitoa liberdade provisória e outros benefícios. Mas, seno mesmo dia, em vez de beijar sua namorada, o ra-

paz a matar, sem circunstância qualificadora, a penaserá de seis anos de reclusão. E, como não se tratade crime hediondo, cabe a liberdade provisória (art.310, parágrafo único, do Código de Processo Penal),além de outros privilégios.

De acordo com o art. 180 do Código Penal, comredação da Lei n. 9.426/96, se um sujeito, cometen-do receptação, “sabe” que o objeto é produto de fur-to e o compra, a pena é de um a quatro anos de re-clusão. Se se trata de comerciante que alega “não sa-ber” a origem criminosa do objeto material, origemesta que ele “deveria saber”, a pena é de três a oitoanos de reclusão. É menos grave, pois, saber que es-tá adquirindo um objeto roubado do que não saber...

É sobre essa massa legislativa que o Prof. Dr.Ricardo Antonio Andreucci lança seus comentários.Obra hercúlea, uma vez que pretende ser concisa,harmônica, clara e objetiva, o que consegue, nummanancial de dispositivos criminais confusos e mui-tas vezes contraditórios. Abordando a legislação es-pecial, justamente aquela por meio da qual o legis-lador maior intenta solucionar questões que não sãoem sua natureza e fonte propriamente criminais, oautor lança-se a uma missão extremamente difícil,

qual seja a de interpretar da maneira mais simples,didática e compreensível normas que procuram dis-ciplinar temas complexos e controversos.

Não escondo, repito, minha preocupação com osrumos atuais do Direito Penal brasileiro. Quem meconhece sabe bem o que penso e como propendo pa-ra uma justiça muito mais ágil, simples, flexível, efe-tiva, responsável e justa. Uma justiça que não apenaspuna o crime, mas que demonstre particular atençãopara com a vítima e com a família desta; que procu-re também, sempre que possível, recuperar o delin-quente; que seja de tolerância zero para com o crime,mas ao mesmo tempo se preocupe em ressocializar ocriminoso; que valorize as penas alternativas, reser-vando as prisões para os criminosos perigosos.

Num processo de adequação da interpretação te-leológica das leis analisadas aos princípios constitu-cionais, Legislação penal especial nos traz uma con-tribuição de fôlego, como poucos livros da parte es-pecial o fazem. Apresentando uma apreciação dasnormas de forma muito fácil de ser entendida, oautor, quando se depara com temas controvertidos,mostra seu preparo e competência, sempre adotando

posições corretas de grande conteúdo doutrinário ejurisprudencial.

Trata-se de obra de especial valor, a qual consul-tarei sempre que necessitar de uma opinião séria erespeitável.

São Paulo, abril de 2005.Damásio de Jesus

1 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro.Rio de Janeiro: [s.n.], [1999].

2 HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna políticacriminal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo,v. 8, p. 41, 1994.

3 HASSEMER, Winfried. História das ideias penais na Alema-nha do pós-guerra. Tradução de Carlos Eduardo Vasconcelos.Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 6, p.63, n. 4.2.2, 1994.

4 DOTTI, René Ariel. Penas e medidas de segurança no Ante-projeto de Código Penal. Revista de Direito Penal e Crimino-logia, Rio de Janeiro, v. 32, p. 52, 1981.

5 Tratado de derecho penal; parte general. Tradução de José LuisManzanares Samaniego. Granada, 2002.

6 Entendendo-se latamente a expressão “lei”, ou seja, abrangen-do não só as leis propriamente ditas, de âmbito federal, esta-dual e municipal, mas também decretos-leis, normas, medidasprovisórias, pareceres normativos etc.

Nota à 9ª edi-ção

A apresentação de mais uma edição de nossaconsagrada obra Legislação Penal Especial, devida-mente atualizada, supre uma lacuna do mercado edi-torial brasileiro, contando, agora, com comentárioscompletos, simplificados e diretos à extensa legisla-ção penal complementar.

A ideia que motivou a edição desta obra conti-nua a mesma: proporcionar aos estudiosos do Direi-to Penal e Processual Penal uma fonte completa deconsulta aos aspectos principais dos diplomas anali-sados, permitindo, ainda, aos concursandos e alunosde graduação em Direito enfrentar as provas e certa-mes jurídicos com a necessária segurança para a me-recida aprovação.

Inegavelmente, esta obra constitui um dos maiscompletos compêndios de legislação penal especialcomentada atualmente no mercado.

A análise dos diplomas que compõem esta obraé feita à luz da melhor doutrina e jurisprudência pá-trias, havendo a constante preocupação com a abor-dagem de mais de uma corrente de entendimento,quando existente, deixando clara a posição dominan-te nos Tribunais, evitando-se a colocação de posi-ções pessoais ou vinculadas a determinado segmentojurídico, tudo com o propósito de possibilitar a uti-lização pelos profissionais da área jurídica, estudan-tes de Direito e concursandos em qualquer ocasiãoem que os conhecimentos da legislação penal espe-cial sejam necessários.

É com grande satisfação, portanto, que submetoesta nova edição desta obra Legislação Penal Espe-cial à análise dos estudiosos do Direito, esperandoque possam dela extrair os necessários subsídios pa-ra a continuidade e o incremento de seu sucesso pro-fissional.

Aproveito a oportunidade também para reiterarminha justa homenagem aos professores de DireitoPenal e Processual Penal, agradecendo-lhes por ado-tar e indicar aos seus alunos, nas universidades e fa-culdades de Direito de todo o país, além dos cursosde pós-graduação e preparatórios para ingresso nas

carreiras jurídicas e OAB, esta modesta obra, traça-da e atualizada sempre com carinho e dedicação.

Aos queridos concursandos, por fim, que tantoesforço e energia despendem diariamente na buscada tão sonhada aprovação, deixo um voto de cora-gem e perseverança, esperando que encontrem, naobra, todos os subsídios necessários para a realiza-ção de seus justos propósitos.

O autor

1 Abuso deAutoridade

Lei n. 4.898/65

1. Direito de representação

Art. 1º O direito de representação e oprocesso de responsabilidade administrativacivil e penal, contra as autoridades que, noexercício de suas funções, cometerem abu-sos, são regulados pela presente Lei.

A Lei n. 4.898/65 regula o direito de represen-tação e o processo de responsabilidade administrati-va, civil e penal, contra as autoridades que, no exer-cício de suas funções, cometerem abusos. Portanto,a chamada Lei de Abuso de Autoridade possibilita aqualquer pessoa exercer o direito de petição em facedas autoridades competentes para apuração do abu-so sofrido, ensejando a tríplice responsabilização doagente: criminal, civil e administrativa.

Art. 2º O direito de representação seráexercido por meio de petição:

a) dirigida à autoridade superior que tivercompetência legal para aplicar, à autoridadecivil ou militar culpada, a respectiva sanção;

b) dirigida ao órgão do Ministério Públicoque tiver competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada.

Parágrafo único. A representação seráfeita em duas vias e conterá a exposiçãodo fato constitutivo do abuso de autoridade,com todas as suas circunstâncias, a qualifi-cação do acusado e o rol de testemunhas,no máximo de três, se as houver.

O direito de representação no crime de abuso deautoridade é exercido por meio de petição, em du-as vias, contendo a exposição do fato constitutivo doabuso de autoridade, com todas as suas circunstânci-as, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas,no máximo de três, se houver.

A petição pode ser dirigida:– à autoridade superior à culpada;– ao Ministério Público.A falta de representação do ofendido não impe-

de que o Ministério Público inicie a ação penal pú-blica, conforme dispõe expressamente o art. 1º daLei n. 5.249/67, que alterou o art. 12 da Lei n. 4.898/65.

Nesse sentido:“A falta de representação do ofendido não obsta

a iniciativa do Ministério Público para a ação penalpor crimes previstos na Lei n. 4.898/65. A Lei n.5.249/67 é taxativa. Dispensa-se inquérito policialou justificação preliminar para instruir a denúncia”(TACrim – JTACrim, 76/150).

“A exigência de representação para legitimar aatuação do Ministério Público na promoção de ação

penal pelo crime de abuso de autoridade foi abolidapela Lei n. 5.249/67, que revogou o art. 12 da Lei n.4.898/65” (TJSP – RT, 375/363).

“ABUSO DE AUTORIDADE – Pretendida ne-cessidade de representação para legitimar a atuaçãodo Ministério Público na promoção da ação penal –Inadmissibilidade – Exigência dispensada – Revoga-ção do art. 12 da Lei 4.898/65 pela Lei 5.249/67 –Preliminar repelida” (RT, 575/363).

De acordo com o disposto no art. 9º da lei, “si-multaneamente com a representação dirigida à au-toridade administrativa ou independentemente dela,poderá ser promovida, pela vítima do abuso, a res-ponsabilidade civil ou penal ou ambas, da autoridadeculpada”.

2. Abuso de autoridade

Art. 3º Constitui abuso de autoridadequalquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;b) à inviolabilidade do domicílio;c) ao sigilo da correspondência;d) à liberdade de consciência e de cren-

ça;e) ao livre exercício do culto religioso;f) à liberdade de associação;g) aos direitos e garantias legais assegu-

rados ao exercício do voto;h) ao direito de reunião;i) à incolumidade física do indivíduo;j) aos direitos e garantias legais assegu-

rados ao exercício profissional.Art. 4º Constitui também abuso de auto-

ridade:a) ordenar ou executar medida privativa

da liberdade individual, sem as formalidadeslegais ou com abuso de poder;

b) submeter pessoa sob sua guarda oucustódia a vexame ou a constrangimentonão autorizado em lei;

c) deixar de comunicar, imediatamente,ao juiz competente a prisão ou detenção dequalquer pessoa;

d) deixar o juiz de ordenar o relaxamentode prisão ou detenção ilegal que lhe seja co-municada;

e) levar à prisão e nela deter quem querse proponha a prestar fiança, permitida emlei;

f) cobrar o carcereiro ou agente de au-toridade policial carceragem, custas, emolu-mentos ou qualquer outra despesa, desdeque a cobrança não tenha apoio em lei, querquanto à espécie, quer quanto ao seu valor;

g) recusar o carcereiro ou agente de au-toridade policial recibo de importância rece-bida a título de carceragem, custas, emolu-mentos ou de qualquer outra despesa;

h) o ato lesivo da honra ou do patrimôniode pessoa natural ou jurídica, quando prati-cado com abuso ou desvio de poder ou semcompetência legal;

i) prolongar a execução de prisão tempo-rária, de pena ou de medida de segurança,deixando de expedir em tempo oportuno oude cumprir imediatamente ordem de liberda-de.

As condutas que configuram o abuso de autori-dade estão previstas nos arts. 3º e 4º da Lei de Abusode Autoridade.

Pode ocorrer concurso formal de crimes se hou-ver a prática de duas ou mais condutas caracteriza-doras do abuso de autoridade, por meio de uma sóação ou omissão (art. 70 do CP).

Pode também ocorrer concurso material de cri-mes se houver a prática de uma conduta caracteriza-dora do abuso de autoridade e outra tipificada comocrime pelo Código Penal ou legislação complemen-tar, haverá concurso material de delitos. Ex.: abusode autoridade e lesão corporal.

“COMPETÊNCIA CRIMINAL – Abuso de au-toridade – Incompetência do Judiciário para aplica-ção do artigo 6º, § 5º, da Lei n. 4.898/65 – Inocor-rência – Sanção que tanto pode ser penal como ad-ministrativa – Preliminar rejeitada – Recurso parci-almente provido para outro fim. Quando o abuso forcometido por agente de autoridade policial, civil oumilitar, de qualquer categoria, poderá ser cominadaa pena autônoma ou acessória, de não poder o acusa-do exercer funções de natureza policial ou militar no

município da culpa, por prazo de um a cinco anos”(TJSP – Ap. Crim. 179.510-3 – São Paulo – Rel. Re-nato Talli – 2ª Câm. Crim. – v.u. – 3-4-1995).

“CRIME – Abuso de Autoridade – Atentado àinviolabilidade do domicílio – Artigo 3º, letra ‘b’, daLei 4.898/65 – Não caracterização – Diligência po-licial na residência do reclamante a fim de detectarpossível crime de sequestro em andamento – Magis-trado que apenas acompanhou a diligência não sen-do por ela responsável – Atitude que poderá gerarapenas apuração disciplinar – Ato, ademais, de quenão há referência a violência, escândalo ou ostenta-ção de armamentos – Imputação inconsistente – De-terminado o arquivamento dos autos” (TJSP – Re-cl. 24.610-0 – São Paulo – Rel. Luís de Macedo –OESP – m.v. – 23-11-1994).

“CRIME – Abuso de autoridade – Caracteriza-ção – Prática por policiais de indevida prisão – Em-prego de violência e grave ameaça – Recurso parci-almente provido para outro fim” (TJSP – Ap. Crim.179.510-3 – São Paulo – Rel. Renato Talli – 2ª Câm.Crim. – v.u. – 3-4-1995).

“CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DAJUSTIÇA – Prevaricação – Ocorrência – Abuso deautoridade cometido por policiais – Responsabilida-de do delegado que assumiu o comando da situação,sem no entanto tomar as medidas que lhe competiam– Art. 319 do Código Penal – Recurso não provido”(TJSP – Ap. Crim. 105.624-3 – Jacareí – Rel. An-drade Cavalcanti – 25-11-1991).

“CRIME DE RESPONSABILIDADE – Abusode autoridade – Ocorrência – Hipótese em que in-vestigadores de polícia dispararam tiros de revólvercontra um preso em fuga que se achava algemado,ferindo-lhe a perna direita e, quando este já estavacaído e dominado, deram-lhe outro tiro na perna es-querda e passaram a agredi-lo com pontapés – Apli-cação do art. 6º , § 5º, da Lei Federal 4.898/65 – Re-curso não provido” (TJSP – Ap. Crim. 105.624-3 –Jacareí – Rel. Andrade Cavalcanti – 25-11-1991).

“ABUSO DE PODER – Caracterização – Prisãoexecutada por investigadores fora da situação fla-grancial e à revelia da autoridade judiciária – Par-ticipação dos delegados no comando da operação,demonstrada – Recurso não provido” (TJSP – Ap.

Crim. 116.176-3 – São Paulo – Rel. Andrade Caval-canti – 23-11-1992).

“ABUSO DE AUTORIDADE – Acusado que,na condição de policial civil, ao ser chamado paratomar providências em relação a indivíduo que pro-movia desordens, desfecha-lhe um tiro na perna –Vítima embriagada e desarmada que não ofereceuresistência – Legítima defesa inexistente – Aplica-ção do art. 3º, ‘i’, da Lei 4.898/65” (TARS – RT,573/437).

“ABUSO DE AUTORIDADE – Delegado depolícia que deixa de comunicar ao juiz competente aprisão efetuada – Delito caracterizado – Alegação dedespreparo diante do fato de exercer o cargo de fa-vor e sem remuneração – Improcedência – Exercícioà testa da delegacia há mais de nove anos – Inteli-gência dos arts. 4º, ‘c’, e 5º da Lei 4.898/65” (TAPR– RT, 560/380).

3. Autoridade para efeitosda lei

Art. 5º Considera-se autoridade, para osefeitos desta Lei, quem exerce cargo, em-prego ou função pública, de natureza civil,ou militar, ainda que transitoriamente e semremuneração.

Para efeitos da lei, considera-se autoridadequem exerce cargo, emprego ou função pública, denatureza civil ou militar, ainda que transitoriamentee sem remuneração. Assim, o legislador aproximouo conceito de autoridade ao conceito de funcionáriopúblico para os efeitos penais, estampado no art. 327do CP. Portanto, os crimes de abuso de autoridadesão crimes próprios.

“CRIME DE RESPONSABILIDADE – Abusode autoridade – Agente que exerce a função de guar-da civil municipal – Irrelevância – Condição de au-toridade extensível a terceiros participantes do delito– Recurso não provido” (TJSP – Ap. Crim.127.316-3 – Porto Feliz – Rel. Jarbas Mazzoni –7-2-1994).

O particular pode ser sujeito ativo dos crimes deabuso de autoridade, nos termos do art. 30 do Códi-go Penal, desde que atue em concurso com a autori-dade, conhecendo essa circunstância elementar.

Nesse aspecto: “Nada impede que uma pessoanão funcionária pública pratique o crime de abuso deautoridade, desde que o faça em concurso com umadas pessoas mencionadas no art. 5º da Lei n. 4.898/65” (TACrim – JTACrim, 66/440).

“Um indivíduo não funcionário público pode co-meter um crime de abuso de autoridade, desde queo faça em concurso com uma das pessoas menciona-das no art. 5º da Lei n. 4.898/65” (TACrim – JTAC-rim, 85/159).

4. Sanções

Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará oseu autor à sanção administrativa, civil e pe-nal.

§ 1º A sanção administrativa será aplica-da de acordo com a gravidade do abuso co-metido e consistirá em:

a) advertência;b) repreensão;c) suspensão do cargo, função ou posto

por prazo de 5 (cinco) a 180 (cento e oitenta)dias, com perda de vencimentos e vanta-gens;

d) destituição de função;e) demissão;f) demissão, a bem do serviço público.§ 2º A sanção civil, caso não seja possí-

vel fixar o valor do dano, consistirá no paga-mento de uma indenização de quinhentos adez mil cruzeiros.

§ 3º A sanção penal será aplicada deacordo com as regras dos arts. 42 a 56 doCódigo Penal e consistirá em:

a) multa de cem cruzeiros a cinco milcruzeiros;

b) detenção por 10 (dez) dias a 6 (seis)meses;

c) perda do cargo e a inabilitação parao exercício de qualquer outra função públicapor prazo até 3 (três) anos.

§ 4º As penas previstas no parágrafo an-terior poderão ser aplicadas autônoma oucumulativamente.

§ 5º Quando o abuso for cometido poragente de autoridade policial, civil ou militar,de qualquer categoria, poderá ser cominadaa pena autônoma ou acessória, de não po-der o acusado exercer funções de naturezapolicial ou militar no município da culpa, porprazo de 1 (um) a 5 (cinco) anos.

A Lei de Abuso de Autoridade estabelece a trí-plice responsabilização da autoridade:

a) responsabilidade criminal, que será providen-ciada pelo Ministério Público, buscando a aplicaçãodas sanções penais estabelecidas;

b) responsabilidade civil, que deverá ser busca-da pelo próprio interessado, através da competenteação de indenização a ser proposta no juízo cível.Neste caso, a ação será proposta em face da pessoajurídica de direito público, sem necessidade de com-provação de dolo ou de culpa, já que se trata de res-ponsabilidade objetiva da Administração. O valor daindenização, mencionado no § 2º do art. 6º, é merareferência, desatualizada a quantia a ser fixada pe-lo juiz caso não seja possível fixar o valor do dano.Portanto, sendo possível a fixação do valor do danosofrido pela vítima (em regra, mais de natureza mo-ral que material), nada impede que a indenização al-cance patamares superiores ao estabelecido pela lei.Ainda no âmbito civil, pode a Administração, acio-nada civilmente pela vítima do abuso de autoridade,em tese, promover a denunciação da lide à autorida-de;

c) responsabilidade administrativa, que seráapurada pela autoridade administrativa superior àculpada do abuso, através da instauração de processoadministrativo (havendo certeza da autoria).

4.1. Sanções administrativas

– advertência;– repreensão;– suspensão do cargo, função ou posto, de 5 a

180 dias, com perda de vencimentos e vantagens;– destituição da função;– demissão;– demissão a bem do serviço público.

4.2. Sanções civis

– pagamento do valor do dano, se possível cal-cular;

– pagamento de “quinhentos a dez mil cruzei-ros”, se não for possível calcular o dano.

4.3. Sanções penais

– multa, “de cem cruzeiros a cinco mil cruzei-ros”;

– detenção de 10 dias a 6 meses;– perda do cargo e inabilitação para o exercício

de qualquer outra função pública por prazo de até 3anos.

As sanções penais no caso de abuso de autori-dade podem ser aplicadas autônoma ou cumulativa-mente.

4.4. Pena autônoma ou acessória

Se o abuso for cometido por agente de autori-dade policial, civil ou militar, de qualquer categoria,poderá ser cominada a pena autônoma ou acessóriade não poder o acusado exercer função de naturezapolicial ou militar no município da culpa por prazode 1 a 5 anos.

“ABUSO DE AUTORIDADE – Policial conde-nado – Pena acessória – Interdição de direito – Perdado cargo público e inabilitação temporária para qual-quer função pública – Inteligência dos arts. 6º, §§ 3º

e 4º, da Lei 4.898/65 e 67 e 69 do CP” (TACrimSP –RT, 572/357).

“ABUSO DE AUTORIDADE – Policial queprende ilegalmente pessoas suspeitas, submetendo-as a torturas e vexames – Condenação mantida, ex-ceto quanto à pena acessória de perda da função pú-blica – Declaração de voto – Inteligência dos arts. 3º,4º e 6º da Lei 4.898/65” (TACrimSP, RT, 556/343).

Com a vigência da Lei n. 7.209/84, que instituiua nova Parte Geral do Código Penal, foram abolidasas penas acessórias, de modo que a disposição acimamencionada perdeu sua eficácia.

5. Inquérito administrativo

Art. 7º Recebida a representação em quefor solicitada a aplicação de sanção adminis-trativa, a autoridade civil ou militar compe-tente determinará a instauração de inquéritopara apurar o fato.

§ 1º O inquérito administrativo obedece-rá às normas estabelecidas nas leis munici-pais, estaduais ou federais, civis ou milita-res, que estabeleçam o respectivo processo.

§ 2º Não existindo no Município, no Es-tado ou na legislação militar normas regula-doras do inquérito administrativo serão apli-cadas, supletivamente, as disposições dosarts. 219 a 225 da Lei n. 1.711, de 28 deoutubro de 1952 (Estatuto dos FuncionáriosPúblicos Civis da União).

§ 3º O processo administrativo não pode-rá ser sobrestado para o fim de aguardar adecisão da ação penal ou civil.

A autoridade civil ou militar competente, ao re-ceber a representação em que for solicitada a aplica-ção de sanção administrativa a quem praticou abu-so de autoridade, deverá determinar a instauração deinquérito administrativo para apurar o fato.

Trata-se, na verdade, de processo administrati-vo, que seguirá o rito fixado na legislação própriade cada carreira ou, inexistindo normas próprias, asnormas fixadas pelo Estatuto dos Funcionários Pú-blicos Civis da União.

Visa o processo administrativo a aplicação deuma das sanções previstas no art. 6º, § 1º, da lei.

O processo administrativo não poderá ser so-brestado para o fim de aguardar a decisão da açãopenal ou civil, demonstrando o legislador, com essadisposição, o intuito de ver a célere resolução daquestão na esfera administrativa. Inclusive, há evi-dente independência entre as esferas administrativa,civil e penal.

6. Ação penal – Juizado Es-pecial Criminal

A ação penal nos crimes de abuso de autoridadeé pública incondicionada, sendo a representaçãomencionada pela lei, como já foi dito anteriormente,mera delatio criminis ao membro do Ministério Pú-blico, e não condição de procedibilidade.

Os crimes de abuso de autoridade, em razão dapena cominada, constituem infrações penais de me-nor potencial ofensivo.

Desde a edição da Lei n. 9.099/95, entendeu-seque a Lei de Abuso de Autoridade estava excluída dacompetência dos Juizados Especiais, à vista do dis-posto no art. 61, in fine, da Lei n. 9.099/95, não obs-tante a sanção instituída para as figuras criminosasestabelecidas.

Isso porque a Lei de Abuso de Autoridade prevêrito próprio e especial, pelo que não caberia transa-ção nem suspensão condicional do processo aos cri-mes nela tipificados.

Entretanto, com a vigência da Lei n. 11.313, de28 de junho de 2006, que deu nova redação aos arts.60 e 61 da Lei n. 9.099/95, a questão restou defini-tivamente pacificada, aplicando-se o rito do Juizado

Especial Criminal aos crimes de abuso de autorida-de.

Portanto, não se aplica mais aos crimes de abusode autoridade o rito dos arts. 12 a 28 e sim o rito daLei n. 9.099/95.

7. Defesa preliminar do fun-cionário público

Não se aplica à ação penal por crime de abusode autoridade o disposto nos arts. 513 e s. do Códigode Processo Penal, uma vez que a Lei n. 4.898/65 es-tabelece rito próprio e especial. Portanto, a chama-da defesa preliminar do funcionário público, antesdo recebimento da denúncia, não tem incidência noscrimes de abuso de autoridade.

Nesse sentido: “O dispositivo do art. 514 doCPP, que prevê a resposta prévia do acusado, só in-cide nos casos de crimes funcionais típicos (arts.312-327 do CP), não assim em relação aos delitos deabuso de autoridade, que têm rito próprio e previstona Lei n. 4.898/65” (TJSP – RT, 643/299).

“A Lei n. 4.898/65, que regula o direito de re-presentação e o processo de responsabilidade admi-nistrativa, civil e penal nos casos de abuso de auto-ridade, estabelece, em seu aspecto processual, o ritoadequado em relação aos tipos que descreve. Aboliu,conforme se constata, as formalidades preconizadaspelos arts. 513 e s. do CPP, notadamente a respos-ta antecipada do denunciado” (TACrim – RT, 538/378).

“ABUSO DE AUTORIDADE – Desnecessida-de de em sua apuração adotar-se o rito dos arts. 513 e514 do CPP – Providência não prevista na Lei 4.898/65 – Preliminar repelida” (TACrim – RT, 556/343).

Deve ser ressaltado que, seguindo os crimes deabuso de autoridade o rito da Lei n. 9.099/95 – Jui-zado Especial Criminal, com possibilidade de tran-sação e suspensão condicional do processo, não teriamesmo aplicação o rito estabelecido nos arts. 513 eseguintes do CPP. Até porque, em caso de não acei-tação de transação pela autoridade e não sendo pro-posta e aceita a suspensão condicional do processo,a ação penal a ser intentada seguirá o rito dos arts.77 a 83 da Lei n. 9.099/95, com possibilidade de res-

posta à acusação antes do recebimento da denúncia(art. 81).

8. Competência

Com relação à competência, temos as seguintesregras básicas:

a) Aos crimes de abuso de autoridade aplicam-se as regras gerais de competência estabelecidas nosarts. 69 e s. do Código de Processo Penal. Portanto,a competência é fixada, de regra, pelo lugar em quese consumou a infração.

b) Se o abuso de autoridade for praticado por au-toridade federal, a competência será da Justiça Fede-ral (art. 109, IV, da CF), dada a dupla subjetividadepassiva desse crime (a Administração é vítima medi-ata).

c) É possível a ocorrência de conexão ou conti-nência entre delito comum e crime de abuso de auto-ridade. Nesse caso não haverá separação de proces-sos. A ação penal pelos delitos conexos ou continen-tes correrá no juízo comum, aplicando-se, entretan-

to, ao crime de abuso de autoridade os institutos datransação e da composição dos danos civis (art. 6º,parágrafo único, da Lei n. 9.099/95).

d) Em caso de concurso entre crime doloso con-tra a vida e crime de abuso de autoridade, a compe-tência será do Tribunal do Júri (art. 78, I, do CPP).Portanto, o abuso de autoridade será julgado peloTribunal do Júri. Nesse caso, deverá ser aplicada aoabuso de autoridade a regra do art. 60, parágrafo úni-co, da Lei n. 9.099/95, observando-se os institutosda transação e da composição dos danos civis.

e) Em caso de concurso entre crime militar e cri-me de abuso de autoridade, o crime militar será jul-gado pela Justiça Militar e o crime comum será jul-gado pela Justiça Comum, nos termos do dispostona Súmula 90 do STJ, do seguinte teor: “Compete àJustiça Estadual Militar processar e julgar o policialmilitar pela prática do crime militar, e à Comum pe-la prática do crime comum simultâneo àquele”.

f) No caso de prática unicamente de crime deabuso de autoridade por militar, compete à JustiçaComum o processo e julgamento. Nesse sentido aSúmula 172 do Superior Tribunal de Justiça: “Com-

pete à Justiça Comum processar e julgar militar porcrime de abuso de autoridade, ainda que praticadoem serviço”.

A respeito, ainda:“Policiais militares denunciados perante a Justi-

ça Comum e Militar. Imputações distintas. Compe-tência da primeira para o processo e julgamento docrime de abuso de autoridade, não previsto no Có-digo Penal Militar, e da segunda para o de lesõescorporais, porquanto os mesmos se encontravam emserviço de policiamento. Unidade de processo e jul-gamento excluída pela incidência do art. 79, I, doCPP” (STJ – RT, 663/347).

“COMPETÊNCIA CRIMINAL – Abuso de au-toridade – Espancamento de preso por policial mili-tar – Julgamento afeto à Justiça comum – Recursode ‘habeas corpus’ improvido sob esse fundamento– Inteligência dos arts. 3º e 4º da Lei 4.898/65” (STF– RT, 577/457).

“COMPETÊNCIA. CRIME. ABUSO DEAUTORIDADE – Trata-se de habeas corpus em queo paciente afirma ser incompetente a Justiça Fede-ral para processar o feito em que é acusado pelo cri-

me de abuso de autoridade. Na espécie, após se iden-tificar como delegado de Polícia Federal, ele teriaexigido os prontuários de atendimento médico, osquais foram negados pela chefe plantonista do hos-pital, vindo, então, a agredi-la. A Turma, por mai-oria, entendeu que, no caso, não compete à JustiçaFederal o processo e julgamento do referido crime,pois interpretou restritivamente o art. 109, IV, da CF/1988. A simples condição funcional de agente nãoimplica que o crime por ele praticado tenha índolefederal, se não comprometidos bens, serviços ou in-teresses da União e de suas autarquias públicas. Pre-cedente citado: CC 1.823-GO, DJ, 27-5-1991” (STJ– HC 102.049/ES – Rel. Min. Nilson Naves – 6ª T. –j. 13-4-2010).

2 Agrotóxi-cos

Lei n. 7.802/89

1. Noções gerais

A Lei n. 7.802/89 dispõe sobre pesquisa, experi-mentação, produção, embalagem e rotulagem, trans-porte, armazenamento, comercialização, propagandacomercial, utilização, importação, exportação, desti-no final dos resíduos e embalagens, registro, classi-ficação, controle, inspeção e fiscalização de agrotó-xicos, seus componentes e afins, no Brasil.

A referida lei considera os agrotóxicos, seuscomponentes e afins como produtos controlados, namedida em que estabelece que as pessoas físicas ejurídicas que sejam prestadoras de serviços na apli-cação desses produtos, ou que os produzam, impor-tem, exportem ou comercializem, ficam obrigadasa promover o seu registro nos órgãos competentes,do Estado ou do Município, atendidas as diretrizes eexigências dos órgãos federais responsáveis que atu-am nas áreas da saúde, do meio ambiente e da agri-cultura.

Inclusive os agrotóxicos, seus componentes eafins, só poderão ser produzidos, exportados, impor-tados, comercializados e utilizados, se previamenteregistrados em órgão federal, de acordo com as dire-trizes e exigências dos órgãos federais responsáveispelos setores da saúde, do meio ambiente e da agri-cultura.

Nesse sentido, a venda de agrotóxicos e afinsaos usuários será feita através de receituário próprio,prescrito por profissionais legalmente habilitados,salvo casos excepcionais que forem previstos na re-gulamentação da lei.

Outrossim, a lei define o que se entende poragrotóxicos, seus componentes e afins, nos seguintestermos:

I – São agrotóxicos e afins: a) os produtos e osagentes de processos físicos, químicos ou biológi-cos, destinados ao uso nos setores de produção, noarmazenamento e beneficiamento de produtos agrí-colas, nas pastagens, na proteção de florestas, nati-vas ou implantadas, e de outros ecossistemas e tam-bém de ambientes urbanos, hídricos e industriais,cuja finalidade seja alterar a composição da flora ouda fauna, a fim de preservá-las da ação danosa de se-res vivos considerados nocivos; b) substâncias e pro-dutos, empregados como desfolhantes, dessecantes,estimuladores e inibidores de crescimento;

II – São componentes: os princípios ativos, osprodutos técnicos, suas matérias-primas, os ingredi-entes inertes e aditivos usados na fabricação de agro-tóxicos e afins.

2. Dos crimes e das penas

Art. 15. Aquele que produzir, comerciali-zar, transportar, aplicar, prestar serviço, derdestinação a resíduos e embalagens vaziasde agrotóxicos, seus componentes e afins,em descumprimento às exigências estabele-cidas na legislação pertinente estará sujei-to à pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (qua-tro) anos, além de multa. (Redação dada pe-la Lei n. 9.974, de 2000.)

Objetividade jurídica: a tutela da saúde públi-ca.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Ressalte-se que,não obstante haver determinação na lei para que pes-soas físicas ou jurídicas produtoras, comercializado-ras e utilizadoras de agrotóxicos e afins obedeçama regras e procedimentos legal e administrativamen-te estabelecidos, não constitui o presente dispositivocrime próprio, já que qualquer pessoa (natural) po-de praticar as condutas típicas. Inclusive, o art. 14da lei estabelece as responsabilidades administrati-va, civil e penal pelos danos causados à saúde daspessoas e ao meio ambiente, quando a produção, co-

mercialização, utilização, transporte e destinação deembalagens vazias de agrotóxicos, seus componen-tes e afins, não cumprirem o disposto na legislaçãopertinente.

Sujeito passivo: a coletividade, já que se tratade crime contra a saúde pública.

Conduta: vem expressa pelos verbos produzir(fazer, fabricar, gerar), comercializar (comerciar,mercadejar), transportar (carregar, conduzir, trasla-dar), aplicar (empregar, destinar), prestar (dispen-sar, conceder) e dar (dedicar, destinar, consagrar),denotando tipo misto alternativo, em que a prática demais de uma conduta tipifica apenas um crime.

Norma penal em branco: para a perfeita carac-terização do crime, as condutas devem ser praticadasem descumprimento às exigências estabelecidas nalegislação pertinente. A própria lei em comento es-tabelece várias exigências para a produção, comer-cialização, transporte, aplicação e prestação de ser-viços envolvendo agrotóxicos, seus componentes eafins, além de exigências relativas à destinação deresíduos e embalagens vazias de agrotóxicos, seuscomponentes e afins.

Elemento subjetivo: é o dolo, não sendo admi-tida a modalidade culposa.

Consumação: ocorre com a prática de uma oumais das condutas previstas. Trata-se de crime for-mal, não se exigindo, para a consumação, a efetivaocorrência do resultado naturalístico, qual seja, oefetivo dano à saúde pública. É crime de perigo abs-trato (presumido).

Tentativa: admite-se.Ação penal: pública incondicionada.

Art. 16. O empregador, profissional res-ponsável ou o prestador de serviço, que dei-xar de promover as medidas necessárias deproteção à saúde e ao meio ambiente, esta-rá sujeito à pena de reclusão de 2 (dois) a 4(quatro) anos, além de multa de 100 (cem)a 1.000 (mil) MVR. Em caso de culpa, serápunido com pena de reclusão de 1 (um) a 3(três) anos, além de multa de 50 (cinquenta)a 500 (quinhentos) MVR.

Objetividade jurídica: a tutela da saúde públi-ca e do meio ambiente.

Sujeito ativo: somente pode ser o empregador,o profissional responsável ou prestador de serviços.A atividade obrigatoriamente deverá estar relaciona-da à manipulação, de qualquer modo, de agrotóxi-cos, seus componentes e afins, embora não consteexpressamente do dispositivo.

Sujeito passivo: a coletividade, já que se tratade crime contra a saúde pública e contra o meio am-biente.

Conduta: vem expressa pelo verbo deixar (omi-tir), denotando crime omissivo próprio.

Norma penal em branco: para a perfeita carac-terização do crime, a omissão deve se referir à pro-moção das medidas necessárias de proteção à saúdee ao meio ambiente, que devem vir estabelecidas emleis, regulamentos ou normas administrativas.

Elemento subjetivo: é o dolo, sendo admitidatambém a modalidade culposa, com pena menos gra-ve.

Consumação: ocorre com a omissão na práticadas medidas necessárias de proteção à saúde e aomeio ambiente.

Tentativa: não se admite, já que se trata de cri-me omissivo próprio.

Ação penal: pública incondicionada.

3 Apresenta-ção e Uso deDocumentosde Identifica-ção Pessoal

Lei n. 5.553/68

Art. 1º A nenhuma pessoa física, bemcomo a nenhuma pessoa jurídica, de direitopúblico ou de direito privado, é lícito reterqualquer documento de identificação pesso-al, ainda que apresentado por fotocópia au-tenticada ou pública-forma, inclusive com-provante de quitação com o serviço militar,título de eleitor, carteira profissional, certidãode registro de nascimento, certidão de casa-mento, comprovante de naturalização e car-teira de identidade de estrangeiro.

Identificação pessoal: pode ser definida comoo registro de todos os dados e informações necessá-rios para estabelecer a identidade de uma pessoa.

Documento de identificação pessoal: é aqueleque corporifica o registro dos dados e informaçõesde identidade, permitindo que uma pessoa seja iden-tificada através de sua exibição.

Retenção de documento de identificação pes-soal: é prática vedada pela presente lei, sendo con-siderada contravenção penal, sujeitando seu autor àspenas estabelecidas no art. 3º.

Rol exemplificativo: o rol constante do disposi-tivo em análise é meramente exemplificativo, com-portando a inclusão de qualquer outro documento deidentificação pessoal, como Carteira de Identidade,CPF, carteira funcional, carteira de estudante, Car-teira Nacional de Habilitação etc.

Art. 2º Quando, para a realização de de-terminado ato, for exigida a apresentação dedocumento de identificação, a pessoa que fi-zer a exigência fará extrair, no prazo de até 5(cinco) dias, os dados que interessarem de-volvendo em seguida o documento ao seuexibidor.

Exigência de apresentação de documento deidentificação: uma autoridade pode justificadamen-te solicitar ou exigir dados relativos à identidade deuma pessoa, sendo, inclusive, contravenção penal arecusa de fornecimento desses dados, conforme odisposto no art. 68 do Dec.-Lei n. 3.688/41 – Leidas Contravenções Penais. Contudo, não pode a au-toridade ou qualquer outra pessoa reter o documento

de identificação pessoal, sob pena de também incidirem infração penal.

Art. 68 da Lei das Contravenções Penais:“Recusar à autoridade, quando por esta justificada-mente solicitados ou exigidos, dados ou indicaçõesconcernentes à própria identidade, estado, profissão,domicílio e residência: Pena – multa, de duzentosmil réis a dois contos de réis”.

Recusa de dados sobre a própria identidade:essa infração penal visa resguardar o normal funcio-namento da Administração Pública, podendo ter co-mo sujeito ativo qualquer pessoa. Sujeito passivo éo Estado. A autoridade solicitante pode ser policial,administrativa, ministerial (MP) ou judiciária. Trata-se de infração penal dolosa, que se consuma com amera recusa no fornecimento dos dados de identifi-cação. Nesse sentido: “A recusa de dados sobre aprópria identidade ou qualificação, por si só, carac-teriza a infração contravencional, quando solicitadapor autoridade” (RT, 683/321).

§ 1º Além do prazo previsto neste artigo,somente por ordem judicial poderá ser retidoqualquer documento de identificação pesso-al. (Renumerado pela Lei n. 9.453, de20-3-1997.)

Retenção além do prazo legal: somente podeocorrer por ordem judicial. Deve, nesse caso, a au-toridade judiciária fundamentar sua exigência, que,em regra, ocorre no curso de investigação criminal,processo judicial (cível ou criminal), ou em qualqueroutra situação, amparada por lei, em que se faça ne-cessária a retenção de um documento de identifica-ção pessoal. Ex.: retenção de passaporte de um acu-sado em liberdade provisória, com o fito de que nãose ausente do país, frustrando a instrução criminal.

§ 2º Quando o documento de identidadefor indispensável para a entrada de pessoaem órgãos públicos ou particulares, serãoseus dados anotados no ato e devolvido odocumento imediatamente ao interessado.(Incluído pela Lei n. 9.453, de 20-3-1997.)

Ingresso em estabelecimentos públicos ouparticulares: nada impede que, para a entrada depessoas em suas dependências, as repartições públi-cas ou particulares exijam a apresentação de docu-mento de identificação pessoal. Essa é medida corri-queira em nossos dias, visando o resguardo da segu-rança de autoridades e pessoas que ali se encontram,além da tutela do patrimônio público ou particular.

Anotação dos dados: a retenção do documentode identificação pessoal apresentado é proibida, de-vendo o responsável pela exigência, ou seu preposto,anotar os dados que necessitar (sendo facultada a ex-tração de cópia por qualquer meio) e devolver ime-diatamente o documento ao apresentante, sob penade incidir na contravenção penal do art. 3º.

Imediatidade: as expressões “no ato” e “imedi-atamente” indicam que a anotação dos dados neces-sários e a devolução do documento ao interessadodevem se dar sem procrastinação ou qualquer outrotipo de retardamento.

Jurisprudência:“MANDADO DE SEGURANÇA – RETENÇÃO DE

DOCUMENTO DE IDENTIDADE EM PORTARIA DEREPARTIÇÃO PÚBLICA – CONDIÇÃO DE ACESSO –ILEGALIDADE – ARTIGOS 1º E 2º DA LEI 5.553/68 –MEDIDA DESNECESSÁRIA À POLÍTICA INTERNA –SEGURANÇA CONCEDIDA – RECURSO PROVIDO – A ne-nhuma pessoa, física ou jurídica, de direito público ou privado,é lícito reter, na portaria de repartição ou estabelecimento,documento de identidade pessoal como condição de acesso”(TJSP – Apelação Cível n. 191.311-1/SP – Rel.Cezar Peluso– DJU, 12-11-1993).

Art. 3º Constitui contravenção penal, pu-nível com pena de prisão simples de 1 (um)a 3 (três) meses ou multa de NCR$ 0,50(cinquenta centavos) a NCR$ 3,00 (três cru-zeiros novos), a retenção de qualquer docu-mento a que se refere esta Lei.

Contravenção penal: a retenção de documentode identificação pessoal constitui infração penal, pu-nida com prisão simples e multa.

Objetividade jurídica: o dispositivo em análisetem a função precípua de assegurar o direito à identi-ficação, à posse e uso do documento de identificaçãopessoal, preservando o cidadão de qualquer atenta-do aos direitos garantidos pela Constituição Federal,tais como direito à imagem, à honra e à dignidadehumana.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que retenha o do-cumento de identificação pessoal. Se for pessoa jurí-dica, sujeito ativo será o responsável que tiver dadaa ordem, ou, em caso de desobediência, o subordina-do.

Sujeito passivo: qualquer pessoa que tenha seudocumento retido.

Documentos de identificação pessoal: o rol dedocumentos constante do art. 1º é exemplificativo,vez que a lei busca coibir a retenção de qualquer do-cumento de identificação pessoal.

Tipo objetivo: reter, manter sob a posse, segu-rar, qualquer documento que identifique o indivíduo.

Tipo subjetivo: trata-se de dolo genérico, ou se-ja, vontade livre e consciente de agir.

Consumação: ocorre com a mera retenção, emdesacordo com as disposições dessa lei.

Tentativa: não se admite, vez que se trata deuma contravenção, conforme art. 4º da Lei de Con-travenções Penais.

Ação penal: é pública incondicionada e fica acargo dos Juizados Especiais Criminais.

Parágrafo único. Quando a infração forpraticada por preposto ou agente de pessoajurídica, considerar-se-á responsável quemhouver ordenado o ato que ensejou a reten-ção, a menos que haja, pelo executante, de-sobediência ou inobservância de ordens ouinstruções expressas, quando, então, seráeste o infrator.

Obediência hierárquica: é causa de inexigibi-lidade de conduta diversa, em que o agente tem suaculpabilidade afastada, não respondendo pelo crime,que é imputável ao superior.

Requisitos da obediência hierárquica: a) quehaja relação de direito público entre superior e su-bordinado; b) que a ordem não seja manifestamenteilegal; c) que a ordem preencha os requisitos for-mais; d) que a ordem seja dada dentro da competên-cia funcional do superior; e) que o fato seja cumpri-do dentro da estrita obediência à ordem do superior.

Cumprimento da ordem manifestamente ile-gal: caso o subordinado cumpra ordem manifesta-mente ilegal, responderá pelo delito juntamente com

o superior, militando em seu favor apenas uma cir-cunstância atenuante genérica prevista no art. 65, III,c, segunda figura, do Código Penal (“em cumpri-mento de ordem de autoridade superior”).

Situação do preposto: na contravenção penalem análise, não obstante inexista, no caso de órgãoprivado, relação de direito público entre o prepostoe a pessoa jurídica, o dispositivo estende a ele a ex-cludente da obediência hierárquica, desconsiderandoo fato de ser a ordem manifestamente ilegal. No ca-so de obediência, pelo preposto, da ordem ou instru-ção para reter documento de identificação pessoal,somente responderá pela contravenção penal quemhouver ordenado o ato de retenção, salvo se a ile-galidade se deu por desobediência ou inobservânciade ordens expressas, oportunidade em que o prepos-to será responsabilizado pessoalmente.

Art. 4º O Poder Executivo regulamentaráa presente Lei dentro do prazo de 60 (ses-senta) dias, a contar da data de sua publica-ção.

Art. 5º Revogam-se as disposições emcontrário.

4 Arguiçãode Inelegibili-dade

Lei Complemen-tar n. 64/90

1. Noções gerais

A Lei Complementar n. 64/90, alterada pela LeiComplementar n. 135/2010, trata da inelegibilidade,estabelecendo, no art. 1º, extenso rol de pessoas con-sideradas inelegíveis, seja para qualquer cargo, seja

para os cargos de Presidente e Vice-Presidente daRepública, Governador e Vice-Governador do Esta-do e do Distrito Federal, Prefeito e Vice-Prefeito,membro do Senado Federal, Câmara dos Deputados,Assembleia Legislativa e Câmara Municipal.

As arguições de inelegibilidade devem ser co-nhecidas e decididas pela Justiça Eleitoral, estabele-cendo a lei complementar, nos arts. 2º e s., o forocompetente para as respectivas deduções e o proce-dimento a ser seguido em caso de impugnação de re-gistro de candidato.

De interesse penal há apenas o art. 25, que tratado crime de arguição de inelegibilidade, ou impug-nação de registro de candidato feito por interferênciado poder econômico, desvio ou abuso do poder deautoridade, deduzida de forma temerária ou de ma-nifesta má-fé, do qual passaremos a dispor em segui-da.

2. Crime em espécie

Art. 25. Constitui crime eleitoral a argui-ção de inelegibilidade, ou a impugnação deregistro de candidato feito por interferênciado poder econômico, desvio ou abuso do po-der de autoridade, deduzida de forma teme-rária ou de manifesta má-fé:

Pena: detenção de 6 (seis) meses a 2(dois) anos, e multa de 20 (vinte) a 50 (cin-quenta) vezes o valor do Bônus do TesouroNacional (BTN) e, no caso de sua extinção,de título público que o substitua.

Objetividade jurídica: a tutela da regularidadedo processo eleitoral, que pode sofrer prejuízos emrazão de indevidas e irregulares arguições de inele-gibilidade ou impugnações de registro de candidato.

Competência para processar ação penal porcrimes eleitorais e conexos: Justiça Eleitoral. Nessesentido: STF: CC7033/SP – SÃO PAULO, Rel. Min.Sydney Sanches; MS 24991/DF, Rel. Min. GilmarMendes, j. em 22-6-2006.

Forma temerária: é a arguição de inelegibilida-de realizada de forma imprudente, sem fundamento.

Má-fé: é a arguição de inelegibilidade realizadade forma maldosa, com fim de prejudicar a vítima.Ressalte-se que a má-fé, como a própria lei diz, deveser manifesta, evidente.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que tenha, porlei, legitimidade para arguir inelegibilidade ou paraimpugnar registros de candidatos. A lei não prevêa responsabilidade penal da pessoa jurídica, daí porque os partidos políticos não podem ser sujeitos ati-vos desse crime, seguindo a regra geral do DireitoPenal, segundo a qual societas delinquere non po-test.

Sujeito passivo: candidato que teve seu registroimpugnado ou que teve sua inelegibilidade arguida.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite amodalidade culposa, por falta de previsão legal.

Consumação: ocorre com a efetiva arguição deinelegibilidade ou com a efetiva impugnação de re-gistro de candidato, feitas por interferência do podereconômico, desvio ou abuso do poder de autoridade,ou deduzidas de forma temerária ou de manifestamá-fé.

Tentativa: admite-se, desde que a arguição ou aimpugnação não sejam verbais.

Prazo para arguição de inelegibilidade ou im-pugnação de registro de candidato: 5 (cinco) dias,contados da publicação do requerimento de registrode candidato.

Ação penal: pública incondicionada.

5 Biossegu-rança

Lei n. 11.105/2005

1. Introdução

A Lei n. 11.105/2005 estabelece normas de se-gurança e mecanismos de fiscalização sobre a cons-trução, o cultivo, a produção, a manipulação, o trans-porte, a transferência, a importação, a exportação,o armazenamento, a pesquisa, a comercialização, oconsumo, a liberação no meio ambiente e o descarte

de organismos geneticamente modificados – OGM eseus derivados

A lei tem como diretrizes o estímulo ao avançocientífico na área de biossegurança e biotecnologia,a proteção à vida e à saúde humana, animal e vege-tal, e a observância do princípio da precaução para aproteção do meio ambiente.

2. Terminologia legal

A lei da biossegurança estabelece uma termi-nologia própria, a qual deve ser utilizada como pa-râmetro para o estudo dos institutos nela inseridos,permitindo, ainda, a perfeita configuração dos tipospenais.

Assim, estabelece a lei a seguinte terminologia:a) Atividade de pesquisa: é a realizada em labo-

ratório, regime de contenção ou campo, como partedo processo de obtenção de OGM e seus derivadosou de avaliação da biossegurança de OGM e seusderivados, o que engloba, no âmbito experimental, aconstrução, o cultivo, a manipulação, o transporte, a

transferência, a importação, a exportação, o armaze-namento, a liberação no meio ambiente e o descartede OGM e seus derivados.

b) Atividade de uso comercial de OGM e seusderivados: é a que não se enquadra como atividadede pesquisa, e que trata do cultivo, da produção, damanipulação, do transporte, da transferência, da co-mercialização, da importação, da exportação, do ar-mazenamento, do consumo, da liberação e do des-carte de OGM e seus derivados para fins comerciais.

c) Atividades e projetos que envolvam OGM eseus derivados, relacionados ao ensino com mani-pulação de organismos vivos, à pesquisa científica,ao desenvolvimento tecnológico e à produção indus-trial no âmbito de entidades de direito público ouprivado: são os conduzidos em instalações própriasou sob a responsabilidade administrativa, técnica oucientífica da entidade. Essas atividades e projetos fi-cam restritos ao âmbito de entidades de direito pú-blico ou privado, que serão responsáveis pela obe-diência aos preceitos desta Lei e de sua regulamen-tação, bem como pelas eventuais consequências ouefeitos advindos de seu descumprimento, sendo ve-dados a pessoas físicas em atuação autônoma e inde-

pendente, ainda que mantenham vínculo empregatí-cio ou qualquer outro com pessoas jurídicas.

d) Organismo: toda entidade biológica capaz dereproduzir ou transferir material genético, inclusivevírus e outras classes que venham a ser conhecidas.

e) Ácido desoxirribonucleico – ADN, ácido ri-bonucleico – ARN: material genético que contém in-formações determinantes dos caracteres hereditáriostransmissíveis à descendência.

f) Moléculas de ADN/ARN recombinante: asmoléculas manipuladas fora das células vivas me-diante a modificação de segmentos de ADN/ARNnatural ou sintético e que possam multiplicar-se emuma célula viva, ou ainda as moléculas de ADN/ARN resultantes dessa multiplicação; consideram-setambém os segmentos de ADN/ARN sintéticos equi-valentes aos de ADN/ARN natural.

g) Engenharia genética: atividade de produção emanipulação de moléculas de ADN/ARN recombi-nante.

h) Organismo geneticamente modificado –OGM: organismo cujo material genético – ADN/ARN tenha sido modificado por qualquer técnica de

engenharia genética. Não se inclui na categoria deOGM o resultante de técnicas que impliquem a in-trodução direta, num organismo, de material heredi-tário, desde que não envolvam a utilização de mo-léculas de ADN/ARN recombinante ou OGM, in-clusive fecundação in vitro, conjugação, transdução,transformação, indução poliploide e qualquer outroprocesso natural.

i) Derivado de OGM: produto obtido de OGM eque não possua capacidade autônoma de replicaçãoou que não contenha forma viável de OGM. Não seinclui na categoria de derivado de OGM a substân-cia pura, quimicamente definida, obtida por meio deprocessos biológicos e que não contenha OGM, pro-teína heteróloga ou ADN recombinante.

j) Célula germinal humana: célula-mãe respon-sável pela formação de gametas presentes nas glân-dulas sexuais femininas e masculinas e suas descen-dentes diretas em qualquer grau de ploidia.

k) Clonagem: processo de reprodução assexua-da, produzida artificialmente, baseada em um únicopatrimônio genético, com ou sem utilização de téc-nicas de engenharia genética.

l) Clonagem para fins reprodutivos: clonagemcom a finalidade de obtenção de um indivíduo.

m) Clonagem terapêutica: clonagem com a fi-nalidade de produção de células-tronco embrionáriaspara utilização terapêutica.

n) Células-tronco embrionárias: células de em-brião que apresentam a capacidade de se transformarem células de qualquer tecido de um organismo.

o) Tecnologias genéticas de restrição do uso:qualquer processo de intervenção humana para gera-ção ou multiplicação de plantas geneticamente mo-dificadas para produzir estruturas reprodutivas esté-reis, bem como qualquer forma de manipulação ge-nética que vise à ativação ou desativação de genesrelacionados à fertilidade das plantas por indutoresquímicos externos.

p) CNTBio: a Comissão Técnica Nacional de Bi-ossegurança – integrante do Ministério da Ciência eTecnologia – é instância colegiada multidisciplinarde caráter consultivo e deliberativo, para prestarapoio técnico e de assessoramento ao Governo Fe-deral na formulação, atualização e implementaçãoda PNB de OGM e seus derivados, bem como no

estabelecimento de normas técnicas de segurança ede pareceres técnicos referentes à autorização paraatividades que envolvam pesquisa e uso comercialde OGM e seus derivados, com base na avaliaçãode seu risco zoofitossanitário, à saúde humana e aomeio ambiente. A CTNBio deverá acompanhar odesenvolvimento e o progresso técnico e científiconas áreas de biossegurança, biotecnologia, bioéticae afins, com o objetivo de aumentar sua capacitaçãopara a proteção da saúde humana, dos animais e dasplantas e do meio ambiente. Sua competência vemestabelecida no art. 14 da lei.

3. Responsabilidade civil eadministrativa

Estabelece a lei textualmente, no art. 20, que,sem prejuízo da aplicação das penas nela previstas,os responsáveis pelos danos ao meio ambiente e aterceiros responderão, solidariamente, por sua inde-nização ou reparação integral, independentementeda existência de culpa.

Inclusive, a Lei estabelece também a responsa-bilidade administrativa, independentemente da civile da penal, além de multa, aos agentes das condu-tas tipificadas. Nesse sentido, estabelece o art. 21 daLei, que se considera infração administrativa todaação ou omissão que viole as normas nela previstase demais disposições legais pertinentes. As infraçõesadministrativas serão punidas na forma estabelecidano regulamento da lei, independentemente das medi-das cautelares de apreensão de produtos, suspensãode venda de produto e embargos de atividades. Assanções administrativas estabelecidas pela Lei são: I– advertência; II – multa; III – apreensão de OGMe seus derivados; IV – suspensão da venda de OGMe seus derivados; V – embargo da atividade; VI –interdição parcial ou total do estabelecimento, ativi-dade ou empreendimento; VII – suspensão de regis-tro, licença ou autorização; VIII – cancelamento deregistro, licença ou autorização; IX – perda ou res-trição de incentivo e benefício fiscal concedidos pe-lo governo; X – perda ou suspensão da participaçãoem linha de financiamento em estabelecimento ofi-cial de crédito; XI – intervenção no estabelecimen-

to; XII – proibição de contratar com a administraçãopública, por período de até 5 (cinco) anos.

4. Dos crimes e das penas

Art. 24. Utilizar embrião humano em de-sacordo com o que dispõe o art. 5º desta Lei:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três)anos, e multa.

Objetividade jurídica: a vida humana embrio-nária e a dignidade reprodutiva humana.

Sujeito ativo: qualquer pessoa natural (crimecomum). Deve ser ressaltado que, embora o art. 5ºpreveja a utilização de embrião humano por institui-ções de pesquisa e serviços de saúde, não se admite aresponsabilidade penal da pessoa jurídica. A respon-sabilidade penal, nesse caso, fica restrita às pessoasnaturais que, de qualquer modo, participarem da in-devida utilização do embrião humano.

Sujeito passivo: a coletividade. Prevendo o § 1ºdo art. 5º o consentimento dos genitores para a uti-lização do embrião humano nas condições que es-tabelece, poderão ser eles, secundariamente, sujeitospassivos do delito.

Conduta: a conduta incriminada é utilizar, quesignifica usar, empregar, tirar proveito de embriãohumano.

Norma penal em branco: o art. 5º desta lei dis-põe que é permitida, para fins de pesquisa e tera-pia, a utilização de células-tronco embrionárias ob-tidas de embriões humanos produzidos por fertiliza-ção in vitro e não utilizados no respectivo procedi-mento, atendidas as seguintes condições: serem em-briões inviáveis; serem embriões congelados há 3(três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei,ou que, já congelados na data da publicação destaLei, depois de completarem 3 (três) anos, contadosa partir da data de congelamento. Em qualquer caso,é necessário o consentimento dos genitores. Institui-ções de pesquisa e serviços de saúde que realizempesquisa ou terapia com células-tronco embrionáriashumanas deverão submeter seus projetos à aprecia-ção e aprovação dos respectivos comitês de ética em

pesquisa. Assim, o desrespeito destes procedimentosé que tipificam este crime.

Objeto material: é o embrião humano utilizadoem desacordo com o que dispõe o art. 5º desta Lei.

Embrião humano: é o ser humano vivo em suafase de diferenciação orgânica, da segunda à sétimasemana depois da fecundação, etapa conhecida co-mo período embrionário.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite amodalidade culposa.

Consumação: com a efetiva utilização do em-brião humano em desacordo com o que dispõe o art.5º desta Lei, para qualquer finalidade.

Tentativa: não se admite.Ação penal: pública incondicionada.

Art. 25. Praticar engenharia genética emcélula germinal humana, zigoto humano ouembrião humano:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro)anos, e multa.

Objetividade jurídica: identidade genética doser humano.

Sujeito ativo: qualquer pessoa natural (crimecomum).

Sujeito passivo: a humanidade.Conduta: a conduta incriminada é praticar, que

significa realizar, efetuar, engenharia genética emcélula germinal humana, zigoto humano ou embriãohumano.

Objeto material: a célula germinal humana(célula-mãe responsável pela formação de gametaspresentes nas glândulas sexuais femininas e mascu-linas e suas descendentes diretas em qualquer graude ploidia), o zigoto humano (produto da reproduçãosexuada) ou embrião humano (segunda à sétima se-mana depois da fecundação).

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite amodalidade culposa.

Consumação: ocorre com a prática de qualqueratividade de produção e manipulação de moléculasde ADN/ARN recombinante. Moléculas de ADN/ARN recombinante são as moléculas manipuladasfora das células vivas mediante a modificação de

segmentos de ADN/ARN natural ou sintético e quepossam multiplicar-se em uma célula viva, ou aindaas moléculas de ADN/ARN resultantes dessa mul-tiplicação; consideram-se também os segmentos deADN/ARN sintéticos equivalentes aos de ADN/ARN natural.

Tentativa: admite-se.Ação penal: pública incondicionada.

Art. 26. Realizar clonagem humana:Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco)

anos, e multa.

Objetividade jurídica: é a proteção da identi-dade genética e a dotação genética dupla (ou diferen-ciada) do ser humano (clonagem humana reproduti-va), além da proteção à vida humana embrionária eà dignidade reprodutiva humana.

Sujeito ativo: qualquer pessoa natural (crimecomum).

Sujeito passivo: a humanidade e, secundaria-mente, a pessoa da qual se extraia o material genéti-co necessário à clonagem.

Conduta: a conduta incriminada é realizar (pra-ticar, efetuar) clonagem humana.

Clonagem humana: é o processo de reprodu-ção humana assexuada, produzida artificialmente,baseada em um único patrimônio genético, com ousem utilização de técnicas de engenharia genética.

Objeto material: óvulos humanos fecundadosmediante clonagem.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite amodalidade culposa.

Consumação: com a reprodução artificial dogenoma humano (crime material).

Tentativa: admite-se.Ação penal: pública incondicionada.

Art. 27. Liberar ou descartar OGM nomeio ambiente, em desacordo com as nor-mas estabelecidas pela CTNBio e pelos ór-gãos e entidades de registro e fiscalização:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro)anos, e multa.

§ 1º (Vetado)§ 2º Agrava-se a pena:I – de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço), se

resultar dano à propriedade alheia;II – de 1/3 (um terço) até a metade, se

resultar dano ao meio ambiente;III – da metade até 2/3 (dois terços), se

resultar lesão corporal de natureza grave emoutrem;

IV – de 2/3 (dois terços) até o dobro, seresultar a morte de outrem.

Objetividade jurídica: o equilíbrio ecológico ea biodiversidade (caput e inciso II); e, indiretamen-te, a vida (inciso IV), a integridade física ou saúde(inciso III) e o patrimônio (inciso I).

Sujeito ativo: qualquer pessoa natural (crimecomum).

Sujeito passivo: a coletividade e o meio ambi-ente; ou ainda, subsidiariamente, a vida, a integrida-de corporal e o patrimônio.

Conduta: as condutas incriminadas são liberar(soltar, tornar livre) e descartar (livrar-se, jogar fo-ra) OGM no meio ambiente, em desacordo com asnormas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos eentidades de registro e fiscalização.

Norma penal em branco: o complemento dopreceito está contido em normas extrapenais (nor-mas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e en-tidades de registro e fiscalização).

Objeto material: é o Organismo geneticamentemodificado – OGM, que consiste no organismo cujomaterial genético – ADN/ARN tenha sido modifica-do por qualquer técnica de engenharia genética.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite amodalidade culposa.

Consumação: com a realização da liberação oudescarte de OGM no meio ambiente, em desacordocom as normas estabelecidas pela CTNBio e pelosórgãos e entidades de registro e fiscalização (crimede mera conduta). Se da conduta derivar resultado

naturalístico estabelecido no § 2º, a pena será agra-vada.

Tentativa: não se admite.Causas de aumento de pena: apesar de errone-

amente denominadas agravantes, há quatro hipóte-ses de causas de aumento de pena que incidirão napunibilidade prevista no caput: se a liberação ou odescarte do OGM resultarem em dano à propriedadealheia; dano ao meio ambiente; lesão corporal de na-tureza grave ou morte de outrem.

Ação penal: pública incondicionada.Jurisprudência:“DIREITO PENAL. ORGANISMOS GENETICAMENTE

MODIFICADOS (OGMS). SOJA. SUCESSÃO DE LEIS NOTEMPO. LEIS NS. 8.974/95, 10.688/2003, 10.814/2003 E11.105/2005. LEI INTERMEDIÁRIA DESCRIMINALIZADORA.ABOLITIO CRIMINIS. RETROAÇÃO. 1. A liberação ou o des-carte no meio ambiente de Organismo Geneticamente Modifi-cado (OGM) em desacordo com as normas estabelecidas emLei e pela CTNBio constituía crime, consoante dispunha o art.13, inciso V, da Lei n. 8.974/95. Posteriormente, a Lei 10.814/2003 passou a dispor, de forma expressa, acerca da isençãode penalidade e/ou responsabilidade de todos que, porven-tura, houvessem liberado soja transgênica no meio ambiente

no período de 2003, bem como no período anterior. De modoque, tratando-se de norma penal descriminalizadora (abolitiocriminis), sua aplicação é de caráter obrigatório, forte no dis-posto no art. 5º, XL, da CF/88. Por último, a Lei de Biossegu-rança (Lei 11.105, de 24.3.2005) cuidou novamente de crimi-nalizar a conduta em foco (art. 27). Verifica-se, assim, a hipó-tese de sucessão de leis penais no tempo, cuja solução de-manda a aplicação da lei intermediária, no caso, Lei 10.814/2004, por mais benéfica. 2. Não procede o argumento no sen-tido de que a Lei 10.814/2003 destinar-se-ia a regular situa-ção previamente determinada no tempo – configurando, por-tanto, norma penal com vigência temporária –, em relação àqual, dado o caráter de excepcionalidade que lhe é ínsito, nãose aplicaria a regra da extra-atividade da lei descriminalizan-te. Isso porque, ainda que a exposição de motivos da Medi-da Provisória n. 131, de 25.9.2003 – posteriormente conver-tida na Lei 10.814/2003 – consagrasse o caráter excepcio-nal da MP, certo é que, quando da sua efetiva conversão naLei 10.814/2003, acresceu-se o art. 13, que expressamenteisentou os produtores de soja geneticamente modificada dequalquer penalidade ou responsabilidade decorrente da inob-servância dos dispositivos legais referidos no art. 1º, inclu-sive em relação às safras anteriores a 2003. Com isso, ex-surge clara a intenção do legislador em estender a descrimi-nalização da conduta, retroagindo ao período anterior à sa-fra de 2003. 3. Não se trata a Lei 10.814/2003 de lei tempo-

rária, porquanto não delimitado expressamente seu períodode vigência, havendo disposição apenas quanto à sua entra-da em vigor na data de publicação” (TRF-4 – Ap. Criminal n.2000.71.04.000334-0/RS – Rel. Des. Fed. Tadaaqui Hirose –DJU, 18-10-2006 – p. 695).

Art. 28. Utilizar, comercializar, registrar,patentear e licenciar tecnologias genéticasde restrição do uso:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco)anos, e multa.

Objetividade jurídica: a biodiversidade.Sujeito ativo: qualquer pessoa natural (crime

comum).Sujeito passivo: a coletividade e o meio ambi-

ente.Conduta: as condutas incriminadas são utilizar

(usar, empregar), comercializar (negociar, vendendoou comprando), registrar (inscrever, consignar porescrito, anotar), patentear (registrar como patente)e licenciar (autorizar, habilitar, permitir, ter licença)tecnologias genéticas de restrição do uso.

Objeto material: é a planta geneticamente mo-dificada por uma tecnologia genética de restrição douso.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite amodalidade culposa.

Consumação: ocorre com a efetiva utilização,comercialização, registro, patenteamento ou licenci-amento de tecnologias genéticas de restrição de uso,independentemente da ocorrência de qualquer resul-tado naturalístico.

Tentativa: admite-se nas condutas de comerci-alizar, registrar, patentear e licenciar. Na conduta deutilizar, não se admite.

Ação penal: pública incondicionada.

Art. 29. Produzir, armazenar, transportar,comercializar, importar ou exportar OGM ouseus derivados, sem autorização ou em de-sacordo com as normas estabelecidas pelaCTNBio e pelos órgãos e entidades de regis-tro e fiscalização:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois)anos, e multa.

Objetividade jurídica: o equilíbrio ecológico, abiodiversidade e a saúde pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa natural (crimecomum).

Sujeito passivo: a coletividade e o meio ambi-ente.

Conduta: as condutas incriminadas são produ-zir (elaborar, criar, gerar), armazenar (guardar, es-tocar), transportar (levar, carregar algo de um lugarpara o outro), comercializar (negociar, vendendo oucomprando), importar (introduzir em território na-cional), exportar (enviar para o exterior) OGM ouseus derivados.

Norma penal em branco: o complemento dopreceito está contido em normas extrapenais (nor-mas estabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e en-tidades de registro e fiscalização). Assim, o desres-peito das normas estabelecidas é que tipificam estecrime.

Objeto material: é o OGM (micro-organismo,planta ou animal) ou seus derivados que foram pro-duzidos, armazenados, transportados, comercializa-dos, importados ou exportados sem autorização ouem desacordo com as normas estabelecidas pelaCTNBio e pelos órgãos de registro e fiscalização.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite amodalidade culposa.

Consumação: ocorre com a efetiva produção,armazenamento, transporte, comercialização, impor-tação ou exportação do OGM e seus derivados, au-sente autorização ou em desacordo com as normasestabelecidas pela CTNBio e pelos órgãos e entida-des de registro e fiscalização.

Tentativa: admite-se.Ação penal: pública incondicionada.

8 Crime daLei de Ali-mentos

Lei n. 5.478/68

1. Introdução

Na precisa lição de Silvio Rodrigues (DireitoCivil. Direito de Família. V. 6. São Paulo: Saraiva,1995), “alimentos, em Direito, denomina-se a pres-tação fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em es-pécie, para que possa atender às necessidades da vi-

da. A palavra tem conotação muito mais ampla doque na linguagem vulgar, em que significa o neces-sário para o sustento. Aqui se trata não só do susten-to, como também do vestuário, habitação, assistên-cia médica em caso de doença, enfim de todo o ne-cessário para atender às necessidades da vida; e, emse tratando de criança, abrange o que for preciso pa-ra sua instrução”.

Assim, por alimentos deve ser entendido tudoaquilo que é capaz de propiciar à pessoa as condi-ções necessárias à sua sobrevivência, respeitados osseus padrões sociais.

A natureza jurídica do direito à prestação ali-mentar, segundo nos parece, é de um direito de con-teúdo patrimonial e finalidade pessoal, pois os ali-mentos se inserem no plano econômico do alimen-tante e do alimentando, tendo o encargo alimentarcomo fundamento o princípio da solidariedade entreos membros que compõem o núcleo familiar.

2. Crime em espécie

Art. 22. Constitui crime contra a admi-nistração da justiça deixar o empregador oufuncionário público de prestar ao juízo com-petente as informações necessárias à instru-ção de processo ou execução de sentençaou acordo que fixe pensão alimentícia:

Pena – Detenção de 6 (seis) meses a 1(um) ano, sem prejuízo da pena acessóriade suspensão do emprego de 30 (trinta) a 90(noventa) dias.

Parágrafo único. Nas mesmas penas in-cide quem, de qualquer modo, ajuda o deve-dor a eximir-se ao pagamento de pensão ali-mentícia judicialmente acordada, fixada oumajorada, ou se recusa, ou procrastina aexecutar ordem de descontos em folhas depagamento, expedida pelo juiz competente.

Objetividade jurídica: proteção à Administra-ção da Justiça no que tange à garantia do cumpri-mento das determinações judiciais. Secundariamen-te, tutela-se a assistência ao alimentado.

Sujeito ativo: na figura do caput, trata-se de cri-me próprio, tendo como sujeito ativo somente o em-pregador ou o funcionário público responsável pelaprestação ao juízo competente das informações ne-cessárias. Na figura do parágrafo único, sujeito ati-vo pode ser qualquer pessoa que, de qualquer modo,ajudar o devedor a eximir-se do pagamento da pen-são alimentícia judicialmente acordada, fixada oumajorada, bem como aquela que se recusar a obede-cer ou procrastinar a execução de ordem de descon-tos em folhas de pagamento.

Sujeito passivo: é o Estado, e secundariamente,a pessoa lesada pelo não recebimento da pensão ali-mentícia.

Conduta: a conduta incriminada no caput do ar-tigo vem representada pela expressão deixar de pres-tar (não atender), referindo-se às informações ne-cessárias à instrução de processo ou execução desentença ou acordo que fixe pensão alimentícia. Noparágrafo único, as condutas incriminadas são aju-dar (auxiliar) o devedor a eximir-se ao pagamentode pensão alimentícia judicialmente acordada, fixa-da ou majorada, ou se recusar (rejeitar, rechaçar) ouprocrastinar (atrasar, deixar para mais tarde, demo-

rar) a execução de ordem de descontos em folhas depagamento, expedida pelo juiz competente.

Prazo para o cumprimento da ordem: se ojuízo competente fixar prazo para o cumprimento daordem, o crime estará consumado ao cabo desse pra-zo, em não havendo o atendimento. Caso não hajaprazo fixado para o atendimento da ordem, a praxeforense tem fixado prazo de 30 (trinta) dias.

Objeto material: são as informações necessári-as à instrução de processo ou execução de sentençaou acordo que fixe pensão alimentícia.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite amodalidade culposa.

Ciência inequívoca do destinatário: a ordemdeve ser transmitida diretamente ao destinatário, quedela deve ter ciência inequívoca.

Consumação: as condutas de deixar de prestare se recusar são crimes omissivos próprios,consumando-se com a simples conduta negativa. Ascondutas de ajudar e procrastinar são comissivas,consumando-se com a realização do resultado.

Tentativa: inadmissível nos casos das condutaselencadas como crimes omissivos próprios.

Ação penal: pública incondicionada.Procedimento: sumaríssimo, regido pela Lei n.

9.099/95, cabendo transação.Pena acessória: as penas acessórias foram abo-

lidas pela reforma penal de 1984 (Lei n. 7.209/84),de modo que não mais subsiste a suspensão do em-prego de 30 a 90 dias para o sujeito ativo.

Jurisprudência:“PROCRASTINAÇÃO DA EXECUÇÃO DA ORDEM DE

DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO REFERENTE APENSÃO ALIMENTÍCIA – CRIME CONTRA AADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA – CONDENAÇÃO – DOLO– PENA ACESSÓRIA. RESULTANDO COMPROVADA AMATERIALIDADE DO FATO, A AUTORIA IMPUTADA AORÉU E A SUA CULPABILIDADE, IMPÕE-SE ACONDENAÇÃO. A REFORMA PENAL DE 1984 ABOLIU ASPENAS ACESSÓRIAS, QUE NÃO MAIS EXISTEM COM ASUA PRIMITIVA NATUREZA. PROVIMENTO PARCIAL PARAAFASTAR A APLICADA NESTA SITUAÇÃO. LEGISLAÇÃO:L. n. 5.478/68” (TJPR – Ap. Crim. ACR 669.603/PR – Rel. Ân-gelo Zattar – 3ª Câm. Crim. – j. 7-6-1994).

11 Crimesde Preconcei-to de Raça eCor

Lei n. 7.716/89

1. Noções gerais

1.1. Racismo, discriminação e pre-conceito

É muito comum estabelecer-se a confusão entreracismo, discriminação e preconceito.

O termo “racismo” geralmente expressa o con-junto de teorias e crenças que estabelecem uma hie-rarquia entre as raças, entre as etnias, ou ainda umaatitude de hostilidade em relação a determinadas ca-tegorias de pessoas. Pode ser classificado como umfenômeno cultural, praticamente inseparável da his-tória humana.

A “discriminação”, por seu turno, expressa aquebra do princípio da igualdade, como distinção,exclusão, restrição ou preferência, motivado por ra-ça, cor, sexo, idade, trabalho, credo religioso ou con-vicções políticas.

Já o “preconceito” indica opinião ou sentimento,quer favorável, quer desfavorável, concebido semexame crítico, ou ainda atitude, sentimento ou pare-cer insensato, assumido em consequência da genera-lização apressada de uma experiência pessoal ou im-posta pelo meio, conduzindo geralmente à intolerân-cia.

Portanto, em regra, o racismo ou o preconceito éque levam à discriminação.

Não obstante, a Lei n. 12.288/2010 – Estatuto daIgualdade Racial, no art. 1º, parágrafo único, definiualguns termos relacionados ao assunto, a saber:

“I – Discriminação racial ou étnico-racial: todadistinção, exclusão, restrição ou preferência baseadaem raça, cor, descendência ou origem nacional ou ét-nica que tenha por objeto anular ou restringir o re-conhecimento, gozo ou exercício, em igualdade decondições, de direitos humanos e liberdades funda-mentais nos campos político, econômico, social, cul-tural ou em qualquer outro campo da vida pública ouprivada;

II – Desigualdade racial: toda situação injustifi-cada de diferenciação de acesso e fruição de bens,serviços e oportunidades, nas esferas pública e pri-vada, em virtude de raça, cor, descendência ou ori-gem nacional ou étnica;

III – Desigualdade de gênero e raça: assimetriaexistente no âmbito da sociedade que acentua a dis-tância social entre mulheres negras e os demais seg-mentos sociais;

IV – População negra: o conjunto de pessoasque se autodeclaram pretas e pardas, conforme o

quesito cor ou raça usado pela Fundação InstitutoBrasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou queadotam autodefinição análoga;

V – Políticas públicas: as ações, iniciativas eprogramas adotados pelo Estado no cumprimento desuas atribuições institucionais; e

VI – Ações afirmativas: os programas e medidasespeciais adotados pelo Estado e pela iniciativa pri-vada para a correção das desigualdades raciais e paraa promoção da igualdade de oportunidades”.

1.2. Raça, cor, etnia, religião e proce-dência nacional

Art. 1º Serão punidos, na forma destaLei, os crimes resultantes de discriminaçãoou preconceito de raça, cor, etnia, religião ouprocedência nacional.

A Lei n. 7.716/89, nesse artigo, estabelece puni-ção aos crimes resultantes de discriminação ou pre-

conceito de raça, cor, etnia, religião ou procedêncianacional, sem, entretanto, esclarecer os precisos con-tornos de cada uma dessas expressões.

Raça pode ser definida como cada um dos gru-pos em que se subdividem algumas espécies animais(no caso específico da lei – o homem), cujos carac-teres diferenciais se conservam através das gerações(p. ex., raça branca, amarela, negra).

Cor indica a coloração da pele em geral (branca,preta, vermelha, amarela, parda).

Etnia significa coletividade de indivíduos que sediferencia por sua especificidade sociocultural, re-fletida principalmente na língua, religião e maneirasde agir. Há quem inclua fatores de natureza políti-ca no conceito de etnia (p. ex., índios, árabes, judeusetc.).

Religião é a crença ou culto praticados por umgrupo social, ou ainda a manifestação de crença pormeio de doutrinas e rituais próprios (p. ex., católica,protestante, espírita, muçulmana, islamita etc.). Nãose inclui o ateísmo nessa noção de religião. A discri-minação por ateísmo, portanto, constitui fato atípi-co. Isso porque, como bem ressalta Christiano Jorge

Santos (Crimes de Preconceito e de Discriminação– Análise Jurídico-Penal da Lei n. 7.716/89 e Aspec-tos Correlatos. São Paulo: Max Limonad. 2001. p.80), “considerando-se o ateu como aquele que nãocrê em Deus ou em deuses e, por sua vez, religiãocomo crença necessariamente vinculada à existênciade Ente ou entes superiores, nos termos da conceitu-ação adotada acima, o ateísmo enquadrar-se-ía comoespécie de doutrina filosófica não amparada pela Lein. 7.716/89).

Procedência nacional significa o lugar de ori-gem da pessoa, a nação da qual provém, o lugar deonde procede o indivíduo (p. ex., italiano, japonês,português, árabe, argentino etc.), incluindo, a nossover, a procedência interna do País (p. ex., nordestino,baiano, cearense, carioca, gaúcho, mineiro, paulistaetc.).

Deve ser ressaltado que inexiste no Brasil le-gislação específica criminalizando o preconceito oudiscriminação por opção ou orientação sexual.

1.3. Injúria por preconceito

A injúria por preconceito, também chamada deinjúria racial, foi acrescentada ao Código Penal pelaLei n. 9.459/97, consistindo na utilização de elemen-tos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem,para ofender a honra subjetiva da vítima (autoesti-ma). Vem prevista no § 3º do art. 140 do Código Pe-nal: “§ 3º Se a injúria consiste na utilização de ele-mentos referentes a raça, cor, etnia, religião, origemou a condição de pessoa idosa ou portadora de defi-ciência”.

Assim, não há que confundir, como frequente-mente ocorre, crime de racismo (previsto pela Lei n.7.716/89) com o crime de injúria por preconceito. Oprimeiro resulta de discriminação, de preconceito ra-cial, implicando segregação, impedimento de aces-so, recusa de atendimento etc. a alguém. O segundoé crime contra a honra, agindo o sujeito ativo comanimus injuriandi, elegendo como forma de execu-ção do crime justamente a utilização de elementosreferentes à raça, cor, etnia, religião ou origem da ví-tima.

Nesse sentido:

“A utilização de palavras depreciativas referen-tes à raça, cor, religião ou origem, com o intuito deofender a honra subjetiva da pessoa, caracteriza ocrime previsto no § 3º do art. 140 do CP, ou seja, in-júria qualificada, e não o crime previsto no art. 20 daLei n. 7.716/89, que trata dos crimes de preconceitode raça ou de cor” (TJSP – RT, 752/594).

“CRIME CONTRA A HONRA – Injúria – Ra-cismo – Caracterização – Agente que emprega pala-vras pejorativas e profundamente racistas, para ofen-der pessoa da raça negra, pretendendo, em função dacor, se sobrepor a indivíduo de grupo étnico diferen-te – Inteligência do art. 140, § 3º, do CP” (TJSP –RT, 796/594).

“RACISMO – Não caracterização – Ofensa con-sistente em chamar alguém de ‘preto’, acompanhadade outros adjetivos pejorativos – Ato discriminatórioinocorrente – Simples crime de injúria – Art. 140, §3º, do Código Penal, com a redação dada pela LeiFederal n. 9.459, de 1997 – Trancamento da ação pe-nal – Ordem concedida” (TJSP – JTJ, 210/321).

1.4. “Lei Afonso Arinos”

A Lei n. 1.390/51, denominada “Lei AfonsoArinos”, em homenagem ao ilustre deputado federalmineiro Afonso Arinos de Melo Franco, seu autor,teve o mérito de ser a primeira lei brasileira a tipifi-car atos resultantes de preconceito de raça e cor.

Posteriormente, a referida lei sofreu sensível al-teração pela Lei n. 7.437/85, que aumentou a abran-gência das normas penais, prevendo, além do pre-conceito de raça e cor, também o preconceito de se-xo e estado civil, diploma esse que ainda se encontraem pleno vigor.

Portanto, as condutas resultantes de preconceitoou discriminação por raça, cor, etnia, religião ou pro-cedência nacional encontram-se tipificadas na Lei n.7.716/89 como crimes, enquanto as condutas resul-tantes de preconceito ou discriminação por sexo eestado civil encontram-se tipificadas na Lei n. 7.437/85 como contravenções penais.

Como já ressaltamos acima, não são tipificadascomo crime ou contravenção, no Brasil, as condutasresultantes de preconceito ou discriminação por op-ção ou orientação sexual.

2. Dos crimes e das penas

É mister ressaltar, antes de proceder ao estudodos crimes em espécie previstos pela Lei n. 7.716/89, que, para a configuração de todos os tipos penaisanalisados, há a necessidade de que todas as condu-tas sejam resultantes de discriminação ou preconcei-to de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacio-nal.

Assim, embora tal elemento não conste expres-samente da descrição típica de cada ilícito estudado,deve ser necessariamente considerado em razão docontido no art. 1º dessa lei.

Nesse aspecto, estabelece com precisão Christi-ano Jorge Santos que “a fórmula de elaboração le-gislativa, ou seja, a estrutura formal da lei em vigor,embora não seja de todo original, não é usual, já queos tipos penais previstos nos arts. 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º,9º, 10, 11, 12, 13 e 14 guardam relação de subordi-nação à previsão do art. 1º da mesma Lei, que lheslimita a amplitude, criando uma ‘adequação típicamediata limitativa por subordinação intrínseca’”.

Art. 3º Impedir ou obstar o acesso dealguém, devidamente habilitado, a qualquercargo da Administração Direta ou Indireta,bem como das concessionárias de serviçospúblicos:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco)anos.

Parágrafo único. Incorre na mesma penaquem, por motivo de discriminação de raça,cor, etnia, religião ou procedência nacional,obstar a promoção funcional. (NR)

Objetividade jurídica: a tutela do direito àigualdade, o respeito à personalidade e à dignidadeda pessoa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o Estado. Secundariamente, a

pessoa devidamente habilitada ao cargo.Conduta: vem representada pelos verbos “im-

pedir” (impossibilitar, interromper) e “obstar” (obs-truir, obstaculizar).

Objeto material: o acesso a qualquer cargo daadministração direta ou indireta, bem como das con-cessionárias de serviços públicos. Também a pro-moção funcional, conforme parágrafo único inseridopela Lei n. 12.288/2010 – Estatuto da Igualdade Ra-cial.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com o efetivo impedimento ou

obstrução do acesso ao cargo, independentemente doposterior acesso do sujeito passivo ao cargo preten-dido. Na conduta do parágrafo único, consuma-secom a obstrução a promoção funcional.

Tentativa: admite-se, quando fracionável o itercriminis.

Art. 4º Negar ou obstar emprego em em-presa privada:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco)anos.

§ 1º Incorre na mesma pena quem, pormotivo de discriminação de raça ou de corou práticas resultantes do preconceito dedescendência ou origem nacional ou étnica:

I – deixar de conceder os equipamentosnecessários ao empregado em igualdade decondições com os demais trabalhadores;

II – impedir a ascensão funcional do em-pregado ou obstar outra forma de benefícioprofissional;

III – proporcionar ao empregado trata-mento diferenciado no ambiente de trabalho,especialmente quanto ao salário.

§ 2º Ficará sujeito às penas de multa ede prestação de serviços à comunidade, in-cluindo atividades de promoção da igualda-de racial, quem, em anúncios ou qualqueroutra forma de recrutamento de trabalhado-res, exigir aspectos de aparência próprios deraça ou etnia para emprego cujas atividadesnão justifiquem essas exigências.

Objetividade jurídica: a tutela do direito àigualdade, do respeito à personalidade e à dignidadeda pessoa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o Estado. Secundariamente, a

pessoa pretendente ao emprego (“caput”) ou o em-pregado (§ 1º).

Conduta: vem expressa pelos verbos “negar”(recusar, vedar) e “obstar” (obstruir, obstaculizar),tendo por objeto emprego em empresa privada. No§ 1º, as condutas vêm expressas pelos verbos deixar(crime omissivo), impedir (impossibilitar, interrom-per) ou obstar (obstruir, obstaculizar) e proporcio-nar (dar, oferecer, prestar).

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com a efetiva negação ou obs-

taculização do emprego, independentemente de suaposterior obtenção pelo sujeito passivo. Nas figurasdo § 1º, ocorre a consumação com a missão no for-necimento dos equipamentos necessários, com o im-pedimento da ascensão funcional ou obstaculizaçãode benefício profissional, e com a dispensa de trata-mento diferenciado ao empregado.

Tentativa: na conduta “negar”, inadmissível atentativa; na conduta “obstar”, admite-se, desde quefracionável o iter criminis. No § 1º, a conduta “dei-xar” traduz crime omissivo, não sendo admitida atentativa; quanto às demais condutas, admite-se atentativa.

Exigência indevida de aspectos de aparência:dispõe o § 2º, acrescentado pela Lei n. 12.288/2010– Estatuto da Igualdade Racial, que fica sujeito àspenas de multa e de prestação de serviços à comuni-dade, incluindo atividades de promoção da igualda-de racial, quem, em anúncios ou qualquer outra for-ma de recrutamento de trabalhadores, exigir aspec-tos de aparência próprios de raça ou etnia para em-prego cujas atividades não justifiquem essas exigên-cias.

Jurisprudência:“RACISMO – Caracterização – Réu que manda publicar

anúncio de emprego em periódico, expressando preferênciaa candidatos de cor branca – Agente que, mesmo alertadosobre a ilicitude do ato, persistiu em cometê-lo – Menção,ademais, à existência de outros empregados e filho adotivoda raça negra evidenciando preconceito contra pessoas dessaetnia – Recurso não provido” (TJSP – Ap. Crim. 141.820-3 –

Araçatuba – Rel. Franco de Godoy – 3ª Câm. Crim. – v. u. –10-2-1995).

“RACISMO – Caracterização – Anúncio de emprego emcondomínio denotando preconceito racial – Alegação de queaquele não exerce atividade econômica, não podendo ser in-cluído na expressão empresa privada da Lei 7.716/89 – Hipó-tese em que a norma não deve ser interpretada para fins me-ramente econômicos – Condenação mantida – Recurso nãoprovido. A hermenêutica menos restritiva da Lei 7.716/89 le-va à ilação de que em nenhum lugar, sob quaisquer hipóte-ses, pudesse ter alguém conduta discriminante por raça, corou credo, sendo inócuos para a interpretação da norma, con-ceitos particulares aplicáveis a determinados ramos do Direito,obstando sua salutar aplicação” (TJSP – Ap. Crim. 141.820-3– Araçatuba – Rel. Franco de Godoy – 3ª Câm. Crim. – v.u. –10-2-1995).

Art. 5º Recusar ou impedir acesso a es-tabelecimento comercial, negando-se a ser-vir, atender ou receber cliente ou comprador:

Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três)anos.

Objetividade jurídica: a tutela do direito àigualdade, do respeito à personalidade e à dignidadeda pessoa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o Estado. Secundariamente, o

cliente ou comprador discriminado.Conduta: vem representada pelos verbos “recu-

sar” (não aceitar, repelir, negar), “impedir” (obstar,proibir) e “negar” (recusar, repudiar). A recusa ouimpedimento de acesso ao estabelecimento comerci-al deve dar-se pela negativa em servir, atender ou re-ceber o cliente ou comprador, condutas estas resul-tantes do preconceito racial.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com a efetiva recusa ou impedi-

mento de acesso, pela negativa em servir, atender oureceber. Trata-se de crime omissivo impróprio ou co-missivo por omissão.

Tentativa: tratando-se de crime omissivo, inad-missível a tentativa.

Art. 6º Recusar, negar ou impedir a ins-crição ou ingresso de aluno em estabeleci-mento de ensino público ou privado de qual-quer grau:

Pena – reclusão de 3 (três) a 5 (cinco)anos.

Parágrafo único. Se o crime for praticadocontra menor de 18 (dezoito) anos a pena éagravada de 1/3 (um terço).

Objetividade jurídica: a tutela do direito àigualdade, o respeito à personalidade e à dignidadeda pessoa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que tenha pode-res para a realização do ato. Pode ser o diretor, pro-prietário, administrador, funcionário etc.

Sujeito passivo: o Estado. Secundariamente, oaluno discriminado.

Conduta: vem expressa pelos verbos “recusar”(não aceitar, repelir), “negar” (recusar, repudiar) e“impedir” (obstar, proibir), referindo-se a inscrição

ou ingresso em estabelecimento de ensino públicoou privado.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com a efetiva recusa, negação ou

impedimento.Tentativa: admite-se apenas na modalidade de

conduta “impedir”, desde que fracionável o iter cri-minis.

Causa de aumento de pena: o parágrafo únicoestabelece causa de aumento de pena de um terço seo crime for praticado contra menor de 18 anos.

Art. 7º Impedir o acesso ou recusar hos-pedagem em hotel, pensão, estalagem, ouqualquer estabelecimento similar:

Pena – reclusão de 3 (três) a 5 (cinco)anos.

Art. 8º Impedir o acesso ou recusar aten-dimento em restaurantes, bares, confeitari-as, ou locais semelhantes abertos ao públi-co:

Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três)anos.

Art. 9º Impedir o acesso ou recusar aten-dimento em estabelecimentos esportivos,casas de diversões, ou clubes sociais aber-tos ao público:

Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três)anos.

Art. 10. Impedir o acesso ou recusaratendimento em salões de cabeleireiros,barbearias, termas ou casas de massagemou estabelecimentos com as mesmas finali-dades:

Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três)anos.

Art. 11. Impedir o acesso às entradas so-ciais em edifícios públicos ou residenciais eelevadores ou escada de acesso aos mes-mos:

Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três)anos.

Art. 12. Impedir o acesso ou uso detransportes públicos, como aviões, navios,barcas, barcos, ônibus, trens, metrô ou qual-quer outro meio de transporte concedido:

Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três)anos.

Art. 13. Impedir ou obstar o acesso de al-guém ao serviço em qualquer ramo das For-ças Armadas.

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro)anos.

Art. 14. Impedir ou obstar, por qualquermeio ou forma, o casamento ou convivênciafamiliar e social.

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro)anos.

Objetividade jurídica: a tutela do direito àigualdade, o respeito à personalidade e à dignidadeda pessoa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o Estado. Secundariamente, a

pessoa discriminada.Conduta: vem representada, nos tipos penais

em comento, pelos verbos “impedir” (obstar, obs-taculizar, proibir), “recusar” (não aceitar, repelir) e“obstar” (impedir, obstaculizar).

Objeto material: o objeto material varia deacordo com cada tipo penal. Pode ser hospedagemem hotel, pensão ou estalagem; atendimento em res-taurantes, bares, confeitarias; atendimento em esta-belecimentos esportivos, casas de diversões ou clu-bes sociais abertos ao público; atendimento em sa-lões de cabeleireiros, barbearias, termas, casas demassagem etc.; acesso às entradas sociais em edifí-cios públicos ou residenciais e elevadores ou escadade acesso aos mesmos; acesso ou uso de transportespúblicos, como aviões, navios, barcas, barcos, ôni-bus, trens, metrô ou qualquer outro meio de trans-porte concedido; acesso ao serviço em qualquer ra-mo das Forças Armadas; e casamento ou convivên-cia familiar e social.

Deve ser ressaltado que não haverá crime pre-visto na Lei n. 7.716/89 se a recusa, impedimento,negativa etc. se der por outra razão que não o pre-conceito de raça, cor, etnia, religião ou procedêncianacional.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva prática das condu-tas caracterizadoras dos tipos penais, independente-mente de outro resultado.

Tentativa: admite-se nas condutas “impedir” e“obstar”, desde que fracionável o iter criminis.

Jurisprudência:“RACISMO – Não caracterização – Vítima chamada de

‘negra nojenta’, ‘urubu’ e ‘macaca’ – Expressões injuriosas –Conduta que configuraria a difamação e injúria – Crime deação privada – Ausência da discriminação estabelecida noartigo 14 da Lei n. 7.716/89 – Recurso não provido” (TJSP– Ap. Crim. 133.180-3 – São Paulo – Rel. Celso Limongi –5-5-1994).

“AÇÃO PENAL – Justa causa – Racismo – Indiciada queimpede namoro do filho com a vítima, em razão da diferen-ça de raças – Denúncia baseada no artigo 14 da Lei Federaln. 7.716, de 1989 – Admissibilidade – Respaldo, ademais, naprova oral colhida no inquérito policial – Recebimento da refe-rida inicial determinado – Recurso provido” (TJSP – JTJ, 183/264).

Efeitos da condenação

Art. 16. Constitui efeito da condenaçãoa perda do cargo ou função pública, para oservidor público, e a suspensão do funciona-mento do estabelecimento particular por pra-zo não superior a 3 (três) meses.

Segundo o disposto no art. 16 da lei, constituemefeitos da condenação:

– para o servidor público: a perda do cargo oufunção pública;

– para o estabelecimento particular: suspensãodo funcionamento por prazo não superior a 3 meses.

Merece ser destacado que alguns autores enten-dem ter havido derrogação do art. 16 pelos arts. 92,I, a e b, e 47, II, ambos do Código Penal, uma vezque constituem dispositivos legais posteriores, tra-tando da mesma matéria de maneira diferente.

Cremos, entretanto, que, à luz do que dispõe oart. 12 do Código Penal, deve subsistir a regra espe-cífica do art. 16 da Lei n. 7.716/89, dispondo de mo-

do diverso sobre os efeitos da condenação, especifi-camente nos crimes de preconceito racial.

Fundamentação na sentença condenatória

Art. 18. Os efeitos de que tratam os arts.16 e 17 desta Lei não são automáticos, de-vendo ser motivadamente declarados nasentença.

Os citados efeitos da condenação, entretanto, se-gundo estabelece o art. 18, não são automáticos, de-vendo ser motivadamente declarados na sentença.

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a dis-criminação ou preconceito de raça, cor, et-nia, religião ou procedência nacional:

Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três) anose multa.

§ 1º Fabricar, comercializar, distribuir ouveicular símbolos, emblemas, ornamentos,distintivos, propaganda que utilizem a cruzsuástica ou gamada, para fins de divulgaçãodo nazismo:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco)anos e multa.

§ 2º Se qualquer dos crimes previstosno caput é cometido por intermédio dos mei-os de comunicação social ou publicação dequalquer natureza:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco)anos e multa.

§ 3º No caso do parágrafo anterior, o juizpoderá determinar, ouvido o Ministério Públi-co ou a pedido deste, ainda antes do inqué-rito policial, sob pena de desobediência:

I – o recolhimento imediato ou a busca eapreensão dos exemplares do material res-pectivo;

II – a cessação das respectivas transmis-sões radiofônicas ou televisivas;

III – a interdição das respectivas men-sagens ou páginas de informação na redemundial de computadores.

§ 4º Na hipótese do § 2º, constitui efeitoda condenação, após o trânsito em julgadoda decisão, a destruição do material apreen-dido.

Objetividade jurídica: a tutela do direito àigualdade, o respeito à personalidade e à dignidadeda pessoa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o Estado.Conduta: vem representada pelos verbos “prati-

car” (realizar, executar), “induzir” (influenciar, per-suadir) e “incitar” (estimular, aguçar).

A propósito: “RACISMO – Caracterização –Artigo 20 da Lei 7.716/89 – Condutas do réu que sesubsumem nos três núcleos do tipo em comento –Hipótese em que o réu não só praticou a discrimina-ção e o preconceito de religião como induziu e inci-tou terceiros a fazê-lo – Atitudes e palavras do réuque extrapolam os limites da crítica e da pregaçãoreligiosa, resvalando na aversão a outros credos – Ir-relevante para consumação do delito que tenham si-do despertados ou não nos telespectadores sentimen-tos discriminatórios ou preconceituosos – Suficien-te o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado – Re-curso não provido” (TJSP – Ap. Crim. 238.705-3 –São Paulo – Rel. Geraldo Xavier – 2ª Câm. Crim. –10-11-1999 – v.u.).

Objeto material: discriminação ou preconceitode raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional(vide item 1, retro).

Elemento subjetivo: dolo.Nesse sentido:“Se um compositor de música popular, ao ela-

borar a letra de uma de suas músicas, utilizou-se deexpressão considerada de teor racista, mas sem ter aintenção de ofender quem quer que seja, pois agiucom o único propósito de realçar predicado de de-terminada pessoa de sua relação, não há que se falarem preconceito de raça, para cuja configuração nãoé bastante a mera referência a cor e aos cabelos dapessoa que o teria inspirado, sendo necessário paraaperfeiçoar o tipo delituoso o especial fim de agir,traduzido na vontade livre e consciente de ofender aum número indeterminado de pessoas da mesma ra-ça” (TJRJ – RDTJRJ, 39/415).

“RESP. INCITAÇÃO AO PRECONCEITORACIAL. CONSIDERAÇÃO DE INEXISTÊNCIADE DOLO COM BASE EM PROVAS.DESCONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

– Incitar, consoante a melhor doutrina é instigar,provocar ou estimular e o elemento subjetivoconsubstancia-se em ter o agente vontade conscientedirigida a estimular a discriminação ou preconceitoracial. Para a configuração do delito, sob esse pris-ma, basta que o agente saiba que pode vir a causá-lo ou assumir o risco de produzi-lo (dolo direto oueventual).

– Ao se considerar a inexistência de dolo combase em provas e fatos, torna-se impossibilitado oreexame das mesmas provas e fatos para se chegar aconclusão diversa da adotada (Súmula 7/STJ).

– Recurso não conhecido” (STJ – REsp157.805/DF – Rel. Min. Jorge Scartezzini – 5ª T. – j.17-8-1999 – DJ, 13-9-1999, p. 87).

Consumação: com a prática de uma ou maismodalidades de conduta típica. Trata-se de crimeformal, que independe de qualquer outro resultado.

Tentativa: admite-se na conduta “praticar”, sefracionável o iter criminis.

Utilização da cruz suástica ou gamadaO § 1º pune a conduta daquele que “fabricar”

(produzir, construir), “comercializar” (negociar,

exercer comércio), “distribuir” (espalhar, dividir, re-partir) ou “veicular” (divulgar, propagar) símbolos,emblemas, ornamentos, distintivos ou propagandasque utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins dedivulgação do nazismo. Cruz suástica é símbolo re-ligioso em forma de cruz cujas hastes têm as extre-midades recurvas ou angulares (com a forma da letragrega maiúscula gama). Entre brâmanes e budistas,representava a felicidade, a boa sorte, a saudação oua salvação. É também chamada de cruz gamada. Es-sa mesma cruz, com os braços voltados para o ladodireito, foi adotada como emblema oficial do III Rei-ch e do Partido Nacional-Socialista alemão. Tornou-se símbolo do nazismo. O nazismo (abreviatura denacional-socialismo, em alemão), como se sabe, eraa doutrina que exacerbava as tendências nacionalis-tas e racistas, constituindo a ideologia de Adolph Hi-tler (1889-1945).

Prática através dos meios de comunicação

O § 2º prevê qualificadora ao crime depreconceito cometido através dos meios decomunicação social ou publicação de qual-quer natureza (rádio, televisão, jornais, re-vistas, panfletos, livros, fitas de vídeo etc.).

A propósito, decidiu o Superior Tribunal de Jus-tiça:

“CRIMINAL. ‘HABEAS CORPUS’.PRÁTICA DE RACISMO. EDIÇÃO E VENDA DELIVROS FAZENDO APOLOGIA DE IDEIASPRECONCEITUOSAS E DISCRIMINATÓRIAS.PEDIDO DE AFASTAMENTO DAIMPRESCRITIBILIDADE DO DELITO.CONSIDERAÇÕES ACERCA DE SE TRATARDE PRÁTICA DE RACISMO, OU NÃO.ARGUMENTO DE QUE OS JUDEUS NÃOSERIAM RAÇA. SENTIDO DO TERMO E DASAFIRMAÇÕES FEITAS NO ACÓRDÃO.IMPROPRIEDADE DO ‘WRIT’. LEGALIDADEDA CONDENAÇÃO POR CRIME CONTRA ACOMUNIDADE JUDAICA. RACISMO QUE

NÃO PODE SER ABSTRAÍDO. PRÁTICA,INCITAÇÃO E INDUZIMENTO QUE NÃODEVEM SER DIFERENCIADOS PARA FINS DECARACTERIZAÇÃO DO DELITO DERACISMO. CRIME FORMAL.IMPRESCRITIBILIDADE QUE NÃO PODE SERAFASTADA. ORDEM DENEGADA.

I. O ‘habeas corpus’ é meio impróprio para o re-exame dos termos da condenação do paciente, atra-vés da análise do delito – se o mesmo configurariaprática de racismo ou caracterizaria outro tipo deprática discriminatória, com base em argumentos le-vantados a respeito dos judeus – se os mesmos se-riam raça, ou não – tudo visando a alterar a pechade imprescritibilidade ressaltada pelo acórdão con-denatório, pois seria necessária controvertida e im-própria análise dos significados do vocábulo, alémde amplas considerações acerca da eventual intençãodo legislador e inconcebível avaliação do que o Jul-gador da instância ordinária efetivamente ‘quis di-zer’ nesta ou naquela afirmação feita no ‘decisum’.

II. Não há ilegalidade na decisão que ressalta acondenação do paciente por delito contra a comuni-dade judaica, não se podendo abstrair o racismo de

tal comportamento, pois não há que se fazer diferen-ciação entre as figuras da prática, da incitação ou doinduzimento, para fins de configuração do racismo,eis que todo aquele que pratica uma destas condutasdiscriminatórias ou preconceituosas, é autor do deli-to de racismo, inserindo-se, em princípio, no âmbitoda tipicidade direta.

III. Tais condutas caracterizam crime formal, demera conduta, não se exigindo a realização do resul-tado material para a sua configuração.

IV. Inexistindo ilegalidade na individualizaçãoda conduta imputada ao paciente, não há por que serafastada a imprescritibilidade do crime pelo qual foicondenado.

V. Ordem denegada” (STJ – HC 15.155/RS –Rel. Min. Gilson Dipp – 5ª T. – j. 18-12-2001 – DJ,18-3-2002, p. 277 – RSTJ, 156/446).

Busca e apreensão cautelarDispõe o § 3º que, sendo o crime cometido nas

circunstâncias do § 2º, poderá o juiz determinar, ou-vido o Ministério Público ou a pedido deste, aindaantes do inquérito policial:

– o recolhimento imediato ou a busca e apreen-são dos exemplares do material respectivo (vide art.14, c/c o art. 51 da Lei n. 5.250/67 – Lei de Impren-sa);

– a cessação das respectivas transmissões radi-ofônicas ou televisivas;

– a interdição das respectivas mensagens ou pá-ginas de informação na rede mundial de computado-res.

Efeito da condenaçãoApós o trânsito em julgado da sentença conde-

natória, nas hipóteses do § 2º, constitui efeito dacondenação a destruição do material apreendido (§4º).

12 Crimesde Responsa-bilidade dosPrefeitos

Decreto-Lei n.201/67

1. Dos crimes em espécie

Os crimes de responsabilidade de prefeitos vêmestampados no art. 1º, I a XXIII, do Dec.-Lei n. 201/

67. Os incisos XVI a XXIII foram introduzidos pelaLei n. 10.028, de 19-10-2000.

São 23 incisos que capitulam condutas que po-dem ser praticadas por prefeitos municipais no exer-cício do mandato, nada impedindo que venha o pre-feito municipal a ser processado por outros delitoscapitulados no Código Penal ou na legislação espe-cial.

Esses crimes são denominados crimes de res-ponsabilidade, mas, a rigor, são verdadeiros crimesfuncionais, que têm como sujeito ativo somente oprefeito municipal. Denominam-se crimes de res-ponsabilidade as condutas que caracterizam infra-ções político-administrativas, de caráter não penal(não acarretam a imposição de pena criminal), quesujeitam seu autor, em regra, à perda do cargo oumandato e à suspensão dos direitos políticos. Já oscrimes funcionais são efetivamente infrações penais,que têm como sujeito ativo o funcionário público(elementar do tipo), ostentando o prefeito municipalessa condição, para os efeitos penais, nos termos dodisposto no art. 327 do Código Penal.

O Dec.-Lei n. 201/67, outrossim, adota, no art.1º, a terminologia crimes de responsabilidade comosinônimo de crimes funcionais, tipificando condutassujeitas ao julgamento pelo Poder Judiciário, e co-minando as respectivas sanções penais. No art. 4ºestabelece as infrações político-administrativas quepodem ser praticadas por prefeitos, sujeitas ao jul-gamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadascom a cassação do mandato.

Portanto, empregando rigor terminológico, asinfrações tipificadas no art. 1º são crimes funcionais,enquanto as infrações tipificadas no art. 4º são cri-mes de responsabilidade (político-administrativas).

No presente estudo, entretanto, manteremos aterminologia utilizada pelo decreto-lei, tratando oscrimes funcionais como sinônimos de crimes de res-ponsabilidade.

Impende ressaltar, por fim, para o julgamentodos crimes de responsabilidade de prefeitos pelo Po-der Judiciário, não há necessidade de prévio pronun-ciamento da Câmara dos Vereadores.

2. Das penas

As penas cominadas aos crimes de responsabi-lidade de prefeitos são privativas de liberdade, po-dendo consistir em:

a) reclusão de 2 (dois) a 12 (doze) anos – nas hi-póteses dos incisos I e II;

b) detenção de 3 (três) meses a 3 (três) anos –nas hipóteses dos incisos III a XXIII.

3. Da ação penal

A ação penal, nos crimes de responsabilidade deprefeitos, é pública incondicionada, de iniciativa ex-clusiva do Ministério Público.

Deve ser anotado que o prefeito municipal temprerrogativa de foro, conforme será analisado adi-ante, razão pela qual, constitui atribuição doProcurador-Geral de Justiça ajuizar ação penal decompetência originária do Tribunal de Justiça, nelaoficiando, de acordo com o que dispõe o art. 29,V,da Lei n. 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Minis-tério Público) e o art. 116, I, da Lei ComplementarEstadual n. 734/93.

Cabe ressaltar que os crimes em análise, em ra-zão do montante das penas, não são considerados demenor potencial ofensivo para efeitos de aplicaçãoda transação, prevista na Lei n. 9.099/95. Cabível,entretanto, nas hipóteses dos incisos III e XXIII, pre-enchidos os requisitos legais, suspensão condicionaldo processo, nos termos do art. 89 da Lei n. 9.099/95.

4. Do processo

O processo dos crimes de responsabilidade deprefeitos é o comum do juízo singular (arts. 394 e se-guintes do CPP), com as seguintes peculiaridades:

4.1. Defesa preliminar

Determina o art.2º, I, do Dec.-Lei n. 201/67,que, antes de receber a denúncia, o juiz ordenará anotificação do acusado para apresentar defesa pré-via, no prazo de 5 (cinco) dias. Se o acusado nãofor encontrado, ser-lhe-á nomeado defensor, para aapresentação daquela peça no mesmo prazo.

4.2. Prisão preventiva e afastamentodo exercício do cargo

Ao receber a denúncia, de acordo com o art.2º,II, o juiz deverá manifestar-se obrigatoriamente, emdecisão motivada, sobre a prisão preventiva do acu-sado (no caso de denúncia pelos crimes dos incisos Ie II do art. 1º), e sobre o seu afastamento do exercí-cio do cargo durante a instrução criminal (em todosos casos).

Do despacho (decisão), concessivo ou denegató-rio, de prisão preventiva, ou de afastamento do cargodo acusado, caberá recurso em sentido estrito, para otribunal competente, no prazo de 5 (cinco) dias, emautos apartados. Se o despacho (decisão) for de de-cretação de prisão preventiva ou de afastamento docargo, o recurso será processado com efeito suspen-sivo.

5. Do inquérito policial

A instauração de inquérito policial, para a apu-ração de crime de responsabilidade de prefeitos, po-derá ser requerida pelos órgãos federais, estaduais emunicipais interessados. Poderá ainda ser requeridaa propositura de ação penal diretamente ao Minis-tério Público. Os interessados poderão intervir emqualquer fase do processo como assistentes de acu-sação.

Caso a autoridade policial não instaure o inqué-rito requerido ou o Ministério Público não intente aação penal, essas providências poderão ser requeri-das pelo interessado ao procurador-geral da Repú-blica. Portanto, se o Ministério Público estadual, pormeio do Procurador-Geral de Justiça, não propusera ação penal, ficando inerte, essa providência pode-rá ser requerida ao Procurador-Geral da República.Trata-se da ação penal pública subsidiária da públi-ca.

6. Do foro competente paraa ação penal

Segundo disposição constante do art.29, X, daConstituição Federal, os prefeitos são processadosperante o Tribunal de Justiça de seu Estado, seja pelaprática de crimes de responsabilidade, previstos noDec.-Lei n. 201/67, seja pela prática de infrações ca-pituladas no Código Penal e na legislação especial.

Tratando-se de crimes eleitorais, crimes políti-cos e crimes praticados em detrimento de bens, ser-viços ou interesses da União, ou suas entidades au-tárquicas ou empresas públicas, a competência é daJustiça Federal.

Nesse sentido, inclusive, o disposto na Súmula702 do STF: “A competência do Tribunal de Justiçapara julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de com-petência da Justiça comum estadual; nos demais ca-sos, a competência originária caberá ao respectivotribunal de segundo grau”.

7. Crimes cometidos antes eapós o exercício do cargo

Se o prefeito municipal pratica a infração penalantes de ser eleito, quando assume o cargo ganhaprerrogativa de função. Caso expire o tempo domandato sem pronunciamento definitivo, a ação pe-nal retornará à primeira instância.

8. Crimes cometidos noexercício do cargo e términodo mandato

Pelo entendimento anterior, assentado na Súmu-la 394 do STF, se o prefeito municipal cometesse ocrime no exercício do cargo, ainda que terminasse omandato, continuaria a ter direito ao foro privilegia-do.

A referida súmula, entretanto, foi cancelada em25-8-1999 pelo pleno do STF, entendendo-se que aprerrogativa de função não é privilégio de caráterpessoal, mas sim do cargo exercido, ou seja, termi-nando o exercício do cargo ou o mandato, cessa acompetência originária.

Mesmo para os processos em curso, não cabe aperpetuação da jurisdição, devendo eles, nesse caso,baixar à primeira instância.

9. Continência e conexão

Nada impede que o prefeito municipal pratiquecrime comum ou de responsabilidade em concursocom pessoa que não ostente essa condição.

Nesse caso, tratando-se de crime de responsabi-lidade tipificado no art. 1º do Decreto-lei em análise,a qualidade de prefeito municipal constitui elemen-tar do tipo, condição essa que se comunica ao coau-tor ou partícipe, que também responderá pelo crimefuncional.

No que tange à competência, conforme bemacentua André Medeiros do Paço (Foro por prerro-gativa de função – Prefeitos Municipais. Belo Hori-zonte: Del Rey. 2000. p. 63), se o delito for cometidopelo Prefeito Municipal em coautoria com o tesou-reiro ou o contador, por exemplo, que não têm fo-ro por prerrogativa de função, a competência será doTribunal de Justiça, pois há continência (art. 77, I,

do CPP), o que implica a unidade de processo e jul-gamento. No concurso de jurisdições de diversas ca-tegorias, predominará a de maior graduação (art. 78,III, do CPP), salvo nos crimes dolosos contra a vida.

10. Do julgamento e recurso

O julgamento da ação penal se dará, como jámencionado, pelo Tribunal de Justiça do Estado, deacordo com as regras de seu Regimento Interno.

Da decisão proferida pelo colegiado não caberáduplo grau de jurisdição. Apenas caberão embargosde declaração, recurso extraordinário ao STF (emcaso de ofensa à Constituição) ou recurso especial aoSTJ. Caberá, ainda, revisão criminal.

11. Dos efeitos da condena-ção

A condenação definitiva (com trânsito em julga-do) em qualquer dos crimes de responsabilidade doDec.-Lei n. 201/67, acarreta:

a) perda do cargo;b) inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, pa-

ra o exercício do cargo ou função pública, eletivo oude nomeação;

c) reparação civil do dano causado ao patrimô-nio público ou particular.

12. Da situação do ex-prefei-to

Ao término do mandato, o prefeito municipalperde o foro por prerrogativa de função.

Ainda que tenha praticado o crime no exercíciodo mandato eletivo, ao final desse não mais terá di-reito ao foro privilegiado, devendo os autos, em casode processo em andamento, ser encaminhados à pri-meira instância.

Caso o prefeito municipal tenha praticado o cri-me de responsabilidade no exercício do mandato, a

extinção deste não impedirá a instauração do proces-so, nos precisos termos da Súmula 703 do STF: “Aextinção do mandato do prefeito não impede a ins-tauração de processo pela prática dos crimes previs-tos no art. 1º do Dec.-Lei 201/67”.

18 Econo-mia Popular

Lei n. 1.521/51

1. Crimes e contravençõescontra a economia popular

Art. 1º Serão punidos, na forma destaLei, os crimes e as contravenções contra aeconomia popular. Esta Lei regulará o seujulgamento.

Crimes contra a economia popular: são os cri-mes cometidos em proveito próprio ou de outrem,resultando lesão ou diminuição de direitos ou de pa-trimônio de outra pessoa.

Competência: segundo o disposto na Súmula498 do STF, a Justiça Estadual é competente paraprocessar e julgar os crimes contra a economia po-pular, em ambas as instâncias.

Revogação parcial: a lei de economia popular,atualmente, encontra-se com vários de seus dispo-sitivos revogados por leis posteriores. É o caso daLei n. 8.137/90, que, dentre outros assuntos, passoua tratar de crimes contra as relações de consumo. Hátambém outras leis que revogaram dispositivos daLei de Economia Popular, as quais serão menciona-das, a seu tempo, nos comentários que seguem.

Sujeito ativo: em regra é o proprietário, diretorou gerente de estabelecimento industrial ou comer-cial. Ressalte-se que é excluído desse rol, em prin-cípio, o empregado, que, em razão de não possuirpoder decisório, não pode ser responsabilizado pelascondutas tipificadas como crime. Caso o empregadotenha poder decisório ou participe ativamente do cri-

me, poderá ser responsabilizado, inclusive como co-autor ou partícipe. Em algumas figuras típicas, o su-jeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade, que tem seusinteresses difusos lesados, assim como, mediata eeventualmente, o indivíduo atingido.

Objetividade jurídica: as relações de consumo,ou seja, o regular relacionamento entre os agentes daprodução, comercialização e distribuição de bens eserviços com os adquirentes e consumidores.

Objeto material: o patrimônio do povo em ge-ral, que abrange um número indefinido de pessoas,posto que a economia popular é um bem coletivo,sujeito a dano efetivo ou potencial causado pelos ga-nanciosos nas relações econômicas, os quais procu-ram auferir lucros exorbitantes e desproporcionais àcusta da coletividade.

Elemento subjetivo: é o dolo, caracterizado pe-la intenção de auferir lucros indevidos em detrimen-to da coletividade.

Consumação: no rol das infrações contra a eco-nomia popular que ainda se encontram em vigor, háaquelas que necessitam da efetiva lesão ao bem jurí-

dico tutelado, com resultado naturalístico (infraçõesmateriais); há as que não necessitam do resultado na-turalístico para sua consumação (infrações formais)e há aquelas que não têm resultado naturalístico (in-frações de mera conduta), que são, na sua maioria,infrações de perigo abstrato, presumido.

Tentativa: é admissível em algumas modalida-des de conduta, dependendo do tipo de infração (ma-terial, formal ou de mera conduta).

Competência: as infrações capituladas no art.2º são de menor potencial ofensivo, cuja competên-cia para o processo e julgamento é do Juizado Es-pecial Criminal, seguindo o rito da Lei n. 9.099/95.O mesmo se diga com relação aos crimes do art. 4º.Já os crimes do art. 3º são de competência da justiçacomum estadual, seguindo o rito comum ordinário,previsto nos arts. 394 e s. do Código de Processo Pe-nal.

Multa: deve ser fixada e calculada em dias-mul-ta, de acordo com as regras do art. 49 do Código Pe-nal.

2. Crimes em espécie

Art. 2º São crimes desta natureza:I – recusar individualmente em estabele-

cimento comercial a prestação de serviçosessenciais à subsistência; sonegar merca-doria ou recusar vendê-la a quem esteja emcondições de comprar a pronto pagamento;

II – favorecer ou preferir comprador oufreguês em detrimento de outro, ressalvadosos sistemas de entrega ao consumo por in-termédio de distribuidores ou revendedores;

III – expor à venda ou vender mercadoriaou produto alimentício, cujo fabrico haja de-satendido a determinações oficiais, quantoao peso e composição;

IV – negar ou deixar o fornecedor de ser-viços essenciais de entregar ao freguês anota relativa à prestação de serviço, desdeque a importância exceda de quinze cruzei-ros, e com a indicação do preço, do nomee endereço do estabelecimento, do nome dafirma ou responsável, da data e local da tran-sação e do nome e residência do freguês;

V – misturar gêneros e mercadorias deespécies diferentes, expô-los à venda ouvendê-los, como puros; misturar gêneros emercadorias de qualidades desiguais paraexpô-los à venda ou vendê-los por preçomarcado para os de mais alto custo;

VI – transgredir tabelas oficiais de gêne-ros e mercadorias, ou de serviços essenci-ais, bem como expor à venda ou oferecer aopúblico ou vender tais gêneros, mercadoriasou serviços, por preço superior ao tabelado,assim como não manter afixadas, em lugarvisível e de fácil leitura, as tabelas de preçosaprovadas pelos órgãos competentes;

VII – negar ou deixar o vendedor de for-necer nota ou caderno de venda de gênerosde primeira necessidade, seja à vista ou aprazo, e cuja importância exceda de dez cru-zeiros, ou de especificar na nota ou caderno– que serão isentos de selo – o preço damercadoria vendida, o nome e o endereçodo estabelecimento, a firma ou o responsá-vel, a data e local da transação e o nome eresidência do freguês;

VIII – celebrar ajuste para impor determi-nado preço de revenda ou exigir do compra-dor que não compre de outro vendedor;

• Revogação: os incisos I a VII do art.2º foram revogados tacitamente pela Lei n.8.137/90. Portanto, analisaremos apenas osincisos VIII a XI

Sujeito ativo: na primeira figura, todos os par-ticipantes do ajuste são sujeitos ativos. Na segundafigura, pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade, na primeira fi-gura. Na segunda figura, o comprador eventualmen-te lesado.

Conduta: vem representada, na primeira moda-lidade, pelo verbo celebrar (efetuar, realizar, prati-car). Na segunda modalidade, vem representada peloverbo exigir (ordenar, impor, determinar).

Objeto material: na primeira figura é o ajustepara impor determinado preço de revenda (fixaçãoartificial de preço). Na segunda figura, é a exclusivi-dade de compra (imposição do preço).

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: em ambas as modalidades de

conduta, trata-se de crime formal, que se consumacom o ajuste ou com a exigência, independentemen-te de qualquer resultado. Trata-se também de crimede perigo abstrato (presumido).

Tentativa: na primeira modalidade de conduta,não se admite tentativa. Na segunda modalidade,

admite-se tentativa, desde que a exigência não sejaverbal.

IX – obter ou tentar obter ganhos ilícitosem detrimento do povo ou de número in-determinado de pessoas mediante especu-lações ou processos fraudulentos (“bola deneve”, “cadeias”, “pichardismo” e quaisqueroutros equivalentes);

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade, e, secundaria-

mente, a pessoa eventualmente lesada.Conduta: consiste em obter (alcançar, granjear,

conseguir) ou tentar obter (tentar alcançar, tentargranjear, tentar conseguir). Trata-se de crime deatentado ou de empreendimento, em que a pena datentativa é a mesma do crime consumado, sem qual-quer redução.

Objeto material: são os ganhos ilícitos, ou seja,os ganhos ilegais, não permitidos por lei, que lesam

o patrimônio do povo ou de um número indetermi-nado de pessoas.

Estelionato: essa figura típica se assemelhamuito com o estelionato, previsto no art. 171 do Có-digo Penal. Na lei de economia popular, entretanto,a objetividade jurídica é o patrimônio do povo ou deum número indeterminado de pessoas (interesse co-letivo).

“Bola de neve”: segundo a precisa lição de RuiStocco (“Economia popular e relações de consu-mo”, in Leis penais especiais e sua interpretação ju-risprudencial. 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribu-nais. 2001. v.1. p. 1443), “a ‘Bola de neve’ é um sis-tema cooperativo de venda em que o povo sai sem-pre logrado, iludido na sua boa-fé, como, por exem-plo, quando uma pessoa é induzida a acreditar que,com a compra de um bilhete de pequeno valor, po-derá ganhar um rico prêmio, com a condição de queinduza outras pessoas a adquirir bilhetes, resgatandoparte do dinheiro que gastou na compra do próprio,de modo que ao terminar sua cota de bilhetes, serápremiado”.

“Cadeias”: segundo Rui Stocco (op. cit., p1443), “as ‘cadeias’ são uma espécie de capitaliza-ção captadora, em que os últimos sempre ficam es-poliados, semelhantes às chamadas ‘correntes da fe-licidade’ ou ‘correntes da sorte’, que frequentementeaparecem com nova roupagem prometendo ganhosaltos e fáceis para quem ingressar na ‘cadeia’, co-locando o seu nome no último lugar de uma lista, eenviando uma determinada importância em dinhei-ro (ou qualquer outro bem) para o primeiro nomeadona mesma lista, dando início a listas novas”.

“Pichardismo”: ainda segundo Rui Stocco (op.cit., p. 1443), “o ‘pichardismo’ deriva do nome doautor do ‘golpe’, um italiano chamado Manuel Se-vero Pichardo; é também comportamento fraudulen-to que consiste em um sistema reintegrativo, no qualpromete-se ao comprador fornecer-lhe determinadaquantidade de mercadoria e, ao cabo de algum tem-po, restituir-lhe o dinheiro que pagou.”

Outros meios equivalentes: o legislador deixouclaro que não são apenas os métodos fraudulentosacima enumerados que constituem crime, mas qual-quer outro que envolva o enliço, o ardil, o meio frau-dulento empregado para obter ou tentar obter ganhos

ilícitos em detrimento do povo ou de um número in-determinado de pessoas.

X – violar contrato de venda a presta-ções, fraudando sorteios ou deixando de en-tregar a coisa vendida, sem devolução dasprestações pagas, ou descontar destas, nasvendas com reserva de domínio, quando ocontrato for rescindido por culpa do compra-dor, quantia maior do que a correspondenteà depreciação do objeto;

Sujeito ativo: o contratante.Sujeito passivo: a coletividade e, secundaria-

mente, o contratado lesado.Conduta: vem representada pelo verbo violar

(infringir, transgredir). Trata-se de crime de formavinculada, pois a conduta somente pode ser pratica-da através da fraude aos sorteios; da não entrega dacoisa vendida, sem devolução das prestações pagas;ou do desconto indevido nas vendas com reserva dedomínio.

Objeto material: o contrato de venda a presta-ções.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: ocorre com a violação do contra-

to através das práticas referidas.Tentativa: admite-se, salvo na modalidade

omissiva.

XI – fraudar pesos ou medidas padroni-zados em lei ou regulamentos; possuí-los oudetê-los, para efeitos de comércio, sabendoestarem fraudados.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2(dois) anos, e multa, de dois mil a cinquentamil cruzeiros.

Sujeito ativo: é o proprietário, diretor ou geren-te de estabelecimento industrial ou comercial.

Sujeito passivo: a coletividade, que tem seusinteresses difusos lesados, assim como, mediata eeventualmente, o indivíduo atingido.

Conduta: vem representada pelo verbo fraudar(burlar, enganar) e pelos verbos possuir (ter, deter) edeter (possuir, ter).

Objeto material: pesos ou medidas padroniza-dos em lei ou regulamentos.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: ocorre, na primeira modalidade

de conduta, com o ato de fraudar; na segunda moda-lidade de conduta, ocorre com a mera posse ou de-tenção do objeto material, para efeitos de comércio.São crimes formais, que independem do efetivo pre-juízo para sua consumação.

Tentativa: admite-se apenas na primeira moda-lidade de conduta.

Parágrafo único. Na configuração doscrimes previstos nesta Lei, bem como na dequalquer outro de defesa da economia po-pular, sua guarda e seu emprego considerar-se-ão como de primeira necessidade ou ne-cessários ao consumo do povo, os gêneros,artigos, mercadorias e qualquer outra espé-cie de coisas ou bens indispensáveis à sub-sistência do indivíduo em condições higiêni-cas e ao exercício normal de suas ativida-des. Estão compreendidos nesta definiçãoos artigos destinados à alimentação, ao ves-tuário e à iluminação, os terapêuticos ou sa-nitários, o combustível, a habitação e os ma-teriais de construção.

Qualidade do objeto material: neste parágrafoa lei especifica o que se entende por “gênero de pri-meira necessidade” ou “necessários ao consumo dopovo”. Nesse conceito incluem-se os gêneros, arti-gos, mercadorias e qualquer outra espécie de coisasou bens indispensáveis à subsistência do indivíduoem condições higiênicas e ao exercício normal de

suas atividades, tais como os artigos destinados à ali-mentação, ao vestuário e à iluminação, os terapêu-ticos ou sanitários, o combustível, a habitação e osmateriais de construção.

Art. 3º São também crimes desta nature-za:

I – destruir ou inutilizar, intencionalmentee sem autorização legal, com o fim de deter-minar alta de preços, em proveito próprio oude terceiro, matérias-primas ou produtos ne-cessários ao consumo do povo;

II – abandonar ou fazer abandonar la-voura ou plantações, suspender ou fazersuspender a atividade de fábricas, usinas ouquaisquer estabelecimentos de produção,ou meios de transporte, mediante indeniza-ção paga pela desistência da competição;

III – promover ou participar de consórcio,convênio, ajuste, aliança ou fusão de ca-pitais, com o fim de impedir ou dificultar,para o efeito de aumento arbitrário de lucros,a concorrência em matéria de produção,transportes ou comércio;

IV – reter ou açambarcar matérias-pri-mas, meios de produção ou produtos neces-sários ao consumo do povo, com o fim dedominar o mercado em qualquer ponto doPaís e provocar a alta dos preços;

V – vender mercadorias abaixo do preçode custo com o fim de impedir a concorrên-cia;

VI – provocar a alta ou baixa de preçosde mercadorias, títulos públicos, valores ousalários por meio de notícias falsas, opera-ções fictícias ou qualquer outro artifício;

• Revogação: os incisos I a V do art.3º foram revogados tacitamente pela Lei n.8.137/90. Portanto, analisaremos apenas osincisos VI a X

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelo verbo provo-

car (promover, causar). A provocação de alta ou bai-xa de preços, valores ou salários pode se dar atravésde notícias falsas, operações fictícias ou qualqueroutro artifício.

Objeto material: alta ou baixa de preços, valo-res ou salários.

Elemento subjetivo: o dolo.Consumação: ocorre com a efetiva alta ou bai-

xa de preços, valores ou salários.Tentativa: admite-se.

VII – dar indicações ou fazer afirmaçõesfalsas em prospectos ou anúncios, para fimde substituição, compra ou venda de títulos,ações ou quotas;

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelos verbos dar(fazer, realizar) e fazer (realizar, efetivar).

Objeto material: indicações ou afirmações fal-sas. Em regra, essas indicações ou afirmações falsasdevem se referir a empresas, sociedades, instituiçõesfinanceiras etc, que tenham títulos, ações ou quotaspara negociação, em bolsa de valores ou fora dela.

Elemento subjetivo: o dolo. Para a caracteriza-ção do delito é necessário, ainda, o elemento subjeti-vo específico, consistente na finalidade de substitui-ção, compra ou venda de títulos, ações ou quotas.

Consumação: ocorre com o fornecimento daindicação ou com a afirmação falsa, independente-mente da efetiva substituição, compra ou venda detítulos, ações ou quotas. Trata-se de crime formal.

Tentativa: admite-se.

VIII – exercer funções de direção, admi-nistração ou gerência de mais de uma em-presa ou sociedade do mesmo ramo de in-dústria ou comércio com o fim de impedir oudificultar a concorrência;

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelo verbo exercer

(executar, desempenhar). Trata-se de crime habitual,que requer a prática reiterada de atos (habitualidade)para sua configuração.

Objeto material: funções de direção, adminis-tração ou gerência de empresa ou sociedade do mes-mo ramo de indústria ou comércio.

Elemento subjetivo: o dolo. Para a caracteriza-ção do delito, exige-se a finalidade específica de im-pedir ou dificultar a concorrência. Ausente essa fina-lidade, o fato torna-se atípico.

Consumação: com a prática reiterada de atosde direção, administração ou gerência, independen-temente do efetivo impedimento ou embaraço à con-corrência.

Tentativa: não se admite, por se tratar de crimehabitual.

IX – gerir fraudulenta ou temerariamentebancos ou estabelecimentos bancários, oude capitalização; sociedades de seguros,pecúlios ou pensões vitalícias; sociedadespara empréstimos ou financiamento deconstruções e de vendas e imóveis a pres-tações, com ou sem sorteio ou preferênciapor meio de pontos ou quotas; caixas econô-micas; caixas Raiffeisen; caixas mútuas, debeneficência, socorros ou empréstimos; cai-xas de pecúlios, pensão e aposentadoria;caixas construtoras; cooperativas; socieda-des de economia coletiva, levando-as à fa-lência ou à insolvência, ou não cumprindoqualquer das cláusulas contratuais com pre-juízo dos interessados;

Tipo penal aberto: não esclarece o dispositivoem análise o que se entende por gestão fraudulentae por gestão temerária, o que tem suscitado severascríticas da doutrina e da jurisprudência, entendendoalguns juristas estar violado o princípio da legalida-de. Elias de Oliveira, citado por Sebastião de Oli-veira Lima e Carlos Augusto Tosta de Lima (Crimes

contra o sistema financeiro nacional, São Paulo:Atlas, 2003, p. 23), define gestão fraudulenta como“todo ato de direção, administração ou gerência, vo-luntariamente consciente, que traduza manobras ilí-citas, com emprego de fraudes, ardis e enganos”, egestão temerária como aquela “feita sem a prudên-cia ordinária ou com demasiada confiança no suces-so que a previsibilidade normal tem como imprová-vel, assumindo riscos audaciosos em transações pe-rigosas ou inescrupulosamente arriscando o dinheiroalheio”.

Revogação parcial: a Lei n. 7.492/86, que tratados crimes contra o sistema financeiro nacional, temdispositivo análogo referindo-se à gestão fraudulen-ta ou temerária de instituição financeira. Portanto,nesse aspecto, houve revogação da lei de economiapopular. Remanece, entretanto, em pleno vigor o dis-positivo em comento no que se refere às demais ins-tituições ou sociedades.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, que so-mente pode ser praticado pelo responsável pela ge-rência da instituição ou sociedade, ou seja, pelo ad-ministrador, controlador ou congênere.

Sujeito passivo: a coletividade. Secundaria-mente, o particular lesado.

Conduta: vem representada pelo verbo gerir,que significa administrar, comandar, dirigir.

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: consuma-se com a gestão fraudu-

lenta ou temerária, levando a pessoa jurídica à fa-lência ou insolvência, ou descumprindo qualquer dascláusulas contratuais com prejuízo dos interessados.Trata-se, portanto, de crime material.

Tentativa: admite-se.

X – fraudar de qualquer modo escritura-ções, lançamentos, registros, relatórios, pa-receres e outras informações devidas a só-cios de sociedades civis ou comerciais, emque o capital seja fracionado em ações ouquotas de valor nominativo igual ou inferiora um mil cruzeiros com o fim de sonegarlucros, dividendos, percentagens, rateios oubonificações, ou de desfalcar ou de desviarfundos de reserva ou reservas técnicas.

Pena – detenção, de 2 (dois) anos a 10(dez) anos, e multa, de vinte mil a cem milcruzeiros.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Em princípio,pode parecer tratar-se de crime próprio, exigindoque o sujeito ativo fosse o responsável pela escritu-ração, pelos lançamentos, registros, relatórios, pare-ceres etc. Entretanto, não há necessidade dessa con-dição para a prática delitiva, já que qualquer pessoapode ser responsável pela fraude, ainda que tenhaacesso clandestino à documentação referida.

Sujeito passivo: a coletividade, e, secundaria-mente, os sócios das sociedades civis ou comerciaisprejudicados.

Conduta: vem representada pelo verbo fraudar(burlar, enganar). A fraude pode ser praticada dequalquer modo (crime de forma livre).

Objeto material: escriturações, lançamentos,registros, relatórios, pareceres e outras informações.

Elemento subjetivo: o dolo. Para a configura-ção do delito, requer-se, ainda, a finalidade especí-fica de sonegar lucros, dividendos, percentagens, ra-teios ou bonificações, ou, ainda, de desfalcar ou des-viar fundos de reserva ou reservas técnicas.

Consumação: ocorre com a prática efetiva dafraude, independentemente da obtenção da finalida-de específica visada pelo agente.

Tentativa: admite-se.

3. Crime de usura real oupecuniária

Art. 4º Constitui crime da mesma nature-za a usura pecuniária ou real, assim se con-siderando:

a) cobrar juros, comissões ou descontospercentuais, sobre dívidas em dinheiro su-periores à taxa permitida por lei; cobrar ágiosuperior à taxa oficial de câmbio, sobrequantia permutada por moeda estrangeira;ou, ainda, emprestar sob penhor que sejaprivativo de instituição oficial de crédito;

b) obter, ou estipular, em qualquer con-trato, abusando da premente necessidade,inexperiência ou leviandade de outra parte,lucro patrimonial que exceda o quinto do va-lor corrente ou justo da prestação feita ouprometida.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2(dois) anos, e multa, de cinco mil a vinte milcruzeiros.

§ 1º Nas mesmas penas incorrerão osprocuradores, mandatários ou mediadoresque intervierem na operação usuária, bemcomo os cessionários de crédito usurárioque, cientes de sua natureza ilícita, o fize-rem valer em sucessiva transmissão ou exe-cução judicial.

§ 2º São circunstâncias agravantes docrime de usura:

I – ser cometido em época de grave criseeconômica;

II – ocasionar grave dano individual;III – dissimular-se a natureza usurária do

contrato;IV – quando cometido:a) por militar, funcionário público, minis-

tro de culto religioso; por pessoa cuja con-dição econômico-social seja manifestamen-te superior à da vítima;

b) em detrimento de operário ou de agri-cultor; de menor de 18 (dezoito) anos ou dedeficiente mental, interditado ou não.

Conceito de usura: Usura é a obtenção de jurosexorbitantes e lucros excessivos.

Usura pecuniária: é empréstimo de dinheiro ajuros superiores a taxa legal, gerando um lucro ex-cessivo por parte de quem os cobra. Na Lei de Eco-nomia Popular, é definida como a cobrança de ju-ros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívi-das em dinheiro superiores à taxa permitida por lei;ou a cobrança de ágio superior à taxa oficial de câm-

bio, sobre quantia permutada em moeda estrangeira;ou ainda o empréstimo sob penhor que seja privativode instituição oficial de crédito.

Usura real: é a obtenção ou estipulação, emqualquer contrato, de lucro patrimonial que exceda oquinto do valor corrente ou justo da prestação feitaou prometida, abusando da premente necessidade,inexperiência ou leviandade da outra parte.

Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa natural.Caso a usura seja praticada por pessoa jurídica, ha-verá a necessidade de determinar a responsabilidadepenal de uma pessoa física responsável pelo crime.Ressalte-se que também poderão ser responsabiliza-dos os procuradores, mandatários ou mediadores queintervierem na operação usurária, bem como os ces-sionários de crédito usurário que, cientes de sua na-tureza ilícita, o fizerem valer em sucessiva transmis-são ou execução judicial. Caso a usura seja pratica-da por militar, funcionário público, ministro de cultoreligioso ou pessoa cuja situação econômico-socialseja manifestamente superior à da vítima, a pena se-rá agravada.

Sujeito passivo: é a coletividade, que tem seusinteresses difusos lesados, assim como, mediata eeventualmente, o indivíduo prejudicado pela usura.Se a usura for cometida em detrimento de operárioou de agricultor, de menor de 18 (dezoito) anos oude deficiente mental, interditado ou não, a pena seráagravada.

Conduta: vem caracterizada pelos verbos co-brar (arrecadar, receber como pagamento), empres-tar (ceder, conceder, dar a juro), obter (alcançar,conseguir) e estipular (fixar, estabelecer).

Anatocismo: é a cobrança de juros sobre juros,acrescidos ao saldo devedor, em razão de não teremsido pagos no vencimento. É proibido no Brasil,constituindo crime de usura pecuniária.

Elemento subjetivo: é o dolo, caracterizado pe-la intenção de auferir lucros indevidos em detrimen-to da coletividade, através das práticas usurárias.

Consumação: na modalidade de conduta obter,a consumação ocorre com a efetiva percepção do lu-cro ilícito ou da vantagem indevida, tratando-se decrime material. Nas modalidades cobrar, emprestare estipular, a consumação ocorre independentemente

da efetiva obtenção do lucro ilícito ou da vantagemindevida, tratando-se de crime formal.

Tentativa: é admissível.Circunstâncias agravantes específicas: vêm

previstas no § 2º do artigo, sem prejuízo da eventualincidências das agravantes genéricas do art. 61 doCP.

Competência: em se tratando de infração penalde menor potencial ofensivo, a competência para oprocesso e julgamento é do Juizado Especial Crimi-nal, sendo seguido o rito da Lei n. 9.099/95.

Multa: é fixada e calculada em dias-multa, deacordo com as regras do art. 49 do CP.

4. Suspensão condicionalda pena e livramento condi-cional

Art. 5º Nos crimes definidos nesta Lei,haverá suspensão da pena e livramentocondicional em todos os casos permitidospela legislação comum. Será a fiança con-cedida nos termos da legislação em vigor,devendo ser arbitrada dentro dos limites deCr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros) a Cr$50.000,00 (cinquenta mil cruzeiros), nas hi-póteses do artigo 2º, e dentro dos limitesde Cr$ 10.000,00 (dez mil cruzeiros) a Cr$100.000,00 (cem mil cruzeiros) nos demaiscasos, reduzida à metade dentro desses li-mites, quando o infrator for empregado doestabelecimento comercial ou industrial, ounão ocupe cargo ou posto de direção dosnegócios. (Redação dada pela Lei n. 3.290,de 1957.)

Suspensão condicional da pena: vem previstanos arts. 77 e s. do CP, seguindo as mesmas diretri-zes lá estabelecidas.

Livramento condicional: vem previsto nosarts. 83 e s. do CP, seguindo também as mesmas di-retrizes lá estabelecidas.

Fiança: segue a mesma sistemática estabelecidapelo Código de Processo Penal.

5. Interdição temporária dedireitos e suspensão provi-sória

Art. 6º Verificado qualquer crime contra aeconomia popular ou contra a saúde públi-ca (Capítulo III do Título VIII do Código Pe-nal) e atendendo à gravidade do fato, sua re-percussão e efeitos, o juiz, na sentença, de-clarará a interdição de direito, determinadano art. 69, IV, do Código Penal, de 6 (seis)meses a 1 (um) ano, assim como, median-te representação da autoridade policial, po-derá decretar, dentro de 48 (quarenta e oi-to) horas, a suspensão provisória, pelo pra-zo de 15 (quinze) dias, do exercício da pro-fissão ou atividade do infrator.

Essas medidas não mais subsistem após a vi-gência da Lei n. 7.209/84: nova parte geral do Có-digo Penal.

Interdição de direitos: vem prevista no art. 67do Código Penal como modalidade de pena restritivade direitos, tendo caráter substitutivo da sanção pri-vativa de liberdade.

6. Recurso de ofício

Art. 7º Os juízes recorrerão de ofíciosempre que absolverem os acusados emprocesso por crime contra a economia po-pular ou contra a saúde pública, ou quandodeterminarem o arquivamento dos autos dorespectivo inquérito policial.

Recurso de ofício: o recurso de ofício, tambémchamado de recurso anômalo ou duplo grau obriga-tório, vem previsto em algumas situações, no pro-cesso penal, em que está o juiz obrigado a recorrer

de suas próprias decisões, submetendo a questão areanálise pelo Tribunal, ainda que nenhum dos legi-timados tenha interesse em recorrer.

Crimes contra a economia popular: nos cri-mes contra a economia popular, o Ministério Públicoé o órgão legitimado a recorrer da sentença absolutó-ria, já que a ação penal é pública incondicionada. Po-derá o assistente de acusação, eventualmente, tam-bém recorrer da sentença absolutória. Entretanto, senenhum dos legitimados tem interesse em recorrer,por que determinou o legislador o recurso de ofício?Argumentam alguns estudiosos da matéria que in-teresses maiores, da coletividade, estariam em jogonos crimes contra a economia popular, fazendo comque a questão fosse necessariamente reanalisada pe-lo Tribunal, em caso de absolvição ou de arquiva-mento do inquérito policial, inobstante o conformis-mo do Ministério Público. Cremos, entretanto, quenão mais se justifica tal recurso em face dos mo-dernos postulados constitucionais, onde o juiz natu-ral decide apoiado em seu soberano convencimento,aceitando os legitimados a decisão, que se torna, en-tão, imutável. De todo modo, persiste a determina-ção legal, figurando as duas situações elencadas (ab-

solvição e arquivamento do inquérito policial) comohipóteses de cabimento de recurso de ofício no pro-cesso penal.

7. Prova pericial

Art. 8º Nos crimes contra a saúde pú-blica, os exames periciais serão realizados,no Distrito Federal, pelas repartições daSecretaria-Geral da Saúde e Assistência eda Secretaria da Agricultura, Indústria e Co-mércio da Prefeitura ou pelo Gabinete deExames Periciais do Departamento de Se-gurança Pública e nos Estados e Territóriospelos serviços congêneres, valendo qual-quer dos laudos como corpo de delito.

Prova pericial: nos crimes contra a economiapopular que violem a saúde pública, a perícia seguiráo regramento geral dos arts. 158 e s. do Código de

Processo Penal, com as alterações instituídas pelaLei n. 11.690/2008.

8. Procedimento

Art. 10. Terá forma sumária, nos termosdo Capítulo V, Título II, Livro II, do Código deProcesso Penal, o processo das contraven-ções e dos crimes contra a economia popu-lar, não submetidos ao julgamento pelo júri.

§ 1º Os atos policiais (inquérito ou pro-cesso iniciado por portaria) deverão terminarno prazo de 10 (dez) dias.

§ 2º O prazo para oferecimento da de-núncia será de 2 (dois) dias, esteja ou não oréu preso.

§ 3º A sentença do juiz será proferidadentro do prazo de 30 (trinta) dias contadosdo recebimento dos autos da autoridade po-licial (art. 536 do Código de Processo Pe-nal).

§ 4º A retardação injustificada, pura esimples, dos prazos indicados nos parágra-fos anteriores, importa em crime de prevari-cação (art. 319 do Código Penal).

Art. 11. No Distrito Federal, o processodas infrações penais relativas à economiapopular caberá, indistintamente, a todas asvaras criminais com exceção das 1ª e 20ª,observadas as disposições quanto aos cri-mes da competência do júri de que trata oart. 12.

Procedimento sumaríssimo: os crimes previs-tos nos arts. 2º e 4º da Lei de Economia Popular se-guirão o rito sumaríssimo estabelecido pela Lei n.9.099/95, de competência do Juizado Especial Cri-minal, por serem infrações penais de menor potenci-al ofensivo.

Procedimento comum ordinário: os crimesprevistos no art. 3º da Lei seguirão o rito comum or-dinário, estabelecido pelo art. 394 e s. do Código deProcesso Penal, de acordo com a nova redação dadapela Lei n. 11.719/2008.

Júri da Economia Popular: vide comentáriosaos arts. 12 a 30.

Prazo para conclusão do inquérito policial: éde 10 dias, estando o indiciado preso ou solto.

Prazo para oferecimento da denúncia: é de 2dias, estando o indiciado preso ou solto.

Prevaricação: determina o § 4º que o retarda-mento injustificado dos prazos indicados nos §§ 1º,2º e 3º, pura e simplesmente, importará em crime deprevaricação, previsto no art. 319 do CP. Esse dispo-sitivo contraria a própria essência do crime de pre-varicação, em que o funcionário público retarda ato

ofício para satisfazer interesse ou sentimento pesso-al, o que inexiste no caso em tela. De todo modo, aindolência do funcionário público (delegado de polí-cia, promotor de justiça e juiz de direito etc), por sisó, irá caracterizar o delito de prevaricação, por ex-pressa determinação legal.

9. Júri de economia popular

Art. 12. São da competência do Júri oscrimes previstos no art. 2º desta Lei.

Art. 13. O Júri compõe de um juiz, que éo seu presidente, e de vinte jurados sortea-dos dentre os eleitores de cada zona eleito-ral, de uma lista de cento e cinquenta a du-zentos eleitores, cinco dos quais constituirãoo conselho de sentença em cada sessão dejulgamento.

Art. 14. A lista a que se refere o artigo an-terior será semestralmente organizada pelopresidente do Júri, sob sua responsabilida-de, entre pessoas de notória idoneidade, in-cluídos de preferência os chefes de família eas donas de casa.

Art. 15. Até o dia quinze de cada mês,far-se-á o sorteio dos jurados que devamconstituir o tribunal do mês seguinte.

Art. 16. o Júri funcionará quando estive-rem presentes, pelo menos quinze jurados.

Art. 17. O presidente do Júri fará as con-vocações para o julgamento com quarenta eoito horas de antecedência pelo menos, ob-servada a ordem de recebimento dos pro-cessos.

Art. 18. Além dos casos de suspeição eimpedimento previstos em Lei, não poderáservir jurado da mesma atividade profissio-nal do acusado.

Art. 19. Poderá ser constituído um Júriem cada zona eleitoral.

Art. 20. A presidência do Júri caberá aoJuiz do processo, salvo quando a Lei de or-ganização judiciária atribuir a presidência aoutro.

Art. 21. No Distrito Federal, poderá o juizpresidente do Júri representar ao Tribunal deJustiça para que seja substituído na presi-dência do Júri por Juiz substituto ou Juízessubstitutos, nos termos do art. 20 da Lei n.1.301, de 28 de dezembro de 1950. Serviráno Júri o Promotor Público que for designa-do.

Art. 22. O Júri poderá funcionar com pes-soal, material e instalações destinados aosserviços eleitorais.

Art. 23. Nos processos da competênciado Júri far-se-á a instrução contraditória, ob-servado o disposto no Código de ProcessoPenal, relativamente ao processo comum(Livro II, Título I, Capítulo I) com as seguin-tes modificações:

I – O número de testemunhas, tanto paraa acusação como para a defesa, será deseis no máximo.

II – Serão ouvidas as testemunhas deacusação e de defesa, dentro do prazo dequinze dias se o réu estiver preso, e de vintequando solto.

III – Havendo acordo entre o MinistérioPúblico e o réu, por seu defensor, mediantetermo lavrado nos autos, será dispensadaa inquirição das testemunhas arroladas pe-las partes e cujos depoimentos constem doinquérito policial.

IV – Ouvidas as testemunhas e realizadaqualquer diligência porventura requerida, oJuiz, depois de sanadas as nulidades e ir-regularidades e determinar ou realizar qual-quer outra diligência, que entender conveni-ente, ouvirá, nos autos, sucessivamente, porquarenta e oito horas, o órgão do MinistérioPúblico e o defensor.

V – Em seguida, o Juiz poderá absolver,desde logo, o acusado, quando estiver pro-vado que ele não praticou o crime, funda-mentando a sentença e recorrendo ex offi-cio.

VI – Se o Juiz assim não proceder, semmanifestar, entretanto, sua opinião, determi-nará a remessa do processo ao presidentedo Júri ou que se faça a inclusão do proces-so na pauta do julgamento se lhe couber apresidência.

VII – São dispensadas a pronúncia e aformação de libelo.

Art. 24. O órgão do Ministério Público, oréu e o seu defensor, serão intimados do diadesignado para o julgamento. Será julgado àrevelia o réu solto que deixar de comparecersem justa causa.

Art. 25. Poderão ser ouvidas em plenárioas testemunhas da instrução que, previa-mente, e com quarenta e oito horas de an-tecedência, forem indicadas pelo MinistérioPúblico ou pelo acusado.

Art. 26. Em plenário, constituído o conse-lho de sentença, o Juiz tomará aos jurados ojuramento de bem e sinceramente decidirema causa, proferindo o voto a bem da verdadee da justiça.

Art. 27. Qualificado a réu e sendo-lhepermitida qualquer declaração a bem da de-fesa, observada as formalidades processu-ais, aplicáveis e constantes da Seção IV doCapítulo II do Livro Il, Título I do Código deProcesso Penal, o juiz abrirá os debates,dando a palavra ao órgão do Ministério Pú-blico e ao assistente, se houver, para dedu-ção da acusação e ao defensor para produ-zir a defesa.

Art. 28. O tempo, destinado à acusaçãoe à defesa será de uma hora para cada uma.Havendo mais de um réu, o tempo será ele-vado ao dobro, desde que assim seja reque-rido. Não haverá réplica nem tréplica.

Art. 29. No julgamento que se realizaráem sala secreta com a presença do Juiz, doescrivão e de um oficial de Justiça, bem co-mo dos acusadores e dos defensores quese conservarão em seus lugares sem intervirna votação, os jurados depositarão na urnaa resposta – sim ou não – ao quesito únicoindagando se o réu praticou o crime que lhefoi imputado.

Parágrafo único. Em seguida, o Juiz, nocaso de condenação, lavrará sentença ten-do em vista as circunstâncias atenuantes ouagravantes existentes nos autos e levandoem conta na aplicação da pena o dispostonos arts. 42 e 43 do Código Penal.

Art. 30. Das decisões do Júri, e nos ter-mos da legislação em vigor, cabe apelação,sem efeito suspensivo, em qualquer caso.

Dispositivos revogados: o Tribunal do Júri ins-tituído para processar e julgar os crimes contra aeconomia popular (arts. 12 a 30 desta Lei) foi extintopela Emenda Constitucional n. 1, de 1969, quando,em seu art. 153, § 18, manteve a instituição do júri,com competência para o julgamento dos crimes do-losos contra a vida, excluindo, portanto, o julgamen-to dos crimes contra a economia popular.

Art. 31. Em tudo mais que couber e nãocontrariar esta Lei aplicar-se-á o Código deProcesso Penal.

Art. 32. É o Poder Executivo autorizadoa abrir ao Poder Judiciário o crédito especialde Cr$ 2.000.000,00 (dois milhões de cru-zeiros) para ocorrer, Vetado, às despesas dopessoal e material necessários à execuçãodesta Lei no Distrito Federal e nos Territóri-os.

Art. 33. Esta Lei entrará em vigor ses-senta dias depois de sua publicação,aplicando-se aos processos iniciados na suavigência.

Art. 34. Revogam-se as disposições emcontrário.

19 Estatutodo Índio

Lei n. 6.001/73

1. A situação jurídica do ín-dio no Brasil

No Brasil, o diploma que rege a situação jurídicado índio é a Lei n. 6.001/73, denominada Estatuto doÍndio. Tem a lei o propósito de preservar a culturados índios, integrando-os, progressiva e harmoniosa-mente, à comunhão nacional.

Dispõe, inclusive, o art. 1º, parágrafo único doEstatuto do Índio, que aos índios e às comunidadesindígenas se estende a proteção das leis do País, nosmesmos termos em que se aplicam aos demais bra-sileiros, resguardados os usos, costumes e tradiçõesindígenas, bem como as condições peculiares reco-nhecidas nesta Lei.

Para os efeitos do referido estatuto, considera-seíndio ou silvícola todo indivíduo de origem e ascen-dência pré-colombiana que se identifica e é identifi-cado como pertencente a um grupo étnico cujas ca-racterísticas culturais o distinguem da sociedade na-cional.

Os índios são classificados em isolados, quandovivem em grupos desconhecidos ou de que se pos-suem poucos e vagos informes através de contatoseventuais com elementos da comunhão nacional; emvias de integração, quando, em contato intermitenteou permanente com grupos estranhos, conservammenor ou maior parte das condições de sua vida na-tiva, mas aceitam algumas práticas e modos de exis-tência comuns aos demais setores da comunhão na-cional, da qual vão necessitando cada vez mais pa-ra o próprio sustento; e integrados, quando incorpo-

rados à comunhão nacional e reconhecidos no ple-no exercício dos direitos civis, ainda que conservemusos, costumes e tradições característicos da sua cul-tura.

No âmbito constitucional, o art. 231 dispõe quesão reconhecidos aos índios sua organização social,costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitosoriginários sobre as terras que tradicionalmente ocu-pam, competindo à União demarcá-las, proteger efazer respeitar todos os seus bens.

2. Das normas penais

Art. 56. No caso de condenação de índiopor infração penal, a pena deverá ser atenu-ada e na sua aplicação o Juiz atenderá tam-bém ao grau de integração do silvícola.

Parágrafo único. As penas de reclusão ede detenção serão cumpridas, se possível,em regime especial de semiliberdade, no lo-cal de funcionamento do órgão federal deassistência aos índios mais próximos da ha-bitação do condenado.

Tratamento constitucional do índio: A Cons-tituição Federal reconhece a organização social, cos-tumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos ori-ginários sobre as terras que tradicionalmente os índi-os ocupam (art. 231).

Integração do índio: de acordo com o art. 3º doestatuto, são considerados isolados os índios que vi-vem em grupos desconhecidos ou de que se possuempoucos e vagos informes através de contatos eventu-ais com elementos da comunhão nacional; são con-siderados em vias de integração os índios que, emcontato intermitente ou permanente com grupos es-

tranhos, conservam menor ou maior parte das con-dições de sua vida nativa, mas aceitam algumas prá-ticas e modos de existência comuns aos demais se-tores da comunhão nacional, da qual vão necessitan-do cada vez mais para o próprio sustento; são con-siderados integrados os índios que são incorporadosà comunhão nacional e reconhecidos no pleno exer-cício dos direitos civis, ainda que conservem usos,costumes e tradições característicos da sua cultura.

Pena atenuada: a atenuante prevista no artigoem comento somente será aplicada se o índio forconsiderado isolado ou em vias de integração. Umíndio integrado não terá a sua pena atenuada.

Natureza do crime cometido: se o índio forconsiderado isolado ou em vias de integração, nãoimporta a natureza do crime que cometeu. Por maisgrave que seja a infração cometida, ele cumprirá pe-na em regime especial de semiliberdade.

Concurso de circunstâncias atenuantes eagravantes: se o crime cometido tiver a incidênciade uma agravante, esta deverá ser confrontada com aatenuante prevista neste artigo, nos termos do art. 67do CP.

Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelosgrupos tribais, de acordo com as instituiçõespróprias, de sanções penais ou disciplinarescontra os seus membros, desde que não re-vistam caráter cruel ou infamante, proibidaem qualquer caso a pena de morte.

Tolerância com exceções: partindo da premissade que a CF reconhece a organização social, costu-mes, línguas, crenças e tradições, temos a tolerânciana aplicação, pelos grupos tribais, de sanções penaisou disciplinares contra seus membros. Contudo, nãose pode deixar que estas sanções penais ou discipli-nares ultrapassem os limites das garantias individu-ais, não sendo permitidas, portanto, punições de ca-ráter cruel ou infamante, ou pena de morte.

3. Dos crimes contra os ín-dios

Art. 58. Constituem crimes contra os ín-dios e a cultura indígena:

I – escarnecer de cerimônia, rito, uso,costume ou tradição culturais indígenas,vilipendiá-los ou perturbar, de qualquer mo-do, a sua prática. Pena – detenção de um atrês meses;

II – utilizar o índio ou comunidade indíge-na como objeto de propaganda turística oude exibição para fins lucrativos. Pena – de-tenção de dois a seis meses;

III – propiciar, por qualquer meio, a aqui-sição, o uso e a disseminação de bebidas al-coólicas, nos grupos tribais ou entre índiosnão integrados. Pena – detenção de seismeses a dois anos.

Parágrafo único. As penas estatuídasneste artigo são agravadas de um terço,quando o crime for praticado por funcionárioou empregado do órgão de assistência aoíndio.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, em razão de serum crime comum.

Sujeito passivo: é o índio isolado ou em vias deintegração. Um índio integrado não pode ser sujeitopassivo destes crimes.

Objeto material: No caso do inciso I, é a ce-rimônia, o rito, o uso, a tradição e os costumes indí-genas. No caso do inciso II, é o próprio índio e suacomunidade. No caso do inciso III, é o índio não in-tegrado e sua comunidade.

Objeto jurídico: em todos os casos é preserva-ção da cultura indígena.

Elemento subjetivo: é o dolo. No caso do in-ciso I, é necessário o elemento subjetivo específicoconsistente na vontade de menosprezar a cultura in-dígena. No caso do inciso II, é necessário o elementosubjetivo específico consistente na finalidade de lu-cro. No caso do inciso III, requer-se apenas o dologenérico. Em todos os casos não é punida a formaculposa por falta de previsão legal.

Juizado Especial Criminal: em razão de serum crime de menor potencial ofensivo, nos termosda Lei n. 9.099/95, é cabível a aplicação desta lei.

Art. 59. No caso de crime contra a pes-soa, o patrimônio ou os costumes, em que oofendido seja índio não integrado ou comu-nidade indígena, a pena será agravada deum terço.

Causa de aumento de pena: sempre que um ín-dio não integrado ou uma comunidade indígena fo-rem sujeitos passivos de crime contra a pessoa, o pa-trimônio ou os costumes, a pena deverá ser aumenta-da de um terço. Este aumento é realizado na terceirafase do critério trifásico da aplicação da pena.

20 Execu-ção Penal

Lei n. 7.210/84

1. Noções gerais sobre exe-cução penal

1.1. Conceito de execução penal

Com a sentença transitada em julgado, o proces-so passa da fase de conhecimento para a de execu-ção, tornando-se a sentença título executivo judicial.É neste momento que o teor da sentença é cumprido

e a pena privativa de liberdade, a restritiva de direi-tos ou a pecuniária são executadas.

Há dispensa da citação, posto que o condenadojá tem conhecimento da ação penal que em face delefoi ajuizada e, quando intimado da sentença conde-natória, exerceu o direito de recorrer do teor desta.

Nas condenações a pena de multa, o início documprimento da pena é deixado a cargo do conde-nado, conforme o disposto no art. 50 do Código Pe-nal: “A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) di-as depois de transitada a sentença”. Caso o condena-do não o faça, embora intimado pelo próprio juízoda condenação, aplicar-se-á o disposto no art. 164 daLei de Execução Penal.

O processo de execução comporta particularida-des especiais, como, por exemplo, ter seu início, viade regra, determinado pelo juiz, e o seu cumprimen-to se dá sob a tutela do Estado. Por essa razão se falaque é na fase de execução que o Estado efetivamenteexerce a sua pretensão punitiva, vale dizer, executa apena fixada ao condenado.

1.2. Finalidade da Lei de ExecuçãoPenal quanto às penas e às medi-das de segurança

O direito de punir é monopólio do Estado equando este o exerce, tem por objetivo castigar oagente criminoso, inibir o surgimento de outros cri-mes, demonstrando a certeza de punição, oferecercerteza à coletividade da busca por justiça e reedu-car, readaptar o condenado, socialmente.

Já na execução das medidas de segurança, buscao Estado a prevenção do surgimento de outros cri-mes e a cura do internado inimputável ou semi-im-putável, que apresenta periculosidade.

Tendo em vista estas orientações, a Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal) dispõe em seu art. 1º:“A execução penal tem por objetivo efetivar as dis-posições de sentença ou decisão criminal e propor-cionar condições para a harmônica integração socialdo condenado e do internado”.

1.3. Natureza jurídica da execuçãopenal

A questão da natureza jurídica da execução pe-nal não é pacífica. Por vezes, é considerada por parteda doutrina como jurisdicional e, por outra parcela,puramente administrativa.

Isto ocorre porque na execução penal estão pre-sentes preceitos do Direito Penal, em se tratando dassanções e da pretensão punitiva do Estado, do Direi-to Processual Penal, no que se refere ao procedimen-to executório, e do Direito Administrativo, em rela-ção às providências no âmbito penitenciário.

Para a primeira corrente (jurisdicional), a faseexecutória tem o acompanhamento do Poder Judi-ciário em toda a sua extensão, sendo garantida, destaforma, a observância dos princípios constitucionaisdo contraditório e da ampla defesa.

Já para a segunda corrente (administrativa), aexecução penal tem caráter administrativo, não inci-dindo, portanto, os princípios atinentes ao processojudicial.

Ocorre que, no Brasil, a fase de execução é, emsua maior parte, jurisdicional, visto que, mesmo emmomentos administrativos, é garantido, em tempointegral, o acesso ao Poder Judiciário e a todas as ga-

rantias que lhe são inerentes, como acontece quandoo juiz, ao decidir acerca de benefícios, deve ouvir aspartes.

Ocorre uma combinação entre as fases adminis-trativa e jurisdicional, dando um caráter misto à exe-cução penal.

Há quem sustente, entretanto, a desjurisdiciona-lização da execução penal como forma de imprimirceleridade ao processo, evitando a burocracia juris-dicional e agilizando a concessão de benefícios e asolução de incidentes.

1.4. Autonomia do Direito de Execu-ção Penal ou Direito Penitenciário

Conforme disposto na exposição de motivos daLei de Execução Penal, é o Direito de Execução Pe-nal o ramo que trata da execução da pena e atribuiaplicabilidade ao direito subjetivo estatal de punir.

Isto se dá porque a nomenclatura “Direito Peni-tenciário” é considerada insuficiente, uma vez quea Lei de Execução Penal cuida de assuntos que vãoalém da vida carcerária dos condenados às penas pri-

vativas de liberdade, já que temas como liberdadecondicional e anistia estão abarcados pelo precitadodiploma legal.

Portanto, o Direito Penitenciário pode ser con-siderado como parte do Direito de Execução Penal,posto que se limita a tratar de questões pertinentes àesfera carcerária.

Não obstante, entretanto, o Direito de ExecuçãoPenal ter ligação com o Direito Penal e com o Direi-to Processual Penal, constitui disciplina autônoma,com princípios próprios a ela inerentes.

1.5. Humanização da execução penal

A humanização da execução penal consiste nagarantia, dada ao condenado, de que terá sua inte-gridade física e moral preservada, em obediência aoprincípio da dignidade humana erigido à categoriade dogma constitucional, além da garantia de preser-vação dos direitos não atingidos pela sentença.

Tais disposições deitam raízes no art. 5º, XVLII,da CF, que proíbe as penas de morte, de caráter per-pétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis,

além de assegurar, no inciso XLVIII, o respeito à in-tegridade física e moral do preso. Além disso, o art.38 do Código Penal preceitua que o preso conservatodos os direitos não atingidos pela perda da liber-dade, impondo-se a todas as autoridades o respeitoà sua integridade física e moral, enquanto que o art.40 da Lei de Execução Penal impõe a todas as au-toridades o respeito à integridade física e moral doscondenados e dos presos provisórios.

1.6. Garantias processuais

Como expressão de um Estado Democrático deDireito, na execução da pena devem ser observadastodas as garantias constitucionais incidentes no Di-reito Penal e no Direito Processual Penal, com vistasa assegurar o respeito aos direitos individuais do pre-so.

Portanto, devem ser assegurados aos condena-dos, na fase de execução penal, os direitos à ampladefesa, ao contraditório, ao duplo grau de jurisdição,enquanto desdobramentos do devido processo legal,à individualização e humanização da pena, à retroa-

tividade de lei mais benéfica, aos princípios da ante-rioridade e da legalidade.

1.7. A relação jurídica na execuçãopenal

A relação jurídica na execução penal é constituí-da dos direitos e deveres dos condenados para com aAdministração e vice-versa.

Assim, o condenado continua a fazer uso de seusdireitos, não suprimidos pela sentença judicial tran-sitada em julgado, e a Administração assume deve-res para a garantia destes.

A relação jurídica na execução penal se iniciacom a sentença transitada em julgado e termina como cumprimento da pena ou o surgimento de algumacausa extintiva da punibilidade.

1.8. Competência

A competência do juiz das execuções inicia-secom o trânsito em julgado da sentença condenatória

e vem determinada conforme as leis de OrganizaçãoJudiciária de cada Estado.

Nesse sentido o disposto no art. 65 da Lei n.7.210/84 (Lei de Execução Penal):

Art. 65. A execução penal competirá aojuiz indicado na lei local de organização judi-ciária e, na sua ausência, ao da sentença.

O juiz será, em regra, o especializado, exceto emse tratando de Vara Única, situação na qual poderáser o próprio juiz que emitiu a sentença.

A determinação das comarcas competentes variaconforme prescrições constantes do Código de Pro-cesso Penal.

Assim, aos condenados a penas privativas de li-berdade, em regra, a comarca competente é aquelacorrespondente ao local em que estiver preso.

Dessa forma, mesmo que o agente tiver sidocondenado pela Justiça Federal, se estiver preso emcárcere estadual, o juízo competente para a execução

será o do local em que se encontrar custodiado, con-forme entendimento dos Tribunais superiores.

Inclusive, a respeito, a Súmula 192 do STJ, quedispõe: “Compete ao Juízo das Execuções Penais doEstado a execução das penas impostas a sentencia-dos pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quandorecolhidos a estabelecimentos sujeitos à administra-ção estadual”.

Portanto, a mesma regra se aplica às demais jus-tiças especializadas, como a Justiça Militar e a Elei-toral.

Se o condenado por crime eleitoral ou militarestiver cumprindo a pena em cárcere subordinado àjurisdição comum, a execução deve reger-se pelasmesmas regras que disciplinam atividade dos outrossentenciados.

Nesse sentido:“Conflito de competência. Juízos militar e co-

mum de execuções criminais. Cumprimento de con-dições impostas no sursis. Militar julgado pelo Juízomilitar, já sendo civil à época do julgamento. Com-petência do Juízo comum. Conforme reiterada juris-prudência da corte, os condenados pela Justiça Mili-

tar, quando recolhidos a estabelecimento penal sujei-to à administração estadual terão suas penas execu-tadas pelo Juízo de execução comum estadual” (STJ– CComp. 18.076/TJPR (19960051455-0) – publica-do em 28-4-1997 – Rel. Min. José Arnaldo da Fon-seca).

Entretanto, já se entendeu que, se o condenadopela Justiça Militar estiver recolhido a estabeleci-mento prisional a ela subordinado, não se aplicam asnormas da Lei de Execução Penal.

A propósito:“Conflito de competência. Execução penal. Jus-

tiça Militar. Justiça comum. Incidente. Lei 9.299/96.1 – Compete à Justiça Militar, na qualidade de Juí-zo da execução, apreciar os pedidos de indulto, pro-gressão de regime e remição, na hipótese em queo réu foi por ela condenado e cumpre pena em es-tabelecimento a esta subordinado” (STJ – CComp.19.119/TJRS (1997/0003078-4) – publicado em12-8-1997 – Rel. Min. Fernando Gonçalves).

“Recurso de habeas corpus. Paciente condenadopela Justiça Militar. Pena a ser cumprida em quartelda corporação. Cumprimento do restante da pena

em regime aberto. Improvimento. Não sendo o quar-tel da polícia militar, onde ficou determinado fossecumprida a pena de condenado pela Justiça Militar,estabelecimento sujeito a jurisdição ordinária, nãohá se falar em aplicação da Lei de Execução Penalnem, consequentemente, estender-se o benefício daprisão albergue a tais casos. Recurso improvido”(STJ – Rec. Ord. em HC 2.757/TJRN (1993/0013108-7) – publicado em 30-8-1993 – Rel. Min.Cid Flaquer Scartezzini).

Aos condenados que tenham a execução da penasuspensa (sursis) e aos condenados a pena restritivade direitos, o foro competente para a execução é o dacomarca correspondente ao domicílio deles.

Já para a execução da pena de multa, o forocompetente é o da comarca em que tramitou o pro-cesso de conhecimento.

Aos condenados com foro privilegiado, serácompetente para execução da pena o Tribunal que osjulgou.

2. Princípios da execuçãopenal

2.1. Princípio da legalidade

O princípio da legalidade consiste na garantiaconstitucional, prevista no art. 5º, II, segundo a qual:“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazeralguma coisa senão em virtude de lei”.

Esse postulado incide na fase de execução penalcomo forma de não submeter à fase de cumprimentoda pena ao arbítrio e a parcialidade dos membros daAdministração Pública, fazendo com que sejam ob-servados os deveres e direitos dos condenados, emconformidade com as previsões constantes das leis edos regulamentos.

O princípio da legalidade se faz presente em to-da a fase de execução, como se pode depreenderda exposição de motivos da Lei de Execução Penalquando dispõe: “domina o corpo e o espírito da lei,de forma a impedir que o excesso ou o desvio daexecução comprometam a dignidade e a humanidadedo Direito Penal”.

2.2. Princípio da isonomia

Conforme disposto no art. 3º da Lei de ExecuçãoPenal, são vedadas quaisquer discriminações entreos condenados, devendo ser dispensados a eles tra-tamentos iguais e desiguais na medida de suas desi-gualdades.

2.3. Princípio da personalização dapena

O princípio da personalização da pena é corolá-rio do princípio da individualização da pena, princí-pio este agasalhado pela Constituição Federal, con-forme disposto no art. 5º, XLVI, com vistas a indi-vidualizar o tratamento reeducativo dos condenados,tendo como elemento classificador as característicasparticulares de cada qual, tais como o histórico, osantecedentes e a personalidade, de modo a propiciara adequação dos tratamentos dispensados aos apena-dos.

2.3.1. Classificação dos condenados eindividualização da pena

A individualização da pena pode se dar:a) na fase legislativa, quando o legislador esta-

belece qual a pena cominada a cada tipo penal porlei definido;

b) na fase judicial, situação em que o juiz aplicaa lei com discrição, utilizando na dosimetria os parâ-metros legalmente estabelecidos; e

c) na fase executória, quando há o cumprimentoda pena e a aplicação de atos judiciais e administra-tivos, atendendo às peculiaridades de cada caso.

É no momento da execução da sentença que aindividualização da pena se torna mais efetiva, pos-to que os condenados não são iguais e não podem sesujeitar a um mesmo programa padronizado, que ig-nore as peculiaridades de cada um.

A individualização da pena, portanto, e a clas-sificação dos condenados, devem ser definidas comfundamento em critérios técnicos e científicos, a fimde que haja o ajustamento da execução a cada con-

denado, evitando-se, assim, a massificação da apli-cação de pena.

Nesse sentido, prescreve o art. 5º da Lei de Exe-cução Penal: “Os condenados serão classificados,segundo os seus antecedentes e personalidade, paraorientar a individualização da execução penal”.

Assim, a cada condenado será dispensado trata-mento penitenciário adequado, levando-se em conta,dentre outros fatores, a personalidade, os anteceden-tes, o crime cometido por cada condenado etc.

2.3.2. Comissão técnica de classificação

Para o delineamento das classificações dos con-denados, existe a previsão normativa da existênciade Centros de Observação em cada Estado federati-vo, anexos ou autônomos ao estabelecimento prisio-nal, onde são realizados os exames gerais e crimino-lógicos.

Tais exames têm como finalidade a investigaçãomédica, psicológica e social. A personalidade docondenado é avaliada tendo em vista o delito por elepraticado para que sejam definidas a dinâmica crimi-

nal, as respectivas medidas recuperadoras e a análiseda possibilidade de delinquir.

Parte da doutrina defende que o precitado examedeva ser realizado antes da condenação e da aplica-ção da pena, entretanto, a posição adotada pelo legis-lador, expressa na Lei de Execução Penal, encontra-se em polo oposto, uma vez que a possibilidade darealização do exame criminológico está restrita aoscondenados definitivamente, ou seja, àqueles que játenham a sua situação definida, em obediência aoprincípio da presunção de inocência.

Efetuado o exame acima mencionado, o respec-tivo resultado deve ser encaminhado às chamadasComissões Técnicas de Classificação, existentes emcada estabelecimento prisional nos quais os conde-nados cumprirão as respectivas penas. Compete àsComissões Técnicas de Classificação elaborar osprogramas de individualização e acompanhar a exe-cução das penas.

As ditas comissões serão presididas pelo diretore compostas, no mínimo, por dois chefes de serviço,além de um psiquiatra, um psicólogo e um assistentesocial, em se tratando de condenados a pena privati-

va de liberdade. Nos demais casos, as comissões atu-arão perante o Juízo da Execução e serão integradaspor fiscais do Serviço Social.

A função dessas comissões consiste em definiro perfil dos condenados, para que o estabelecimentopenitenciário lhe possa atribuir o local e o trabalhoadequado à sua situação pessoal.

Não sendo obrigatória a existência dos chama-dos Centros de Observação, permite a Lei de Execu-ção Penal que as Comissões Técnicas de Classifica-ção realizem os exames criminológicos.

As Comissões Técnicas de Classificação conti-nuam a atuar no auxílio ao juiz, na concessão de be-nefícios aos condenados, tais como, progressão deregime, livramento condicional, indulto etc.

Nesse sentido:“Recurso de agravo. Execução penal. Progres-

são de regime. Pressupostos. Lei 7.210/84, art. 112.Mérito do condenado. Parecer favorável da Comis-são Técnica de Classificação. Laudo psicológicocontrário à concessão do benefício. Indeferimentomantido. Precedentes. Para os condenados ao cum-primento da pena de reclusão em regime fechado,

postulantes de progressão, é obrigatória a realizaçãodo exame criminológico, a teor dos arts. 8º e 112,parágrafo único, da Lei 7.210/84. Mesmo que o pa-recer da Comissão Técnica de Classificação reco-mende a concessão da progressão de regime, con-cluindo o exame criminológico que o apenado aindanão assimilou o caráter corretivo da reprimenda, nãose mostra conveniente o deferimento do beneficio”(TJSC – Rec. de Ag. 97.010673-4 – Capital – publi-cado em 30-9-1997 – Rel. Des. Paulo Gallotti. Nomesmo sentido a Jurisprudência do STJ: HS 7267/TJDF (1998/0022983-3) – publicado em 22-6-1998– Rel. Min. Fernando Gonçalves).

Mais recentemente, a Lei n. 12.654/2012 acres-centou o art. 9º-A à Lei de Execução Penal, esta-belecendo que os condenados por crime praticado,dolosamente, com violência de natureza grave con-tra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos noart. 1º da Lei n. 8.072/90, serão submetidos, obriga-toriamente, à identificação do perfil genético, medi-ante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico,por técnica adequada e indolor. Essa identificação doperfil genético será armazenada em banco de dadossigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo

Poder Executivo. Estabeleceu o dispositivo, ainda,que a autoridade policial, federal ou estadual, pode-rá requerer ao juiz competente, no caso de inquéritoinstaurado, o acesso ao banco de dados de identifica-ção de perfil genético. O tema, evidentemente, é po-lêmico, dada a possibilidade de o condenado se ne-gar a fornecer o material biológico para a obtençãode seu perfil genético. Como deverá proceder a au-toridade neste caso? Poderá haver a extração força-da do material biológico? Em atenção ao consagradoprincípio do nemo tenetur se detegere, ninguém estáobrigado a produzir prova contra si mesmo, previsãoconstante da Convenção Americana de Direitos Hu-manos, que, em seu art. 8º, II, g, estabelece que todapessoa acusada de um delito tem o direito de não serobrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada, o que pode ser estendido para a colabora-ção com a colheita de provas que possam incriminá-la.

2.4. Princípio da jurisdicionalidade

Como já exposto anteriormente, existem duascorrentes que procuram definir natureza jurídica da

execução penal: a corrente que sustenta a naturezajurisdicional da execução penal e a corrente que de-fende o seu caráter puramente administrativo.

O art. 2º, caput, da Lei de Execução Penal pres-creve: “A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunaisda Justiça ordinária, em todo o Território Nacional,será exercida, no processo de execução, na confor-midade desta Lei e do Código de Processo Penal”.

Esse artigo denota a adoção do princípio da ju-risdicionalidade.

Não obstante, os partidários da corrente admi-nistrativa da execução penal entendem que, nesta fa-se, não há espaço para a escolha do condenado, quenão pode decidir se irá cumprir a pena que lhe foiimposta ou nada fazer para desincumbir-se da de-terminação judicial, como acontece no processo deexecução civil. Na execução penal, o cumprimentoda pena é coercitivo, defendem, havendo participa-ção jurisdicional apenas nos “incidentes da execu-ção”, em que o juiz intervém para fiscalizar e dirimirconflitos entre os direitos de punir do Estado e os di-reitos do condenado.

Ocorre, contudo, que referidos conflitos não selimitam aos “incidentes da execução”, tendo lugar aintervenção do Poder Judiciário em qualquer fase doprocesso, uma vez que, conforme preceituado no art.5º, XXXV, da CF: “a lei não excluirá da apreciaçãodo Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. In-clusive, não é admitida a aplicação e a execução dapena sem o devido processo legal, em obediência aodisposto no inciso LIV do citado artigo, que dispõe:“ninguém será privado da liberdade ou de seus benssem o devido processo legal”.

Em razão disso, sustenta-se a “jurisdicionali-zação da execução penal”, posto que a atividade dojuiz possui caráter jurisdicional, não obstante atos decunho administrativo acompanharem o desempenhoda sua função.

Inclusive, o já mencionado art. 2º da Lei de Exe-cução Penal cuida de ponto crucial, pois a incidênciado princípio da jurisdicionalidade garante o respeitoaos direitos dos condenados e a não desvinculaçãodo que foi previsto na sentença condenatória atravésde práticas parciais e arbitrárias.

2.5. Princípio reeducativo

Segundo este princípio, a execução penal deveoperar-se com vistas a tentar reeducar e reintegrar ocondenado à sociedade, na medida da aceitação des-te. Trata-se, na verdade, de um ideal que deve serbuscado pelos órgãos da execução, não obstante ocaráter retributivo e preventivo da sanção penal.

3. Direitos do condenado

Preceitua o art. 3º da LEP: “Ao condenado eao internado serão assegurados todos os direitos nãoatingidos pela sentença ou pela lei”.

Portanto, aos condenados a pena privativa de li-berdade estão restringidos os direitos de ir e vir e odireito à intimidade, posto que são direitos incom-patíveis com a natureza dessa pena. Mas não estão,contudo, suprimidos os demais direitos individuaispassíveis de serem exercitados com a pena imposta.Estão garantidos, conforme previsão expressa da Leide Execução Penal, os direitos à vida, à integridade

física, à alimentação, à liberdade de crença, ao sigilode correspondência, à propriedade, dentre outros.

Assim, o preso tem direito a tratamento médico,conforme disposto no art. 14 da lei, podendo, in-clusive, contratar profissional de sua confiança (art.43). O art. 18 do mesmo diploma prevê o direito aoensino, já que, dentre as finalidades da pena, está areeducação do condenado. Há também direito à li-berdade de culto, previsto no art. 24, permitindo aoscondenados a participação aos cultos religiosos, seassim o desejar, uma vez que a liberdade de religiãoestá garantida pela Constituição Federal.

Outro importante direito do condenado é a assis-tência jurídica, prevista nos arts. 15, 16 e 41, VII, daLEP, asseguradas as consultas entre os presos e ad-vogados. A Lei n. 12.313, de 19 de agosto de 2010,deu nova redação ao art. 16 da Lei de ExecuçãoPenal, dispondo que compete à Defensoria Públicaprestar assistência jurídica, integral e gratuita, dentroe fora dos presídios, aos sentenciados. Réus, agres-sos e seus familiares, sem recursos financeiros paraconstituir advogado.

3.1. Direito ao sigilo da correspondên-cia

Interessante questão a ser enfrentada diz respeitoao direito ao sigilo de correspondência do preso eà possibilidade de o Estado proceder à violação doconteúdo de cartas e outros documentos que são en-viados aos presos e pelos presos.

Não se pode olvidar que, devido ao cumprimen-to da pena, não há como se preservar absolutamenteos direitos individuais não atingidos pela sentença,em detrimento de outros tão importantes à garantiados interesses da coletividade.

Assim, o direito ao sigilo da correspondência,previsto no inciso XII do art. 5º da CF, asseguradoaos condenados, pode sofrer restrições, tendo emvista a preservação da segurança pública, direito detodos, previsto no art. 5º, caput, da citada Carta, pos-to que, muitas vezes, as correspondências são utili-zadas como meio de os presos continuarem a pra-ticar crimes no interior no presídio onde se encon-trem.

No entanto, o tema não é pacífico, havendo posi-ções em contrário, que consideram o direito ao sigi-lo de correspondência inviolável, não podendo a elese contrapor um dispositivo administrativo de cará-ter infralegal, posto que de cunho constitucional.

Nesse sentido:“Habeas corpus. (...) Alegação de interceptação

criminosa de carta missiva remetida por sentenciado.(...) Pedido indeferido. (...) A administração peniten-ciária, com fundamento em razões de segurança pú-blica, ou disciplina ou de preservação de ordem pú-blica, ou disciplina ou de preservação de ordem ju-rídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde querespeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo úni-co, da Lei 7.210/84, proceder à interceptação da cor-respondência remetida pelos sentenciados, eis que acláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo episto-lar não pode constituir instrumento de salva-guardade práticas ilícitas. (...)” (STF – HC 70.814-5/TJSP– Rel. Min. Celso de Mello – j. em 1º-3-1994).

Outrossim, a Lei n. 9.296, de 24-7-1996, per-mite a interceptação telefônica, de comunicação emsistemas de informática e telemática, quando houver

indícios de prática de infração penal, desde que de-vidamente autorizada judicialmente, e a Resoluçãon. 306, de 5-8-2002, da Anatel, aprovou norma paracertificação e homologação de bloqueador de sinaisde radiocomunicações em estabelecimentos peniten-ciários.

3.2. Direito à visita íntima

O direito à visita íntima não está abarcado ex-pressamente pelo art. 41 da LEP, que dispõe sobre osdireitos dos presos.

É deixada, em regra, ao alvitre das autoridadesadministrativas, a permissão ou não do gozo destaregalia pelos condenados.

Nesse sentido, o art. 55 da LEP dispõe que as re-compensas têm em vista o bom comportamento re-conhecido em favor do condenado, sua colaboraçãocom a disciplina e sua dedicação ao trabalho. Sãomodalidades de recompensa o elogio e a concessãode regalias, sendo certo que, segundo o disposto noart. 56, parágrafo único, da LEP, a legislação local e

os regulamentos estabelecerão a natureza e a formade concessão de regalias.

Inúmeros estabelecimentos penitenciários per-mitem a prática da visita íntima aos condenados. Ospresos casados podem receber as visitas de seus côn-juges, havendo restrições quanto aos presos soltei-ros.

O mais sensato seria, em atenção ao princípio daigualdade, a regulamentação normativa deste direi-to na LEP, para que todos os condenados possam sertratados de forma isonômica.

Deve ser ressaltado, outrossim, que há parcelada doutrina pátria que considera o direito à visita ín-tima incompatível com o cumprimento da pena pri-vativa de liberdade, uma vez que não há como o Es-tado fiscalizar integralmente o contato entre o presoe as pessoas que o visitam, não havendo ainda aco-modações apropriadas para estes tipos de relaçõesnos estabelecimentos prisionais, abrindo-se a possi-bilidade de prostituição, dentre outros inconvenien-tes.

O Conselho Nacional de Política Criminal e Pe-nitenciária, através da Resolução 01/99, de

30-3-1999, assegura o direito de visita íntima, pelomenos uma vez por mês, devendo o estabelecimentoprisional informar sobre assuntos pertinentes à pre-venção do uso de drogas, doenças sexualmentetransmissíveis e, particularmente, a AIDS.

Nas penitenciárias federais, o Departamento Pe-nitenciário Nacional – DEPEN permite visitas ínti-mas desde que, além de preenchidos os demais re-quisitos exigidos, constantes da Portaria n. 1.190, de19 de junho de 2008, do Ministério da Justiça, o vi-sitante apresente termo de responsabilidade, da se-guinte forma:

Termo de Responsabilidade para Visita Íntima

Eu, (identificação do(a) interno(a): nome e RG)e (qualificação da(o) companheira(o), a fim de man-ter relações íntimas no interior desta PenitenciáriaFederal, assumimos a responsabilidade por quais-quer riscos à saúde que a prática do ato sexual possaacarretar, seja em virtude de doenças preexistentesou que venham a ser contraídas pela inobservânciadas medidas preventivas necessárias.

Declaramos ainda que nos submeteremos às re-gras de segurança, exigidas para efetivação do en-contro íntimo.

______________ ______de_________ de______

_____________________________________________

(interno)(a) (companheira)(o)No Estado de São Paulo, a Secretaria de Ad-

ministração Penitenciária, através da ResoluçãoSAP-096, de 27 de dezembro de 2001, regulamentoua visita íntima para mulheres que cumprem pena emestabelecimentos prisionais de regime fechado e desemiaberto a ela subordinados.

3.3. Direitos políticos

Prescreve a Constituição Federal, no art. 15, III,a suspensão dos direitos políticos dos condenados,com trânsito em julgado, não lhes sendo permitidovotar e ser votados, enquanto durarem os efeitos dacondenação.

Há juristas que entendem que o referido preceitoconstitucional trata apenas da inelegibilidade, valedizer, o condenado perderia apenas o direito de servotado. Verdade é, entretanto, que a mencionada dis-posição constitucional é lei de eficácia plena, nãodemandando qualquer complementação para produ-zir efeitos.

Assim, o condenado não pode ser votado e nemvotar durante o cumprimento da pena.

Ao preso provisório, em tese, não seria vedado odireito ao voto. Conforme caput do art. 136 do Códi-go Eleitoral e Resolução n. 20.105/98 do TSE, o pre-so provisório pode votar. A Resolução n. 23.219, de2 de março de 2010, do TSE, dispõe sobre a instala-ção de seções eleitorais especiais em estabelecimen-tos penais e em unidades de internação de adoles-centes, determinando que os Juízes Eleitorais, sob acoordenação dos Tribunais Regionais Eleitorais, cri-em seções eleitorais especiais em estabelecimentospenais e em unidades de internação de adolescentes,a fim de que os presos provisórios e os adolescen-tes internados tenham assegurado o direito de voto,observadas as normas eleitorais e as normas espe-cíficas constantes da resolução. Inclusive, a resolu-

ção também estabelece que os Tribunais RegionaisEleitorais firmarão convênios de cooperação técnicae parcerias com as Secretarias de Segurança Públicados Estados e do Distrito Federal; com as Secreta-rias de Justiça, Cidadania e Direitos Humanos; comas Secretarias de Defesa Social, ou suas congêneres;com as Secretarias responsáveis pelo sistema prisi-onal e pelo sistema socioeducativo; com os Conse-lhos Penitenciários dos Estados e do Distrito Fede-ral; com os Departamentos Penitenciários dos Esta-dos e do Distrito Federal; com os Conselhos Estadu-ais e do Distrito Federal dos Direitos das Crianças eAdolescentes; com os Tribunais de Justiça – especi-almente com os Juízos responsáveis pela Correiçãodo estabelecimento penal, pela execução penal e pe-la medida socioeducativa de internação –; com o Mi-nistério Público Federal, Estadual e do Distrito Fe-deral; com as Defensorias Públicas dos Estados, doDistrito Federal e da União; com a Ordem dos Ad-vogados do Brasil, bem como com outras entidadesque puderem auxiliar o desenvolvimento das condi-ções indispensáveis de segurança e cidadania para oexercício do direito de voto das pessoas a que se re-fere esta resolução.

4. Deveres do condenado

Ao cumprir a pena, os condenados assumemuma série de deveres, dispostos no art. 39 da LEP,tais como comportamento disciplinado e cumpri-mento fiel da sentença; obediência ao servidor e res-peito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; urbanidade e respeito no trato com os demaiscondenados; conduta oposta aos movimentos indivi-duais ou coletivos de fuga e de subversão à ordem ouà disciplina; execução do trabalho, das tarefas e dasordens recebidas; submissão à sanção disciplinar im-posta; indenização à vítima ou aos seus sucessores;indenização ao Estado, quando possível, das despe-sas realizadas com a sua manutenção, mediante des-conto proporcional da remuneração do trabalho; hi-giene pessoal e asseio da cela ou alojamento; conser-vação dos objetos de uso pessoal.

Dentre os encargos, ocupando posição de relevo,está a obrigação de trabalhar. Considerando que umadas finalidades da fase de execução é a de reintegraro condenado ao meio social, este tem o dever de tra-balhar, sob pena de cometer falta grave, conforme

preceituado no art. 50, VI, da LEP, que dispõe: “Co-mete falta grave o condenado à pena privativa de li-berdade que: inobservar os deveres previstos nos in-cisos II e V do art. 39 desta Lei”.

O preso provisório não está obrigado a trabalhar,podendo fazê-lo se quiser, no interior do estabeleci-mento.

O trabalho compulsório do condenado não estáabarcado pela Consolidação das Leis do Trabalho,conforme disposto art. 28, § 2º, da LEP.

O trabalho será remunerado, exceto aqueles queconsistirem na prestação de serviços à comunidade,conforme previsão expressa do art. 30 da LEP.

Na imposição do tipo de trabalho ao preso, serãolevados em conta os atributos pessoais e as necessi-dades do mercado. O trabalho terá a duração entre 6e 8 horas por dia.

Trabalho no exterior do presídio somente serápermitido aos condenados a penas privativas de li-berdade que já tenham cumprido pelo menos umsexto da pena, devendo ser autorizado pela direçãodo estabelecimento, dependendo de aptidão, disci-plina e responsabilidade (art. 37 da LEP).

A propósito:“Recurso especial. Regime semiaberto. Magis-

trado da vara das execuções penais que admite, des-de o início do cumprimento da pena, que o conde-nado trabalhe em serviço externo. Circunstância nãoincluída na sentença condenatória. Contrariedade aoart. 32 da LEP. Reeducando, contudo, que, nessa si-tuação, já cumpriu quase metade da pena, fazendojus, em tese, a benefícios maiores. 1. Se na sentençacondenatória nada se dispuser a respeito, não pode oJuízo da vara das execuções penais dispensar o re-quisito do cumprimento de 1/6 da pena, para o traba-lho externo, permitindo-o desde logo, transgredindo,assim, o art. 37 da LEP. 2. Contudo, não há como re-verter tal situação se o sentenciado já cumpriu quasea metade da pena imposta, com direito, em tese, deobter benefícios maiores, como o livramento condi-cional. 3. Recurso especial conhecido, mas improvi-do” (STJ – REsp 117.176/TJDF (1997/0002515-2) –publicado em 30-3-1998 – Rel. Min. Anselmo San-tiago).

Além disso, a prestação de serviço deve se des-tinar à administração pública direta ou indireta, emserviços ou obras públicas. No caso de serviços ou

obras públicas realizadas por entidades privadas, otrabalho externo somente será autorizado se tomadascautelas contra a fuga e em favor da disciplina.

Caso o condenado seja punido por falta grave,pratique fato definido como crimes, ou tenha com-portamento contrário aos requisitos exigidos para otrabalho externo, será revogada a permissão.

4.1. Faltas disciplinares dos condena-dos

Prescreve o art. 49 da LEP: “As faltas discipli-nares classificam-se em leves, médias e graves. Alegislação local especificará as leves e médias, bemassim as respectivas sanções”. A tentativa é punidacom a sanção correspondente à falta consumada.

Portanto, apenas as faltas graves estão descritasna Lei de Execuções Penais. A determinação das fal-tas leves e das médias está a cargo da legislação es-tadual.

As faltas disciplinares podem ser praticadas porcondenados e por presos provisórios.

No cumprimento das penas privativas de liber-dade, conforme prescreve o art. 50 da LEP, as faltasgraves são: incitar ou participar de movimento parasubverter a ordem ou a disciplina; fugir; possuir, in-devidamente, instrumento capaz de ofender a inte-gridade física de alguém; provocar acidente de tra-balho; descumprir, no regime aberto, as condiçõesimpostas; inobservar os deveres de trabalho, obedi-ência e respeito com quem tenha de relacionar-se; terem sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefôni-co, de rádio ou similar, que permita a comunicaçãocom outros presos ou com o ambiente externo.

Já em relação aos condenados a penas restritivasde direitos, as faltas graves encontram-se no art. 51da LEP, consistindo em: descumprir, injustificada-mente, a restrição imposta; retardar, injustificada-mente, o cumprimento da obrigação imposta; inob-servar os deveres previstos nos incisos II e V do art.39 da LEP.

Vale ressaltar que, tanto no cumprimento de pe-na restritiva de direitos, quanto no cumprimento depena de privativa de liberdade, a prática de crime do-loso é considerada falta grave, conforme preceituadono art. 52 da LEP.

Além disso, a prática de infrações disciplinaresgraves pode acarretar a perda de benefícios, tais co-mo a progressão de regime, a possibilidade da saídatemporária e a remissão de dias trabalhados.

Deve ser ressaltado que, conforme o disposto naSúmula 441 do STJ, “a falta grave não interrompe oprazo para obtenção de livramento condicional”.

4.2. A posse de telefone celular

A Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, incluiuno rol das faltas graves do art. 5º da LEP a posse, uti-lização ou fornecimento de aparelho telefônico, rá-dio ou similar, que permita a comunicação com ou-tros presos ou com o ambiente externo.

Essa nova previsão normativa sepulta de vez aceleuma travada anteriormente acerca da possibili-dade ou não de se expandir o rol das faltas gravesprevistas na LEP através de regulamentação admi-nistrativa do sistema prisional.

No Tribunal de Justiça de São Paulo:“PENA – Remição – Falta grave – Caracteriza-

ção – Requisitos – Posse de aparelho de telefone ce-

lular – Apreensão do objeto durante revista de rotinana cela ocupada pela agravante – Elaboração de lau-do pericial – Prescindibilidade – Comunicação comoutros presos ou com o ambiente externo – Condi-ção prevista no artigo 50, VII, da Lei de ExecuçãoPenal – Viabilidade de demonstração da eficácia doaparelho telefônico por outros meios – Admissibili-dade – Materialidade da infração não comprovada –Inexistência de indício de que o aparelho seria usadopara a comunicação da condenada com o ambienteexterno ou com outras presas – Dúvida que só poderepercutir em favor da recorrente – Exclusão da faltade seu prontuário – Necessidade – Recurso provido”(TJSP – Ag.Ex. 990092747479 – Rel. Des. CarlosVico Mañas – 12ª Câm. – j. 24-3-2010).

“EXECUÇÃO PENAL – Falta disciplinar –Posse de telefone celular – Submissão do aparelho àperícia – Desnecessidade – Inteligência do artigo 50,inciso VII, da Lei de Execução Penal, que deve serinterpretado literalmente – Inexistência nos autos dequalquer elemento indicando que o artefato não seprestasse ao fim ao qual se destinava – Falta gravereconhecida – Recurso improvido” (TJSP – Ag.Ex.

99009215837600 –Rel. Des. Francisco Orlando deSouza – 2ª Câm.– j. 7-12-2009).

No Superior Tribunal de Justiça:“Em se considerando que a conduta ocorreu an-

tes da entrada em vigor da Lei n. 11.466/07, que al-terou a Lei n. 7.210/84, passando a prever como fal-ta disciplinar grave do preso a utilização de telefo-ne celular nas dependências de presídio, não se con-figura, na espécie, a falta grave, em obediência aoprincípio constitucional da irretroatividade da lei pe-nal mais gravosa. Precedentes do Superior Tribunalde Justiça. Com a nova redação do art. 112 da Lei deExecuções Penais, dada pela Lei n. 10.792/03, pa-ra a progressão de regime prisional basta, como re-quisito subjetivo, o atestado de bom comportamen-to carcerário, salvo quando o magistrado, com ba-se nas peculiaridades concretas do caso, fundamen-tadamente, exigir a realização de exame criminoló-gico, o que não ocorreu na espécie. Precedentes. Aexigência do cumprimento de 2/5 (dois quintos) oude 3/5 (três quintos) da pena imposta, como requisitoobjetivo para a progressão de regime aos condena-dos por crimes hediondos, trazida pela Lei n. 11.464/07, por ser evidentemente mais gravosa, não pode

retroagir para prejudicar o réu. O requisito objetivonecessário para a progressão de regime prisional doscrimes hediondos e equiparados, praticados antes daentrada em vigor da Lei n. 11.464/07, é aquele pre-visto no art. 112 da Lei de Execução Penal. Ordemconcedida para, cassando o acórdão ora atacado, res-tabelecer a decisão do juízo das execuções, conces-siva da progressão ao regime semiaberto” (STJ – HC145.122/SP – Rel. Min. Laurita Vaz – 5ª T. – DJe,8-2-10).

4.3. Regime Disciplinar Diferenciado

O Regime Disciplinar Diferenciado consiste notratamento diferenciado dado aos presos que pratica-rem fato previsto como crime doloso, subvertendo aordem e a disciplina interna do presídio onde se en-contrem, e representando alto risco para a ordem e asegurança do estabelecimento penal ou da socieda-de, bem como àqueles que estiverem envolvidos ouparticiparem, com fundadas suspeitas, a qualquer tí-tulo, de organização criminosa, quadrilha ou bando.

O regramento do Regime Disciplinar Diferenci-ado – RDD vem estabelecido no art. 52 da LEP.

O RDD não é regime de cumprimento de penaprivativa de liberdade, mas, antes, sanção discipli-nar.

Os destinatários deste regime podem ser presoscondenados ou provisórios, devendo sua aplicaçãoser requerida pela autoridade administrativa e decre-tada, no prazo de 15 dias, pelo juiz da vara de execu-ções penais. Durante esse prazo, em razão do caráteremergencial que o pedido possui, pode a autoridadeadministrativa isolar o preso por até 10 dias. No casode deferimento do requerimento formulado ao juiz,estes dias serão descontados do período previsto pa-ra duração do regime disciplinar diferenciado, comouma espécie de detração.

O Regime Disciplinar Diferenciado tem comoprincipais características a duração máxima de 360dias, permanecendo o condenado recolhido em umacela individual, com o direito a saída uma vez ao dia,para banho de sol, por 2 horas.

As visitas são adstritas a duas pessoas, sem con-tar as crianças, uma vez por semana, com duração de2 horas.

Esta espécie de sanção pode ser reaplicada aomesmo condenado, se este vier a praticar novamentefaltas da mesma natureza, até o limite de um sextoda pena a que está condenado a cumprir.

Nos estabelecimentos prisionais onde o RDD écumprido, é exigida a utilização de detectores demetais, devendo sujeitar-se à revista todos os que ti-verem acesso ao estabelecimento prisional, incluin-do juízes, promotores, advogados, delegados, gover-nadores, autoridades administrativas etc.

Igualmente, por vezes, há equipamentos bloque-adores de sinais de telefones celulares e de rádiotransmissores.

No conflito entre os princípios constitucionais,privilegiou-se o interesse público em detrimento dealguns direitos dos presos, uma vez que a segurançapública, que é direito de todos e dever do Estado,conforme preceitua o art. 144 da CF, foi colocada emrisco pelas ações de alguns condenados que continu-am a praticar crimes em razão de oportunidades en-contradas nos estabelecimentos criminais.

4.4. Apuração das faltas disciplinarese aplicação das sanções

Dispõe o art. 45 da LEP que “não haverá faltanem sanção disciplinar sem expressa e anterior pre-visão legal ou regulamentar”, representando verda-deiro desdobramento dos princípios da legalidade eda anterioridade, estabelecidos no art. 5º, XXXIX,da CF.

Disso decorre que a aplicação de sanções disci-plinares não está entregue ao arbítrio das autoridadesadministrativas.

Inclusive, como expressão dos princípios cons-tantes do texto constitucional, como individualiza-ção da pena e dignidade humana, são vedadas algu-mas espécies de punições, como as sanções coleti-vas, as sanções que coloquem em risco a integridadefísica e moral dos condenados e o emprego de celaescura.

Para que o condenado não alegue desconheci-mento das normas disciplinares, será delas cientifi-cado no início da execução da pena. O poder disci-plinar será exercido pela autoridade administrativa.

Com relação às penas restritivas de direitos,compete à autoridade administrativa do local onde asanção estiver sendo cumprida a aplicação das dis-posições disciplinares.

O isolamento do preso é admitido como sançãodisciplinar, bem assim a suspensão e a restrição dedireitos, não podendo sua duração exceder 30 dias,salvo na hipótese do Regime Disciplinar Diferencia-do. O isolamento deverá sempre ser comunicado aojuiz da execução.

Para a apuração de faltas e aplicação das san-ções, há necessidade de instauração de procedimentodisciplinar, assegurado ao condenado o direito de de-fesa. O procedimento disciplinar deve ser contradi-tório e facultar ao condenado a ampla defesa, inclu-sive com o patrocínio de advogado. As decisões de-verão ser sempre motivadas, sob pena de nulidade.

“HC. Execução. Fuga de estabelecimento prisi-onal. Falta grave. Regressão. Decisão definitiva. Ne-cessidade de prévia oitiva do réu. Ordem concedida.I – Tratando-se de sentença definitiva que determi-na a regressão de regime prisional, exige-se a pré-via oitiva do réu que, em tese, cometeu falta gra-

ve, propiciando-se, assim, a imprescindível oportu-nidade de defesa do condenado. Inteligência do art.118, inc. I, da LEP. Precedentes. II – Ordem con-cedida para anular a decisão monocrática que deter-minou a regressão de regime sem prévia oitiva docondenado, para que outra seja proferida, com a ob-servância do contraditório” (STJ – HC 21.445/TJRJ(2002/0036550-8) – j. 5-2-2004 – Rel. Min. GilsonDipp. No mesmo sentido: HC 22.725/TJSP (2002/0065592-7) – j. 5-12-2002 – Rel. Min. HamiltonCarvalhido).

“RHC. Recluso que comete falta grave. Regres-são de regime. Audiência prévia e pessoal com omagistrado responsável pela execução da pena (LEP,art. 118, § 2º). 1. A oitiva do condenado, na formado art. 118, § 2º, da LEP há de se antecipar à decisãodefinitiva da regressão do regime e perda dos diasremidos, devendo se realizar em audiência peranteo magistrado responsável pela execução da pena,e não por meio de defesa técnica. 2. Recurso co-nhecido e provido” (STJ – RHC 7.460/TJDF (1998/0022256-1) – j. 18-6-1998 – Rel. Min. AnselmoSantiago. No mesmo sentido: HC 8.639/TJRJ (1999/

0012171-4) – publicado em 31-5-1999 – Rel. Min.Luiz Vicente Cernicchiaro).

No que se refere à regressão cautelar, uma vezpraticada falta grave (fuga, por exemplo), tambémdiverge a jurisprudência acerca da necessidade deoitiva prévia do condenado.

Entendendo que é possível a regressão cautelarsem oitiva do condenado:

“Penal. Processual. Regime prisional. Fuga docondenado. Suspensão cautelar do regime semiaber-to. Possibilidade. Habeas corpus. Recurso. 1. Cons-tituindo a fuga falta grave que autoriza a regressãopara regime mais rigoroso (LEP, arts. 50 e 118, inc.I), pode o Juiz das Execuções determinar cautelar-mente a suspensão do regime semiaberto em que seencontrava o apenado, sem prejuízo de seu direitode ser posteriormente ouvido, antes da decisão finalde regressão para o regime fechado (LEP, art. 118,§ 2º). 2. Recurso a que se nega provimento” (STJ –Rec. Ord. em HC 9.671/TJSP (2000/0018437-3) –Rel. Min. Edson Vidigal – j. 4-4-2000 – publicadoem 8-5-2000 – p. 105. No mesmo sentido: Rec. Ord.

em HC 7.560/TJSP (1998/0028973-9) – publicadoem 8-9-1998 – Min. Anselmo Santiago).

Em sentido contrário, pugnando pela necessida-de de oitiva prévia do condenado:

“Recurso especial. Réu foragido. Regressão.Providência cautelar, sem a oitiva do presidiário, quedeverá ser ouvido tão logo recapturado. 1. Foragi-do o réu que se achava no regime semiaberto, nadaimpede seja decretada a regressão de seu regime pa-ra modalidade mais rigorosa. Recapturado, impõe-seseja ouvido sobre os motivos da fuga, propiciando-lhe a oportunidade de retorno ao regime anterior. 2.O isolamento preventivo do art. 60 da LEP, aplicadoadministrativamente, deve ser reservado para aque-las infrações cometidas no interior do presídio e nãopara os casos de evasão. 3. Recurso conhecido e pro-vido” (STJ – REsp 61.570/TJRJ (1995/0009939-0) –publicado em 18-5-1998 – Rel. Min. Anselmo San-tiago).

Com relação à regressão de regime, no caso deprisão em flagrante do albergado:

“Habeas corpus. Prisão albergue. A prisão al-bergue pressupõe que o agente esteja a merecer a

confiança do poder público. Este requisito desapare-ce se há descumprimento de condições do benefício,e se o albergado vem a ser preso em flagrante” (STF– Rec. de HC 64.049/TJRJ – publicado em 5-9-1986– Rel. Min. Francisco Rezek).

O cometimento de falta grave também enseja aperda dos dias remidos, conforme determina a LEP,assunto que será tratado mais adiante:

“Penal. Processual penal. Habeas corpus. Remi-ção. Falta grave. Perda do direito ao tempo remido.Lei 7.210/84, arts. 50 e 127. I – Perde o direito aotempo remido o condenado que cometer falta grave,conforme previsto no art. 50 da LEP. Lei 7.210/84,arts. 50 e 127. II – HC indeferido” (STF – HC/TJSP– publicado em 9-4-1999 – Rel. Min. Carlos Vello-so).

5. Órgãos da execução pe-nal

Os órgãos que compõem a execução penal estãodiscriminados no art. 61 da LEP. Cada um desses ór-

gãos desempenha função específica e busca a efeti-va pretensão executória do Estado, de forma a fazercumprir a sentença condenatória, com trânsito emjulgado, objetivando a punição individualizada docondenado.

São eles:a) o Conselho Nacional de Política Criminal e

Penitenciária;b) o Juízo da Execução;c) o Ministério Público;d) o Conselho Penitenciário;e) os Departamentos Penitenciários;f) o Patronato; eg) o Conselho da Comunidade;h) a Defensoria Pública.

5.1. Conselho Nacional de PolíticaCriminal e Penitenciária

O Conselho Nacional de Política Criminal e Pe-nitenciária – CNPCP é órgão subordinado ao Minis-tério da Justiça, com sede na Capital da República.

É composto por 13 (treze) pessoas, designadasdentre professores e profissionais da área do DireitoPenal, Processual Penal, Penitenciário, Criminologiae ciências correlatas, bem como por representantesda comunidade e dos Ministérios da área social.

Os representantes do CNPCP são designadosatravés de ato do Ministério da Justiça e têm manda-to de dois anos, renovado um terço após o transcursode cada ano.

As atribuições do Conselho Nacional de PolíticaCriminal e Penitenciária estão previstas no art. 64da LEP, podendo propor diretrizes de política crimi-nal, contribuir na elaboração de planos de desenvol-vimento, promover avaliação periódica do sistemacriminal, dentre outras.

5.2. Juízo da execução

O juízo da execução caracteriza-se como órgãode extrema importância na execução penal,competindo-lhe, de acordo com o art. 66 da LEP, ex-tensa gama de atribuições.

Dentre as atribuições cometidas ao Juízo daExecução pelo art. 66 da LEP, as dos incisos I a Vsão de natureza jurisdicional, enquanto que as dosincisos VI a X são de natureza administrativa.

5.2.1. Jurisdição

O Poder Judiciário tem como função precípua oexercício da jurisdição. A atividade jurisdicional é amais importante de todas as atribuições judiciárias.

A palavra jurisdição deriva do termo latino ju-risdictio, que significa “dizer o direito”. A jurisdiçãoé uma atividade que somente pode ser exercida peloEstado, por meio do Poder Judiciário. O Poder Judi-ciário, pois, tem a função de dizer o direito que se-rá aplicável na solução de uma lide. Até porque noDireito Brasileiro foi abolida a vingança privada, aautodefesa e a autocomposição, restando ao Estadosolucionar os conflitos, aplicando o direito objetivode forma coativa, buscando a imediata solução entreos particulares.

5.2.2. Juiz competente

Conforme dispõe o art. 5º, LIII, da ConstituiçãoFederal, ninguém será processado nem sentenciado,senão pela autoridade competente.

Trata-se do princípio do juiz natural, que tam-bém é conhecido por principio do juiz legal ou dojuiz competente.

A competência do juízo, na execução das penasprivativas de liberdade, se inicia com a prisão docondenado, e, quando houver concessão de sursis,após a audiência admonitória.

O juízo competente para a execução da pena éaquele que se encontra na comarca em que estiverlocalizado o estabelecimento prisional a que o exe-cutado está submetido.

A jurisprudência controverte em relação à fixa-ção da competência do juízo da execução.

Existem duas correntes que procuram explicar afixação da competência do juízo da execução.

A primeira delas sustenta que o juízo competen-te para a execução é o juízo do local da condenação,mesmo que o executado se encontre cumprindo pe-na em estabelecimento prisional localizado em outracomarca, sob outra jurisdição.

A segunda corrente jurisprudencial segue o cri-tério do local do recolhimento do preso, sendo o juí-zo competente para a execução aquele do local emque se encontra o estabelecimento prisional.

O art. 65 da LEP, por seu turno, dispõe que aexecução penal competirá ao juiz indicado na lei lo-cal de organização judiciária e, na sua ausência, aoda sentença.

A fixação da competência, portanto, será deter-minada, em regra, pelo local onde o executado cum-pre a pena em caráter permanente, visando sempreatender aos interesses dele e da Justiça na adminis-tração da execução penal.

Quando for caso de sursis, a competência serádo juízo da residência do executado, o mesmo ocor-rendo em relação à execução de penas restritivas dedireitos.

5.2.3. Atribuições do juízo da execução

5.2.3.1. Aplicação da lei mais benigna

É preceito constitucional (art. 5º, XL, da CF)que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar

o réu. Nesse mesmo sentido estabelece o art. 2º, pa-rágrafo único, do Código Penal que a lei posterior,que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-seaos fatos anteriores, ainda que decididos por senten-ça condenatória transitada em julgado.

Resta saber se a competência para a aplicação dalei posterior, mais benigna, aos casos já julgados, édo juízo da condenação ou do juízo da execução.

Dispõe a Súmula 611 do Supremo Tribunal Fe-deral: “Transitada em julgado a sentença condenató-ria, compete ao juízo das execuções a aplicação dalei mais benigna”.

O art. 66, I, da LEP estabelece no rol de compe-tências do juiz da execução a aplicação da lei poste-rior, que de qualquer maneira favoreça o condenado,aos casos já julgados, sendo vedado alterar decisãojulgada em segunda instância já na vigência da lexmitior.

Ressalte-se que não há alteração da coisa julga-da, mas apenas adequação de suas disposições à leinova mais benéfica.

5.2.3.2. Declaração de extinção da puni-bilidade

Conforme disposto no art. 66, II, da Lei 7.210/84, o juízo das execuções é competente para declararextinta a punibilidade.

O juízo da execução é quem declara extinta apunibilidade, quando a causa que a ensejar ocorrerapós o trânsito em julgado da sentença condenatória.

A pena não poderá ser extinta sem o prévio pro-nunciamento do Ministério Público, já que sua pre-sença é obrigatória, em decorrência de lei, em todosos atos referentes à execução da pena e todos os seusincidentes, até porque constitui formalidade essenci-al, para verificar se a pena foi integralmente cumpri-da.

5.2.3.3. Decisão sobre soma ou unifica-ção de pena

É competente o juízo das execuções da comarcaem que o condenado estiver preso para decidir sobrea soma ou unificação das penas, de acordo com odisposto no art. 66, III, a, da LEP.

Ainda que as condenações sejam provenientesde vários Estados da Federação, a competência serádo juízo das execuções onde o condenado se encon-

trar, para onde deverão ser remetidas as guias de re-colhimento, quando fixada a competência.

A Constituição Federal determina expressamen-te que a decisão deverá ser fundamentada e a parteinconformada com o decisum poderá utilizar-se doagravo em execução; não é cabível a interposição,nesse caso, de recurso em sentido estrito.

O agravo em execução é o recurso cabível dasdecisões que unificam penas, dentre outras, confor-me será abordado em capítulo próprio.

O pedido de unificação de penas deverá ser di-rigido, originariamente, ao Juízo das Execuções Cri-minais. Se o pedido de unificação de penas for in-deferido anteriormente pelo Juiz, mesmo que confir-mado em grau de recurso, ou se for negado em sedede revisão criminal pelo Tribunal, poderá ser reitera-do sob a alegação de “fato novo”, como é a conces-são posterior do benefício ao corréu.

“Penal. Unificação de penas. Limite. CP, art. 75,§ 1º. Extensão: o princípio da unificação das penas,estabelecido no § 1º do art. 75, do Código Penal estárestrito ao máximo de cumprimento da pena (art. 75,caput), não servindo para outros benefícios pertinen-

tes à execução. Embargos de divergência rejeitados”(STJ – Embs. de Div. no REsp. 72.303/TJPR (1996/0070664-6) – publicado em 4-8-1997 – Rel. Min.William Patterson. No mesmo sentido: Rec. Ord. emHC 3.297/TJSP (1994/0025546-8) – Rel. Min. Ed-son Vidigal).

5.2.3.4. Decisão sobre progressão ou re-gressão de regime

5.2.3.4.1. Progressão de regime

O sistema progressivo de execução das penasprivativas de liberdade, em que o condenado passado regime mais severo para um menos gravoso, é osistema que foi adotado pela Lei de Execução Penal.Para isso ocorrer, há que ser observado o requisitoobjetivo, que é o tempo de cumprimento da pena e orequisito subjetivo, que é o bom comportamento car-cerário, que deverá ser comprovado por atestado fir-mado pelo diretor do estabelecimento prisional.

Não há mais a necessidade, para a progressão deregime, de exame criminológico, abolido pela Lei n.10.792, de 1º de dezembro de 2003. Referido exame,entretanto, é facultativo, conforme dispõe a Súmu-

la 439 do Superior Tribunal de Justiça: “Admite-seo exame criminológico pelas peculiaridades do caso,desde que em decisão motivada”.

As exceções para a aplicação do sistema pro-gressivo de execução das penas privativas já nãoexistem mais para os crimes hediondos e assemelha-dos, uma vez que a Lei n. 11.464/2007 permitiu aprogressão de regime em tais delitos após o cumpri-mento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenadofor primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

A execução das penas deve ser submetida ao Po-der Jurisdicional e aos princípios da legalidade, daampla defesa, do contraditório e do duplo grau de ju-risdição, dentre outros, e, nos termos do artigo 66, II,b, da LEP, a progressão de regime prisional deveráser apreciada pelo Juízo das Execuções, sendo proi-bido ao Tribunal suprimir essa Instância.

Primeiramente, o pedido de progressão de regi-me prisional deverá ser dirigido ao juízo das execu-ções criminais competente, sendo certo que, em ca-so de inconformismo com o que for decidido em pri-meira instância, a matéria poderá ser submetida ao

juízo de segundo grau, por meio do recurso de agra-vo em execução.

Se for adotado o sistema progressivo, o juiz daexecução da pena será competente para examinar opedido de progressão do regime fechado para o se-miaberto, e do semiaberto para o aberto, conforme aLei de Execução Penal.

Nesse caso, a oitiva do Ministério Público tam-bém é imprescindível. Será considerada nula a pro-gressão de regime deferida sem a oitiva do Minis-tério Público, haja vista o interesse desse órgão emmanifestar-se sobre o pedido, já que, na qualidade decustos legis, também lhe compete a fiscalização dosrumos da execução.

Acerca da progressão de regime:“Processual penal. Habeas corpus. Progressão

de regime e livramento condicional. Para o reconhe-cimento do direito a progressão de regime ou livra-mento condicional não basta o cumprimento do re-quisito temporal sendo necessário, também, o preen-chimento dos requisitos subjetivos. Recurso de ha-beas corpus conhecido em parte mas improvido”(STJ – Rec. Ord. em HC 2.557/TJSP (1993/

0003666-1) – publicado em 5-4-1993 – Rel. Min.Assis Toledo. No mesmo sentido: Rec. Ord. em HC2.050/TJGO (1992/0015220-1) – publicado em3-8-1992 – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro).

Não é admitida a progressão por salto, em quepassa o condenado diretamente do regime fechadopara o aberto, ou do regime semiaberto para a liber-dade plena. Nesse sentido, a Súmula 491 do Supe-rior Tribunal de Justiça: “É inadmissível a chamadaprogressão per saltum de regime prisional”.

Mesmo assim, há decisões concedendo essa pro-gressão, embora seja essa posição minoritária da ju-risprudência.

“Execução penal. Regime aberto. Prisão alber-gue domiciliar. Sentenciado em condições de pro-gredir ao regime semiaberto que, não obstante, per-maneceu, por lapso de tempo superior a um sextoda pena, submetido ao regime fechado. Pretensão dedireito. Possibilidade, em consequência, do ingressodireto no regime aberto, desde que preenchidos osrequisitos pertinentes a este regime. Inexistindo es-tabelecimento penal adequado, afigura-se legítimo orecolhimento em residência particular. Recurso im-

provido” (STJ – REsp 434/TJSP (1989/0009153-0)– publicado em 18-9-1989 – Rel. Min. Costa Leite).

Outrossim, havendo unificação de penas (art. 75do CP), o limite de trinta anos de cumprimento nãopode ser utilizado para o cálculo dos benefícios daexecução, que deverão ser calculados com base napena total unificada.

“Penal. Unificação de penas. Limite. CP, art. 75,§ 1º. Extensão. O princípio da unificação das penas,estabelecido no § 1º do art. 75, do Código Penal estárestrito ao máximo de cumprimento da pena (art. 75,caput), não servindo para outros benefícios pertinen-tes à execução. Embargos de divergência rejeitados”(STJ – Embs. de Div. no REsp 72.303/TJPR (1996/0070664-6) – publicado em 4-8-1997 – Rel. Min.William Patterson. No mesmo sentido: Rec. Ord. emHC 3.297/TJSP (1994/0025546-8) – Rel. Min. Ed-son Vidigal).

Tem se entendido, outrossim, que, em caso deprogressão de regime, não havendo vaga no semia-berto, poderá o juiz da execução excepcionalmenteautorizar o cumprimento de pena em prisão albergue

(regime aberto) até a obtenção de vaga no regimeoriginário.

“Habeas corpus. Regime prisional. Ausência devaga para o cumprimento da pena no regime ade-quado. Permanência do sentenciado no regime fe-chado após a progressão para o regime semiaberto.Constrangimento ilegal. Concessão de prisão alber-gue, em caráter excepcional, até a ocorrência de va-ga no regime semiaberto. 1. A partir do trânsito emjulgado da sentença condenatória o sentenciado ad-quire o direito subjetivo de cumprir a pena nos exa-tos termos da condenação. 2. Se o regime obtido emprogressão foi o semiaberto, a mudança para o maisrigoroso só é admissível nas hipóteses previstas noart. 118, incs. I e II, da Lei 7.210/84. 3. As peculia-ridades que se apresentam em cada situação podemjustificar a permanência do sentenciado provisoria-mente no regime aberto, na modalidade de prisão al-bergue, até que se dê vaga em estabelecimento ade-quado ao cumprimento da pena no regime semiaber-to. 4. Habeas corpus deferido” (STF – HC 77.399/TJSP – publicado em 19-2-1999 – Rel. Min. Maurí-cio Corrêa).

Outra questão interessante diz respeito aos por-tadores de diploma de nível superior que estejam re-colhidos a prisão especial antes do trânsito em jul-gado da sentença condenatória. Em sendo possível aexecução provisória da pena fixada na sentença nãotransitada em julgado, poderiam, em tese, progredirde regime prisional. Acaso a progressão ocorra parao regime semiaberto, devem eles deixar a prisão es-pecial para recolher-se ao estabelecimento prisionaladequado.

“Habeas corpus. Execução penal. Regime decumprimento da pena privativa de liberdade. Pro-gressão para o regime semiaberto. Paciente que seencontra recolhido em prisão especial. Precedentesda Corte. O Supremo Tribunal Federal, no julgamen-to do HC 72.565-1, decidiu no sentido da possibili-dade de progressão de regime prisional, quando ain-da não haja trânsito em julgado da decisão condena-tória, mesmo estando o apenado em prisão especi-al, por ser portador de diploma de curso superior. Nahipótese dos autos, o paciente atende aos requisitosobjetivos e subjetivos indispensáveis, pois já cum-priu mais de um sexto da pena que lhe foi impostae submeteu-se a exame criminológico, realizado em

cumprimento a decisão judicial. Decisão impetradaque ao deferir a progressão, mas condicionar o go-zo do benefício ao ingresso do paciente no sistemapenitenciário – por ser inconciliável com a naturezado regime semiaberto a sua permanência em prisãoespecial – se encontra em desacordo com a jurispru-dência da Corte. Habeas corpus deferido, para con-ceder ao paciente a progressão para o regime prisio-nal semiaberto” (STF – HC 73.760/TJRJ – publica-do em 24-5-1996 – Rel. Min. Ilmar Galvão).

5.2.3.4.2. Regressão de regime

Como visto linhas atrás, o mérito é um dos re-quisitos fundamentais para a progressão de regime.Adotado o sistema progressivo, a regressão deve serdele decorrência direta.

Para que haja regressão, deve o condenado:a) praticar fato definido como crime; oub) praticar falta grave; ouc) sofrer condenação, por crime anterior, cuja

pena, somada ao restante da pena em execução, tor-ne incabível o regime em que está.

Caso o condenado se encontre cumprindo penaem regime aberto, será dele transferido para regimemais rigoroso se, além das hipóteses acima mencio-nadas, frustrar os fins da execução ou não pagar, po-dendo, a multa cumulativamente imposta.

A lei de execução penal não proíbe a regressãopor salto (per saltum), já que o art. 118 menciona a“transferência para qualquer dos regimes mais ri-gorosos” (grifo nosso).

Os princípios da ampla defesa e do contraditóriodevem ser estritamente observados na regressão, nãopodendo o juiz da execução decidir sobre a regressãoprisional do condenado sem sua prévia oitiva, con-forme disciplina o art. 118, § 2º, da LEP. Qualquerdecisão que determinar a regressão para o regimeprisional fechado, sem observar esse dispositivo, se-rá nula.

5.2.3.4.2.a. Regressão cautelar

A regressão cautelar pode ser determinada pelojuízo da execução com base no seu poder geral decautela.

Essa medida cautelar pode ocorrer, por exemplo,nos casos de fuga, conduta que caracteriza falta gra-ve.

A regressão definitiva será objeto de decisãoapós a apuração da falta cometida pelo condenado,que será submetido a um procedimento, onde serãoobservados os princípios da ampla defesa, do contra-ditório etc.

No caso de descumprimento de condições depermanência no regime aberto, é inafastável a re-gressão para o semiaberto, de modo que se agilizea prisão do condenado e sua oitiva no procedimentode apuração da falta e na tramitação do pedido espe-cífico de regressão.

Caso o condenado fuja do regime semiaberto,também poderá ocorrer a regressão cautelar, sendoque a jurisprudência tem se posicionado no sentidode que não haverá ilegalidade na remoção cautelardo condenado do regime semiaberto para o fechado,enquanto durar a apuração de falta grave por ele co-metida, até porque a regressão provisória é faculda-de do Juiz da Execução, devendo o sentenciado serouvido previamente.

Já se decidiu que, como a fuga constitui faltagrave, ela autoriza sustação provisória do regime se-miaberto, para que a disciplina interna no presídioseja mantida e impeça que o reeducando empreendanova fuga, já que a ausência de previsão expressana Lei das Execuções Penais não impede tal provi-dência, que inclusive está inserida no poder cautelardo Juiz da Execução (TACrim-SP – HC 287.560/3 –Rel. Juiz Lopes da Silva – j. 5-3-1996).

Jurisprudência:“HC. Execução. Fuga de estabelecimento prisi-

onal. Falta grave. Regressão. Decisão definitiva. Ne-cessidade de prévia oitiva do réu. Ordem concedida.I – Tratando-se de sentença definitiva que determi-na a regressão de regime prisional, exige-se a pré-via oitiva do réu que, em tese, cometeu falta gra-ve, propiciando-se, assim, a imprescindível oportu-nidade de defesa do condenado. Inteligência do art.118, inc. I, da LEP. Precedentes. II – Ordem con-cedida para anular a decisão monocrática que de-terminou a regressão de regime sem prévia oitivado condenado, para que outra seja proferida, coma observância do contraditório” (STJ – HC 21.445/TJRJ (2002/0036550-8) – Rel. Min. Gilson Dipp –

j. 5-2-2004. No mesmo sentido: HC 22.725/TJSP(2002/0065592-7) – Rel. Min. Hamilton Carvalhido– j. 5-12-2002).

5.2.3.4.3. Decisão sobre detração de pe-na

Detração penal é o cômputo, na pena privativade liberdade e na medida de segurança, do tempo deprisão provisória ou administrativa e o de internaçãoem hospital ou manicômio.

O termo prisão provisória refere-se a:a) prisão em flagrante;b) prisão preventiva;c) prisão determinada por sentença de pronúncia

(extinta pela Lei n. 11.689/2008);d) prisão determinada por sentença condenatória

recorrível (extinta pela Lei n. 11.719/2008);e) prisão temporária.Dispõe o art. 42 do Código Penal: “Computa-se,

na pena privativa de liberdade e na medida de se-gurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ouno estrangeiro, o de prisão administrativa e o de in-

ternação em qualquer dos estabelecimentos referidosno artigo anterior”.

A detração penal ocorrerá, portanto, quando aprisão cautelar, de qualquer natureza, for computadana pena privativa de liberdade, em termos de abati-mento, por ocasião da execução.

A prisão administrativa e a internação tambémserão abatidas, já que a detração é uma regra que de-corre do caráter retributivo da pena.

A detração deverá ocorrer quando da execuçãoda sentença, já que é de competência do juízo daexecução a apreciação do pedido em primeiro grau.É matéria de competência originária do juízo da exe-cução e não do tribunal ou do juiz da condenação.

Sob pena de nulidade, a decisão sobre a detraçãopenal deverá ser fundamentada, por imperativoconstitucional.

5.2.3.4.4. Decisão sobre remição de pe-na

A remição consiste no desconto do tempo de pe-na privativa de liberdade, cumprido nos regimes fe-chado e semiaberto, pelo trabalho, na proporção de

três dias trabalhados por um dia de pena, e pelo es-tudo, nos termos do disposto no art. 126 da LEP.

A remição é um direito do condenado, que pode-rá reduzir o tempo de duração de sua pena privativade liberdade cumprida em regime fechado ou semia-berto, por seu trabalho prisional ou pelo estudo.

Constitui num meio de abreviar ou extinguirparte da pena, funcionando, ainda, como estímulopara o preso corrigir-se, abreviando o tempo de cum-primento da pena que tinha que cumprir, de modo apassar ao regime de liberdade condicional ou à liber-dade definitiva.

Dispõe o art. 126 da Lei de Execução Penal:“Art. 126. O condenado que cumpre a pena em re-gime fechado ou semiaberto poderá remir, por tra-balho ou por estudo, parte do tempo de execução dapena. § 1º A contagem de tempo referida no caputserá feita à razão de: I – 1 (um) dia de pena a cada12 (doze) horas de frequência escolar – atividade deensino fundamental, médio, inclusive profissionali-zante, ou superior, ou ainda de requalificação profis-sional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; II –1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.

§ 2º As atividades de estudo a que se refere o § 1ºdeste artigo poderão ser desenvolvidas de forma pre-sencial ou por metodologia de ensino a distância edeverão ser certificadas pelas autoridades educacio-nais competentes dos cursos frequentados. § 3º Pa-ra fins de cumulação dos casos de remição, as ho-ras diárias de trabalho e de estudo serão definidas deforma a se compatibilizarem. § 4º O preso impossi-bilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ounos estudos continuará a beneficiar-se com a remi-ção. § 5º O tempo a remir em função das horas deestudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso deconclusão do ensino fundamental, médio ou superiordurante o cumprimento da pena, desde que certifica-da pelo órgão competente do sistema de educação. §6º O condenado que cumpre pena em regime abertoou semiaberto e o que usufrui liberdade condicionalpoderão remir, pela frequência a curso de ensino re-gular ou de educação profissional, parte do tempo deexecução da pena ou do período de prova, observa-do o disposto no inciso I do § 1º deste artigo. § 7º Odisposto neste artigo aplica-se às hipóteses de prisãocautelar. § 8º A remição será declarada pelo juiz daexecução, ouvidos o Ministério Público e a defesa”.

Deve ser ressaltado, ainda, que, segundo o dis-posto no art. 127 da LEP, com a nova redação quelhe foi dada pela Lei n. 12.433/2011, em caso de fal-ta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) dotempo remido, observado o disposto no art. 57, re-começando a contagem a partir da data da infraçãodisciplinar.

Inclusive, o tempo remido será computado comopena cumprida, para todos os efeitos (art. 128 daLEP).

O trabalho e o estudo deverão ser submetidos acontrole efetivo, até porque, para o deferimento dopedido de remição de pena, é necessário se fazer ocômputo exato dos dias em que o preso realmentetrabalhou e estudou, excluídos os dias do descanso,que é obrigatório, e aqueles dias em que o trabalhofoi inferior a seis horas, vedadas as compensações.Todas essas exigências objetivam evitar a ocorrênciade fraudes.

Nesse sentido, dispõe o art. 129 da LEP que aautoridade administrativa encaminhará mensalmen-te ao juízo da execução cópia do registro de todos oscondenados que estejam trabalhando ou estudando,

com informação dos dias de trabalho ou das horas defrequência escolar ou de atividades de ensino de ca-da um deles.

O condenado que está submetido à medida desegurança de internação em hospital de custódia etratamento psiquiátrico não tem direito à remição,mesmo que essa internação possa ser objeto de de-tração penal, porque o sentenciado não estará cum-prindo a pena segundo as regras do regime fechadoou semiaberto.

Para ser eficaz a remição deverá ser deferida porsentença judicial, como já mencionado, sendo que acompetência é, em primeiro grau, do juízo das exe-cuções penais, que deverá previamente ouvir o Mi-nistério Público.

5.2.3.4.5. Decisão sobre suspensão con-dicional da pena

A suspensão condicional da pena é também co-nhecida nos meios jurídicos pelo nome de sursis,que significa suspensão, permitindo que o condena-do não se sujeite à execução de pena privativa de li-berdade de pequena duração.

Segundo as disposições do Código Penal, nosarts. 77 a 82, o juiz, ao condenar o réu, pode suspen-der a execução da pena privativa de liberdade, de 2 a4 anos.

Essa pena privativa de liberdade não pode sersuperior a 2 anos.

O réu é notificado pessoalmente a comparecerà audiência de advertência, também chamada de ad-monitória, onde o juiz lerá a sentença, advertindo-odas consequências da nova infração penal e da trans-gressão das obrigações impostas.

O réu, então, não inicia o cumprimento de pena,ficando em liberdade condicional por um períodochamado de prova, durante o qual ficará em obser-vação.

Prevalece na doutrina e na jurisprudência o en-tendimento de que, quando estiverem presentes osrequisitos legais, a obtenção do sursis é direito sub-jetivo do condenado.

Se a suspensão condicional da pena for conce-dida por tribunal, a este caberá estabelecer as condi-ções do benefício, e assim procedendo, também po-

derá modificar as condições estabelecidas na senten-ça recorrida.

Ao conceder a suspensão condicional da pena, otribunal poderá conferir ao juízo da execução a in-cumbência de estabelecer as condições do benefícioe, em qualquer caso, a de realizar a audiência admo-nitória.

As condições serão adequadas ao fato e à situa-ção pessoal do condenado, o que acabará por deter-minar uma individualização do sursis.

Entre as condições deverá ser incluída a presta-ção de serviços à comunidade, ou, ainda, a limitaçãode fim de semana.

Em regra, o sursis é concedido pelo juiz da con-denação, que, ao prolatar a sentença condenatória,presentes os requisitos legais, operará a suspensãocondicional da pena privativa de liberdade não su-perior a 2 anos. O juiz da condenação também esta-belece as condições da suspensão condicional, reali-zando a audiência admonitória.

Como deve atender ao princípio da individuali-zação da pena, o juiz da execução a qualquer tempopoderá, de ofício, a requerimento do Ministério Pú-

blico ou mediante proposta do Conselho Penitenciá-rio, modificar as condições e regras estabelecidas nasentença e, se for necessário, poderá proceder à oiti-va do condenado, em decorrência dos princípios daampla defesa, do contraditório, do devido processolegal etc., sob pena de nulidade do decisum.

Mesmo sendo fundamental a imposição de con-dições ao sursis, há casos em que o benefício acabasendo concedido, mesmo que as condições não se-jam fixadas em primeira ou em segunda instância.

Nessas situações, a fixação das condições pelojuízo da execução torna-se incabível, eis que essadecisão implicaria inaceitável violação ao principioque proíbe a reformatio in pejus.

Há duas correntes, portanto, que procuram so-lucionar a questão. Uma primeira corrente sustentaque o juízo da execução não pode impor condiçõesnão impostas na sentença. Uma segunda correntesustenta que o juiz da execução pode impor condi-ções não impostas, com base no art. 158, § 2º, da Leide Execução Penal, uma vez que o trânsito em julga-do só atinge a concessão ou não do sursis, e não assuas condições (arts. 157 e 159, § 2º, da LEP).

Embora a primeira corrente seja a prevalente,cremos que a segunda é a que mais atende aos pro-pósitos de individualização da reprimenda e de res-socialização do condenado.

5.2.3.4.6. Decisão sobre livramento con-dicional

O livramento condicional consiste na concessãoao condenado de liberdade antecipada, desde quecumpridas determinadas condições, durante certotempo.

O livramento condicional tem como pretensãoservir de estímulo à reintegração social do preso,passando-o do cárcere à liberdade, que será semprecondicional.

É pressuposto do livramento condicional que ocondenado esteja reajustado, revelando o seu com-portamento carcerário que os fins da pena foramatingidos.

Constitui atribuição do juiz da execução, portan-to, também a concessão do livramento condicional,preenchidos que sejam os pressupostos objetivos esubjetivos, ouvido o Ministério Público.

Maiores detalhes sobre o livramento condicionalserão abordados em capítulo próprio.

5.2.3.4.7. Decisão sobre incidentes daexecução

A LEP dispõe sobre os incidentes da execuçãono Título VII, Capítulos I (arts. 180 a 184), II (arts.185 e 186) e III (arts. 187 a 193), que tratam das con-versões, do excesso ou desvio, da anistia e do indul-to.

Os incidentes da execução serão abordados emcapítulo próprio, sendo certo que compete ao juiz daexecução decidir sobre eles.

5.2.3.4.8. Autorização de saídas tempo-rárias

A saída temporária é um benefício concedido aocondenado que cumpre pena privativa de liberdadeem regime semiaberto, visando seu gradativo retor-no ao convívio social, em determinadas ocasiões epara a participação em determinadas atividades quecontribuam para sua efetiva ressocialização.

A saída temporária não se confunde com indul-to, que é uma espécie de perdão, uma clemência so-berana, que constitui causa de extinção da punibili-dade.

Na saída temporária, como o próprio nome in-dica, o preso sai do estabelecimento, sem vigilânciadireta, com a obrigação de a ele retornar, vencido oprazo estabelecido.

A concessão de saída temporária depende de au-torização do juiz da execução, ouvidos o MinistérioPúblico e a administração penitenciária, obedecidosos seguintes requisitos:

a) comportamento adequado;b) cumprimento mínimo de um sexto da pena, se

o condenado for primário, e um quarto dela, se rein-cidente;

c) compatibilidade do benefício com os objeti-vos da pena.

A saída temporária poderá ser concedida ao pre-so por até 5 vezes ao ano. Cada período terá duraçãomáxima de 7 dias.

Além disso, a Lei n. 12.258/2010 acrescentoutrês parágrafos ao art. 124 da LEP, estabelecendo

que ao conceder a saída temporária, o juiz imporá aobeneficiário as seguintes condições, entre outras queentender compatíveis com as circunstâncias do casoe a situação pessoal do condenado:

I – fornecimento do endereço onde reside a fa-mília a ser visitada ou onde poderá ser encontradodurante o gozo do benefício;

II – recolhimento à residência visitada, no perío-do noturno;

III – proibição de frequentar bares, casas notur-nas e estabelecimentos congêneres.

Ademais, quando se tratar de frequência a cursoprofissionalizante, de instrução de ensino médio ousuperior, o tempo de saída será o necessário para ocumprimento das atividades discentes.

Nos demais casos, as autorizações de saída so-mente poderão ser concedidas com prazo mínimo de45 dias de intervalo entre uma e outra.

Ademais, o art. 146-B da LEP, acrescentado pelaLei n. 12.258/2010, estabeleceu que, em caso de au-torização de saída temporária, o juiz poderá definir afiscalização por meio de monitoração eletrônica.

O benefício da saída temporária será revogadose o condenado praticar fato definido como crimedoloso, se for punido por falta grave, se desatenderàs condições impostas na autorização ou se revelarbaixo grau de aproveitamento do curso.

O benefício da saída temporária poderá ser re-cuperado, se ocorrer a absolvição no processo penal,o cancelamento da punição disciplinar ou a demons-tração do merecimento do sentenciado.

5.2.3.4.9. Determinação da forma decumprimento da pena restritiva dedireitos e fiscalização de sua exe-cução

A pena restritiva de direitos consiste na inabili-tação temporária de um ou mais direitos do conde-nado, na prestação pecuniária ou perda de bens ouvalores, imposta em substituição à pena privativa deliberdade, cuja espécie escolhida tem relação diretacom a infração cometida.

Essa pena foi instituída para substituir a penaprivativa de liberdade, não perdendo o caráter de

castigo, porém evitando os malefícios da pena carce-rária de curta duração.

As penas restritivas de direitos são autônomas esubstituem as penas privativas de liberdade, por for-ça de disposição legal, implicando certas restrições eobrigações ao condenado.

Segundo o disposto no art. 43 do Código Penal,com redação dada pela Lei n. 9.714, de 25 de no-vembro de 1998, são cinco as espécies de penas res-tritivas de direitos:

a) prestação pecuniária;b) perda de bens e valores;c) prestação de serviços à comunidade ou a enti-

dades públicas;d) interdição temporária de direitos;e) limitação de fim de semana.As características das penas restritivas de direi-

tos são as seguintes:a) são substitutivas, pois visam afastar as priva-

tivas de liberdade de curta duração;b) gozam de autonomia, pois têm características

e forma de execução próprias;

c) a pena substituída deve ser não superior a 4anos ou resultante de crime culposo;

d) o crime não pode ter sido cometido com vio-lência ou grave ameaça à pessoa;

e) exige como condição objetiva que o réu nãoseja reincidente em crime doloso;

f) para a substituição também devem ser analisa-dos os elementos subjetivos do condenado, pois so-mente são aplicadas se a culpabilidade, os antece-dentes, a conduta social e a sua personalidade, bemcomo os motivos e as circunstâncias do crime, indi-carem que a transformação operada seja suficiente.

As penas restritivas de direitos, consistentes emprestação de serviços à comunidade ou a entidadespúblicas, interdição temporária de direitos e limita-ção de fim de semana, têm a mesma duração das pe-nas privativas de liberdade a que substituem, ressal-vado o disposto no art. 46, § 4º, do Código Penal(art. 55 do CP).

O juízo de conhecimento é competente para ve-rificar os requisitos legais, de forma a substituir a pe-na privativa de liberdade pela restritiva de direitos,

e, para tanto, utiliza-se das disposições dos arts. 44 e59 do Código Penal.

Se a decisão no processo de conhecimento emque se concedeu pena restritiva de direitos transitarem julgado, competirá ao juízo das execuções penaisdeterminar a forma de seu cumprimento, observandoos limites da sentença ou acórdão, e ainda fiscalizarsua efetiva execução.

É fundamental que exista o apoio e a colabora-ção de entidades públicas e particulares que possamreceber os condenados submetidos, p. ex., a presta-ção de serviços à comunidade.

No caso específico da prestação de serviços àcomunidade, as entidades públicas ou particularesdeverão cumprir determinadas obrigações, tais comoencaminhar, mensalmente, ao juiz da execução rela-tório circunstanciado das atividades do condenado,além de, a qualquer tempo, fazer comunicação sobrea ausência ou falta disciplinar.

A prestação pecuniária é pena restritiva de direi-tos não regulada pela LEP, pois é uma inovação cri-ada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998.

Consiste a prestação pecuniária no pagamentoem dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a en-tidade pública ou privada com destinação social, deimportância fixada pelo juiz da condenação, não in-ferior a 1 salário mínimo nem superior a 360 saláriosmínimos.

Transitando em julgado a sentença que a fixou,será feita a liquidação para apuração do valor da pe-na. Homologado o cálculo, o condenado será inti-mado a honrar o pagamento. Se for paga, a pena deprestação será julgada extinta. Se não ocorrer o pa-gamento, a execução deverá seguir o estabelecido noart. 164 da LEP.

A execução da pena de perda de bens e valoresnão está regulada na Lei de Execução Penal, porquetambém constitui uma inovação trazida pela Lei9.714, de 25 de novembro de 1998.

A perda de bens e valores pertencentes aos con-denados, ressalvada a legislação especial, dar-se-áem favor do Fundo Penitenciário Nacional, cujo va-lor terá como teto o montante do prejuízo causado oudo provento obtido pelo agente ou por terceiro, emconsequência da prática do crime.

Em sede de execução, o condenado será intima-do a fazer a entrega dos seus bens ou valores.

Quando a pena for de prestação de serviços à co-munidade, dispõe o art. 149 da LEP que caberá aoJuiz da execução:

I – designar a entidade ou programa comunitárioou estatal, devidamente credenciado ou convencio-nado, junto ao qual o condenado deverá trabalhargratuitamente, de acordo com as suas aptidões;

II – determinar a intimação do condenado,cientificando-o da entidade, dias e horário em quedeverá cumprir a pena;

III – alterar a forma de execução, a fim deajustá-la às modificações ocorridas na jornada detrabalho.

As tarefas serão atribuídas ao condenado confor-me suas aptidões, devendo ser cumpridas à razão deuma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas demodo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.A execução dessa modalidade de pena terá início apartir da data do primeiro comparecimento.

Tratando-se de interdição temporária de direitos,o art. 154 da LEP preceitua que caberá ao Juiz da

execução comunicar à autoridade competente a penaaplicada, determinada a intimação do condenado.

Quando for o caso de pena de limitação de fimde semana, caberá ao juiz da execução determinara intimação do condenado, cientificando-o do local,dias e horários em que deverá cumprir a pena, res-saltando que a execução terá início a contar da datado primeiro comparecimento, conforme preceitua oart. 151, caput e parágrafo único, da LEP.

5.2.3.4.10. Determinação da conversãoda pena restritiva de direitos e demulta em privativa de liberdade

Conforme assinalado no item anterior, a penarestritiva de direitos poderá ser aplicada em substi-tuição à privativa de liberdade, desde que verifica-dos os requisitos legais.

Se ocorrer voluntária e injustificadamente o des-cumprimento de uma pena restritiva de direitos, serápossível a sua conversão em pena privativa de liber-dade. Nesse caso, torna-se à situação originária.

No caso da pena de multa, feito o cálculo e ho-mologado, o condenado será intimado para, em 10

dias, efetuar o pagamento. Nesse mesmo prazo, po-derá o condenado pedir o parcelamento do débito.

A pena de multa não paga será considerada dívi-da de valor, de acordo com a redação do art. 51 doCódigo Penal, dada pela Lei n. 9.268/96, não maishavendo a conversão da pena pecuniária em privati-va de liberdade, conforme a sistemática anterior.

Portanto, se o condenado não efetuar o paga-mento, estará sujeito a execução, com citação parapagamento, sob pena de penhora, nos termos da Lei6.830/80, que regula as execuções fiscais.

5.2.3.4.11. Determinação da conversãoda pena privativa de liberdade emrestritiva de direitos

O art. 180 da LEP possibilita a conversão da pe-na privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Art. 180. A pena privativa de liberdade,não superior a 2 (dois) anos, poderá ser con-vertida em restritiva de direitos, desde que:

I – o condenado a esteja cumprindo emregime aberto;

II – tenha sido cumprido pelo menos 1/4(um quarto) da pena;

III – os antecedentes e a personalidadedo condenado indiquem ser a conversão re-comendável.

A conversão implica a alteração, pelo juiz daexecução, de uma pena para outra. No caso, a penaprivativa de liberdade não superior a 2 anos poderáser convertida em prestação de serviços à comunida-de, ou a pena de limitação de fim de semana poderáser convertida em pena privativa de liberdade.

As hipóteses de conversão de pena constituemincidentes da execução e devem atender fiel e am-plamente aos interesses da defesa social e aos direi-tos do condenado.

A conversão poderá ser favorável ou prejudicialao condenado.

Todas as hipóteses de conversão, seja para agra-var, ou para atenuar, resultam obrigatoriamente docomportamento do condenado, ainda que sejam con-siderados os antecedentes e a personalidade, que po-derão complementar a investigação dos requisitos.

5.2.3.4.12. Determinação da aplicação damedida de segurança, bem comoda substituição da pena por medi-da de segurança

A medida de segurança é uma espécie de sançãopenal imposta pelo Estado aos inimputáveis (art. 26,caput, do CP) visando a prevenção do delito, com afinalidade de evitar que o criminoso que apresentepericulosidade volte a delinquir.

Enquanto o fundamento da aplicação da pena re-side na culpabilidade, o fundamento da medida desegurança reside na periculosidade.

Ao agente não culpável (inimputável por doençamental ou desenvolvimento mental incompleto ouretardado, que era, ao tempo da ação ou omissão, in-

teiramente incapaz de entender o caráter ilícito dofato ou de determinar-se de acordo com esse enten-dimento) não se aplica pena, mas medida de segu-rança, conforme será visto em capítulo próprio.

De todo modo, compete ao juiz da execução de-terminar a aplicação da medida de segurança quefoi cominada na sentença (absolutória imprópria) dojuiz da condenação, assim como determinar, quandocabível, a conversão da pena privativa de liberdadeem medida de segurança (art. 41 do CP).

5.2.3.4.13. Determinação da revogaçãoda medida de segurança e da de-sinternação e restabelecimento dasituação anterior

É competência do juízo das execuções a revo-gação da medida de segurança, que estará condicio-nada à constatação da cessação da periculosidade doagente, de acordo com o procedimento previsto nosarts. 175 a 179 da LEP.

Até um mês antes de findar o prazo mínimo deduração da medida de segurança, a autoridade ad-ministrativa (diretor do estabelecimento onde se en-

contrar o agente internado ou submetendo-se a trata-mento ambulatorial) encaminhará ao juiz da execu-ção minucioso relatório, habilitando-o a resolver so-bre a revogação ou permanência da medida.

O relatório da autoridade administrativa seráinstruído com laudo psiquiátrico que ateste a cessa-ção da periculosidade, podendo o juiz determinar arealização de diligências que contribuam para a aná-lise das condições pessoais do agente.

Em seguida, serão ouvidos o Ministério Públicoe o curador ou defensor do agente, pelo prazo de 3dias para cada um, proferindo o juiz sua decisão em5 dias.

A cessação da periculosidade poderá ser verifi-cada a qualquer tempo, ainda que durante o prazomínimo fixado para a medida de segurança.

Sendo a desinternação, ou a liberação, semprecondicional, por imposição do art. 97, § 3º, do Có-digo Penal, deverá ser aplicado o disposto nos arts.132 e 133 da LEP, que tratam das condições a serimpostas pelo juiz e de eventual autorização para re-sidência fora da comarca do juízo da execução.

5.2.3.4.14. Determinação do cumprimen-to de pena ou de medida de segu-rança em outra comarca

É de competência do juízo da execução a análisee deferimento de pedido de transferência de lugar decumprimento de pena ou de medida de segurança.

5.2.3.4.15. Determinação da remoção docondenado na hipótese prevista no§ 1º do art. 86 da LEP

O dispositivo citado prevê que a União Federalpoderá construir estabelecimento penal em local dis-tante da condenação para recolher os condenados,quando a medida se justifique no interesse da segu-rança pública ou do próprio condenado.

O juízo das execuções penais é o competente pa-ra avaliar se a transferência é recomendada, se o in-teresse da segurança pública e do próprio condenadoa recomendam.

5.2.3.4.16. Zelo pelo correto cumprimen-to da pena e da medida de segu-rança

O juiz da condenação é competente para promo-ver a regularidade do processo e por ela zelar, sendoque ao juiz das execuções incumbe, ainda, zelar pelocorreto cumprimento da pena e da medida de segu-rança.

5.2.3.4.17. Inspeção mensal dos estabe-lecimentos penais, tomando provi-dências para o adequado funcio-namento e promovendo, quandofor o caso, a apuração de respon-sabilidade

É imprescindível a inspeção mensal aos estabe-lecimentos penais, onde o juiz da execução terá con-tato direto com o preso, tomando ciência da realida-de do cárcere.

Constatada irregularidade, o juiz da execuçãodeverá tomar providências para a solução do proble-ma, apurando as responsabilidades pela anomalia.

5.2.3.4.18. Interdição, no todo ou em par-te, de estabelecimento penal queestiver funcionando em condições

inadequadas ou com infringênciaaos dispositivos desta Lei

O sistema de execução penal traçado pela Lei n.7.210/84 pressupõe o correto funcionamento do apa-rato administrativo e judicial, visando atender aosfins de punição, prevenção e ressocialização a que sedestina.

Para tanto, devem os estabelecimentos prisio-nais funcionar adequadamente, cabendo ao juiz daexecução, em atividade puramente administrativa,fiscalizá-los e, encontrando irregularidade grave,que compromete os fins da execução penal,interditá-los, promovendo, em seguida, as providên-cias e comunicações para que o problema seja sana-do.

5.2.3.4.19. Compor e instalar o Conselhoda Comunidade

A finalidade da integração social do condenadoe internado somente será alcançada através de umaatuação efetiva da comunidade no sistema da execu-ção penal.

Para tanto é que se mostra essencial a participa-ção do juiz da execução nos movimentos de mobi-lização comunitária, buscando recursos e condiçõespara o adequado cumprimento das penas.

O Conselho da Comunidade, cujas regulamenta-ção e instalação competem ao juiz da execução, tempapel relevante nessa mobilização social.

Nesse sentido, dispõe o art. 80 da LEP:

Art. 80. Haverá, em cada comarca, umConselho da Comunidade, composto, no mí-nimo, por 1 (um) representante de associa-ção comercial ou industrial, 1 (um) advoga-do indicado pela seção da Ordem dos Advo-gados do Brasil, 1 (um) Defensor Público in-dicado pelo Defensor Público Geral e 1 (um)assistente social escolhido pela DelegaciaSeccional do Conselho Nacional de Assis-tentes Sociais.

Parágrafo único. Na falta da representa-ção prevista neste artigo, ficará a critério doJuiz da execução a escolha dos integrantesdo Conselho.

Ao Conselho da Comunidade incumbe, nos ter-mos do art. 81 da LEP:

a) visitar, pelo menos mensalmente, os estabele-cimentos penais existentes na comarca;

b) entrevistar presos;c) apresentar relatórios mensais ao juiz da exe-

cução e ao Conselho Penitenciário;d) diligenciar a obtenção de recursos materiais e

humanos para melhor assistência ao preso ou inter-nado, em harmonia com a direção do estabelecimen-to.

Ao juiz da execução, portanto, compete compore instalar o Conselho da Comunidade.

5.2.3.4.20. Emissão anual de atestado depena a cumprir

O direito do preso de obter atestado de pena acumprir foi introduzido pela Lei n. 10.713, de 13 deagosto de 2003, que acrescentou o inciso XVI ao ar-tigo 41 e o inciso X ao art. 66 da LEP.

Esse atestado deve ser emitido anualmente pelaautoridade judiciária competente, sob pena de res-ponsabilidade.

Esse direito tem por objetivo impedir que o pre-so permaneça em cárcere por mais tempo do que de-veria, podendo, com base nas informações do atesta-do, pleitear eventuais benefícios no momento opor-tuno.

5.3. Ministério Público

Segundo o disposto no art. 127 da ConstituiçãoFederal, “o Ministério Público é instituição perma-nente, essencial à função jurisdicional do Estado,incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regi-me democrático e dos interesses sociais e individu-ais indisponíveis”.

Assim é que o Ministério Público fiscalizará aexecução da pena e da medida de segurança, ofici-ando no processo executivo e nos incidentes da exe-cução.

O Ministério Público é obrigado a intervir, comocustos legis, em toda a fase da execução da pena,competindo-lhe a fiscalização de todo o procedi-mento.

O Ministério Público é legitimado, pois, paraexercer as atividades fiscalizatória e postulatória, in-clusive, formulando, se for o caso, pedidos em favordo condenado.

É ampla, portanto, a atuação fiscalizadora doMinistério Público dentro do processo executivo eseus eventuais incidentes.

É imperiosa a oitiva do Ministério Público emtodos os pedidos e incidentes da execução, sob penade nulidade, ainda que existam julgados em sentidocontrário. É que o Ministério Público representa asociedade e, como tal, tem interesse não apenas noefetivo e adequado cumprimento da reprimenda, co-mo também na ressocialização do sentenciado, pos-sibilitando seu retorno ao convívio social.

Nesse sentido, inclusive, compete ao MinistérioPúblico visitar mensalmente os estabelecimentos pe-nais, registrando sua presença em livro próprio.

5.4. Conselho Penitenciário

O Conselho Penitenciário é órgão consultivo efiscalizador da execução da pena.

É integrado por membros nomeados pelo Gover-nador do Estado, do Distrito Federal e dos Territóri-os, dentre professores e profissionais da área do di-reito penal, processual penal, penitenciário e ciênci-as correlatas, e por representantes da comunidade.

Seu funcionamento é regulado pela legislaçãofederal e estadual. O mandato de seus membros tema duração de 4 (quatro) anos.

O Conselho Penitenciário, além de ser um órgãoconsultivo e fiscalizador da execução da pena, aindafunciona como elo entre os Poderes Executivo e Ju-diciário.

É indispensável o parecer do Conselho Peniten-ciário, previamente à decisão do juízo da execução,na tramitação dos pedidos de indulto e comutação depena, com exceção da hipótese de pedido de indultocom base no estado de saúde do preso.

Parte da jurisprudência tem entendido que é pos-sível a decisão judicial sem o parecer prévio onde alei ainda o exige. Nesse sentido, já se decidiu que“a não apresentação de parecer pelo Conselho Pe-nitenciário, opinando sobre a concessão de indulto,após abertura de prazo razoável pelo juízo da execu-

ção, não tem o condão de obstar a atuação do juizna prestação jurisdicional, concedendo o benefício asentenciado que preencha os requisitos objetivos esubjetivos para a obtenção do favor legal, pois a ju-risdição criminal, além de não estar adstrita ao con-teúdo de tal parecer, não pode, também, render en-sejo à eternização de processos, máxime em sedede execução penal, aguardando, indefinidamente, amanifestação do citado Conselho” (TACrimSP – AE1.157.459/8 – Rel. Juiz S. C. Garcia – 7ª Câm. – j.em 19-8-1999 – v. u. – RT, 773/602).

5.5. Departamentos penitenciários

O Departamento Penitenciário Nacional –DEPEN é órgão da execução penal subordinado aoMinistério da Justiça. Além de ser órgão executivoda Política Penitenciária Nacional, fornece apoio fi-nanceiro e administrativo ao Conselho Nacional dePolítica Criminal e Penitenciária.

São atribuições do Departamento PenitenciárioNacional, de acordo com o art. 72 da LEP:

a) acompanhar a fiel aplicação das normas deexecução penal em todo o Território Nacional;

b) inspecionar e fiscalizar periodicamente os es-tabelecimentos e serviços penais;

c) assistir tecnicamente as Unidades Federativasna implementação dos princípios e regras estabeleci-dos nesta Lei;

d) colaborar com as Unidades Federativas medi-ante convênios, na implantação de estabelecimentose serviços penais;

e) colaborar com as Unidades Federativas para arealização de cursos de formação de pessoal peniten-ciário e de ensino profissionalizante do condenado edo internado;

f) estabelecer, mediante convênios com as uni-dades federativas, o cadastro nacional das vagasexistentes em estabelecimentos locais destinadas aocumprimento de penas privativas de liberdade apli-cadas pela justiça de outra unidade federativa, emespecial para presos sujeitos a regime disciplinar.

Além disso, incumbem também ao Departamen-to a coordenação e supervisão dos estabelecimentospenais e de internamento federais.

A legislação local poderá criar DepartamentoPenitenciário ou órgão similar, com as atribuiçõesque houver por bem estabelecer, que terá por fim su-pervisionar e coordenar os estabelecimentos penaisda unidade da Federação a que pertencer.

5.6. Patronato

O Patronato é um órgão da execução penal quese destina a prestar assistência aos albergados e aosegressos do sistema prisional, fornecendo-lhes ori-entação e apoio para reintegrá-los à vida em liberda-de.

O Patronato pode ser público ou particular.Incumbe ao Patronato, nos termos do disposto

no art. 79 da LEP:a) orientar os condenados à pena restritiva de di-

reitos;b) fiscalizar o cumprimento das penas de presta-

ção de serviços à comunidade e de limitação de fimde semana;

c) colaborar na fiscalização do cumprimento dascondições da suspensão e do livramento condicional.

5.7. Conselho da Comunidade

Em cada comarca deverá existir um Conselhoda Comunidade, que será composto por no mínimo1 (um) representante de associação comercial ou in-dustrial, 1 (um) advogado indicado pela Seção daOrdem dos Advogados do Brasil, 1 (um) DefensorPúblico indicado pelo Defensor Público Geral e 1(um) assistente social escolhido pela Delegacia Sec-cional do Conselho Nacional de Assistentes Sociais.

Dentre suas atribuições o Conselho deverá visi-tar, pelo menos uma vez por mês, os estabelecimen-tos penais existentes na comarca, entrevistar presos,apresentar relatórios mensais ao juiz da execução eao Conselho Penitenciário e diligenciar a obtençãode recursos materiais e humanos para melhor assis-tência ao preso e internado, em harmonia com a di-reção do estabelecimento.

Conforme já analisado em item anterior, compe-te ao juiz da execução compor e instalar o Conselhoda Comunidade.

5.8. Defensoria Pública

De acordo com o disposto no art. 81-A da Leide Execução Penal, introduzido pela Lei n. 12.313/2010, a Defensoria Pública deve velar pela regularexecução da pena e da medida de segurança, ofici-ando, no processo executivo e nos incidentes da exe-cução, para a defesa dos necessitados em todos osgraus e instâncias, de forma individual e coletiva.

Incumbe à Defensoria Pública requerer: a) todasas providências necessárias ao desenvolvimento doprocesso executivo; b) a aplicação aos casos julga-dos de lei posterior que de qualquer modo favorecero condenado; c) a declaração de extinção da punibi-lidade; d) a unificação de penas; e) a detração e re-mição da pena; f) a instauração dos incidentes de ex-cesso ou desvio de execução; g) a aplicação de medi-da de segurança e sua revogação, bem como a subs-tituição da pena por medida de segurança; h) a con-versão de penas, a progressão nos regimes, a suspen-são condicional da pena, o livramento condicional, acomutação de pena e o indulto; i) a autorização desaídas temporárias; j) a internação, a desinternaçãoe o restabelecimento da situação anterior; k) o cum-primento de pena ou medida de segurança em ou-tra comarca; l) a remoção do condenado na hipóte-

se prevista no § 1º do art. 86 desta Lei. Além disso,incumbe-lhe também requerer a emissão anual doatestado de pena a cumprir; interpor recursos de de-cisões proferidas pela autoridade judiciária ou admi-nistrativa durante a execução; representar ao juiz daexecução ou à autoridade administrativa para instau-ração de sindicância ou procedimento administrativoem caso de violação das normas referentes à execu-ção penal; visitar os estabelecimentos penais, toman-do providências para o adequado funcionamento, erequerer, quando for o caso, a apuração de responsa-bilidade; requerer à autoridade competente a interdi-ção, no todo ou em parte, de estabelecimento penal.

Além disso, o órgão da Defensoria Pública visi-tará periodicamente os estabelecimentos penais, re-gistrando a sua presença em livro próprio.

6. Estabelecimentos penais

Os estabelecimentos penais são destinados aoscondenados, aos submetidos a medida de segurança,aos presos provisórios e aos egressos.

Por determinação da Constituição Federal, emseu art. 5º, XLVIII, a pena será cumprida em esta-belecimentos distintos, de acordo com a natureza dodelito, a idade e o sexo do apenado.

Separadamente, a mulher e o maior de 60 anosserão recolhidos a estabelecimentos próprios e ade-quados à suas condições pessoais.

Os estabelecimentos penais deverão contar comárea destinada à educação, trabalho, recreação e prá-tica esportiva.

Deverão, ainda, ser dotados de compartimentosdistintos para as diferentes categorias de reclusos, demodo que os presos provisórios fiquem separadosdos condenados definitivos e os presos primários se-jam mantidos em seção distinta da reservada aosreincidentes.

O preso que, ao tempo do fato, era funcionárioda Administração da Justiça Criminal ficará em de-pendência separada, por questão de segurança. A fi-nalidade dessa norma é a preservação da integridadefísica e moral daquele que, até algum tempo, se en-contrava do lado oposto ao crime, combatendo, noexercício de suas atividades profissionais rotineiras,

aqueles que agora se encontram presos, e por essasrazões óbvias não devem dividir o mesmo espaço fí-sico.

Inclusive, o art. 83, § 4º, da LEP, com a redaçãodada pela Lei n. 12.245, de 24 de maio de 2010, dis-põe que os estabelecimentos penais deverão contarcom salas de aulas destinadas a cursos do ensino bá-sico e profissionalizante.

A Lei n. 12.313, de 19 de agosto de 2010, deter-minou, outrossim, que nos estabelecimentos prisio-nais deverá haver instalação destinada à DefensoriaPública.

6.1. Prisão especial

A prisão especial é uma espécie de prisão pro-visória, que se justifica em razão da prerrogativa dafunção, pela formação em curso de nível superior epor serviços prestados ao poder público, por algunspresos, que os faz permanecer afastados dos presoscomuns até o trânsito em julgado da sentença conde-natória.

Após o trânsito em julgado da sentença conde-natória, os presos com direito a prisão especial serãorecolhidos ao estabelecimento penal comum.

A prisão é chamada de “especial” em razão dostatus personae do detento. As pessoas sujeitas a pri-são especial encontram-se arroladas no art. 295 doCPP.

Não se trata de um local repleto de regalias aospresos, mas, antes, de um local distinto dentro de umpresídio ou cadeia pública, distante e isolado das ou-tras celas, conforme preceitua o § 1º do dispositivocitado. Suas instalações deverão contar com acomo-dações dignas, satisfazendo as necessidades básicasde higiene e saúde.

Se não houver um compartimento específicodestinado aos presos com direito a prisão especial,não está autorizada a concessão de prisão-alberguedomiciliar, como muitas vezes se tem aplicado, comgrande equívoco. A concessão de prisão alberguedomiciliar deve ficar restrita às hipóteses do art. 117da LEP.

Com relação à prisão do advogado, o SupremoTribunal Federal já entendeu que descabe a prisão

especial (sala de estado maior ou prisão domiciliar)quando a condenação é definitiva e o sentenciado jáestá cumprindo pena (RCL 9.801/RS – Rel. Min. Jo-aquim Barbosa – DJe, 21-5-2010).

Ainda com relação à prisão especial de advoga-do:

“Criminal. HC. Advogado. Prisão especial. De-cisão condenatória não transitada em julgado. Prer-rogativa mantida. (...) Ilegalidade da consequenteremoção à prisão comum. Inexistência de sala doEstado-Maior. Abrangência da expressão. Prisão do-miciliar descabida. Ordem parcialmente concedida.I – Não tendo havido o trânsito em julgado da deci-são condenatória, mesmo que pendente recurso semefeito suspensivo, não se pode afastar a prerrogativada prisão especial a advogado. Precedentes. II – (...).III – O alegado direito à prisão domiciliar, em faceda inexistência de Sala do Estado-Maior, não podeser acolhido porque a expressão deve ser entendidacomo uma dependência reservada, na qual o réu fi-que separado dos presos comuns – hipótese eviden-ciada in casu. IV – Ordem parcialmente concedidapara que o paciente seja transferido para prisão espe-cial, nos termos do art. 7º, V, da Lei 8.906/94, até o

trânsito em julgado da decisão condenatória (Habe-as Corpus 9.941/TJMS (1999/0057964-0), Rel. Min.Gilson Dipp, j. em 14-12-1999 e publicado em28-2-2000, p. 97). No mesmo sentido: Recurso es-pecial – Advogado – Prisão especial – Trânsito emjulgado – O advogado tem direito a prisão especial(Lei 4.215/63, art. 89, V). Consiste em não ser re-colhido preso, antes da sentença transitada em jul-gado. Persiste enquanto em curso o recurso especial.(...)” (STJ – REsp 8.777/TJSP (1991/0003783-4) –Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – publicado em27-5-1991).

“Habeas corpus. (...) Prisão preventiva. Advo-gado. Prisão especial. Ausência de vaga em sala deestado-maior. Carceragem na capital paulista desti-nada ao preso especial. Requisitos legais atendidos.Ausência de constrangimento ilegal. 1. Não havendovagas nos quartéis e nas unidades que se prestampara a guarda de presos especiais, a manutenção doacautelamento em acomodações que atendam os re-quisitos de salubridade do ambiente, com aeração,insolação e temperaturas adequadas à existência hu-mana, devidamente separadas da prisão comum ou,inexistindo estabelecimento específico, em cela dis-

tinta, cumpre as exigências legais. Inteligência doart. 295, §§ 1º, 2º e 3º, do CPP, com as modificaçõesintroduzidas pela Lei 10.258/2001, em consonânciacom a jurisprudência do STJ. 2. Ordem denegada”(STJ – HC 29.636/TJSP – Rel. Min. Laurita Vaz –j. 1-4-2004). No mesmo sentido: HC 28.203/TJSP –Rel. Min. Jorge Scartezzini – j. 4-11-2003.

“HC. Processual penal. Advogado. Prisão espe-cial. O Superior Tribunal de Justiça, bem como o Su-premo Tribunal Federal, tem entendimento no senti-do de ser garantido ao advogado, até o trânsito emjulgado de sentença condenatória, o direito de nãoser recolhido em cela comum” (STJ – HC 8.986/TJPB – Rel. Min. Luiz Vicente Cernecchiaro – j. em4-5-1999).

“Habeas corpus. Advogado. Prisão provisória.Sala de estado-maior. Prerrogativa de classe. Reco-lhimento em distrito policial. Cela que não atendea requisitos legais. Situação demonstrada por do-cumentos e reconhecida pelo Superior Tribunal deJustiça em outro processo. Dilação probatória. Des-necessidade. Prisão domiciliar deferida. 1. Habeascorpus impetrado contra acórdão do Superior Tri-bunal de Justiça que, em reclamação, rejeitou o ar-

gumento de inobservância da ordem deferida no HC15.873-STJ em favor do paciente, advogado, a fimde que fosse transferido para local condizente comas prerrogativas legais da classe. Alegação de sim-ples deslocamento de um distrito policial para outro,mantidas as condições incompatíveis com a prisãoespecial garantida por lei. 2. Bacharel em direito,regularmente inscrito na Ordem dos Advogados doBrasil. Lei 8.906/94, art. 7º, inc. V. Recolhimento emsala de Estado-Maior, até o trânsito em julgado dasentença penal condenatória. Direito público subjeti-vo, decorrente de prerrogativa profissional, que nãoadmite negativa do Estado, sob pena de deferimentode prisão domiciliar. 3. Incompatibilidade do estabe-lecimento prisional em que recolhido o paciente, de-monstrada documentalmente pela Ordem dos Advo-gados do Brasil-SP e reconhecida pelo Superior Tri-bunal de Justiça no HC 16.056. Necessidade de dila-ção probatória para o deferimento do writ. Alegaçãoimprocedente. Ordem deferida para assegurar ao pa-ciente seu recolhimento em prisão domiciliar” (STJ– HC 81.632/TJSP – Rel. Min. Maurício Corrêa – j.20-8-2002). No mesmo sentido: HC 72.465/TJSP –Rel. Min. Celso de Mello – j. 5-9-1995.

6.2. Penitenciária

Destina-se a penitenciária ao condenado a penade reclusão, em regime fechado.

Daí decorre que é irregular o eventual cumpri-mento de pena privativa de liberdade, nos regimessemiaberto ou aberto, em penitenciária, já que desti-nada apenas ao regime fechado.

O condenado que tiver que cumprir sua pena noregime fechado será alojado em cela individual, queconterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório,onde os requisitos básicos de cada unidade celulardeverão ser observados, como a salubridade do am-biente pela concorrência dos fatores de aeração, in-solação e condicionamento térmico adequado à exis-tência humana, além de uma área mínima de seismetros quadrados. Nesse sentido:

Art. 88. O condenado será alojado emcela individual que conterá dormitório, apa-relho sanitário e lavatório.

Parágrafo único. São requisitos básicosda unidade celular:

a) salubridade do ambiente pela concor-rência dos fatores de aeração, insolação econdicionamento térmico adequado à exis-tência humana;

b) área mínima de 6 m2 (seis metros qua-drados).

Essas condições dispostas na LEP estão em con-sonância com as Regras Mínimas da ONU para oTratamento de Reclusos, adotadas em 31 de agostode 1955, pelo Primeiro Congresso das Nações Uni-das para a Prevenção do Crime e o Tratamento dosDelinquentes. Também estão em consonância comas Regras Mínimas para o Tratamento do Preso noBrasil, Resolução n. 14, do Conselho Nacional dePolítica Criminal e Penitenciária (CNPCP), de 11 denovembro de 1994 (DOU, 2-12-1994).

A penitenciária de mulheres, por seu turno, alémdos requisitos já mencionados, será dotada de ber-çário, onde as condenadas possam cuidar de seusfilhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6(seis) meses de idade, e também de seção para ges-tante e parturiente e de creche para abrigar criançasmaiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete)anos, com a finalidade de assistir a criança desam-parada cuja responsável estiver presa. Inclusive, deacordo com inovação trazida pela Lei n. 12.121, de15-12-2009, os estabelecimentos prisionais femini-nos deverão possuir, exclusivamente, agentes do se-xo feminino na segurança de suas dependências in-ternas.

6.3. Colônia agrícola, industrial ou si-milar

Os condenados oriundos do regime fechado quepor progressão passam a cumprir pena em regime se-miaberto deverão ser recolhidos em estabelecimen-tos que cumpram essa função de transição. Daí porque esse regime denomina-se intermediário.

Esses estabelecimentos também receberão osdetentos aos quais se impôs, desde o início, o cum-primento de pena privativa de liberdade em regimesemiaberto.

Por fim, poderão receber esses estabelecimentoscondenados que, cumprindo pena no regime aberto,obtiveram regressão, passando, no caso, ao semia-berto.

O cumprimento de pena em regime semiabertodeve ocorrer, portanto, em colônia agrícola, industri-al ou similar.

Na colônia agrícola o condenado poderá ser alo-jado em compartimento coletivo, desde que preser-vadas a salubridade do ambiente, pela concorrênciados fatores de aeração, insolação e condicionamentotérmico adequado à existência humana.

Na ausência de vaga no regime semiaberto, jádecidiu o STJ que “configura-se constrangimentoilegal o cumprimento de pena em condições maisrigorosas que aquelas estabelecidas na condenação,sob pena de desvio da finalidade da pretensão execu-tória” (STJ – RHC 20.828/MG – Rel. Min. LauritaVaz – 5ª T. – DJU, 5-11-2007, p. 286).

Inclusive, a referida Corte já decidiu que “no ca-so de inexistência de vagas, excepcionalmente, a pe-na deve descontada em regime aberto, sendo admi-tido o regime domiciliar, na ausência de casa de al-bergado, até que o Juízo das Execuções assegure aopaciente vaga em estabelecimento próprio ao regimesemiaberto” (STJ – RHC 81.707/MS – Rel. Min. Ja-ne Silva – 5ª T. – DJU, 1º-10-2007, p. 331).

No mesmo sentido:“Penal. Execução da pena. Sentenciado a regime

semiaberto que já cumpriu mais da metade da penaem regime fechado. Habeas corpus. Recurso. 1. OEstado não pode, à margem da decisão judicial, exe-cutar sentença de modo diferente. O réu condenadoa regime semiaberto não pode ser mantido em regi-me fechado, sob o pretexto oficial de que não há va-ga no albergue. Isso é constrangimento ilegal repa-rável por habeas corpus. 2. Não havendo vaga no al-bergue destinado aos sentenciados a regime semia-berto concede-se a ordem, em caráter excepcional,para que o Réu cumpra a pena em prisão alberguedomiciliar. 3. Recurso conhecido e provido” (STJ –Rec. Ord. em HC 2.443/TJSP (1992/0032567-0) –Rel. Min. Edson Vidigal – publicado em 15-3-1993

). No mesmo sentido: Rec. Ord. em HC 755/TJSP(1990/0007737-0) – Rel. Min. Costa Leite – publi-cado em 5-11-1990.

“Habeas corpus. I – (...). III – O tribunal de ori-gem, deslembrando-se de que o regime imposto nasentença fora o semiaberto, determinou o ‘retorno’do réu ao regime fechado. Equívoco passível de cor-reção sumária. Ordem parcialmente concedida paraesclarecer que o regime inicial de cumprimento dapena é o semiaberto” (STF – HC 7.190/TJSP – Rel.Min. Francisco Rezek – publicado em 7-3-1997). Nomesmo sentido: HC 7.2162/TJMG – Rel. Min. Se-púlveda Pertence– publicado em 5-5-1995.

“Habeas corpus. Regime prisional. Ausência devaga para o cumprimento da pena no regime ade-quado. Permanência do sentenciado no regime fe-chado após a progressão para o regime semiaberto.Constrangimento ilegal. Concessão de prisão alber-gue, em caráter excepcional, até a ocorrência de va-ga no regime semiaberto. 1. A partir do trânsito emjulgado da sentença condenatória o sentenciado ad-quire o direito subjetivo de cumprir a pena nos exa-tos termos da condenação. 2. Se o regime obtido emprogressão foi o semiaberto, a mudança para o mais

rigoroso só é admissível nas hipóteses previstas noart. 118, incs. I e II, da Lei 7.210/84. 3. As peculia-ridades que se apresentam em cada situação podemjustificar a permanência do sentenciado provisoria-mente no regime aberto, na modalidade de prisão al-bergue, até que se dê vaga em estabelecimento ade-quado ao cumprimento da pena no regime semiaber-to. 4. Habeas corpus deferido” (STF – HC 77.399/TJSP – Rel. Min. Maurício Corrêa – publicado em19-2-1999).

“Habeas corpus. (...) II. A prisão decorrente dedecisão condenatória recorrível – quando admitida,conforme o entendimento majoritário no STF (e nãoobstante a presunção constitucional de não culpabi-lidade), independentemente da demonstração de suanecessidade cautelar –, constitui verdadeira execu-ção provisória da pena que não se deve efetivar emregime mais severo que o da eventual condenaçãodefinitiva. III. Conseguinte admissibilidade da pro-gressão de regime de cumprimento da pena ou deaplicação imediata do regime menos severo determi-nado na sentença, tanto mais quanto sujeita apenaso recurso de defesa (cf. HC 68.572, Néri da Silvei-ra, Lex, 159/263) ou, como ocorre no caso, a ape-

lação de assistente do Ministério Público, que nãotem efeito suspensivo (CPP, art. 598)” (STF – HC72.162/TJMG – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – pu-blicado em 5-5-1995).

6.4. Casa do Albergado

A Casa do Albergado é estabelecimento prisio-nal que se destina ao cumprimento de pena privativade liberdade, em regime aberto, e da pena de limita-ção de fim de semana.

Portanto, não apenas a pena em regime abertodeverá ser cumprida em Casa do Albergado, mastambém a pena restritiva de direitos consistente emlimitação de fim de semana.

O regime aberto baseia-se na autodisciplina e nosenso de responsabilidade do condenado, que deve-rá, fora do estabelecimento e sem vigilância, traba-lhar, frequentar curso ou exercer outra atividade au-torizada, permanecendo recolhido durante o períodonoturno e nos dias de folga.

Nos locais em que existir a Casa do Albergado,conforme dispõe o art. 94 da LEP, o prédio destinado

a ela deverá situar-se em centro urbano, separadodos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pelaausência de obstáculos físicos contra a fuga.

Por imposição legal, em cada região haverá, pe-lo menos, uma Casa do Albergado.

Na inexistência de Casa do Albergado, tem seadmitido, excepcionalmente, a concessão de prisãoalbergue domiciliar, embora em desrespeito às dis-posições da LEP, já que essa modalidade de recolhi-mento destina-se apenas às hipóteses elencadas noart. 117 da LEP.

Nesse sentido, já decidiu o STJ que “evidente ainadequação entre a lei de execução da pena e a rea-lidade brasileira. A inexistência de Casa do Alberga-do não pode impor ao condenado regime mais rigo-roso; caso contrário, afrontar-se-á o princípio da le-galidade, com flagrante desrespeito do título execu-tório. Na falta de local próprio, por analogia e preca-riamente, recomenda-se a prisão domiciliar, enquan-to inexistente no local próprio” (STJ – RT, 764/521).

Também, na mesma Corte: “se o Estado, duranteanos a fio, permanece inerte e não constrói a cha-mada ‘Casa do Albergado’, para o cumprimento da

prisão no regime aberto, não é justo que o condena-do nessa condição seja trancafiado numa prisão co-mum, em contato com delinquentes de toda a sorte.Impõe-se, assim, excepcionalmente, conceder-lhe aprisão domiciliar, enquanto inexistente o local apro-priado” (STJ – REsp 129.869/DF – Rel. Min. Ansel-mo Santiago – 6ª T. – DJU, 4-5-1998, p. 217).

6.5. Centro de Observação

O Centro de Observação é estabelecimento pe-nal onde se realizam os exames em geral, além depesquisas criminológicas, e o exame criminológico,cujos resultados devem ser encaminhados à Comis-são Técnica de Classificação.

Deve o Centro de Observação ser instalado emunidade autônoma ou em anexo a outros estabeleci-mentos penais. Na sua ausência, os exames poderãoser realizados pela Comissão Técnica de Classifica-ção.

Em regra, cada estado da federação tem seu pró-prio Centro de Observação, que, geralmente,denomina-se Centro de Observação Criminológica.

No Estado de São Paulo, foi extinto o Centro deObservação Criminológica e criado, em seu lugar, oNúcleo de Observação Criminológica – NOC, atra-vés do Decreto n. 46.483, de 2 de janeiro de 2002,destinado a classificar os condenados de sexo mas-culino, segundo os seus antecedentes e personalida-de, e encaminhá-los, mediante exame criminológi-co para orientar a individualização da execução pe-nal, aos estabelecimentos penais adequados, e rea-lizar pesquisas criminológicas, assim como períciascriminológicas, em caráter supletivo, previstas na le-gislação penal.

6.6. Hospital de Custódia e Tratamen-to Psiquiátrico

O Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiá-trico é o estabelecimento penal onde os inimputá-veis, por doença mental ou desenvolvimento mentalincompleto ou retardado, e os semi-imputáveis, quenecessitem de especial tratamento curativo, cumpri-rão a medida de segurança de internação.

Por imposição legal, deve este estabelecimentoser dotado de salubridade do ambiente pela concor-rência dos fatores de aeração, insolação e condicio-namento térmico adequado à existência humana.

Não há previsão da cela individual nesse hospi-tal, pois a estrutura e as divisões de tal unidade estãona dependência de planificação especializada, dirigi-da segundo os padrões da medicina psiquiátrica.

A medida de segurança restritiva, consistenteem tratamento ambulatorial, deverá ser cumprida nopróprio hospital de custódia e tratamento psiquiátri-co ou em outro local com dependência adequada.

6.7. Cadeia pública

A cadeia pública destina-se ao recolhimento dospresos provisórios.

Preso provisório é aquele recolhido em estabele-cimento prisional em razão de ter sido preso em fla-grante delito, prisão preventiva, ou prisão temporá-ria.

A finalidade da prisão provisória é custodiaraquele a quem se imputa a prática de um crime, com

o objetivo de deixá-lo à disposição da autoridade ju-dicial, durante o inquérito policial ou a ação penal, enão para o cumprimento da pena, que ainda não lhefoi imposta e nem é definitiva.

A execução penal só poderá ser iniciada depoisdo trânsito em julgado da sentença. Logo, a prisãoprovisória não deverá ter outra limitação se não a dedeterminar as necessidades da custódia, a segurançae a ordem dos estabelecimentos.

Cada comarca deve ter, pelo menos, uma cadeiapública, a fim de resguardar o interesse da Adminis-tração da Justiça Criminal e como fator de ressociali-zação e assistência, garantir a permanência do presoem local próximo ao seu meio social e familiar. O es-tabelecimento deve ser instalado próximo ao centrourbano e ser dotado também de salubridade do am-biente pela concorrência dos fatores de aeração, in-solação e condicionamento térmico adequado à exis-tência humana.

Dispõe o art. 5º do Pacto de San José da CostaRica – Convenção Americana de Direitos Humanos–, ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992,que “os processados devem ficar separados dos con-

denados, salvo em circunstâncias excepcionais, e sersubmetidos a tratamento adequado à sua condição depessoas não condenadas”.

7. Execução das penas emespécie

7.1. Penas privativas de liberdade

Depois de superada a fase de conhecimento, sea ação penal for julgada procedente, no todo ou emparte, o passo seguinte será a execução da pena.

A sentença condenatória transitada em julgadoconstitui título executivo judicial, competindo ao Es-tado, através da execução penal, promover-lhe a efe-tivação.

Para iniciar o processo de execução é necessáriaa expedição de guia de recolhimento para a execu-ção, que será determinada pelo juiz da condenação.

Guia de recolhimento ou Carta de guia é o docu-mento que concretiza o título executivo judicial parafins de execução.

A sentença somente ganha forma executiva apósa expedição da guia de recolhimento, depois do trân-sito em julgado da condenação.

A competência do juízo da execução será inicia-da com a efetiva prisão do condenado, quando ficardeterminada pela sentença.

Se for caso de condenação com suspensão con-dicional da pena, a competência do juízo da execu-ção iniciará somente depois da audiência admonitó-ria.

7.1.2. Execução provisória

As disposições da LEP devem ser aplicadasigualmente ao preso provisório, segundo determinao seu art. 2º, parágrafo único.

É cabível a execução provisória quando, após otrânsito em julgado da sentença condenatória para aacusação, e estando o réu preso, houver recurso pen-dente da defesa.

Nesse caso, como a sentença não poderá ser re-formada para pior (reformatio in pejus), nada impe-de se execute provisoriamente suas determinações,

até porque já existe a certeza dos limites da conde-nação.

Determina o juiz da condenação, então, a expe-dição de guia de recolhimento provisória, iniciando-se, perante o juízo da execução, o cumprimento dapena privativa de liberdade, nos moldes da sentençapendente de recurso da defesa.

Nesse sentido: “RHC. Execução provisória. Di-reito a guia de recolhimento. Transitando em julga-do, para a acusação, e tendo o sentenciado cumpri-do mais de 1/6 da pena, assiste direito a obtençãode guia de recolhimento para requerer a progressãode regime prisional. Recurso provido” (STJ – HC5.945/TJSP (1997/0042913-0) – Rel. Min. Cid Fla-quer Scartezzini – publicado em 3-11-1997). Nomesmo sentido: Rec. Ord. em HC 6.048/TJSP(1996/0074775-0) – Rel. Min. Edson Vidigal – pu-blicado em 28-4-1997.

Dado provimento ao recurso, e havendo modi-ficação do título executivo, expede-se a guia de re-colhimento definitiva, fazendo o juiz da execução osdevidos ajustes em favor do condenado.

7.1.3. Superveniência de doença mental

Se for apurada, no decorrer do processo de co-nhecimento, a superveniência de doença mental, esteserá suspenso até que o réu se restabeleça.

Se o condenado for acometido de doença mentalno curso da execução, será ele transferido para hos-pital de custódia e tratamento psiquiátrico, daí de-correndo a figura da medida de segurança substituti-va.

Na doutrina e na jurisprudência há discussão emrelação à questão do prazo da medida de segurançasubstitutiva, quando o preso for acometido de doen-ça mental no curso da execução.

Há duas posições: uma primeira sustentando queo prazo da pena corporal imposta deve ser observa-do, ou seja, a medida de segurança substitutiva teráduração equivalente ao restante de pena privativa deliberdade que o preso tinha a cumprir; a segunda cor-rente sustentando que a medida de segurança subs-titutiva deve durar até que cesse a periculosidade doagente, tendo, portanto, prazo indeterminado.

A primeira posição é a que prevalece, dado queo agente deve ter sua imputabilidade aferida no mo-

mento da prática delitiva (ação ou omissão). Se, pos-teriormente, vier a ser acometido de doença mentalno curso do processo, este será suspenso até que serestabeleça. Se a doença mental acometê-lo no cursoda execução, será a pena privativa de liberdade res-tante convertida em medida de segurança, limitadaao prazo restante daquela.

7.1.4. Cumprimento e extinção da pena

Segundo dispõe o art. 109 da LEP, “cumprida ouextinta a pena, o condenado será posto em liberdade,mediante alvará do Juiz, se por outro motivo não es-tiver preso”.

Quando cumprida ou quando extinta a pena quefoi aplicada ao réu, deverá ser imediatamente expe-dido alvará de soltura em seu favor, ouvindo-se oMinistério Público, sendo ele, então, colocado em li-berdade, se por acaso não tiver que permanecer pre-so por qualquer outra razão.

7.1.5. Dos regimes

7.1.5.1. Regimes de cumprimento de pe-na privativa de liberdade – fechado,semiaberto e aberto

No Brasil, existem três regimes de cumprimentoda pena privativa de liberdade (art. 33 do CP): fecha-do, semiaberto e aberto.

Segundo determina a lei, a pena de reclusão de-verá ser cumprida em regime fechado, semiaberto ouaberto. Já a pena de detenção deverá será cumpridaem regime semiaberto ou aberto, salvo a necessida-de de transferência para regime fechado.

Portanto, o cumprimento da pena de detençãonunca poderá ser iniciado em regime fechado. O re-gime fechado, para a pena de detenção, somente po-derá ser aplicado por força de regressão.

Para as contravenções penais, segundo determi-na o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal –Decreto-Lei n. 3.914/41, a pena pode ser de prisãosimples ou multa.

A pena de prisão simples, de acordo com o art.6º da Lei das Contravenções Penais – Decreto-Lein. 3.688/41 –, será executada sem rigor penitenciá-

rio, em estabelecimento especial ou seção especialde prisão comum, em regime semiaberto ou aberto.

O regime integralmente fechado foi criado coma Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, e era oúnico regime aplicável aos condenados pela práticade crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentese drogas afins e terrorismo, até o advento da Lei n.11.466/2007, que possibilitou a progressão em taisdelitos.

Considera-se regime fechado a execução da pe-na em estabelecimento de segurança máxima ou mé-dia.

Considera-se regime semiaberto a execução dapena em colônia penal agrícola, industrial ou estabe-lecimento semelhante.

Considera-se regime aberto a execução da penaem Casa de Albergado ou estabelecimento adequa-do.

O regime inicial de cumprimento da pena priva-tiva de liberdade será determinado pelo juiz, ao pro-latar a sentença condenatória, levando em conta ascircunstâncias judiciais do crime (art. 59 do CP) e osparâmetros estabelecidos no art. 33 do CP.

Se houver omissão quanto ao regime de cum-primento de pena, poderão ser interpostos embargosde declaração, e, se for o caso, de apelação. Caso aomissão seja suprida em grau de recurso, não haveráviolação ao princípio do devido processo legal.

É evidente, outrossim, que o juiz da condenaçãonão pode deixar a critério do juiz da execução a fixa-ção do regime de cumprimento de pena, até porqueo regime inicial de cumprimento da pena não poderáser modificado pelo juízo da execução.

Em caso de condenação por mais de um crime,estabelece o art. 111 da LEP:

Art. 111. Quando houver condenação pormais de um crime, no mesmo processo ouem processos distintos, a determinação doregime de cumprimento será feita pelo resul-tado da soma ou unificação das penas, ob-servada, quando for o caso, a detração ouremição.

Parágrafo único. Sobrevindo condena-ção no curso da execução, somar-se-á penaao restante da que está sendo cumprida, pa-ra determinação do regime.

Portanto, as penas aplicadas em um ou maisprocessos contra o mesmo réu serão executadaslevando-se em conta o resultado das condenaçõessomadas.

7.1.6. Progressão de regime

7.1.6.1. Sistema progressivo de execu-ção da pena privativa de liberdade

O sistema progressivo de execução da pena pri-vativa de liberdade tem por finalidade propiciar areinserção gradativa do condenado ao convívio soci-al, fazendo-o passar do regime mais rigoroso para omenos rigoroso, até a completa liberdade.

A pena privativa de liberdade, portanto, serácumprida em etapas, sendo o condenado permanen-temente avaliado, para aferição de seu mérito.

O mérito do condenado para a progressão de re-gime prisional (requisito subjetivo) tem relação dire-ta com o seu bom comportamento carcerário e apti-dão para retornar ao convívio social.

Nesse sentido, estabelece o art. 112 da LEP:

Art. 112. A pena privativa de liberdadeserá executada em forma progressiva coma transferência para regime menos rigoroso,a ser determinada pelo juiz, quando o presotiver cumprido ao menos um sexto da penano regime anterior e ostentar bom compor-tamento carcerário, comprovado pelo diretordo estabelecimento, respeitadas as normasque vedam a progressão. (Redação dadapela Lei n. 10.792, de 1º-12-2003.)

§ 1º A decisão será sempre motivada eprecedida de manifestação do Ministério Pú-blico e do defensor. (Redação dada pela Lein. 10.792, de 1º-12-2003.)

§ 2º Idêntico procedimento será adotadona concessão de livramento condicional, in-dulto e comutação de penas, respeitados osprazos previstos nas normas vigentes. (In-cluído pela Lei n. 10.792, de 1º-12-2003.)

É, pois, decorrência do sistema progressivo deexecução da pena a mudança de regime, a que se dáo nome de progressão.

Progressão, portanto, é a mudança de um regimemais rigoroso para outro menos rigoroso, cumpridosque sejam pelo condenado os requisitos objetivos esubjetivos estabelecidos em lei.

Ressalte-se, mais uma vez, que, de acordo como disposto na Súmula 491 do Superior Tribunal deJustiça, é inadmissível a progressão por salto.

Mas é possível também que, em dadas circuns-tâncias, o condenado seja transferido do regime me-nos rigoroso para outro mais rigoroso, a que se dá onome de regressão.

Regressão, assim, é a transferência do condena-do de um regime mais rigoroso para outro menos ri-goroso, quando ocorrente uma das hipóteses do art.118 da LEP.

Somente o juiz da execução autorizará a pro-gressão de regime, em decisão motivada, atendidos:

a) requisito objetivo (temporal): cumprimento,em regra, de no mínimo 1/6 da pena no regime ante-rior;

b) requisito subjetivo (mérito): boa conduta car-cerária, comprovada por atestado firmado pelo dire-tor do estabelecimento.

A Lei n. 10.763, de 12 de novembro de 2003,acrescentou um parágrafo ao art. 33 do Código Pe-nal, com a seguinte redação: “O condenado por cri-me contra a administração pública terá a progressãode regime do cumprimento da pena condicionada àreparação do dano que causou, ou à devolução doproduto do ilícito praticado, com os acréscimos le-gais”.

Portanto, nos crimes contra a administração pú-blica, a progressão de regime prisional não poderáser deferida sem a reparação do dano. Esse requisitovisa resguardar a moralidade da Administração, fa-zendo com que o ímprobo reingresse seu alcance aoscofres públicos.

O requerimento de progressão de regime deveráser formulado perante o Juiz da Execução, instruídocom os documentos comprobatórios dos requisitosexigidos, manifestando-se o Ministério Público obri-gatoriamente antes da decisão motivada.

O pedido de progressão de regime pode deman-dar, portanto, dilação probatória, daí por que o ha-beas corpus não se presta a tal providência, embora

sejam encontradas decisões admitindo o writ comomeio idôneo à busca da progressão.

Nesse sentido, admitindo o habeas corpus:“Habeas corpus. Progressão de regime de cum-

primento de pena. Excepcional cabimento do writ.Requisitos objetivos e subjetivos já satisfeitos.Constrangimento ilegal configurado, de plano. (...)Configura-se constrangimento ilegal, sanável pormeio de habeas corpus, o indeferimento de pedidode progressão de regime, quando, pela análise dosautos, verifica-se, de plano, que o apenado já satisfazos requisitos de ordem objetiva e subjetiva, não ha-vendo que se falar em exame aprofundado de pro-vas. (...). Ordem de habeas corpus parcialmente co-nhecida e nessa parte concedida, para deferir-se aopaciente o regime semiaberto” (STJ – HC 8.360/TJSP (1998/0098199-3) – Rel. Min. José Arnaldo daFonseca – publicado em 21-6-1999).

“Penal. Habeas corpus. Livramento condicio-nal. Writ não conhecido. Supressão de instância.Existência de recurso próprio (LEP, art. 197). Possi-bilidade de utilização de habeas corpus. Não tendosido a matéria objeto da presente impetração enfren-

tada pelo e. Tribunal a quo, fica esta Corte impedi-da de analisá-la, sob pena de supressão de instância(Precedentes). II – Apesar da previsão de recurso es-pecífico para o caso em tela, qual seja, o agravo emexecução (Lei de Execuções Penais, art. 197), é ad-missível a utilização do mandamus na espécie, dadaa possibilidade de lesão ao direito de locomoção dopaciente (Precedentes). Writ não conhecido. Ordemconcedida de ofício, determinando a remessa dos au-tos ao E. Tribunal a quo, para que este examine seumérito como entender de direito” (STJ – HC 23.984/TJMS (2002/0101511-6) – Rel. Min. Felix Fischer– j. 10-2-2004. No mesmo sentido: HC 8.756/TJMS(1999/0019203-6) – Rel. Min. Fernando Gonçalves– publicado em 14-6-1999).

Em sentido contrário:“Criminal. HC. Progressão de regime. Compe-

tência do juízo de execuções. Impropriedade do writ.Excesso de prazo. Custódia decorrente de outra açãopenal. Demora atribuível à defesa. Ordem conhecidaem parte e denegada. I. Não se conhece de argu-mento relativo à progressão de regime prisional se,inobstante não ter sido ventilado em 2º grau, compe-te ao Juízo de Execuções o exame dos requisitos pa-

ra a progressão de regime e consequente transferên-cia do preso para adequada unidade de cumprimentode pena, se for o caso, não sendo o writ o meio idô-neo para a discussão. (...). IV. Ordem conhecida emparte e denegada” (STJ – HC 13.362/TJAM (2000/0050751-2) – j. 22-8-2000 – p. 155 – Rel. Min. Gil-son Dipp – publicado em 23-10-2000. No mesmosentido: HC 11.313/TJSP (1999/0106307-80) – Rel.Min. Gilson Dipp – j. 23-5-2000).

“Penal e processual penal. Progressão de regi-me. Habeas corpus. Via inadequada. 1. O habeascorpus é a via adequada para se saber do direito àprogressão de regime prisional que depende da aná-lise de requisitos objetivos e subjetivos da vida car-cerária do apenado, não condizentes com a via an-gusta escolhida que, como é cediço, não comportadilação probatória, indispensável nesse caso. 2. Or-dem denegada com recomendação de maior celeri-dade na análise de agravo em execução porventuraexistente (STJ – HC 8.935/TJSP (1999/0027493-8)– Rel. Min. Fernando Gonçalves – publicado em21-6-1999).

“Habeas corpus. Progressão de regime prisio-nal. Inviabilidade. Não há que se falar em progressão

de regime aberto, sem que o paciente tenha ao me-nos iniciado o cumprimento de sua pena no regimesemiaberto. (...) Ordem indeferida” (STJ – HC 8479/TJSP (1999/0004017-1) – publicado em 3-5-1999– Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. No mesmosentido: Rec. Ord. em HC 8.238/TJGO (1998/0099214-6) – Rel. Min. Edson Vidigal – publicadoem 22-3-1999).

“Processo penal. Habeas corpus. Competência.1. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça pro-cessar e julgar habeas corpus impetrado contra deci-são monocrática de Juízo de Execução Criminal queindefere pedido de progressão de regime (CF, art.105, inc. I, c), máxime quando encontra a causa noTribunal de Justiça, em sede de agravo. (...) Remessaao TJSP” (STJ – HC 8.112/TJSP (1998/0081804-9)– Rel. Min. Fernando Gonçalves – publicado em12-4-1999).

“Habeas corpus. Preso provisório. Progressãode regime. Juízo da condenação. 1. O entendimentopretoriano firmou-se no sentido de que a competên-cia para decidir sobre progressão de regime de cum-primento de pena em relação aos presos provisóri-os, ou seja, no período que medeia entre a publica-

ção da sentença condenatória e o seu trânsito em jul-gado é do Juiz da condenação. 2. Reconhecida a in-competência ao TJMT, dado que a sentença conde-natória foi proferida por Juiz de Direito no exercí-cio de competência federal com remessa dos autosao TRF – 1ª Região” (STJ – HC 7.955/TJMT (1998/0068121-30) – Rel. Des. Fernando Gonçalves – pu-blicado em 17-2-1999).

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.RÉU CONDENADO AO CUMPRIMENTO DAPENA NO REGIME INICIALMENTE FECHADO.PROGRESSÃO DE REGIME. ALEGAÇÃO DEPREENCHIMENTO DOS REQUISITOSSUBJETIVOS E OBJETIVOS. IMPROPRIEDADEDA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. Para aconcessão da progressão de regime é preciso, alémdo cumprimento de pelo menos 1/6 da reprimenda(requisito objetivo) que o réu ostente bom comporta-mento carcerário, comprovado pelo diretor do esta-belecimento prisional (requisito subjetivo), ex vi art.112 da LEP. 2. O Habeas Corpus não se revela a viaprópria para o exame do preenchimento dos requisi-tos para a concessão de progressão prisional, dian-te da necessidade de dilação probatória. Precedentes.

3. Parecer do MPF pelo não conhecimento do writ e,caso conhecido, pela concessão da ordem. 4. Ordemdenegada” (STJ – HC 77.276/MG – Rel. Min. Napo-leão Nunes Maia Filho – 5ª T. – DJU, 6-8-2007, p.585).

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITOSSUBJETIVOS. ANÁLISE VEDADA NA VIAELEITA. REQUISITOS OBJETIVOS.NECESSIDADE DO CUMPRIMENTO DE UMSEXTO DA PENA NO REGIME ANTERIOR.PRECEDENTES. 1. O art. 112 da Lei de ExecuçãoPenal, com sua nova redação, dada pela Lei n.10.792/03, dispõe ser necessário, para a concessãoda progressão de regime, o preenchimento cumula-tivo dos requisitos objetivo – tiver cumprido ao me-nos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior – esubjetivo – ostentar bom comportamento carcerário,comprovado pelo diretor do estabelecimento. 2. Im-possível a concessão de progressão de regime na viado habeas corpus, pois essa não se sujeita somen-te a requisitos objetivos, mas também ao preenchi-mento dos pressupostos subjetivos, que demandamanálise fática-probatória. 3. O Paciente não cumpriu

o mínimo de um sexto (1/6) da pena no atual regi-me, faltando-lhe esse requisito objetivo para a pro-gressão. 4. Ordem denegada” (STJ – HC 78.122/SP– Rel. Min. Laurita Vaz – 5ª T. – DJU, 25-6-2007, p.277).

7.1.6.1.1. Requisito objetivo (temporal)

Em regra, para a obtenção da progressão, deveo condenado cumprir, no mínimo, um sexto da penano regime anterior.

Não obstante haja posições em sentido contrá-rio, é majoritário o entendimento de que, para a se-gunda progressão, a fração de um sexto deve ser cal-culada sobre o restante da pena.

Isso porque a pena já cumprida é consideradapena extinta.

Se o condenado tiver cumprido um sexto de suapena no regime anterior e obtido a progressão de re-gime, para a nova progressão deverá cumprir apenasum sexto da pena restante, e não da pena total apli-cada.

O tempo remido é computado no prazo mínimonecessário para o cumprimento do requisito tempo-

ral. Entretanto, uma vez obtida a progressão, os diasremidos já utilizados não podem mais ser desconta-dos do restante da pena, para fins de obtenção de no-va progressão.

Nesse sentido já decidiu o STJ:“CRIMINAL. HC. LATROCÍNIO.

EXECUÇÃO. PROGRESSÃO AO REGIMESEMIABERTO. NOVO PEDIDO DETRANSFERÊNCIA PARA O REGIME ABERTO.REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO.PARTE DOS DIAS REMIDOS UTILIZADOSANTERIORMENTE. CONSTRANGIMENTOILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEMDENEGADA.

Hipótese em que se requer o reconhecimento dodireito de fazer uso integral dos dias remidos homo-logada pelo Juízo competente, com o intuito de verpreenchido requisito objetivo indispensável à con-cessão da progressão para o regime aberto.

A integralidade dos dias remidos pelo pacientenão foram considerados para efeito de configuraçãodo requisito objetivo indispensável à concessão daprogressão para o regime prisional, porque parte do

período já havia sido considerado quando do deferi-mento do primeiro pedido de progressão do regimefechado ao semiaberto.

A partir da data da transferência do paciente pa-ra o regime intermediário e considerando os diasposteriormente remidos e o tempo de pena cumpri-da, não se vislumbra o implemento do desconto de1/6 da reprimenda restante para a concessão de novobenefício. Ordem denegada” (STJ – HC 67.271/DF– Rel. Min. Gilson Dipp – 5ª T. – DJU, 5-2-2007, p.312).

7.1.6.1.2. Requisito subjetivo (mérito)

O requisito subjetivo é comprovado por atestadode conduta carcerária, que será firmado pelo diretordo estabelecimento em que o condenado se encon-trar.

O atestado é uma forma de comprovar a boaconduta do condenado. Caso ele se comporte de ma-neira adequada, terá mérito e estará subjetivamentepronto para receber eventual benefício.

Jurisprudência:

“Processual penal. Habeas corpus. Progressão de regi-me e livramento condicional. Para o reconhecimento do direitoa progressão de regime ou livramento condicional não bastao cumprimento do requisito temporal, sendo necessário, tam-bém, o preenchimento dos requisitos subjetivos. Recurso dehabeas corpus conhecido em parte, mas improvido” (STJ –Rec. Ord. em HC 2.557/TJSP (1993/0003666-1) – Rel. Min.Assis Toledo – publicado em 5-4-1993. No mesmo sentido:Rec. Ord. em HC 2.050/TJGO (1992/0015220-1) – Rel. Min.Luiz Vicente Cernicchiaro – publicado em 3-8-1992).

Entretanto, para que efetivamente se verifique o méritodo condenado, é preciso conhecer sua capacidade provávelde adaptação ao regime menos rigoroso.

E, para tanto, não há mais a exigência de exame crimi-nológico e de parecer da Comissão Técnica de Classificaçãopara a progressão de regime, como ocorria antes da Lei n.10.792/2003, que deu nova redação ao art. 112 da LEP.

Nada impede, entretanto, que o juiz da execução, se jul-gar necessário, determine a submissão do condenado a exa-me criminológico, como forma de aferir se ele reúne condiçõesde ingressar em regime mais brando. Referido exame é facul-tativo, conforme dispõe a Súmula n. 439 do Superior Tribunalde Justiça: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiari-dades do caso, desde que em decisão motivada”.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ROUBO EHOMICÍDIO. PROGRESSÃO DE REGIME. PEDIDODEFERIDO PELO JUIZ DA VEC. PREENCHIMENTO DOSREQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. EXIGÊNCIA DEEXAME CRIMINOLÓGICO PELO TRIBUNAL A QUO.AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE.CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.PRECEDENTES DO STJ. ORDEM CONCEDIDA.

1. Este Superior Tribunal de Justiça, quanto à necessida-de de realização de exame criminológico para o fim de con-cessão de progressão de regime prisional, pacificou o enten-dimento de que, apesar de ter sido retirada do texto legal aexigência expressa de realização do referido exame, a legis-lação de regência igualmente não impede que, diante do casoconcreto, o Juiz possa se valer desse instrumento para formara sua convicção, de maneira a justificar a sua decisão.

2. A exigência do exame criminológico, todavia, deve es-tar pautada em circunstâncias peculiares do caso concreto,quando imprescindível para formar o convencimento do Ma-gistrado sobre a conveniência da concessão do benefício,sendo inadmissível sua determinação apenas em função do ti-po penal que ensejou a condenação. Precedentes do STJ.

3. Parecer do MPF pela concessão da ordem.4. Ordem concedida, para restabelecer a decisão do Juiz

da VEC que concedeu o benefício da progressão de regime

ao paciente” (STJ – HC 84.492/SP – Rel. Min. Napoleão Nu-nes Maia Filho – 5ª T. – DJU, 24-9-2007, p. 349).

7.1.6.1.3. Exame criminológico

Dispõe o art. 8º da LEP:

Art. 8º O condenado ao cumprimento depena privativa de liberdade, em regime fe-chado, será submetido a exame criminoló-gico para a obtenção dos elementos neces-sários a uma adequada classificação e comvistas à individualização da execução.

Parágrafo único. Ao exame de que trataeste artigo poderá ser submetido o condena-do ao cumprimento da pena privativa de li-berdade em regime semiaberto.

Ao ingressar o condenado no estabelecimentoprisional, para iniciar o cumprimento da pena priva-tiva de liberdade em regime fechado, é necessárioque se submeta a exame criminológico, para suaadequada classificação, possibilitando a correta indi-vidualização da execução.

Já para o condenado em regime semiaberto queinicie o cumprimento da pena privativa de liberdade,o exame criminológico é facultativo, uma vez ausen-tes os rigores da execução em regime fechado.

Exame criminológico obrigatório era tambémdenominado o exame que se fazia quando da pro-gressão de regime, e também para a concessão de li-vramento condicional, indulto ou comutação de pe-nas, conforme redação anterior do art. 112 da LEP,alterada pela Lei n. 10.792/2003, que aboliu essaexigência. Conforme ressaltado no item anterior, na-da impede que o juiz da execução condicione a con-cessão de tais benefícios ao prévio exame crimino-lógico, quando julgar necessário, tornando-se facul-tativa, portanto, a sua realização. Referido exame,como dito, é facultativo, conforme dispõe a Súmu-la 439 do Superior Tribunal de Justiça: “Admite-seo exame criminológico pelas peculiaridades do caso,desde que em decisão motivada”.

Nesse sentido, precedente do Supremo TribunalFederal:

“PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEASCORPUS. ART. 112 DA LEI N. 7.210/84, COM

A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.792/03.PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITOS.EXAME CRIMINOLÓGICO. ARTIGO 33, § 2º,DO CP. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. I – Aobrigatoriedade do exame criminológico e do pare-cer multidisciplinar da Comissão Técnica de Classi-ficação, para fins de progressão de regime de cum-primento de pena, foi abolido pela Lei 10.972/03. II– Nada impede, no entanto, que, facultativamente,seja requisitado o exame pelo Juízo das Execuções,de modo fundamentado, dadas as características decada caso concreto. III – Ordem denegada” (STF –HC 86.631/PR – Rel. Min. Ricardo Lewandowski –1ª T. – j. 5-9-2006).

O juízo da execução, entretanto, não está vincu-lado às conclusões apontadas no exame criminológi-co, quando o determina, no curso da execução, paraadequada análise dos requisitos subjetivos de deter-minado benefício pleiteado pelo condenado.

No entanto para decidir contrariamente ao pare-cer criminológico, o juiz deverá fundamentar a suadecisão, principalmente no que diz respeito ao nãoacolhimento das conclusões técnicas.

7.1.6.1.4. Progressão por salto

Denomina-se progressão por salto (per saltum) apassagem do condenado do regime mas rigoroso pa-ra o menos rigoroso, sem passagem pelo regime in-termediário, ou, ainda, a passagem do regime inter-mediário para a completa liberdade.

Não pode, portanto, o condenado que cumprepena em regime fechado, progredir diretamente parao regime aberto, e nem tampouco pode o condenadoque cumpre pena em regime semiaberto passar dire-tamente à completa liberdade.

Nesse sentido, dispõe a Súmula 491 do SuperiorTribunal de Justiça: “É inadmissível a chamada pro-gressão per saltum de regime prisional”.

7.1.6.1.5. Competência para decidir so-bre a progressão

O juízo das execuções criminais é competentepara decidir sobre a progressão de regime, conformeo disposto no art. 66, II, b, da LEP.

A análise, portanto, o cumprimento pelo conde-nado dos requisitos objetivo e subjetivo da progres-

são é de competência originária do juízo da execu-ção, com eventual recurso para a superior instância.

Caso o Tribunal ad quem aprecie a matéria dire-tamente, estará suprimida uma instância.

Determina o art. 112, § 1º, da LEP que a decisãosobre a progressão deverá ser sempre motivada eprecedida de manifestação do Ministério Público eda defesa.

7.1.6.1.6. Falta grave e progressão de re-gime

O cometimento da falta grave anula o mérito docondenado e impede a progressão de regime prisio-nal.

Quando cometida falta grave pelo condenado nocurso do cumprimento da pena privativa de liberda-de, será iniciada a partir dessa data a nova contagemda fração de um sexto da pena.

No Superior Tribunal de Justiça:“RECURSO EM HABEAS CORPUS – ROUBO

– PROGRESSÃO PARA O REGIME ABERTO –FALTA GRAVE – NECESSIDADE DE EXAMEPELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – DUPLA

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – EVASÃOOCORRIDA APÓS O CUMPRIMENTO DE UMSEXTO DA PENA – DIREITO ADQUIRIDO ÀPROGRESSÃO – INEXISTÊNCIA – BENEFÍCIOQUE TAMBÉM PRESSUPÕE OPREENCHIMENTO DOS REQUISITOSSUBJETIVOS PREVISTOS EM LEI –NECESSIDADE DE EXAME PELOMAGISTRADO – NEGADO PROVIMENTO AORECURSO.

I – Um dos efeitos da prática de falta grave peloapenado é a regressão para regime mais gravoso, oque obsta a concessão da almejada progressão.

II – A estreita via do habeas corpus, por ser des-provida de dilação probatória, não comporta o pro-fundo revolvimento do conteúdo fático-probatóriocolhido no processo de execução penal do recorren-te.

III – Por essa razão, inviável o reconhecimentode que sua fuga teria sido motivada em ameaças so-fridas e, portanto, incapaz de constituir falta grave,situação que ainda configuraria dupla supressão deinstância.

IV – O cumprimento de um sexto da pena pelocondenado não lhe gera direito adquirido à progres-são, que também depende do exame, pelo Juiz, documprimento dos requisitos subjetivos previstos naLei de Execução Penal.

V – Negado provimento ao recurso” (STJ – HC20.851/SP – Rel. Min. Jane Silva – 5ª T. – DJU,15-10-2007, p. 297).

“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.ROUBO E HOMICÍDIO. PROGRESSÃO DEREGIME. PEDIDO DEFERIDO PELO JUIZ DAVEC. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOSOBJETIVOS E SUBJETIVOS. EXIGÊNCIA DEEXAME CRIMINOLÓGICO PELO TRIBUNAL AQUO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA.IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTOILEGAL CONFIGURADO. PRECEDENTES DOSTJ. ORDEM CONCEDIDA.

1 – Este Superior Tribunal de Justiça, quanto ànecessidade de realização de exame criminológicopara o fim de concessão de progressão de regime pri-sional, pacificou o entendimento de que, apesar deter sido retirada do texto legal a exigência expressa

de realização do referido exame, a legislação de re-gência igualmente não impede que, diante do casoconcreto, o Juiz possa se valer desse instrumento pa-ra formar a sua convicção, de maneira a justificar asua decisão.

2 – A exigência do exame criminológico, toda-via, deve estar pautada em circunstâncias peculiaresdo caso concreto, quando imprescindível para for-mar o convencimento do Magistrado sobre a conve-niência da concessão do benefício, sendo inadmissí-vel sua determinação apenas em função do tipo pe-nal que ensejou a condenação. Precedentes do STJ.

3 – Parecer do MPF pela concessão da ordem.4 – Ordem concedida, para restabelecer a de-

cisão do Juiz da VEC que concedeu o benefícioda progressão de regime ao paciente” (STJ – HC84.492/SP – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho– 5ª T. – DJU, 24-9-2007, p. 349).

7.1.6.1.7. Tempo máximo de cumprimen-to de pena privativa de liberdade eprogressão de regime

Acerca do tempo máximo de cumprimento dapena privativa de liberdade, dispõe o art. 75 do Có-digo Penal:

Art. 75. O tempo de cumprimento das pe-nas privativas de liberdade não pode ser su-perior a 30 (trinta) anos.

§ 1º Quando o agente for condenado apenas privativas de liberdade cuja soma sejasuperior a 30 (trinta) anos, devem elas serunificadas para atender ao limite máximodeste artigo.

§ 2º Sobrevindo condenação por fatoposterior ao início do cumprimento da pena,far-se-á nova unificação, desprezando-se,para esse fim, o período de pena já cumpri-do.

Esse limite de tempo para o cumprimento de pe-na tem gerado debates em alguns segmentos da so-ciedade e também no universo jurídico. Para alguns,o limite é baixo em razão da gravidade de algunsdelitos praticados, sustentando-se a adoção, no Bra-sil, de limites maiores ou de prisão perpétua. Para

outros, trata-se de limite adequado, não somente emvista de garantia constitucional da inadmissibilida-de de penas de caráter perpétuo no Brasil (art. 5º,XLVII, b, da CF), como também em vista do tempomais que suficiente para o Estado promover a recu-peração e a ressocialização do condenado.

De qualquer forma, no Brasil, em virtude de dis-posição legal, o tempo de cumprimento das penasprivativas de liberdade não pode exceder a 30 anos.

Certamente que a pena aplicada ao criminosopode extrapolar o limite de 30 anos. O cumprimentodela é que deve guardar o limite máximo fixado.

Inclusive, os §§ 1º e 2º do art. 75 do Código Pe-nal estabelecem que, se o agente for condenado a pe-nas privativas de liberdade, cuja soma seja superiora 30 anos, devem elas ser unificadas para atender aolimite máximo mencionado.

Sobrevindo condenação por fato posterior aoinício do cumprimento da pena, far-se-á nova unifi-cação, desprezando-se, para esse fim, o período depena já cumprido. Nesse caso, o montante obtidoservirá como baliza para a determinação do regime

de cumprimento de pena (art. 111, parágrafo único,da Lei de Execução Penal).

O limite de 30 anos não pode ser consideradopara a concessão de quaisquer dos benefícios previs-tos na LEP. Os benefícios são regulados pelo total dapena imposta antes da unificação.

Nesse sentido, inclusive, a Súmula 715 do STF:

Súmula 715. A pena unificada para aten-der ao limite de trinta anos de cumprimento,determinado pelo art. 75 do Código Penal,não é considerada para a concessão de ou-tros benefícios, como o livramento condicio-nal ou regime mais favorável de execução.

7.1.6.1.8. Falta de vagas e progressão deregime

É de conhecimento geral que o sistema prisionalenfrenta acentuada carência de vagas, impossibili-tando o efetivo atingimento dos fins da execução pe-nal.

Diariamente os operadores do direito penal sedeparam com inúmeros obstáculos na execução daspenas privativas de liberdade, o que tem gerado, naomissão do Estado, a resolução do problema atravésde alternativas que nem sempre colaboram com asrazões que ensejaram a adoção do sistema progressi-vo de execução da pena.

Isso faz com que muitos sentenciados, não obs-tante obtida a progressão de regime, tenham queaguardar vaga em regime diverso, gerando intensaceleuma na doutrina e na jurisprudência.

Obtida a progressão do regime fechado para osemiaberto e não havendo vaga neste último, deve ocondenado aguardar no regime mais rigoroso ou po-deria passar imediatamente ao regime mais brando,aberto? Ou obtida a progressão do regime semiaber-to para o aberto, inexistindo na comarca Casa do Al-bergado, poderia o sentenciado cumprir o restante dapena em prisão albergue domiciliar?

O Superior Tribunal de Justiça tem entendidoque constitui constrangimento ilegal a permanênciado condenado em regime mais severo, quando já de-ferida a progressão para regime mais brando.

Nesse sentido:“HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO

PROVISÓRIA. ROUBO. REGIMESEMIABERTO. INEXISTÊNCIA DE VAGA.CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME MAISGRAVOSO DO QUE O ESTABELECIDO NODECRETO CONDENATÓRIO.CONSTRANGIMENTO ILEGALCARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA.

1 – A submissão do paciente a regime mais gra-ve de restrição de liberdade do que o previsto no ca-so de condenação definitiva caracteriza constrangi-mento ilegal.

2 – Na hipótese em exame, o paciente foi conde-nado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regi-me inicial semiaberto, pela prática do delito previstono art. 157, caput, do Código Penal.

3 – Na falta de vaga para o cumprimento no re-gime estipulado na sentença condenatória, mostra-sejuridicamente plausível a concessão de prisão domi-ciliar.

4 – Ordem concedida para que o paciente possa,desde o início, cumprir a pena no regime que lhe

foi imposto na sentença condenatória, ou, não sendopossível, que o aguardo da vaga se dê em casa dealbergado ou prisão domiciliar” (STJ – HC 88.978/PR – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – 5ª T. – DJU,22-10-2007, p. 342).

“RECEPTAÇÃO QUALIFICADA – REGIMESEMIABERTO – FUNDAMENTAÇÃONECESSÁRIA. AUSÊNCIA DE COAÇÃO.PERMANÊNCIA EM REGIME FECHADOENQUANTO SE AGUARDA VAGA EMESTABELECIMENTO ADEQUADO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEMCONHECIDA PARCIALMENTE E DENEGADA.CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO COMRECOMENDAÇÃO.

1 – O pedido deve ser conhecido tão só na parteem que foi examinada pelo Tribunal apontado comocoator.

2 – A imposição de regime mais grave que a re-comendada para a quantidade da pena imposta é per-mitida, desde que haja fundamentação que a legiti-me.

3 – Incumbe ao Estado providenciar vaga em re-gime adequado ao que foi imposto ao paciente, nãose lhe podendo determinar que a aguarde em regimemais gravoso ao fundamento de que se está agindoem favor da sociedade.

4 – Aguardar o apenado a vaga adequada parao regime que lhe foi imposto em estabelecimentoindicado para regime mais severo que aquele peloqual ele foi condenado é indiscutível constrangimen-to ilegal.

5 – Ordem parcialmente conhecida e denegadana parte que dela se conheceu, porém concedida deofício para que o réu aguarde no regime aberto a va-ga para o regime semiaberto ou, na falta de vaga emcasa de albergado, que o faça em prisão domiciliar.Feita recomendação” (STJ – HC 73.823/SP – Rel.Min. Jane Silva – 5ª T. – DJU, 17-9-2007, p. 317).

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS.REGIME ABERTO. RÉU MANTIDO EMSITUAÇÃO MAIS GRAVOSA. HABEASCORPUS. PRISÃO ALBERGUE DOMICILIAR.Constitui constrangimento ilegal submeter o paci-ente a regime mais rigoroso do que o estabelecido

na condenação. Vale dizer, é inquestionável o cons-trangimento ilegal se o condenado cumpre pena emcondições mais rigorosas que aquelas estabelecidasna sentença. Se o caótico sistema prisional estatalnão possui meios para manter o detento em estabe-lecimento apropriado, é de se autorizar, excepcional-mente, que a pena seja cumprida em regime mais be-néfico, in casu, o domiciliar. O que é inadmissível, éimpor ao paciente o cumprimento da pena em localreservado aos presos provisórios, como se estivesseem regime fechado, por falta de vagas na Casa deAlbergados (Precedentes). Habeas corpus concedi-do” (STJ – HC 84.070/MG – Rel. Min. Felix Fischer– 5ª T. – DJU, 1º-10-2007, p. 347).

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEASCORPUS. PROCESSUAL PENAL. REGIMESEMIABERTO. INEXISTÊNCIA DE VAGA.COLOCAÇÃO EM REGIME MAIS GRAVOSO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INÍCIO DOCUMPRIMENTO DE PENA NO REGIMEADEQUADO. NA AUSÊNCIA DE VAGAS, EMREGIME ABERTO OU AINDA EM PRISÃODOMICILIAR. PRECEDENTES DO STJ.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Na falta de vagas em estabelecimento ade-quado para o cumprimento da pena imposta em regi-me semiaberto, não justifica a colocação do conde-nado em condições prisionais mais severas.

2 – O paciente deve iniciar o cumprimento depena no regime semiaberto; inexistindo vaga, que aexecução se inicie em regime aberto; caso tambémnão haja vaga, deve ser deferido o cumprimento depena em regime domiciliar, enquanto não surja vagaem estabelecimento adequado.

3 – Recurso parcialmente provido” (STJ – RHC17.190/MG – Rel. Min. Quaglia Barbosa – 6ª T. –DJU, 5-11-2007, p. 372).

No Supremo Tribunal Federal também já se de-cidiu no mesmo sentido:

“HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL.AUSÊNCIA DE VAGA PARA O CUMPRIMENTODA PENA NO REGIME ADEQUADO.PERMANÊNCIA DO SENTENCIADO NOREGIME FECHADO APÓS A PROGRESSÃOPARA O REGIME SEMIABERTO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃODE PRISÃO ALBERGUE, EM CARÁTER

EXCEPCIONAL, ATÉ A OCORRÊNCIA DEVAGA NO REGIME SEMIABERTO. 1. A partir dotrânsito em julgado da sentença condenatória o sen-tenciado adquire o direito subjetivo de cumprir a pe-na nos exatos termos da condenação. 2. Se o regimeobtido em progressão foi o semiaberto, a mudançapara o mais rigoroso só é admissível nas hipótesesprevistas no artigo 118, incisos I e II, da Lei n. 7.210/84. 3. As peculiaridades que se apresentam em ca-da situação podem justificar a permanência do sen-tenciado provisoriamente no regime aberto, na mo-dalidade de prisão albergue, até que se dê vaga emestabelecimento adequado ao cumprimento da penano regime semiaberto. 4. Habeas corpus deferido”(STF – HC 77.399/SP – Rel. Min. Maurício Corrêa– 2ª T. – j. 24-11-1998).

Em sentido contrário, entretanto:“HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE

ESTABELECIMENTO ADEQUADO AOCUMPRIMENTO DA PENA EM REGIMEABERTO. IMPOSSIBILIDADE DOCUMPRIMENTO EM REGIME DOMICILIAR.ART. 117, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS.PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA” (STF –

HC 75.299/SP – Rel. Min. Nelson Jobim – 2ª T. –publicado em 18-8-1997).

“Habeas Corpus. 1. Condenação por homicídiosimples a seis anos de reclusão, devendo ser se-miaberto o regime inicial de cumprimento da pena.2. Não cabe, desde logo, na execução da pena, apóso trânsito em julgado da decisão, conceder ao réu re-gime aberto, sem o atendimento a requisitos objetivoe subjetivo, com a mera afirmação de que não existi-ria vaga em estabelecimento adequado para o regimesemiaberto. 3. Recurso do Ministério Público provi-do, determinando-se providências para remoção dosentenciado ao regime imposto na sentença, deven-do, entretanto, aguardar a remoção em regime fecha-do. 4. Não caberá, entretanto, nas circunstâncias in-dicadas, ser o réu mantido em regime fechado, maisgravoso que o resultante da decisão condenatória. 5.Habeas Corpus deferido, em parte, para que não seexecute o mandado de prisão expedido contra o paci-ente, antes de assentadas providências a fim de ocor-rer seu recolhimento a penitenciária agrícola, no re-gime inicial de cumprimento da pena semiaberto, talcomo estabelecido na sentença condenatória” (STF

– HC 74.732/SP– Rel. Min. Neri da Silveira – 2ª T.– j. 11-3-1997).

“PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICADE CRIME DE ESTELIONATO. PENA-BASEFIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.CUMPRIMENTO DO REGIME SEMIABERTO.Incensurável a dosimetria da pena, tendo em vistatratar-se de paciente com antecedentes desabonado-res, consistentes em indiciamento em outro inquéritopolicial instaurado para apuração de crime da mes-ma natureza (contra o patrimônio). Assentada, noSupremo Tribunal Federal, orientação segundo aqual a inexistência de estabelecimento adequado,por não configurar nenhuma das hipóteses taxativa-mente previstas no art. 117 da LEP, não justifica aconcessão de prisão-albergue domiciliar (RTJ 142/164 – Rel. Min. Celso de Mello). Habeas corpus in-deferido” (STF – HC 72.643/SP – Rel. Min. Celsode Mello – 1ª T. – j. 6-2-1996).

7.1.6.2. Progressão para o regime aberto

Regime aberto ou de albergue é considerado aexecução da pena em Casa do Albergado ou estabe-lecimento adequado.

A Casa do Albergado deve ser um local semas características de cárcere, próprio para o cumpri-mento de penas em regime fechado ou semiaberto.

O prédio deverá situar-se em centro urbano, se-parado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos contra a fuga.

Por imposição da LEP, em cada região deveráhaver, pelo menos, uma Casa de Albergado. Essadisposição, entretanto, não vem sendo cumprida pe-lo Estado, conforme já comentado em item anterior,quando da análise dos estabelecimentos prisionais(vide item 6.4).

Cumpridos os requisitos objetivo e subjetivo, eobtida a progressão do regime semiaberto para oaberto, o ingresso do condenado neste último supõea aceitação de seu programa e das condições impos-tas pelo Juiz.

Segundo dispõe o art. 114 da LEP, somente po-derá ingressar no regime aberto o condenado que:

a) estiver trabalhando ou comprovar a possibili-dade de fazê-lo imediatamente;

b) apresentar, pelos seus antecedentes ou peloresultado dos exames a que foi submetido, fundadosindícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina esenso de responsabilidade, ao novo regime.

Essas condições são legais, obrigatórias.Além disso, poderá o juiz da execução fixar ou-

tras condições especiais para a concessão do regimeaberto, que são:

a) permanecer no local que for designado, du-rante o repouso e nos dias de folga;

b) sair para o trabalho e retornar, nos horários fi-xados;

c) não se ausentar da cidade onde reside, sem au-torização judicial;

d) comparecer a Juízo, para informar e justificaras suas atividades, quando for determinado.

Essas condições são judiciais, facultativas.Portanto, para ingressar no regime aberto não é

suficiente o cumprimento de um sexto da pena no re-gime anterior e o atestado de boa conduta carceráriafirmado pelo diretor do estabelecimento, sendo mis-

ter o cumprimento dos requisitos acima estabeleci-dos.

O juiz poderá modificar as condições estabele-cidas ao regime aberto de ofício, a requerimento doMinistério Público, da autoridade administrativa oudo condenado, de acordo com o disposto no art. 116da LEP.

7.1.6.2.1. Prisão albergue domiciliar

A prisão albergue domiciliar – PAD – é uma mo-dalidade de prisão aberta ou, conforme disposto naLEP, é um regime aberto em residência particular(art. 117 da LEP).

O regime aberto não admite, em regra, a execu-ção da pena em residência particular. A pena em re-gime aberto deverá ser cumprida em Casa do Alber-gado ou estabelecimento adequado.

No regime aberto, como já mencionado em itensanteriores, impera a ausência de estabelecimentosadequados, o que tem ensejado, por vezes, a conces-são de prisão albergue domiciliar mesmo fora das hi-póteses previstas no art. 117 da LEP, que são:

a) condenado maior de 70 (setenta) anos;

b) condenado acometido de doença grave;c) condenada com filho menor ou deficiente fí-

sico ou mental;d) condenada gestante.Em princípio, o rol do art. 117 é taxativo, não

comportando qualquer ampliação.Há, entretanto, algumas hipóteses excepcionais,

onde se concede a prisão albergue domiciliar foradas hipóteses acima elencadas, como no caso, porexemplo, de graves problemas de saúde do preso,que não puderem ser solucionados pelo sistema pú-blico de saúde. Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL.AUSÊNCIA DE VAGA PARA O CUMPRIMENTODA PENA NO REGIME ADEQUADO.PERMANÊNCIA DO SENTENCIADO NOREGIME FECHADO APÓS A PROGRESSÃOPARA O REGIME SEMIABERTO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃODE PRISÃO ALBERGUE, EM CARÁTEREXCEPCIONAL, ATÉ A OCORRÊNCIA DEVAGA NO REGIME SEMIABERTO. 1. A partir dotrânsito em julgado da sentença condenatória o sen-

tenciado adquire o direito subjetivo de cumprir a pe-na nos exatos termos da condenação. 2. Se o regimeobtido em progressão foi o semiaberto, a mudançapara o mais rigoroso só é admissível nas hipótesesprevistas no art. 118, incs. I e II, da Lei 7.210/84. 3.As peculiaridades que se apresentam em cada situa-ção podem justificar a permanência do sentenciadoprovisoriamente no regime aberto, na modalidade deprisão albergue, até que se dê vaga em estabeleci-mento adequado ao cumprimento da pena no regimesemiaberto. 4. Habeas corpus deferido” (STJ – HC77.399/TJSP – Rel. Min. Maurício Corrêa – publi-cado em 19-2-1999. No mesmo sentido: HC 68.121/TJSP – Rel. Min. Aldir Passarinho – publicado em14-12-1990).

7.1.7. Regressão de regime

7.1.7.1. Introdução

Como mencionado em linhas anteriores, o méri-to do condenado é o fator determinante da progres-são de regime de cumprimento da pena, que deve vir,sempre, aliado ao elemento temporal.

Obtida a progressão e verificando-se que o méri-to do condenado não mais corresponde ao que serianecessário para o prosseguimento da execução nonovo regime alcançado, poderá o condenado regre-dir de regime, passando aos regimes mais severos.

A regressão representa o retorno do condenadoao regime mais severo, observados a ampla defesae o contraditório. No caso, ao regime semiaberto, seo condenado estava no aberto, ou ao fechado, se, naocasião, se encontrava no regime intermediário ousemiaberto.

É admitida a regressão por salto (per saltum),pois a lei fala em “transferência para qualquer dosregimes mais rigorosos”, indicando que o condenadopode, eventualmente, passar do regime aberto para oregime fechado, sem a passagem pelo regime inter-mediário.

É possível, outrossim, a regressão cautelar, ousustação provisória do regime, que se insere no po-der geral de cautela do juiz da execução, tendo fun-damento na existência dos requisitos fumus boni iu-ris e periculum in mora.

Sobre a regressão cautelar, no Superior Tribunalde Justiça:

“EXECUÇÃO PENAL. RECURSOESPECIAL. FALTA GRAVE. REGRESSÃOCAUTELAR. POSSIBILIDADE. SENTENÇACONDENATÓRIA. DESNECESSIDADE.SEMIABERTO.

I – Verificada a prática de falta grave pelo ape-nado, consistente no cometimento de novo crime do-loso, pode o Juízo da Execução determinar a regres-são cautelar de regime prisional, independentementede já ter sido proferida ou não sentença condenatória(Precedentes).

II – Tratando-se de hipótese em que o apenadose encontrava cumprindo pena no regime aberto,com trabalho regular, e tendo em vista que a faltagrave consistiu na prática de delito de menor poten-cial ofensivo, é razoável a regressão cautelar para oregime semiaberto, sem prejuízo da continuidade doprocedimento. Recurso especial parcialmente provi-do” (STJ – REsp 909331/RS – Rel. Min. Felix Fis-cher – 5ª T. – DJ, 12-11-2007, p. 283).

“RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃOPENAL. FALTA GRAVE. REGRESSÃOCAUTELAR DE REGIME PRISIONAL.INEXIGIBILIDADE DA OITIVA PRÉVIA DOAPENADO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSOPROVIDO.

1 – Esta Corte Superior de Justiça já firmou en-tendimento no sentido de que, cometida falta gravepelo condenado, é perfeitamente cabível a regressãocautelar do regime prisional promovida pelo Juízoda Execução, sem a oitiva prévia do condenado, quesomente é exigida na regressão definitiva. Preceden-tes.

2 – Recurso especial conhecido e provido” (STJ– REsp 832.826/RJ – Rel. Min. Arnaldo Esteves Li-ma – 5ª T. – DJ, 7-5-2007, p. 363).

7.1.7.2. Causas da regressão

As causas da regressão de regime estão elenca-das no art. 118 da LEP, que dispõe:

Art. 118. A execução da pena privativade liberdade ficará sujeita à forma regressi-va, com a transferência para qualquer dosregimes mais rigorosos, quando o condena-do:

I – praticar fato definido como crime do-loso ou falta grave;

II – sofrer condenação, por crime anteri-or, cuja pena, somada ao restante da penaem execução, torne incabível o regime (arti-go 111).

§ 1º O condenado será transferido do re-gime aberto se, além das hipóteses referi-das nos incisos anteriores, frustrar os fins daexecução ou não pagar, podendo, a multacumulativamente imposta.

§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do pa-rágrafo anterior, deverá ser ouvido, previa-mente, o condenado.

7.1.7.2.1. Prática de fato definido comocrime doloso

Basta a prática de fato definido como crime do-loso para que haja a regressão, sendo desnecessáriacondenação ou trânsito em julgado de sentença.

7.1.7.2.2. Prática de falta grave

O art. 50 da LEP elenca as faltas graves.São elas:I – incitar ou participar de movimento para sub-

verter a ordem ou a disciplina;II – fugir;III – possuir, indevidamente, instrumento capaz

de ofender a integridade física de outrem;IV – provocar acidente de trabalho;V – descumprir, no regime aberto, as condições

impostas;VI – inobservar os deveres previstos nos incisos

II e V, do artigo 39, da LEP;VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer

aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permitaa comunicação com outros presos ou com o ambien-te externo.

Acerca da falta grave, no Superior Tribunal deJustiça:

“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO.EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME.FALTA GRAVE. REBELIÃO. DURANTE OCUMPRIMENTO DA PENA EM REGIMESEMIABERTO. REGRESSÃO. ORDEMDENEGADA.

1 – Hipótese em que o impetrante sustenta estarsendo submetido a constrangimento ilegal, pois opleito de progressão de regime por ele formulado te-ria sido indeferido em razão da hediondez da condu-ta por ele praticada, qual seja, homicídio.

2 – A impetração que busca, de fato, ver restabe-lecida a decisão monocrática que havia concedido aprogressão para o regime mais brando, sendo que,posteriormente, o paciente participou de motim, ten-do sido instaurado procedimento disciplinar, o qualconcluiu pelo cometimento de falta grave, implican-do em sua regressão para o regime fechado.

3 – A participação em movimento para subvertera ordem ou a disciplina no estabelecimento prisio-nal, de acordo com o disposto no art. 50, I, da Lei

7.210/84, é considerada falta grave, à luz do dispos-to no inciso I do art. 118 da LEP, o que justifica aregressão de regime prisional.

4 – Não há que ser afastado o óbice à forma pro-gressiva de desconto da pena, uma vez que a manu-tenção da custódia em regime fechado está fundadana prática de falta grave pelo apenado, o que acarre-tou a regressão de regime.

5 – Ordem denegada” (STJ – HC 83.703/SP –Rel. Min. Jane Silva – 5ª T. – DJU, 17-9-2007, p.336).

7.1.7.2.3. Condenação, por crime anteri-or, cuja pena, somada ao restanteda pena em execução, torne inca-bível o regime

A regressão ocorrerá também se o condenadosofrer condenação, por crime anterior, cuja pena,quando somada ao restante da pena em execução,tornar incabível o regime.

O regime de cumprimento de pena somente serádeterminado após a soma das penas. Como já menci-

onado, não predomina o regime isolado de cada umadelas.

Assim, se o condenado sofrer várias condena-ções com a imposição das respectivas penas no regi-me aberto, na fase de execução poderá ser estabele-cido regime mais rigoroso como decorrência do so-matório das penas, observados os parâmetros tempo-rais do art. 33 do Código Penal.

7.1.7.2.4. Frustrar os fins da execução

Frustrar os fins da execução significa a adoçãopelo condenado de postura incompatível com o regi-me em que se encontra, de modo a revelar inadapta-ção com o modo de cumprimento da pena.

7.1.7.2.5. Não pagar, podendo, a multacumulativamente imposta

Nesse caso, deve haver a certeza de que o con-denado é solvente, ou seja, que tem condições depagar a multa que lhe foi imposta cumulativamentecom a pena privativa de liberdade. Há quem sustenteque, após a edição de Lei n. 9.268, de 1º de abril de1996, essa situação deixou de existir, uma vez que,

pela nova redação do art. 51 do CP, a multa não pagaconstitui dívida de valor para com a Fazenda Públi-ca.

7.1.8. Autorizações de saída

7.1.8.1. Generalidades

Na Lei de Execução Penal, o termo autorizaçãode saída refere-se à permissão de saída, prevista nosarts. 120 e 121, e à saída temporária, prevista nosarts. 122 a 125.

A permissão de saída e a saída temporária se ba-seiam na importância das relações do preso com omundo exterior para o cumprimento dos fins da exe-cução, principalmente no processo de reintegraçãosocial.

7.1.8.2. Permissão de saída

Dispõem os arts. 120 e 121 da LEP:

Art. 120. Os condenados que cumprempena em regime fechado ou semiaberto e ospresos provisórios poderão obter permissãopara sair do estabelecimento, mediante es-colta, quando ocorrer um dos seguintes fa-tos:

I – falecimento ou doença grave do côn-juge, companheira, ascendente, descenden-te ou irmão;

II – necessidade de tratamento médico(parágrafo único do artigo 14).

Parágrafo único. A permissão de saídaserá concedida pelo diretor do estabeleci-mento onde se encontra o preso.

Art. 121. A permanência do preso fora doestabelecimento terá duração necessária àfinalidade da saída.

A permissão de saída se fundamenta em razõeshumanitárias, permitindo aos condenados que cum-prem pena em regime fechado ou semiaberto e, ain-da, aos presos provisórios, a saída do estabelecimen-to, mediante escolta, em casos especificados na lei,

quais sejam, em caso de falecimento ou doença gra-ve do cônjuge, companheira ou companheiro, ascen-dente, descendente, irmão ou irmã, ou em caso denecessidade de tratamento médico.

Não há prazo fixado em lei para a duração dasaída, devendo o pedido, ouvido o Ministério Públi-co, ser cuidadosamente analisado pelo juiz da execu-ção.

A permissão para tratamento médico somenteserá concedida se o estabelecimento em que o con-denado se encontra não dispuser de condições parao tratamento. Se houver estrutura e aparelhamentoadequados ao tratamento necessitado pelo preso, noestabelecimento em que ele se encontra, essa per-missão lhe será negada.

7.1.8.3. Saída temporária

7.1.8.3.1. Hipóteses autorizadoras e re-quisitos

Art. 122. Os condenados que cumprempena em regime semiaberto poderão obterautorização para saída temporária do esta-belecimento, sem vigilância direta, nos se-guintes casos:

I – visita à família;II – frequência a curso supletivo profis-

sionalizante, bem como de instrução do 2ºgrau ou superior, na comarca do Juízo daExecução;

III – participação em atividades que con-corram para o retorno ao convívio social.

Parágrafo único. A ausência de vigilân-cia direta não impede a utilização de equipa-mento de monitoração eletrônica pelo con-denado, quando assim determinar o juiz daexecução. (Incluído pela Lei n. 12.258, de2010)

Saída temporária é a ausência autorizada do es-tabelecimento prisional, sem vigilância direta, portempo não superior a 7 (sete) dias, por no máximo 5(cinco) vezes no ano, em casos expressos pela LEP.

A saída temporária é vulgarmente chamada, nagíria do sistema prisional, de “saidinha”, e não podeser confundida com indulto, que é forma de perdão,de clemência soberana, concedida pelo Presidente daRepública, através de decreto, nos termos do art. 84,XII, da Constituição Federal.

No indulto, o preso deixa o sistema prisional enão volta mais, pois recebeu perdão. Na saída tem-porária, o preso se ausenta do sistema prisional, tran-sitoriamente, e volta ao cabo do prazo determinado.Caso não retorne, será considerado foragido, perden-do o mérito para futuros benefícios.

A visita à família, na praxe do direito penitenciá-rio, tem-se verificado em datas comemorativas, taiscomo Natal, Páscoa, Dia das Mães, Dia dos Pais etc.

O termo família compreende não apenas os as-cendentes, descendentes e cônjuge, estritamenteconsiderados, como também outras pessoas com asquais mantenha o preso relações de afeto.

A frequência a curso supletivo profissionalizan-te, bem como de instrução do 2º grau ou superior, naComarca do Juízo da Execução, também visa propi-ciar o aculturamento do preso, contribuindo para sua

formação profissional e intelectual, necessária parao processo de ressocialização e para a vida fora docárcere. Excepcionalmente, se tem concedido auto-rização para a frequência em cursos fora da Comarcado Juízo da Execução.

Já a concessão de saída temporária para a parti-cipação em atividades que concorram para o retor-no do preso ao convívio social, deve ser analisadacuidadosamente pelo Juízo da Execução, ouvido oMinistério Público, a fim de que tal benefício nãose torne uma espécie de férias fora do cárcere, semqualquer vinculação com o caráter ressocializatórioidealizado pelo legislador.

A saída temporária será autorizada sem vigilân-cia direta, devendo o preso satisfazer os seguintes re-quisitos do art. 123 da LEP:

Art. 123. A autorização será concedidapor ato motivado do juiz da execução, ouvi-dos o Ministério Público e a administraçãopenitenciária, e dependerá da satisfação dosseguintes requisitos:

I – comportamento adequado;II – cumprimento mínimo de 1/6 (um sex-

to) da pena, se o condenado for primário, e1/4 (um quarto), se reincidente;

III – compatibilidade do benefício com osobjetivos da pena.

Portanto, os requisitos para a autorização de saí-da temporária se dividem em:

a) Requisito subjetivo: comprovação de com-portamento adequado, através de atestado fornecido,em regra, pela direção do estabelecimento prisional.

b) Requisito objetivo: cumprimento mínimo deum sexto da pena, caso o condenado seja primário, eum quarto da pena, caso ele seja reincidente.

Ademais, a Lei n. 12.258/2010 acrescentou trêsparágrafos ao art. 124 da LEP, estabelecendo que, ao

conceder a saída temporária, o juiz imporá ao bene-ficiário as seguintes condições, entre outras, que en-tender compatíveis com as circunstâncias do caso ea situação pessoal do condenado:

I – fornecimento do endereço onde reside a fa-mília a ser visitada ou onde poderá ser encontradodurante o gozo do benefício;

II – recolhimento à residência visitada, no perío-do noturno;

III – proibição de frequentar bares, casas notur-nas e estabelecimentos congêneres.

Ademais, quando se tratar de frequência a cursoprofissionalizante, de instrução de ensino médio ousuperior, o tempo de saída será o necessário para ocumprimento das atividades discentes.

Nos demais casos, as autorizações de saída so-mente poderão ser concedidas com prazo mínimo de45 dias de intervalo entre uma e outra.

Além disso, o art. 146-B da LEP, acrescentadopela Lei n. 12.258/2010, estabeleceu que, em caso deautorização de saída temporária, o juiz poderá defi-nir a fiscalização por meio de monitoração eletrôni-ca.

7.1.8.3.2. Competência

A concessão da saída temporária é de competên-cia do juízo da execução, ouvidos previamente o Mi-nistério Público e o representante da administraçãopenitenciária, que pode ser o diretor do estabeleci-mento onde o preso se encontre recolhido.

7.1.8.3.3. Prazo

Art. 124. A autorização será concedidapor prazo não superior a 7 (sete) dias, po-dendo ser renovada por mais 4 (quatro) ve-zes durante o ano.

(...)

Preenchidos os requisitos legais, a saída tempo-rária será concedida por prazo não superior a 7 (sete)dias, e poderá ser renovada por mais 4 (quatro) vezesdurante o ano, sempre obedecendo-se ao prazo míni-mo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entreuma e outra.

O preso poderá obter até 5 (cinco) autorizaçõesde saída temporária a cada ano e nenhuma delas po-derá ultrapassar o limite de 7 (sete) dias.

Apenas no caso de frequência de curso profis-sionalizante, de instrução de ensino médio ou su-perior, é que o tempo de saída temporária poderáser prorrogado pelo necessário ao cumprimento dasatividades discentes, tudo mediante circunstanciadacomprovação.

7.1.8.3.4. Revogação do benefício

O benefício da saída temporária será revogadose o condenado praticar fato definido como crimedoloso, for punido por falta grave, desatender ascondições impostas na autorização ou revelar baixograu de aproveitamento do curso. É o que diz o art.125 da LEP:

Art. 125. O benefício será automatica-mente revogado quando o condenado prati-car fato definido como crime doloso, for pu-nido por falta grave, desatender as condi-ções impostas na autorização ou revelar bai-xo grau de aproveitamento do curso.

Parágrafo único. (...)

A prática de fato definido como crime doloso oude falta grave impõe, ainda, além da revogação dasaída temporária, a regressão de regime prisional.

Em regra, é suficiente a prática de crime dolosopara que se revogue o benefício de saída temporária.Com relação à prática de falta grave, a revogação de-penderá de eventual punição, sendo suficiente, paratanto, a regressão cautelar de regime prisional.

Outrossim, a revogação da saída temporáriatambém ocorrerá se o preso não obedecer às condi-ções impostas na autorização ou demonstrar baixograu de aproveitamento do curso.

7.1.8.3.5. Recuperação do direito

A recuperação do direito a saída temporária vemtratada no parágrafo único do art. 125 da LEP, quediz:

Art. 125. (...)Parágrafo único. A recuperação do direi-

to à saída temporária dependerá da absolvi-ção no processo penal, do cancelamento dapunição disciplinar ou da demonstração domerecimento do condenado.

Portanto, a recuperação da saída temporária de-penderá da absolvição no processo penal, do cance-lamento da punição disciplinar ou da demonstraçãodo merecimento do condenado.

7.1.9. Remição

7.1.9.1. Noções gerais

A remição, termo que significa reparar, compen-sar, ressarcir, é um direito do condenado, que podereduzir, pelo trabalho no interior do sistema prisio-

nal, ou pelo estudo, o tempo de duração da pena pri-vativa de liberdade cumprida em regime fechado ousemiaberto.

A remição vem prevista no art. 126 da LEP, comredação dada pela Lei n. 12.433/2011, que dispõe:

Art. 126. O condenado que cumpre a pe-na em regime fechado ou semiaberto pode-rá remir, por trabalho ou por estudo, parte dotempo de execução da pena.

§ 1º A contagem de tempo referida nocaput será feita à razão de:

I – 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze)horas de frequência escolar – atividade deensino fundamental, médio, inclusive profis-sionalizante, ou superior, ou ainda de requa-lificação profissional – divididas, no mínimo,em 3 (três) dias;

II – 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) di-as de trabalho.

§ 2º As atividades de estudo a que se re-fere o § 1º deste artigo poderão ser desen-volvidas de forma presencial ou por meto-dologia de ensino a distância e deverão sercertificadas pelas autoridades educacionaiscompetentes dos cursos frequentados.

§ 3º Para fins de cumulação dos casosde remição, as horas diárias de trabalho e deestudo serão definidas de forma a se com-patibilizarem.

§ 4º O preso impossibilitado, por aciden-te, de prosseguir no trabalho ou nos estudoscontinuará a beneficiar-se com a remição.

§ 5º O tempo a remir em função das ho-ras de estudo será acrescido de 1/3 (um ter-ço) no caso de conclusão do ensino funda-mental, médio ou superior durante o cumpri-mento da pena, desde que certificada peloórgão competente do sistema de educação.

§ 6º O condenado que cumpre pena emregime aberto ou semiaberto e o que usufruiliberdade condicional poderão remir, pelafrequência a curso de ensino regular ou deeducação profissional, parte do tempo deexecução da pena ou do período de prova,observado o disposto no inciso I do § 1º des-te artigo.

§ 7º O disposto neste artigo aplica-se àshipóteses de prisão cautelar.

§ 8º A remição será declarada pelo juizda execução, ouvidos o Ministério Público ea defesa.

Será computado o tempo remido para a conces-são do livramento condicional e do indulto, nos ter-mos do que dispõe o art. 128 da LEP.

Somente tem direito à remição o preso que cum-pre pena em regimes fechado e semiaberto.

Sentenciado em gozo de regime aberto não fazjus a remição. Neste sentido:

“Habeas corpus. Execução penal. Remição. Re-gime aberto. O condenado a cumprir pena em regi-me aberto não está contemplado no art. 126 da Leide Execução Penal, que se destina aos apenados nosregimes fechado e semiaberto. Habeas corpus inde-ferido” (STF – HC 77.496/TJRS – Rel. Min. NelsonJobim – publicado em 19-2-1999).

O trabalho prestado deverá ser comprovado poratestado expedido pela direção do estabelecimentoprisional, documento que será apresentado ao juízoda execução instruindo o pedido de remição. Apósoitiva do Ministério Público, o juiz da execução de-clarará remidos os dias pelo trabalho, através de de-cisão.

“Penal. Pena. Remição. Inocorrência de prova. I– Não demonstração do trabalho exercido de forma

concreta e específica, com a carga horária. Impos-sibilidade de a remição ser deferida tal como pre-tendida. II – Habeas corpus indeferido” (STF – HC68.312/TJSP – Rel. Min. Carlos Velloso – publicadoem 1º-3-1991).

7.1.9.2. Remição pelo estudo

Antigamente, a remição da pena pelo estudo,embora não admitida em lei, vinha sendo admitidapela jurisprudência (RT, 798/688 e 803/609). Issoem razão dos benefícios trazidos pelo estudo ao pro-cesso de recuperação e ressocialização do condena-do.

Inclusive, a Súmula 341 do Superior Tribunal deJustiça já estabelecia: “A frequência a curso de ensi-no formal é causa de remição de parte do tempo deexecução de pena sob regime fechado ou semiaber-to”.

Ademais, o art. 83, § 4º, da LEP, com a redaçãodada pela Lei n. 12.245, de 24 de maio de 2010, esta-belece que os estabelecimentos penais deverão con-tar com salas de aulas destinadas a cursos do ensinobásico e profissionalizante.

Atualmente, a remição pelo estudo foi expressa-mente admitida pela Lei n. 12.433/2011, que alterouos arts. 126 a 129 da Lei de Execução Penal.

7.1.9.3. Estabelecimento que não dispõede condições para o trabalho

O trabalho é um direito do preso e não uma obri-gação do Estado, de forma que é condenável a prá-tica de se conceder remição ao preso que não traba-lhou, alegando ausência de condições para o traba-lho no estabelecimento prisional.

7.1.9.4. Perda dos dias remidos

A regra do art. 127 da LEP assegura que o con-denado que for punido por falta grave perderá até 1/3(um terço) do tempo remido, começando o novo pe-ríodo a partir da data da infração disciplinar.

No art. 50 da LEP encontra-se o rol das faltasgraves para o preso que cumpre pena privativa de li-berdade.

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEASCORPUS. REMIÇÃO. FALTA GRAVE. PERDADO DIREITO AO TEMPO REMIDO. LEI 7.210/

84, ARTS. 50 E 127. I – Perde o direito ao temporemido o condenado que cometer falta grave, con-forme previsto no art. 50 da LEP. Lei 7.210/84, arts.50 e 127. II – HC indeferido” (STF – HC/TJS – Rel.Min. Carlos Velloso – publicado em 9-4-1999).

Remição. Revogação pelo cometimento de faltagrave. Alegado direito adquirido e coisa julgada.Inocorrência.

“RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃOPENAL. REMIÇÃO PELO TRABALHO DOPRESO. PRÁTICA DE FALTA GRAVE NOCURSO DA EXECUÇÃO DA PENA. PERDADOS DIAS REMIDOS. LEGALIDADE. LEP, ART.127. O cometimento de falta grave pelo sentenciadono curso da execução da pena impõe, por força doart. 127 da Lei 7.210/84, a revogação integral dos di-as remidos pelo trabalho, não havendo que se cogi-tar em ofensa a direito adquirido ou a coisa julga-da, mesmo porque a decisão que concede a remiçãonão faz coisa julgada material. Precedentes da Cor-te e do STF. Recurso conhecido e provido” (STJ –REsp 259.282/TJSP (2000/0048557-8) – Rel. Min.José Arnaldo da Fonseca – j. em 10-10-2000 – pu-blicado em 20-11-2000 – p. 309. No mesmo senti-

do: Rec. Ord. em HC 8.460/TJSP (1999/0020126-4)– Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – publicadoem 6-9-1999).

“RHC. REMIÇÃO. FALTA GRAVE. 1. A Lei7.210/84, art. 127, expressamente dispõe que o con-denado, punido por falta grave, perderá o direito aotempo remido, começando o novo período a partirda data da infração disciplinar. 2. RHC improvido”(STJ – Rec. Ord. em HC 8.467/TJSP (1999/0020335-6) – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro –publicado em 30-8-1999).

7.1.10. Suspensão condicional da pena– sursis

7.1.10.1. Noções gerais

A suspensão condicional da pena é também co-nhecida nos meios jurídicos pelo nome de sursis,que significa suspensão, permitindo que o condena-do não se sujeite à execução de pena privativa de li-berdade de pequena duração.

Segundo as disposições do Código Penal, nosarts. 77 a 82, o juiz, ao condenar o réu, pode suspen-

der a execução da pena privativa de liberdade, de 2 a4 anos.

Essa pena privativa de liberdade não pode sersuperior a 2 anos.

O réu é notificado pessoalmente a comparecerà audiência de advertência, também chamada de ad-monitória, onde o juiz lerá a sentença, advertindo-odas consequências da nova infração penal e da trans-gressão das obrigações impostas.

O réu, então, não inicia o cumprimento de pena,ficando em liberdade condicional por um períodochamado de prova, durante o qual ficará em obser-vação.

7.1.10.2. Conceito

A suspensão condicional da pena, ou sursis, éuma medida jurisdicional que determina o sobresta-mento da pena, preenchidos que sejam certos pres-supostos legais e mediante determinadas condiçõesimpostas pelo juiz.

7.1.10.3. Sistemas

Existem dois sistemas a respeito do sursis:

a) sistema anglo-americano, onde o juiz suspen-de a ação penal e o período de prova é cumprido semque haja sentença condenatória, que não é proferida,devendo o agente ser fiscalizado por funcionários daJustiça, que têm a incumbência de realizar o seu rea-justamento social;

b) sistema belga-francês, adotado pelo Brasil, noqual o juiz condena o réu, determinando a suspensãocondicional da execução da pena privativa de liber-dade.

7.1.10.4. Formas

O sursis apresenta quatro formas:a) suspensão simples, prevista no art. 78, § 1º,

do Código Penal, em que o condenado, no primeiroano do período de prova, deverá prestar serviços àcomunidade, ou submeter-se à limitação de fim desemana;

b) suspensão especial, prevista no art. 78, § 2º,do Código Penal, em que o condenado, se houver re-parado o dano e as circunstâncias judiciais do art. 59lhe forem favoráveis, poderá ter substituídas a pres-tação de serviços à comunidade e a limitação de fim

de semana por outras circunstâncias enumeradas porlei;

c) suspensão etária, ou “sursis” etário, previstano art. 77, § 2º, do Código Penal, em que o condena-do é maior de 70 anos à data da sentença concessiva.O sursis, nesse caso, pode ser concedido desde quea pena privativa de liberdade não seja superior a 4anos, sendo o período de prova de 4 a 6 anos;

d) suspensão humanitária, ou “sursis” humani-tário, prevista no art. 77, § 2º, in fine, do Código Pe-nal, em que as razões de saúde do condenado justifi-cam a suspensão. O sursis, também nesse caso, podeser concedido desde que a pena privativa de liber-dade não seja superior a 4 anos, sendo o período deprova de 4 a 6 anos.

7.1.10.5. Requisitos

Existem dois tipos de requisitos do sursis:a) requisitos de natureza objetiva, que dizem

respeito à qualidade e quantidade da pena:– quanto à qualidade da pena, somente a pena

privativa de liberdade admite a suspensão;

– quanto à quantidade da pena, esta não pode sersuperior a 2 anos, ainda que resulte do concurso decrimes;

b) requisitos de natureza subjetiva, que dizemrespeito aos antecedentes judiciais do condenado eàs circunstâncias judiciais do fato:

– com relação aos antecedentes judiciais do con-denado, é necessário que não seja reincidente em cri-me doloso;

– com relação às circunstâncias judiciais, é ne-cessário que a culpabilidade, os antecedentes, a con-duta social e a personalidade do agente, bem comoos motivos e as circunstâncias do crime autorizem aconcessão do sursis.

Outrossim, para que se conceda o sursis ao con-denado, não pode ser cabível a substituição da penaprivativa de liberdade pela restritiva de direitos.

7.1.10.6. Período de prova

Período de prova é o nome que se dá ao lapso detempo fixado pelo juiz durante o qual fica suspensaa execução da pena.

Esse período de prova é de 2 a 4 anos.

Se o condenado for maior de 70 anos de idade,ou razões de saúde justificarem a suspensão, o perío-do de prova poderá variar de 4 a 6 anos. Nesse ca-so, a pena suspensa não poderá ser superior a 4 anos.São os chamados sursis etário e humanitário.

Tratando-se de contravenção penal, o períodode prova será de 1 a 3 anos, de acordo com o art. 11da Lei das Contravenções Penais.

7.1.10.7. Condições

Durante o período de prova, o condenado deverácumprir determinadas condições. Se não as obede-cer, terá o sursis revogado e deverá cumprir a penaprivativa de liberdade a que foi condenado.

Essas condições podem ser de duas espécies:a) condições legais, impostas pela lei, conforme

previsão do art. 78, § 1º, do Código Penal;b) condições judiciais, impostas pelo juiz na

sentença, de acordo com o disposto no art. 79 do Có-digo Penal.

Essas condições serão diversas conforme a espé-cie de sursis.

Se o sursis for simples, deverá o condenado, noprimeiro ano do período de prova, prestar serviçosà comunidade ou submeter-se a limitação de fim desemana.

Se o sursis for especial, a prestação de serviçosà comunidade e a limitação de fim de semana serãosubstituídas por:

– proibição de frequentar determinados lugares;– proibição de ausentar-se o condenado da co-

marca onde reside, sem autorização judicial;– comparecimento pessoal e obrigatório a juízo,

mensalmente, para informar e justificar suas ativida-des.

7.1.10.8. Revogação do sursis

Se o condenado, durante o período de prova, nãocumpre as condições estabelecidas, o sursis é revo-gado, tendo ele de cumprir integralmente a pena quelhe foi imposta. As causas de revogação são tambémchamadas de condições legais indiretas.

Existem duas espécies de causas de revogação:a) causas de revogação obrigatória, previstas no

art. 81, I a III, do Código Penal;

b) causas de revogação facultativa, previstas noart. 81, § 1º, do Código Penal.

7.1.10.8.1. Cassação do sursis

Há duas hipóteses legais em que pode ocorrer achamada cassação do sursis.

A primeira delas vem prevista no art. 161 daLei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84), ocorrendoquando o réu, intimado pessoalmente ou por editalcom prazo de 20 dias, não comparecer à audiênciaadmonitória. Nesse caso, a suspensão ficará semefeito e será executada imediatamente a pena.

A segunda hipótese de cassação do sursis vemprevista no art. 706 do Código de Processo Penal,ocorrendo quando, em virtude de recurso, for au-mentada a pena, de modo que exclua a concessão dobenefício.

7.1.10.8.2. Restabelecimento do sursis

O restabelecimento do sursis não é previsto porlei, quando tornado sem efeito pelo não compareci-mento do réu à audiência admonitória. Entretanto,uma vez que a lei prevê expressamente a possibilida-

de de o condenado justificar sua ausência, e no intui-to de evitar que ele não receba o benefício a que fazjus, tem a jurisprudência entendido que o juiz pode-rá, nessa hipótese, restabelecer o sursis.

7.1.10.9. Prorrogação do sursis

Ocorre a prorrogação do sursis quando o conde-nado pratica outra infração penal durante o períodode prova.

A prorrogação se dá em consequência da práticade nova infração penal, pois que somente a condena-ção com trânsito em julgado é causa de revogação.

Assim, se o condenado pratica infração penaldurante o período de prova, o prazo da suspensão fi-ca prorrogado até o julgamento definitivo.

A prorrogação se dá em face de novo processo,e não em face de mera prática, em tese, de infraçãopenal ou pela instauração de inquérito policial.

7.1.10.10. Execução do sursis

A individualização das condições previstas noart. 158, § 1º, da LEP (condições adequadas ao fato eà situação pessoal do condenado), não impede que o

juiz, a qualquer tempo, de ofício, a requerimento doMinistério Público ou mediante proposta do Conse-lho Penitenciário, as modifique, bem como as regrasestabelecidas na sentença, ouvido o condenado (art.158, § 2º, da LEP).

E se o juiz sentenciante (do processo de conhe-cimento), apenas aplicar o sursis, sem, no entanto,fixar as condições a que o condenado fica sujeito?Nesse caso, poderia o juiz da execução fixar as con-dições da suspensão?

Duas posições se firmaram acerca da questão. Aprimeira sustenta ser incabível que as condições se-jam fixadas pelo juízo de execução, sob pena de vi-olação do princípio que impede a reformatio in pe-jus. A segunda sustenta que o juiz da execução podefixar as condições não impostas pelo juiz de conhe-cimento, nos termos do art. 158, § 2º, da LEP, umavez que trânsito em julgado da sentença condenató-ria somente atinge a concessão ou não do benefício,e não suas condições.

Concedido o sursis, transitada em julgado a sen-tença condenatória, o juiz sentenciante (do processode conhecimento) designará audiência admonitória,

onde lerá ao condenado a sentença, advertindo-o dasconsequências de nova infração penal e do descum-primento das condições impostas.

Há, entretanto, duas exceções:a) hipótese do art. 159, § 2º, da LEP – o Tri-

bunal, ao conceder a suspensão condicional da penaem grau de recurso, poderá conferir ao juízo da exe-cução a incumbência de estabelecer as condições dobenefício e realizar a audiência admonitória;

b) hipótese do benefício ser concedido pelo pró-prio juiz da execução.

7.1.10.11. Sursis sem efeito ou ineficaz

O sursis sem efeito ou ineficaz é previsto no art.161 da LEP, que dispõe se o réu, intimado pessoal-mente ou por edital com prazo de 20 (vinte) dias, nãocomparecer injustificadamente à audiência admoni-tória, a suspensão ficará sem efeito e será executadaimediatamente a pena privativa de liberdade.

7.1.10.12. Crime hediondo

No que tange a concessão do sursis na hipótesede condenação por prática de crime hediondo ou aeste equiparado, temos duas posições:

A primeira diz que o instituto do sursis é incom-patível com os ilícitos elencados da lei dos crimeshediondos, ou a este equiparado, não podendo serconcedido neste caso.

A segunda diz que não há na Lei n. 8.072/90qualquer vedação expressa quanto à concessão desursis, portanto, não se pode admitir uma interpreta-ção ampliativa em prejuízo do réu podendo ser con-cedido neste caso.

7.1.11. Livramento condicional

7.1.11.1. Requisitos

A concessão do livramento condicional está su-bordinada ao cumprimento de requisitos de ordemobjetiva e subjetiva.

a) Requisitos de ordem objetiva:– o primeiro requisito de ordem objetiva diz res-

peito à qualidade e quantidade da pena. A pena temde ser privativa de liberdade e aplicada por período

igual ou superior a 2 anos. Esse requisito encontra-se no art. 83, caput, do Código Penal;

– o segundo requisito de ordem objetiva é ter ocondenado cumprido mais de um terço da pena, senão for reincidente em crime doloso. Esse requisitoencontra-se no art. 83, I, do Código Penal;

– o terceiro requisito de ordem objetiva é ter ocondenado cumprido mais de metade da pena, se forreincidente. Esse requisito encontra-se no art. 83, II,do Código Penal;

– o quarto requisito de ordem objetiva é ter ocondenado cumprido mais de dois terços da pena, senão for reincidente específico, em caso de crimes he-diondos elencados no art. 1º da Lei n. 8.072/90, alémda prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentese drogas afins e terrorismo. Esse requisito encontra-se no art. 83, V, do Código Penal;

– o quinto requisito de ordem objetiva é ter ocondenado reparado, salvo efetiva impossibilidadede fazê-lo, o dano causado pela infração. Esse requi-sito encontra-se no art. 83, IV, do Código Penal.

b) Requisitos de ordem subjetiva:

– o primeiro requisito de ordem subjetiva é tero sentenciado bons antecedentes, o que significa nãoser ele criminoso habitual, não ter sofrido outrascondenações, não ter-se envolvido em outros inqué-ritos policiais etc. Esse requisito encontra-se no art.83, I, segunda parte, do Código Penal;

– o segundo requisito de ordem subjetiva é com-provar o sentenciado comportamento satisfatório du-rante a execução da pena. Esse comportamento deveser aferido através de atos positivos do sentenciado,não bastando a simples abstenção de faltas discipli-nares. Não tem bom comportamento o sentenciadoque já empreendeu fuga, que burlou a vigilância eafastou-se do presídio, que se envolveu com tóxicosetc. Esse requisito encontra-se no art. 83, III, do Có-digo Penal. Não obstante, dispõe a Súmula 441 doSTJ: “A falta grave não interrompe o prazo para ob-tenção de livramento condicional”;

– o terceiro requisito de ordem subjetiva é tero sentenciado bom desempenho no trabalho que lhefoi atribuído. Esse requisito também se encontra noart. 83, III, do Código Penal;

– o quarto requisito de ordem subjetiva é com-provar o sentenciado aptidão para prover a própriasubsistência, mediante trabalho honesto. A práticatem indicado que a promessa de emprego já preen-che esse requisito, que se encontra no art. 83, III, doCódigo Penal;

– o quinto requisito de ordem subjetiva é a cons-tatação de condições pessoais que façam presumirque o liberado não voltará a delinquir. Esse requisitoé exigido apenas para condenados por crime doloso,cometido com violência ou grave ameaça à pessoa,e encontra-se no art. 83, parágrafo único, do CódigoPenal.

7.1.11.2. Concessão

Uma vez preenchidos os pressupostos objetivose subjetivos, o livramento condicional é concedidomediante requerimento do sentenciado, de seu côn-juge ou de parente em linha reta, ou por propostado diretor do estabelecimento penal, ou por iniciati-va do Conselho Penitenciário, conforme estabeleceo art. 712 do Código de Processo Penal.

Ao pedido serão anexados o cálculo do tempo jácumprido e o atestado de antecedentes carcerários.

Em seguida, o pedido é submetido à apreciaçãodo Conselho Penitenciário, que dará parecer a res-peito da admissibilidade, conveniência e oportunida-de do benefício, ouvindo-se, em seguida, o diretordo estabelecimento penitenciário (arts. 713 e 714 doCPP).

Também será o pedido submetido à apreciaçãodo promotor de justiça, que se manifestará por meiode parecer (art. 716, § 2º, do CPP).

Concedido o benefício e expedida a carta de li-vramento, com cópia integral da sentença em duasvias (remetendo-se uma à autoridade administrativaincumbida da execução e outra ao Conselho Peniten-ciário), realiza-se uma cerimônia solene, sendo en-tregue ao liberado caderneta ou salvo-conduto (arts.136, 137 e 138 da Lei de Execução Penal).

7.1.11.3. Condições

No momento da concessão do livramento condi-cional, o juiz da execução deve especificar as condi-ções a que fica subordinado o benefício.

Existem dois tipos de condições:a) Condições legais – obrigatórias, que, não

cumpridas, podem ensejar a revogação do livramen-to. São elas:

– não ser o beneficiário do livramento condena-do, por sentença irrecorrível, a pena privativa de li-berdade por crime cometido durante a vigência dobenefício (art. 86, I, do CP);

– não ser o beneficiário do livramento conde-nado, por sentença irrecorrível, à pena privativa deliberdade por crime cometido anteriormente ao queensejou o livramento (art. 86, II, do CP);

– obter o beneficiário do livramento ocupação lí-cita, dentro de prazo razoável, se for apto ao trabalho(art. 132, § 1º, a, da Lei de Execução Penal);

– comunicar periodicamente ao juiz sua ocupa-ção (art. 132, § 1º, b, da Lei de Execução Penal);

– não mudar do território da comarca do Juízoda Execução sem prévia autorização deste (art. 132,§ 1º, c, da Lei de Execução Penal).

b) Condições judiciais – facultativas, que podemser impostas ao liberado, a critério do juiz, e que

podem ser modificadas no transcorrer da execução.São elas:

– não ser o beneficiário do livramento condena-do, por sentença irrecorrível, por crime ou contra-venção penal, a pena que não seja privativa de liber-dade (art. 87 do CP);

– não mudar o beneficiário de residência semcomunicação ao juiz e à autoridade incumbida deobservação cautelar e de proteção (art. 132, § 2º, a,da Lei de Execução Penal);

– recolher-se o beneficiário à habitação em horafixada (art. 132, § 2º, b, da Lei de Execução Penal);

– não frequentar o beneficiário determinados lu-gares (art. 132, § 2º, c, da Lei de Execução Penal).

7.1.11.4. Revogação

Existem causas de revogação obrigatória e fa-cultativa do livramento condicional:

a) Causas de revogação obrigatória:– a condenação a pena privativa de liberdade,

em sentença irrecorrível por crime cometido durantea vigência do benefício. Nesse caso, não se desconta

da pena o tempo em que esteve solto o condenado(art. 142 da Lei de Execução Penal);

– a condenação a pena privativa de liberdade,em sentença irrecorrível por crime anterior ao be-nefício. Nesse caso, computar-se-á como tempo decumprimento da pena o período de prova (art. 141da Lei de Execução Penal).

No caso de crime cometido anteriormente à con-cessão do livramento, a pena imposta será somada àanterior e poderá subsistir o benefício se, feita a uni-ficação, resultar que o beneficiado preenche o pres-suposto temporal do livramento.

b) Causas de revogação facultativa:– quando o liberado deixar de cumprir qualquer

das obrigações constantes da sentença;– quando o liberado for condenado, irrecorrivel-

mente, por crime ou contravenção, a pena que nãoseja privativa de liberdade.

7.1.11.5. Restauração do livramento

Embora o art. 88 do Código Penal disponha que,uma vez revogado, não poderá o livramento ser no-vamente concedido, deve esse dispositivo

harmonizar-se com o disposto no art. 141 da Lei deExecução Penal.

Assim, se o liberado for condenado pela práticade crime anterior à concessão do livramento, serácomputado como tempo de cumprimento de pena operíodo de prova, podendo as duas penas ser unifica-das para a concessão de outro livramento, preenchi-do o pressuposto temporal.

7.1.11.6. Prorrogação do livramento

O prazo do livramento condicional será prorro-gado enquanto não transitar em julgado a sentençano processo a que responde o condenado por crimecometido durante a vigência do benefício. A regravem estampada no art. 89 do Código Penal.

7.1.11.7. Extinção do livramento

Se o livramento não for revogado até o términodo prazo total da pena, considera-se extinta a penaprivativa de liberdade, conforme o disposto no art.90 do Código Penal.

Segundo o art. 146 da Lei de Execução Penal, aextinção é declarada pelo juiz, de ofício, a requeri-

mento do interessado, do Ministério Público ou me-diante representação do Conselho Penitenciário.

Se tiverem presentes os requisitos legais dosarts. 83 e s. do Código Penal, o condenado terá direi-to de cumprir o restante de sua pena sob livramento.

O Ministério Público e a Defesa deverão ser ou-vidos previamente à analise do pedido, sendo que aDefesa só deverá ser ouvida se não tiver sido a au-tora do pedido, ou, quando se evidenciar justificadanecessidade de sua oitiva em razão da juntada de no-vos documentos, por exemplo.

7.1.11.8. Juízo da execução

O juízo da execução é competente para a apre-ciação do pedido de livramento condicional, nos ter-mos do art. 66, III, e, da LEP. E não se admite queseja apreciado diretamente pelo tribunal, sob pena deviolação do princípio do duplo grau de jurisdição.

Depois que as penas forem unificadas, de acordocom o art. 75, § 1º, do Código Penal em trinta anos,servirá como base para a concessão de livramentocondicional e outros benefícios prisionais.

A concessão do livramento condicional não éproibida quando se tratar de condenação pela práticade crimes hediondos ou assemelhados, com exceçãoà hipótese de reincidência hedionda específica, quedecorre do disposto no § 5º, última parte, do art. 83do Código Penal.

7.2. Penas restritivas de direitos

7.2.1. Introdução

As penas restritivas de direitos já existiam emnosso ordenamento jurídico, tendo seu rol sido alar-gado com a Lei n. 9.714/98, que alterou o art. 43 doCódigo Penal, sendo nele incluídas novas espéciesde sanções alternativas.

Estas espécies de pena têm um caráter de abran-damento do rigor da punição do Estado, sendo res-tringido outro direito que não o de liberdade.

7.2.2. Espécies

São cinco as espécies de penas restritivas de di-reitos:

a) prestação pecuniária;b) perda de bens ou valores;c) prestação de serviços à comunidade;d) interdição temporária de direitos;e) limitação de fim de semana.

7.2.2.1. Prestação pecuniária

Esta espécie de pena restritiva de direitos vemprevista no art. 43, I, do CP, devendo o sentenciadopagar, em dinheiro, à vítima, a seus dependentes oua entidade pública ou privada com destinação social,quantia não inferior a um salário-mínimo, nem supe-rior a 360 salários mínimos, a ser fixada pelo juiz.

O sentenciado será intimado para que realize opagamento em dez dias, mas nada impede que estevalor seja parcelado, assim como a pena de multa.

Depois de pago o valor integral, considera-seextinta a punibilidade.

Se o pagamento não for realizado, a pena deveráser convertida em privativa de liberdade, de acordocom o art. 44, § 4º, do CP.

Contudo, se a prestação pecuniária decorrer detransação penal, nos termos da Lei n. 9.099/99, ao

invés de autorizar a conversão em pena privativa deliberdade, seguirá a execução o rito previsto no art.164 da LEP.

A prestação pecuniária vincula-se ao eventualprejuízo sofrido pela vítima em decorrência do cri-me.

Em razão disso, a quantia paga a este título po-derá ser deduzida de eventual condenação em açãode reparação civil, no caso dos beneficiários seremos mesmos.

7.2.2.1.1. Prestação de outra natureza

Esta espécie de pena restritiva de direitos vemprevista no art. 45, § 2º, do CP, que preceitua quea prestação pecuniária poderá consistir em prestaçãode outra natureza, o que possibilita ao juiz sentenci-ante impor uma prestação que não seja de cunho pe-cuniário.

Entretanto, essa prestação de outra natureza estácondicionada à concordância do beneficiário, quepoderá ser a vítima, seus dependentes ou entidadepública ou privada com destinação social.

Na prática, costumam os juízes fixar as conhe-cidas “cestas básicas”, a ser entregues em entidadesassistenciais.

Nesse sentido, a Lei n. 11.340/2006 – Lei de Vi-olência Doméstica e Familiar contra a Mulher, vedaexpressamente, no art. 17, a aplicação de cestas bá-sicas como pena restritiva de direitos ao sujeito ativode crimes que envolvam violência doméstica e fami-liar contra a mulher.

7.2.2.2. Perda de bens ou valores

Esta espécie de pena restritiva de direitos vemprevista no art. 45, § 3º, do CP, e ocorrerá em favordo Fundo Penitenciário Nacional, sendo que seu va-lor terá como teto o montante do prejuízo causado oudo proveito obtido pelo agente ou por terceiro, emvirtude do crime, posto que será aplicado o valor quefor maior.

Quanto à forma de execução, o procedimentoseguirá o disposto no art. 164 da LEP.

Por ter natureza de prestação pecuniária, serãoutilizadas as mesmas regras para eventual conversão

da pena restritiva de direitos em pena privativa de li-berdade.

7.2.2.3. Prestação de serviços à comuni-dade

Esta espécie de pena restritiva de direitos, pre-vista nos arts. 46, § 1º, do CP e 149 da LEP, consistena atribuição, ao condenado, de tarefas gratuitas àcomunidade ou a entidades públicas (hospitais, es-colas, orfanatos etc.).

Após a condenação, convertida a pena privativade liberdade em restritiva de direitos, caberá ao juizda execução, nos termos do disposto no art. 149 daLEP:

a) designar a entidade ou programa comunitárioou estatal, devidamente credenciado ou convencio-nado, junto ao qual o condenado deverá trabalhargratuitamente, de acordo com as suas aptidões;

b) determinar a intimação do condenado,cientificando-o da entidade, dias e horário em quedeverá cumprir a pena;

c) alterar a forma de execução, a fim de ajustá-laàs modificações ocorridas na jornada de trabalho.

Em relação à jornada de trabalho, a prestação deserviços à comunidade deve ser cumprida à razão deuma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas demodo a não prejudicar a jornada normal de trabalho,devendo as tarefas ser atribuídas conforme as apti-dões do condenado.

A execução dessa pena restritiva de direitosconsiderar-se-á iniciada a partir da data do primeirocomparecimento, devendo a entidade beneficiadaencaminhar, mensalmente, ao juízo da execução, re-latório sobre as atividades do condenado, bem como,a qualquer tempo, comunicar eventual ausência oufalta disciplinar.

7.2.2.4. Interdição temporária de direitos

Esta espécie de pena restritiva de direitos, pre-vista nos arts. 47 do CP e 154 da LEP, como opróprio nome indica, implica na vedação de exercí-cio de determinados direitos do condenado, podendoconsistir em:

a) proibição do exercício de cargo, função ouatividade pública, bem como de mandato eletivo;

b) proibição do exercício de profissão, atividadeou ofício que dependam de habilitação especial, delicença ou autorização do poder público;

c) suspensão de autorização ou de habilitaçãopara dirigir veículo;

d) proibição de frequentar determinados lugares.Deve haver relação entre o delito praticado e o

direito restringido.No caso da aplicação da interdição na modalida-

de de proibição do exercício de cargo, função ou ati-vidade pública, bem como de mandato eletivo, deve-rá o juiz comunicá-la à autoridade competente, paraque esta, dentro de 24 horas contadas do recebimen-to do ofício, baixe ato, a partir do qual a execuçãoterá seu início, conforme preceitua o art. 154, § 1º,da LEP.

7.2.2.5. Limitação de fim de semana

A limitação de fim de semana vem prevista nosarts. 48 do CP e 151, 152 e 153 da LEP, e consiste naobrigação de permanecer, aos sábados e domingos,por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ououtro estabelecimento adequado.

No período em que permanecer limitado, podemser ministrados ao condenado cursos e palestras, ouatribuídas atividades educativas.

Para fins de início do cômputo da pena se levaráem conta a data do primeiro comparecimento, sendoque para o controle da execução da pena, o estabe-lecimento designado encaminhará, mensalmente, aojuízo da execução relatório versando sobre as ativi-dades do condenado, bem como a qualquer tempo, aentidade deverá comunicar eventual ausência ou fal-ta disciplinar.

7.2.2.6. Cabimento

As penas restritivas de direitos, quando preen-chidos os requisitos do art. 44 do CP, substituem apena restritiva de liberdade. Embora substitutivas,elas são autônomas, não podendo ser aplicadas cu-mulativamente com a pena restritiva de liberdade.

Os requisitos de cabimento são:• pena privativa de liberdade aplicada não supe-

rior a quatro anos (se o crime for culposo, caberá emqualquer que seja a pena aplicada);

• crime cometido sem violência ou grave ameaçaà pessoa;

• réu não reincidente em crime doloso (nesse ca-so, excepciona a lei – é possível a substituição se amedida for socialmente relevante, mas é impossívelse o réu for reincidente específico);

• circunstâncias judiciais favoráveis – art. 59 doCP – culpabilidade, antecedentes, conduta social epersonalidade do condenado, bem como os motivose as circunstâncias indicarem que a substituição sejasuficiente.

7.3. Pena de multa

7.3.1. Conceito

A pena de multa consiste, nos termos do art. 49do Código Penal, no pagamento ao Fundo Peniten-ciário da quantia fixada na sentença e calculada emdias-multa, sendo, no mínimo, de 10 e, no máximo,de 360 dias-multa.

O valor do dia-multa é fixado por ocasião dacondenação, não podendo ser inferior a um trigési-

mo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tem-po do fato, nem superior a 5 vezes esse salário.

Assim, a pena de multa mínima aplicada a umindivíduo será de 1/3 do salário-mínimo, e a penamáxima será de 1.800 salários-mínimos, vigentes àdata do fato.

7.3.2. Cominação e aplicação

A pena de multa pode ser aplicada como:a) sanção principal, quando cominada abstrata-

mente ao delito, como única pena;b) sanção alternativa, quando cominada conjun-

tamente com a pena privativa de liberdade, deixandoao julgador a possibilidade de aplicar uma ou outra;

c) sanção cumulativa, quando cominada conjun-tamente com a pena privativa de liberdade, devendoo julgador aplicar as duas juntas.

Em casos excepcionais, o juiz pode impor a penade multa como pena substitutiva, quando a pena pri-vativa de liberdade (detenção ou reclusão) for igualou inferior a um ano (art. 44, § 2º, do CP) e o senten-ciado preencher os demais requisitos da lei.

O juiz deverá atender, na fixação da pena demulta, principalmente, à situação econômica do réu,podendo ser aumentada, nos termos do art. 60, § 1º,do Código Penal, até o triplo (1.800 salários míni-mos x 3 = 5.400 salários mínimos) se for considera-da ineficaz, embora aplicada no máximo.

7.3.3. Pagamento da multa

A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias,depois do trânsito em julgado da sentença condena-tória. Em regra, transitada em julgado a condenação,o juiz deve mandar proceder ao cálculo da multa.Em seguida, mandará notificar o réu para o paga-mento.

A Lei n. 9.268/96 deu nova redação ao art. 51 doCódigo Penal e ao art. 182 da Lei de Execução Pe-nal.

Assim, a multa aplicada em sentença condenató-ria transitada em julgado perde o caráter de sançãopenal, transformando-se em mera dívida de valor.

Excepcionalmente, o pagamento da multa podeser feito pelo condenado em parcelas mensais,

admitindo-se também o desconto em vencimento ousalário.

A multa é recolhida mediante guia ao FundoPenitenciário Nacional. No Estado de São Paulo, amulta é recolhida ao Fundo Penitenciário Estadual(FUNPESP), criado pela Lei Estadual n. 9.171/95.

7.3.4. Execução da pena de multa

O art. 164 da LEP afirma que “extraída certidãoda sentença condenatória com trânsito em julgado,que valerá como título executivo judicial, o Ministé-rio Público requererá, em autos apartados, a citaçãodo condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagaro valor da multa ou nomear bens à penhora”.

A execução da multa somente ocorrerá se nãofor paga pelo condenado no prazo de 10 (dez) diasdepois de transitada em julgado a condenação.

Nesse caso, será extraída a respectiva certidão eencaminhada ao Ministério Público.

Assim, num primeiro momento, foi conferida aoMinistério Público a legitimidade ativa para execu-ção da pena de multa.

Ocorre que a Lei n. 9.268/96 alterou o art. 51do CP, dispondo que “transitada em julgado a sen-tença condenatória, a multa será considerada dívidade valor, aplicando-se as normas da legislação rela-tiva à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive noque concerne às causas interruptivas e suspensivasda prescrição”.

Foi então que surgiu a discussão acerca da legi-timidade ativa e do foro competente para a execuçãoda pena de multa, havendo na doutrina e na jurispru-dência, basicamente, três correntes:

a) A primeira corrente sustenta que o MinistérioPúblico continua tendo legitimidade ativa para exe-cução da pena de multa, que não perdeu sua naturezade sanção, embora receba tratamento de débito fis-cal. Nesse caso, a execução seria processada peranteo juízo da execução penal.

b) A segunda corrente sustenta que a legitimida-de ativa para execução da pena de multa passou a serda Fazenda Pública, uma vez que a multa não pagafoi transformada em dívida ativa. Nesse caso, a exe-cução seria processada perante o juízo da execuçãofiscal.

c) A terceira corrente sustenta que a multa nãopaga tem característica de crédito fiscal, com titula-ridade para execução da Fazenda Nacional, uma vezque se trata de crédito destinado ao Fundo Peniten-ciário Nacional. Nesse caso, a competência seria daJustiça Federal.

Cremos que a segunda corrente seja a mais cor-reta, à luz da nova sistemática instituída pela Lein. 9.268/96, conforme diversos precedentes jurispru-denciais, a ver:

“PROCESSUAL CIVIL – PROCESSUALPENAL – EXECUÇÃO DE PENA DE MULTAIMPOSTA EM PROCESSO CRIMINAL –COBRANÇA – LEGITIMIDADE DA FAZENDAPÚBLICA – ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIOPÚBLICO – INSCRIÇÃO DA MULTA NADÍVIDA ATIVA DA FAZENDA – NECESSIDADE– CÓDIGO PENAL, ART. 51 – LEI 9.268, DE 1996– PRECEDENTES.

– Após o advento da Lei 9.268, de 1996, a legi-timidade para propor a execução da pena de multa,imposta em processo criminal, é da Fazenda Públicae não do Ministério Público.

– Sendo a multa imposta em sentença penal con-denatória considerada dívida de valor, impõe-se asua inscrição em dívida ativa e será reclamada viaexecução fiscal movida pela Fazenda Pública.

– Recurso conhecido e provido” (STJ – REsp286.881/SP – Rel. Min. Francisco Peçanha Martins– 2ª T. – DJ, 1º-9-2003, p. 246).

“PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DE PENADE MULTA (ART. 51 DO CP). LEI N. 9.268/96.LEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA.

1 – Desde o advento da Lei n. 9.268/96, competeao Estado, através de seus procuradores, promover aexecução da pena de multa imposta em processo cri-minal (CP art. 51).

2 – Malgrado a tese de dissídio jurisprudencial,há necessidade, diante das normas legais regentesda matéria (art. 541, parágrafo único do CPC c/c oart. 255 do RISTJ), de confronto, que não se satisfazcom a simples transcrição de ementas, entre o acór-dão recorrido e trechos das decisões apontadas comodivergentes, mencionando-se as circunstâncias queidentifiquem ou assemelhem os casos confrontados.Ausente a demonstração analítica do dissenso, inci-

de a censura da Súmula 284 do Supremo TribunalFederal.

3 – Recurso conhecido e provido” (STJ – REsp291.657/SP – Rel. Min. Fernando Gonçalves – 6ª T.– DJ, 7-4-2003, p. 343).

“Agravo regimental. Embargos de divergência.Súmula n. 168/STJ. Cobrança de multa imposta emsentença criminal. Ilegitimidade do Ministério Pú-blico. Fazenda Pública.

1 – Incidência, no caso, da Súmula n. 168/STJ,tendo em vista que o Acórdão embargado decidiuna linha da jurisprudência desta Corte, no sentido deque, “desde o advento da Lei n. 9.268/96, competeao Estado, através de seus procuradores, promover aexecução da pena de multa imposta em processo cri-minal (CP art. 51)”.

2 – Nos Conflitos de Atribuições n. 91/RJ e 107/RJ, decidiu a 1ª Seção, tão somente, que compete à3ª Seção julgar processos como o presente, tendo emvista que a natureza penal da multa permanece, mes-mo transformada em dívida de valor. Assim, não es-tá caracterizada a divergência.

3 – Agravo regimental desprovido” (STJ –AgRg nos EREsp 286.792/SP – Rel. Min. CarlosAlberto Menezes Direito – Corte Especial – DJ,19-5-2003, p. 107).

“PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DE PENADE MULTA (ART. 51 DO CP). LEI N. 9.268/96.LEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA.

1 – Desde o advento da Lei n. 9.268/96, competeao Estado, através de seus procuradores, promover aexecução da pena de multa imposta em processo cri-minal (CP art. 51).

2 – Recurso conhecido em parte (letra ‘a’)” (STJ– REsp 275.486/SP – Rel. Min. Fernando Gonçalves– 6ª T. – DJ, 21-10-2002, p. 410).

“RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. PENADE MULTA. COMPETÊNCIA. LEI N. 9.268/96.ARTIGO 51 DO CÓDIGO PENAL.

1 – É firme o entendimento desta Corte Superiorde Justiça no sentido de que, com o advento da Lein. 9.268/96, dando nova redação ao artigo 51 do Có-digo Penal, afastou-se do Ministério Público a legiti-midade para promover a execução de pena de multaimposta em decorrência de processo criminal. Trata-

se, pois, de atribuição da Procuradoria da FazendaPública, havendo juízo especializado para a cobran-ça da dívida, que não o da Vara de Execuções Penais.

2 – Ao Juízo da Vara de Execuções Penais, toda-via, compete, após o trânsito em julgado da senten-ça condenatória, intimar o condenado para que efe-tue o pagamento da multa no prazo fixado no arti-go 50 do Código Penal, só comunicando à FazendaPública para que proceda à execução fiscal no juízoespecializado se transcorrido in albis referido lapsotemporal.

3 – Recurso conhecido” (STJ – REsp 286.884/SP – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – 6ª T. – DJ,13-8-2001, p. 310, RSTJ, 148/605).

Em sentido contrário, entretanto:“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL

PENAL. EXECUÇÃO PENAL. MULTA.COMPETÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.INTERPRETAÇÃO DO ART. 51 DO CP, COMALTERAÇÃO DADA PELA LEI 9.268/96.

Nos termos do art. 129, I, da Constituição Fede-ral, cabe ao Ministério Público, enquanto titular da

ação penal, promover a execução da pena de multa,perante o Juízo das Execuções Penais.

Recurso desprovido” (STJ – REsp 699.286/SP– Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – 5ª T. – DJ,5-12-2005, p. 369 – RT, 846/556).

7.4. Medida de segurança

7.4.1. Conceito

A medida de segurança é uma espécie de sançãopenal imposta pelo Estado aos inimputáveis (art. 26,caput, do CP) visando a prevenção do delito, com afinalidade de evitar que o criminoso que apresentepericulosidade volte a delinquir.

Enquanto o fundamento da aplicação da pena re-side na culpabilidade, o fundamento da medida desegurança reside na periculosidade.

Como regra, ao agente dotado de culpabilidade(imputável em razão de entender o caráter ilícito dofato ou de determinar-se de acordo com esse enten-dimento) aplica-se a pena, já estudada nos capítulosanteriores.

Ao agente não culpável (inimputável por doençamental ou desenvolvimento mental incompleto ouretardado, que era, ao tempo da ação ou omissão, in-teiramente incapaz de entender o caráter ilícito dofato ou de determinar-se de acordo com esse enten-dimento) não se aplica pena, mas medida de segu-rança.

Ao agente semi-imputável, que, em virtude deperturbação de saúde mental ou por desenvolvimen-to mental incompleto ou retardado, não era inteira-mente capaz de entender o caráter ilícito do fato oude determinar-se de acordo com esse entendimento,aplica-se pena reduzida, a qual, entretanto, pode sersubstituída por medida de segurança, de acordo como disposto no art. 98 do Código Penal. É o chamadosistema vicariante.

Assim, temos o seguinte quadro relativo à san-ção penal:

a) para os imputáveis: pena;b) para os inimputáveis: medida de segurança;c) para os semi-imputáveis: pena reduzida ou

medida de segurança.

7.4.2. Pressupostos de aplicação

São três os pressupostos de aplicação das medi-das de segurança:

a) prática de fato descrito como crime;b) periculosidade do sujeito;c) ausência de imputabilidade plena.Periculosidade é a potencialidade de praticar

ações lesivas e pode ser real (quando precisa sercomprovada) ou presumida (quando não precisa sercomprovada).

No caso dos inimputáveis, a periculosidade épresumida, pois a lei determina a aplicação da medi-da de segurança. No caso dos semi-imputáveis, a pe-riculosidade é real, pois deve ser verificada pelo juizà luz do caso concreto, ensejando a escolha entre aaplicação de pena reduzida ou a imposição de medi-da de segurança.

7.4.3. Espécies

Há duas espécies de medidas de segurança:

a) medida de segurança detentiva, que consistena internação em hospital de custódia e tratamentopsiquiátrico (art. 96, I, do CP);

b) medida de segurança restritiva, que consistena sujeição a tratamento ambulatorial (art. 96, II, doCP).

Para a aplicação da medida de segurança, deveráo réu ser submetido a processo regular, sendo-lheobservadas todas as garantias constitucionais.

No final do processo, em fase de sentença, o juizdeverá, tratando-se de inimputável, absolver o réu,impondo-lhe medida de segurança. A sentença queaplica medida de segurança ao réu inimputável é ab-solutória imprópria (art. 386, parágrafo único, III,do CPP).

Essa medida de segurança poderá consistir em:a) internação, quando ao crime forem previstas

pena de reclusão ou de detenção;b) tratamento ambulatorial, quando ao crime for

prevista pena de detenção.

7.4.4. Prazo de duração

O prazo da internação ou do tratamento am-bulatorial será indeterminado, perdurando enquantonão for averiguada, mediante perícia médica, a ces-sação da periculosidade.

Mais recentemente, os Tribunais Superiores têmposição pacífica no sentido de que a medida de se-gurança, embora tenha prazo indeterminado, deve sesubordinar ao limite máximo de cumprimento fixa-do em 30 (trinta) anos pelo art. 75 do Código Penal.

O prazo mínimo de internação será de 1 a 3anos, findo o qual será o agente submetido a períciamédica, para verificação de eventual cessação de pe-riculosidade, que se repetirá de ano em ano ou aqualquer tempo, por determinação judicial (art. 97, §2º, do CP).

A cessação de periculosidade é procedimentoregulado pelos arts. 175 a 179 da Lei de ExecuçãoPenal.

A desinternação ou a liberação do agente serásempre condicional. Isso significa que deverá serrestabelecida a situação anterior se o agente, antesdo decurso de um ano, pratica fato indicativo de per-sistência de sua periculosidade.

Assim, imposta medida de segurança ao agenteinimputável, e transitada em julgado a sentença, seráordenada a expedição de guia para a execução, fi-cando a cargo do juiz da execução todas as providên-cias que de seu cumprimento decorrerem.

7.4.5. Medida de segurança substitutiva

Estabelece o art. 183 da Lei n. 7.210/84 (Lei deExecução Penal) que, “quando, no curso da execu-ção da pena privativa de liberdade, sobrevier doençamental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministé-rio Público, da Defensoria Pública ou da autoridadeadministrativa, poderá determinar a substituição dapena por medida de segurança”.

Trata-se, também aqui, de um incidente da exe-cução, a cargo do juiz da execução.

A dúvida que se estabelece é saber se o prazo deduração dessa medida de segurança será indetermi-nado ou se estará limitado ao restante da pena pri-vativa de liberdade aplicada. O mais lógico é que talmedida tenha seu limite fixado no restante da penaprivativa de liberdade que o condenado tinha aindapor cumprir. E isso porque a imputabilidade, no ca-

so, foi verificada no momento do crime, quando oagente era inteiramente capaz de entender o caráterilícito do fato ou de determinar-se de acordo com es-se entendimento, recebendo, em contrapartida, a jus-ta punição. Se, no curso da execução, tornou-se do-ente mental, merece tratamento, mas não por tempoindeterminado. Vencido o prazo inicialmente fixadopara a pena privativa de liberdade e persistindo a do-ença mental, deverá o agente ser desinternado e co-locado à disposição do juízo cível competente, pa-ra que se lhe promova a interdição ou outra medidaadequada.

Nesse sentido:“Processual penal. Habeas corpus. Execução da

pena. Doença mental superveniente. Medida de se-gurança substitutiva. Duração. Havendo medida desegurança substitutiva da pena privativa de liberda-de, a sua duração não pode ultrapassar o tempo de-terminado para cumprimento da pena. Writ deferi-do” (STJ – HC 12.957/TJSP (2000/0037186-6) –Rel. Min. Felix Fischer – j. 8-8-2000 – publicadoem 4-9-2000, p. 175. No mesmo sentido: HC 7.220/TJSP (1998/0020249-8) – Rel. Min. Edson Vidigal –publicado em 8-6-1998).

Caso o condenado submetido à medida de segu-rança substitutiva se restabeleça, voltará ao estabele-cimento prisional para cumprir o saldo da pena.

O art. 184 da LEP estabelece, ainda, que o trata-mento ambulatorial poderá ser convertido em inter-nação, se o agente revelar incompatibilidade com amedida.

7.4.6. Execução da medida de seguran-ça

A execução da medida de segurança está pre-vista nos arts. 171 a 174 da LEP.

O início da execução está condicionado ao trân-sito em julgado da sentença que aplicar medida desegurança, devendo o juiz, logo em seguida, ordenara expedição de guia para a internação ou tratamentoambulatorial.

De acordo com a sistemática instituída pela Leide Execução Penal, ninguém será internado em Hos-pital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, ou sub-metido a tratamento ambulatorial, para cumprimentode medida de segurança, sem a guia expedida pelaautoridade judiciária, que conterá:

a) a qualificação do agente e o número do regis-tro geral do órgão oficial de identificação;

b) o inteiro teor da denúncia e da sentença quetiver aplicado a medida de segurança, bem como acertidão do trânsito em julgado;

c) a data em que terminará o prazo mínimo deinternação, ou do tratamento ambulatorial;

d) outras peças do processo reputadas indispen-sáveis ao adequado tratamento ou internamento.

7.4.6.1. Ausência de vagas para interna-ção

No caso de não haver vagas para internação doagente, nada impede que ele seja levado para a peni-tenciária ou cadeia pública.

Nesse caso, não ocorre constrangimento ilegal,uma vez que deve ser dispensado ao condenado tra-tamento adequado à sua condição, até que surja a va-ga no estabelecimento adequado.

8. Incidentes da execução

8.1. Introdução

Nas precisas palavras de Renato Flávio Marcão(Curso de Execução Penal. 2. ed., São Paulo: Sarai-va. 2005. p. 260), “incidentes são questões jurídicassupervenientes à sentença de condenação ou de ab-solvição imprópria, que atingem o processo de exe-cução da pena ou medida de segurança, impondo aojuiz da execução o dever de resolvê-las dentro doprocesso executivo”.

A Lei de Execução Penal prevê duas espéciesde incidentes: a conversão e o excesso ou desvio naexecução. Estes incidentes poderão propiciar a ex-tinção da pena e da medida de segurança, ou sua mo-dificação.

8.2. Conversões

A conversão nada mais é do que a substituiçãode uma sanção por outra, no curso da execução.

O procedimento judicial iniciar-se-á de ofício, arequerimento do Ministério Público, da DefensoriaPública, do interessado, de quem o represente, de

seu cônjuge, parente ou descendente, mediante pro-posta do Conselho Penitenciário, ou, ainda, da auto-ridade administrativa.

8.2.1. Conversão da pena privativa de li-berdade em pena restritiva de direi-tos

O art. 180 da LEP estabelece os requisitos paraa conversão da pena privativa de liberdade em penarestritiva de direitos, sendo eles:

Pena privativa de liberdade, não superior a 2(dois) anos;

O condenado a esteja cumprindo em regimeaberto;

Tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quar-to) da pena;

Os antecedentes e a personalidade do condenadoindiquem ser a conversão recomendável.

Quando preenchidos os requisitos acima, o juizconverterá a pena privativa de liberdade em penarestritiva de direitos. Contudo, esta conversão ocor-

rerá com base na pena in concreto, ou seja, não have-rá desconto no tempo de pena já cumprido.

Ressalte-se que, após a alteração do art. 44 doCódigo Penal, que prevê substituição da pena priva-tiva de liberdade por pena restritiva de direitos pa-ra o condenado à pena não superior a 4 anos, tem-seadmitido a conversão por este novo quantum de pe-na, se preenchidos os demais requisitos.

8.2.2. Conversão da pena privativa de li-berdade em medida de segurança

Esta espécie de conversão ocorre quando, duran-te o cumprimento da pena privativa de liberdade pe-lo condenado, sobrevém doença mental, sendo que ocondenado deixa de ter capacidade penal para estarpreso. A execução da pena, neste caso, será suspen-sa, sendo ela convertida em medida de segurança.

Para esta conversão, aplicam-se as regras de im-posição e procedimento de medida de segurança,previstas nos arts. 96 a 99 do Código Penal e nosarts. 171 a 179 da Lei de Execução Penal.

Quanto à duração desta medida de segurançasubstitutiva, já analisada em capítulo próprio, o con-

denado somente poderá ficar internado durante otempo da sua condenação, sendo posto em liberdadeao cabo desse tempo, independentemente de cessa-ção de periculosidade. Persistindo a periculosidade,poderão ser tomadas as providências civis (interdi-ção, por exemplo) que o caso ensejar.

Caso o condenado se restabeleça, voltará ao es-tabelecimento prisional para terminar de cumprir apena privativa de liberdade originária, descontado,por óbvio, o tempo cumprido em medida de seguran-ça.

8.2.3. Conversão da pena restritiva dedireitos em pena privativa de liberda-de

A conversão da pena restritiva de direitos em pe-na privativa de liberdade ocorre em duas hipóteses.

A primeira acontece obrigatoriamente quando ocondenado descumpre injustificadamente as condi-ções impostas quando da substituição da pena priva-tiva de liberdade pela restrição de direitos.

A segunda ocorre facultativamente quando so-brevém condenação à pena privativa de liberdadepor outro crime.

Ressalte-se que, nos dois casos, serão desconta-dos os dias em que o condenado cumpriu as condi-ções impostas quando substituída a pena privativa deliberdade pela restritiva de diretos.

Em relação à prestação de serviços à comunida-de, a conversão ocorre, ainda, nos seguintes casos:

1. Quando o condenado não é encontrado paraser cientificado da entidade para que deva prestarserviços, isto é, ele compareceu a todo o processo,mas se encontra em lugar incerto ou não sabido paratomar ciência do teor do serviço a ser prestado;

2. No caso de o condenado ter sido cientificado,mas não comparecer, injustificadamente, à entidadeque deverá prestar o serviço;

3. No caso de o condenado ter sido cientificado,comparecido ao local, mas ter se recusado a prestaro serviço que lhe foi imposto;

4. Quando praticar falta grave (arts. 51 e 52 daLEP);

5. Quando o condenado sofrer condenação poroutro crime, a pena privativa de liberdade, cuja exe-cução não tenha sido suspensa.

Já em relação à limitação de fim de semana, aconversão pode também ocorrer nos seguintes casos:

1. Quando o condenado não comparecer ao lu-gar determinado para o cumprimento da pena;

2. Quando o condenado se recusar a desempe-nhar a atividade determinada pelo juiz;

3. Quando o condenado não for localizado, porse encontrar em lugar incerto ou não sabido, bem co-mo quando desatender à intimação por edital;

4. Quando praticar falta grave (arts. 51 e 52 daLEP);

5. Quando o condenado sofrer condenação poroutro crime a pena privativa de liberdade, cuja exe-cução não tenha sido suspensa.

Por fim, com relação à interdição temporária dedireitos, a conversão ocorre, ainda, nos seguintes ca-sos:

1. Quando o condenado exercer, injustificada-mente, o direito que foi interditado;

2. Quando o condenado não for localizado, porse encontrar em lugar incerto ou não sabido, bem co-mo quando desatender à intimação;

3. Quando o condenado sofrer condenação poroutro crime a pena privativa de liberdade, cuja exe-cução não tenha sido suspensa.

8.3. Excesso ou desvio

O excesso e o desvio consistem na prática dequalquer ato fora dos limites fixados pela sentença,nas normas e regulamentos.

8.3.1. Excesso

O excesso pressupõe um desrespeito, uma situa-ção prejudicial ao condenado em relação à quantida-de da pena ou sanções disciplinares. Ocorre o exces-so, p. ex., quando o condenado fica preso por maistempo que o determinado pelo juiz na sentença.

8.3.2. Desvio

O desvio, por seu turno, está sempre ligado a umaspecto qualitativo em relação à pena do condena-do. Ocorre desvio, por exemplo, quando o condena-do teve uma pena fixada fora dos parâmetros legais,ou teve um regime fixado que não condiz com o cri-me praticado. Neste caso, ao contrário do excesso, odesvio pode suscitar decisões contrárias ou favorá-veis ao sentenciado.

8.3.3. Competência para suscitar o inci-dente

De acordo com o art. 186 da LEP, podem susci-tar o incidente de excesso ou desvio de execução: oMinistério Público; o Conselho Penitenciário; o sen-tenciado; qualquer dos demais órgãos da execuçãopenal.

A Defensoria Pública, por expressa disposiçãodo art. 81-B, I, f, também poderá requerer a instau-ração dos incidentes de excesso ou desvio de execu-ção.

8.4. Anistia e indulto

8.4.1. Anistia

Anistia é o esquecimento jurídico de uma oumais infrações penais. Quando se aplica a crimespolíticos, é chamada de anistia especial, e, quandoaplicada a crimes comuns, é chamada de anistia co-mum.

Segundo o disposto nos arts. 5º, XLIII, da Cons-tituição Federal e 2º, I, da Lei n. 8.072/90 (Lei dosCrimes Hediondos), não se aplica anistia aos delitosreferentes à prática de tortura, tráfico ilícito de entor-pecentes e drogas afins, ao terrorismo e aos defini-dos como crimes hediondos. Com relação à tortura,a Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, em seu art. 1º,§ 6º, veda a concessão de anistia e graça ao conde-nado.

Segundo o disposto no art. 48, VIII, da Consti-tuição Federal, a concessão de anistia é atribuição doCongresso Nacional, através de lei penal de efeitoretroativo.

A anistia pode alcançar várias pessoas, pois serefere a fatos, extinguindo a punibilidade do crime,que deixa de existir, assim como os demais efeitosde natureza penal. Assim, a anistia opera efeitos ex

tunc, ou seja, para o passado, extinguindo todos osefeitos penais da sentença condenatória. Não extin-gue, entretanto, os efeitos civis da sentença penal,tais como a obrigação de indenizar, de reparar o da-no etc.

Anistiado o crime, o sujeito, se cometer novodelito, não será considerado reincidente.

As formas de anistia são as seguintes:a) anistia própria: quando concedida antes da

condenação;b) anistia imprópria: quando concedida depois

da condenação irrecorrível;c) anistia geral: também chamada de plena,

quando menciona fatos e atinge todos os criminososque os praticaram;

d) anistia parcial: também chamada de restrita,quando menciona fatos e exige uma condição pesso-al do criminoso (ex.: se primário);

e) anistia incondicionada: quando a lei não im-põe qualquer requisito para a sua concessão;

f) anistia condicionada: quando a lei exige opreenchimento de uma condição para a sua conces-

são (exemplo de Damásio E. de Jesus: que os crimi-nosos deponham suas armas).

8.4.1.1. Procedimento

O procedimento da anistia vem regulado peloart. 187 da LEP, que estabelece que, uma vez conce-dida, o Juiz, de ofício, a requerimento do interessadoou do Ministério Público, por proposta da autorida-de administrativa ou do Conselho Penitenciário, de-clarará extinta a punibilidade. A Defensoria Públicatambém poderá requerer a declaração de extinção dapunibilidade.

Ressalte-se que, quando a anistia não for pos-tulada pelo Ministério Público, ele deve necessaria-mente se manifestar.

No caso de anistia condicionada, deve ela seraceita pelo beneficiado para que se extinga a punibi-lidade.

Da decisão que declara ou não a extinção da pu-nibilidade caberá recurso de agravo de execução, in-terposto pelo interessado ou pelo Ministério Público.

8.4.2. Indulto

Indulto é forma de clemência soberana,destinando-se a pessoa determinada (indulto indivi-dual – graça) ou a uma coletividade (indulto coleti-vo) e não a fato.

O indulto (individual ou coletivo) é a concessãode clemência, de perdão ao criminoso pelo Presiden-te da República, nos termos do art. 84, XII, da Cons-tituição Federal, por meio de decreto. Pode o Presi-dente da República, entretanto, delegar essa atribui-ção aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral daRepública ou ao Advogado-Geral da União (art. 84,parágrafo único, da CF).

O indulto pode ser:a) pleno ou total: quando extingue totalmente a

punibilidade;b) parcial: quando concede diminuição da pena

ou sua comutação (substituição da pena por outra demenor gravidade). Indulto parcial é denominado co-mutação.

O indulto extingue somente as sanções menci-onadas no respectivo decreto, permanecendo os de-mais efeitos da sentença condenatória, sejam penais

ou extrapenais. Assim, vindo o sujeito indultado acometer novo crime, será considerado reincidente.

Em geral, o indulto não pode ser recusado, a nãoser que se trate de comutação de pena (art. 739 doCPP) ou de indulto condicionado. Indulto condicio-nado é aquele que se submete ao preenchimento decondições por parte do indultado, condições estas es-tampadas no próprio decreto de concessão.

A Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos),regulamentando o art. 5º, XLIII, da Constituição Fe-deral, diz que os crimes de tortura, tráfico ilícito deentorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os cri-mes definidos como hediondos, consumados ou ten-tados, são insuscetíveis de graça ou indulto.

8.4.2.1. Indulto individual – procedimento

O indulto individual é denominado graça peloCódigo Penal e é concedido a um sujeito determina-do, devendo, nos termos do art. 188 da Lei de Exe-cução Penal, ser solicitado por petição do condena-do, por iniciativa do Ministério Público, do Conse-lho Penitenciário ou da autoridade administrativa. ADefensoria Pública também poderá formular pedido

de indulto individual em favor do condenado. O pe-dido será sempre submetido à apreciação do Conse-lho Penitenciário, por exigência do art. 189 da Leide Execução Penal, sendo, a seguir, encaminhado aoMinistério da Justiça, onde, após processado, serásubmetido a despacho do Presidente da República.

Concedido o indulto e anexada aos autos cópiado decreto, o Juiz declarará extinta a pena ou ajusta-rá a execução aos termos do decreto, no caso de co-mutação.

8.4.2.2. Indulto coletivo – procedimento

Este tipo de indulto não constitui um ato provo-cado, uma vez que decorre de manifestação espontâ-nea da autoridade competente.

Mesmo sendo coletivo, este indulto atinge o nú-mero de condenados que se encontre em uma mesmasituação, tal como um mesmo tipo de crime, o mes-mo quantum de pena etc.

Daí por que se fala em requisitos objetivos (tipode crime, quantum de pena etc.) e em requisitos sub-jetivos (bom comportamento carcerário, primarieda-de etc.).

O indulto coletivo, por não ser ato provocado,não tem o mesmo procedimento do indulto individu-al, sendo que, se o condenado for por ele benefici-ado, o juiz, de ofício, ou a requerimento do benefi-ciado, do Ministério Público, da Defensoria Pública,por iniciativa do Conselho Penitenciário ou da auto-ridade competente, providenciará que seja anexadaaos autos a cópia do decreto, e declarará extinta a pe-na ou ajustará a pena dos casos de comutação.

9. Recursos na execuçãopenal

Das decisões proferidas pelo juiz da execução,conforme o disposto no art. 197 da LEP, o recursocabível é o agravo, sem efeito suspensivo. Esta regravale para todas as decisões relativas à execução pe-nal.

Por falta regulamentação própria, o procedimen-to do recurso de agravo é o mesmo procedimentodo recurso em sentido estrito. Portando, o prazo para

ser interposto é de 5 dias, com 2 dias para razões, e,após, igual prazo para contrarrazões.

Nesse sentido, a Súmula 700 do STF: “É de cin-co dias o prazo para interposição de agravo contradecisão do juiz da execução penal”.

O recurso de agravo é dotado também de efeitoregressivo, ou seja, submete-se ao juízo de retrata-ção pelo mesmo órgão jurisdicional que proferiu adecisão impugnada.

O recurso de agravo somente terá efeito suspen-sivo quando interposto pelo Ministério Público, dadecisão que declarar cessada a periculosidade, no ca-so de medida de segurança.

Contudo, nada impede que, presentes os requisi-tos do fumus boni iuris e o periculum in mora, sejaadmitido mandado de segurança para a outorga deefeito suspensivo.

21 Forma eApresentaçãodos SímbolosNacionais

Lei n. 5.700/71

1. introdução

Estabelece o art. 13, § 1º, da Constituição Fe-deral, que são símbolos da República Federativa doBrasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacional.

A mesma disposição vem reproduzida no art. 1ºda Lei n. 5.700/71, que trata da forma e apresentaçãodesses símbolos nacionais.

A referida lei estabelece, inclusive, detalhada-mente os modelos compostos de conformidade comespecificações e regras básicas como padrões dossímbolos nacionais.

Assim é que, para cuidar especificamente da for-ma (dimensões, cores, legendas, instrumentação,material etc), uma seção para cada símbolo nacionalfoi destinada no Capítulo II da Lei. O Capítulo IIItrata da apresentação dos símbolos nacionais, esta-belecendo, ainda, o Capítulo IV, as cores nacionaiscomo sendo verde e amarelo, as quais poderão serassociadas às cores azul e branco.

No Capítulo V, a Lei tipificou como contraven-ção penal, punida com multa, a violação de qualquerde suas disposições.

2. Da contravenção em es-pécie

Art. 35. A violação de qualquer disposi-ção desta Lei, excluídos os casos previstosno art. 44 do Decreto-lei n. 898, de 29 desetembro de 1969, é considerada contraven-ção, sujeito o infrator à pena de multa de 1(uma) a 4 (quatro) vezes o maior valor de re-ferência vigente no País, elevada ao dobronos casos de reincidência.

Objetividade jurídica: proteção dos SímbolosNacionais.

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum).Sujeito passivo: o Estado.Conduta: o tipo penal é caracterizado pela vio-

lação de qualquer das disposições da lei com relaçãoà forma e apresentação dos símbolos nacionais. Odescumprimento de qualquer de suas determinaçõesconfigura contravenção penal, punida com multa.

Revogação do Decreto-lei n. 898/69: a Lei n.6.620, de 17 de dezembro de 1978 revogou expres-samente o Decreto-lei n. 898/69. A Lei n. 7.170/83,atual Lei de Segurança Nacional, não classifica co-

mo crimes as hipóteses previstas no art. 44 do men-cionado decreto, que previa a destruição ou ultrajeda bandeira, emblemas ou símbolos nacionais, quan-do expostos em local público.

Norma penal em branco: o tipo penal é carac-terizado pelo desrespeito dos preceitos declinados naprópria Lei. Portanto, o complemento do tipo penalé determinado por outros dispositivos legais referen-tes à forma e apresentação dos símbolos nacionais.

Objeto material: Símbolos Nacionais – bandei-ra, hino, armas e selo nacional.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite amodalidade culposa.

Consumação: ocorre com a efetiva violação dequalquer das disposições da lei, independentementede resultado naturalístico, que não é previsto em lei.Trata-se, portanto, de infração de mera conduta.

Tentativa: embora possa, em tese, ser admitida,não é punível, segundo a regra do art. 4º do Dec. lein. 3.688/41 – Lei das Contravenções Penais.

Ação penal: pública incondicionada.

Art. 36. O processo das infrações a quealude o artigo anterior obedecerá ao rito pre-visto para as contravenções penais em ge-ral.

Seguindo a regra geral das contravenções pe-nais, como infrações penais de menor potencialofensivo, o processo segue o rito da Lei n. 9.099/95(Juizado Especial Criminal).

22 Genocí-dio

Lei n. 2.889/56

1. Noções gerais sobre o ge-nocídio

Genocídio (por vezes designado por limpeza ét-nica) tem sido definido como o assassinato delibera-do de pessoas motivado por diferenças étnicas, na-cionais, raciais, religiosas e (por vezes) políticas. Ogenocídio pode se referir igualmente a ações delibe-radas cujo objetivo seja a eliminação física de um

grupo humano segundo as categorias já menciona-das.

O termo genocídio foi criado por Raphael Lem-kin, um judeu Polaco, em 1944, juntando a raiz gre-ga génos (família, tribo ou raça) e caedere (latim –matar).

Com o advento do genocídio dos judeus pelo re-gime nazista, o Holocausto, Lemkin fez campanhapela criação de leis internacionais, que definissem epunissem o genocídio. Esta pretensão tornou-se rea-lidade em 1951, com a Convenção para a prevençãoe a repressão do crime de genocídio.

A prática do crime de genocídio é tão antigaquanto a própria humanidade, e chega a se confundircom ela. A ideia de exterminar um grupo diferente équase que inerente à condição humana, sendo muitasvezes reflexo de seu mais profundo egoísmo. Apesarde toda a proteção que vem sendo dada à pessoa hu-mana em nível internacional, a categorização da hu-manidade como algo unitário ainda não é possível epode se dizer que a história do genocídio é a históriada intolerância contra a diversidade humana. A prá-

tica do genocídio ocorreu ao redor do mundo, em to-dos os períodos da história.

O crime de genocídio foi previsto pela Conven-ção da ONU, aprovada em Paris, em 9 de dezem-bro de 1948, para entrar em vigor em 12 de ja-neiro de 1951, após a ratificação por 22 países. OBrasil a ratificou em 15 de abril do ano seguinte,promulgando-a através do Decreto n. 30.822, de 6 demaio desse mesmo ano.

Com fonte nesse tratado e ainda sob os efeitosdo Holocausto, foi editada, no Brasil, a Lei n. 2.889,de 1º de outubro de 1956, definindo o crime de ge-nocídio como o comportamento com a intenção dedestruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étni-co, racial ou religioso. Esse diploma não considerouo genocídio crime político, para efeito de extradição.

A Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990 (Leidos Crimes Hediondos), inspirada no inciso XLIIIdo art. 5º da Constituição Federal, considerou o ge-nocídio crime hediondo, ainda que apenas tentado,sendo, pois, insuscetível de anistia, graça ou indulto,cumprindo o réu a pena, segundo a redação original

(posteriormente alterada pela Lei n. 11.464/2007),integralmente em regime fechado.

2. Crime de genocídio

Art. 1º Quem, com a intenção de destruir,no todo ou em parte, grupo nacional, étnico,racial ou religioso, como tal:

a) matar membros do grupo;b) causar lesão grave à integridade física

ou mental de membros do grupo;c) submeter intencionalmente o grupo a

condições de existência capazes deocasionar-lhe a destruição física total ou par-cial;

d) adotar medidas destinadas a impediros nascimentos no seio do grupo;

e) efetuar a transferência forçada de cri-anças do grupo para outro grupo.

Será punido:com as penas do art. 121, § 2º, do Códi-

go Penal, no caso da letra a;com as penas do art. 129, § 2º, no caso

da letra b;com as penas do art. 270, no caso da le-

tra c;com as penas do art. 125, no caso da le-

tra d;com as penas do art. 148, no caso da le-

tra e.

Genocídio: de acordo com o art. 1º da Lei n.8.072/90, o crime de genocídio é considerado he-diondo, seja na sua forma consumada ou tentada, econsiste na destruição, total ou parcial, de grupo na-cional, étnico, racial ou religioso. Não se pune a for-ma culposa deste crime, pois o próprio art. 1º fa-la em destruição intencional, tendo, portanto, comoelemento subjetivo, o dolo.

Caracterização do crime de genocídio: bastaque o sujeito ativo pratique qualquer das condutasdescritas contra uma única pessoa do grupo para queseja caracterizado o genocídio, desde que haja a in-tenção de destruir, no todo ou em parte, grupo naci-onal, étnico, racial ou religioso. Se o agente praticarqualquer das condutas descritas contra mais de umapessoa do grupo, será aplicado o concurso de crimes.

Grupo nacional, étnico, racial ou religioso:conjunto de pessoas dispostas proximamente e for-mando um todo, que tem características, traços, inte-resses e objetivos comuns. Pode ser visto sob a óticanacional (grupo pertencente a uma determinada na-ção), étnica (grupo com uma mesma cultura, língua,origem e história), racial (grupo relativo às caracte-

rísticas físicas) ou religiosa (grupo que adota umamesma crença).

Sujeitos: sujeito ativo do crime de genocídiopode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é qualquerpessoa ligada a certo grupo nacional, étnico, racialou religioso. Em relação à conduta descrita na alínead, em casos de aborto, o sujeito passivo também é ofeto ou embrião.

Art. 121, § 2º, do Código Penal: quando o su-jeito ativo realizar a conduta de matar membros deum grupo, seja ele nacional, étnico, racial ou religio-so, será punido com as penas relativas ao homicídioqualificado, ou seja, de 12 (doze) a 30 (trinta) anosde reclusão.

Art. 129, § 2º, do Código Penal: quando o su-jeito ativo realizar a conduta de causar lesão grave àintegridade física ou mental de membros do grupo,seja ele nacional, étnico, racial ou religioso, será pu-nido com as penas relativas à lesão corporal de natu-reza gravíssima, ou seja, de 2 (dois) a 8 (oito) anosde reclusão.

Art. 270, do Código Penal: quando o sujeitoativo realizar a conduta de submeter intencional-

mente o grupo a condições de existência capazes deocasionar-lhe a destruição física total ou parcial, serápunido com as penas relativas ao crime de envenena-mento de água potável ou de substância alimentíciaou medicinal, ou seja, de 10 (dez) a 15 (quinze) anosde reclusão. Ressalte-se que, nesse caso, não se apli-ca ao genocídio a modalidade culposa prevista no §2º do art. 270 do CP, uma vez que a conduta deve serpraticada intencionalmente.

Art. 125, do Código Penal: quando o sujeitoativo realizar a conduta de adotar medidas destina-das a impedir os nascimentos no seio do grupo, se-rá punido com as penas relativas ao crime de abortoprovocado por terceiro, ou seja, de 3 (três) a 10 (dez)anos de reclusão.

Art. 148, do Código Penal: quando o sujeitoativo realiza a conduta de efetuar a transferência for-çada de crianças do grupo para outro grupo, será pu-nido com as penas relativas ao crime de sequestro ecárcere privado, ou seja, de 1 (um) a 3 (três) anos dereclusão.

Genocídio praticado no exterior: segundo oart. 7º, I, d, do Código Penal, o genocídio cometido

por brasileiro ou por agente domiciliado no Brasil fi-ca sujeito à lei brasileira, embora cometido no exte-rior.

Competência: a competência para processar ejulgar o crime de genocídio varia conforme a condu-ta praticada pelo agente. Se o agente praticar as con-dutas descritas nas alíneas a e d (no caso de abor-to), estará configurado crime doloso contra a vida,sendo a competência, portanto, conforme o art. 5º,XXXVIII, d, da CF, do Tribunal do Júri. Se o agen-te praticar as condutas descritas nas demais alíne-as, a competência será do juízo singular estadual.Ressalte-se que não é porque o genocídio é um cri-me contra a humanidade, visando o agente à destrui-ção do grupo, que a competência para seu processa-mento será exclusiva do Tribunal do Júri. Eventual-mente, a competência para processar e julgar o cri-me de genocídio poderá ser da Justiça Federal. Istoocorrerá em duas hipóteses. A primeira hipótese sedá com base no art. 109, V-A, c.c. § 5º do mesmo ar-tigo, todos da CF, em que, no caso de grave violaçãoaos direitos humanos, o Procurador-Geral da Repú-blica, com a finalidade de assegurar o cumprimentode obrigações decorrentes de tratados internacionais,

poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Jus-tiça, o deslocamento da competência para a JustiçaFederal. A segunda hipótese se dá quando o genocí-dio é praticado contra comunidade indígena, em que,segundo o art. 109, XI, a competência também é daJustiça Federal.

Causa de aumento exclusivo: de acordo com oart. 59 da Lei n. 6.001/73, se a vítima de crime con-tra a pessoa, patrimônio ou costume for um índio, se-ja ele ligado a comunidade indígena ou não, a penaserá agravada de um terço.

Art. 2º Associarem-se mais de 3 (três)pessoas para prática dos crimes menciona-dos no artigo anterior:

Pena – metade da cominada aos crimesali previstos.

Associação para cometimento de genocídio: éum tipo penal similar ao de quadrilha ou bando, pre-visto no art. 288 do Código Penal, porém constituin-do uma forma específica deste tipo penal. Se mais

de três pessoas se associarem para o cometimento dequalquer outro crime, serão responsabilizados pelaspenas do crime de quadrilha ou bando. Contudo, nahipótese de se associarem para cometer o crime degenocídio, serão responsabilizados pelas penas des-te artigo. Não se pune a forma culposa, tendo o cri-me, portanto, como elemento subjetivo o dolo, sendoque, neste caso, deve haver tanto o dolo em destruir,total ou parcialmente, grupo nacional, étnico, racialou religioso, como o de se associar para cometer estecrime.

Sujeitos: o sujeito ativo do crime de associaçãopara cometimento de genocídio pode ser qualquerpessoa. O sujeito passivo é qualquer pessoa ligada acerto grupo nacional, étnico, racial ou religioso, ouaté a humanidade.

Penas: dependendo da conduta praticada pelosassociados, a pena será diversa. Por exemplo, semais de três pessoas se associarem para matar osmembros de grupo nacional, étnico, racial ou religi-oso, a pena será de 6 (seis) a 15 (quinze) anos de re-clusão (metade da pena cominada para esta condu-ta), e assim varia conforme a conduta praticada.

Art. 3º Incitar, direta e publicamente, al-guém a cometer qualquer dos crimes de quetrata o art. 1º:

Pena – metade das penas ali cominadas.§ 1º A pena pelo crime de incitação será

a mesma de crime incitado, se este se con-sumar.

§ 2º A pena será aumentada de 1/3 (umterço), quando a incitação for cometida pelaimprensa.

Incitação para cometimento de genocídio: éum tipo penal similar ao de incitação ao crime, pre-visto no art. 286 do Código Penal. Porém, é uma for-ma específica deste tipo. Se uma pessoa instiga ou-tra para o cometimento de qualquer outro crime, seráresponsabilizada nas penas do crime de incitação aocrime. Contudo, na hipótese da instigar a outra paracometer o crime de genocídio, será responsabilizadapelas penas deste artigo. Não se pune a forma culpo-sa deste crime, tendo, portanto, como elemento sub-jetivo o dolo, sendo que, neste caso, deve haver tanto

o dolo em destruir, total ou parcialmente, grupo na-cional, étnico, racial ou religioso como o de instigaroutra pessoa a cometê-lo. Ressalte-se que esta insti-gação deve ser direta, ou seja, sem intermediários, epublicamente, ou seja, à frente do público em geral.

Sujeitos: sujeito ativo do crime de incitação pa-ra cometimento de genocídio pode ser qualquer pes-soa. Sujeito passivo é qualquer pessoa ofendida, li-gada a certo grupo nacional, étnico, racial ou religi-oso, ou até a humanidade.

Penas: dependendo da conduta praticada porquem incita, a pena será diversa. Assim, se a pessoainstiga outra para matar os membros de grupo nacio-nal, étnico, racial ou religioso, a pena será de 6 (seis)a 15 (quinze) anos de reclusão (metade da pena co-minada para esta conduta) Contudo, se a pessoa ins-tiga outra para matar os membros de grupo nacional,étnico, racial ou religioso, e a pessoa incitada real-mente o faz, a pena será de 12 (doze) a 30 (trinta)anos (mesma pena cominada para o crime incitado),e assim varia conforme a conduta praticada.

Incitação para cometimento de genocídio re-alizado pela imprensa: tendo em vista que a insti-

gação feita pela imprensa atinge um número muitogrande de pessoas, o legislador corretamente resol-veu por puni-la de forma mais severa.

Art. 4º A pena será agravada de 1/3 (umterço), no caso dos arts. 1º, 2º e 3º, quandocometido o crime por governante ou funcio-nário público.

Causa de aumento de pena: em razão da gravi-dade do cometimento de qualquer dos crimes acimaprevistos por um chefe do Poder Executivo de qual-quer grau, ou por funcionário público, a pena é au-mentada de um terço.

Art. 5º Será punida com 2/3 (dois terços)das respectivas penas a tentativa dos crimesdefinidos nesta Lei.

Tentativa: em regra, quando um crime é reali-zado somente em sua forma tentada, o agente que

realiza a conduta é punido de acordo com o art. 14,parágrafo único, do Código Penal (a pena do crimecometido é diminuída de um a dois terços). Contu-do, neste caso, a tentativa é tratada de forma espe-cial, sendo que será punido com dois terços da penarelacionada com a conduta que tentou praticar.

Art. 6º Os crimes de que trata esta Leinão serão considerados crimes políticos pa-ra efeitos de extradição.

Art. 5º, LII, da CF: preceitua este artigo daConstituição Federal que não será concedida extra-dição de estrangeiro por crime político; assim, estalei já nos diz que o crime de genocídio não pode serconsiderado crime político, portanto, o agente que opratica poderá ser extraditado.

Art. 7º Revogam-se as disposições emcontrário.

23 Identifi-cação Crimi-nal

Lei n. 12.037/2009

1. Identificação criminal

Identificação criminal pode ser definida como oregistro, guarda e recuperação de todos os dados einformações necessários para estabelecer a identida-de do acusado.

Identidade, por seu turno, é o conjunto de carac-terísticas que distinguem uma pessoa da outra, taiscomo características físicas (digitais, cor dos cabelose da pele, altura, cicatrizes etc.), características pes-soais (endereço, profissão, estado civil etc.), carac-terísticas biológicas (tipo sanguíneo, DNA, morfolo-gia de órgãos e partes do corpo etc.), dentre outras.

A Constituição Federal de 1988 impôs restriçõesà identificação criminal, estabelecendo, no art. 5º,LVIII, que “o civilmente identificado não será sub-metido a identificação criminal, salvo nas hipótesesprevistas em lei”.

Essa vedação constitucional, embora admitindoexceções, desde que previstas em lei, foi aplicadade maneira absoluta desde a promulgação do textomagno até a edição da revogada Lei n. 10.054/2000,tempo suficiente para que sérios equívocos fossemcometidos, ensejando a responsabilização criminale até condenações e prisões de pessoas inocentesque, tendo extraviados seus documentos de identifi-cação civil, foram confundidas com criminosos que,de posse de tais documentos alheios, identificaram-se falsamente por ocasião de prisões em flagrantepor crimes cometidos.

Evidentemente, o texto constitucional teve comopropósito impedir a utilização abusiva da identifica-ção criminal pelas autoridades policiais, evitando si-tuações constrangedoras e vexatórias a pessoas en-volvidas ou suspeitas da prática de crimes. Entre-tanto, os criminosos contumazes, aproveitando-se davedação constitucional, rapidamente providencia-ram documentos falsos, burlando o sistema e, diretaou indiretamente, prejudicando um sem número deinocentes que se viram envolvidos indevidamenteem ocorrências policiais, inquéritos e processos cri-minais.

Com o advento da Lei n. 12.037/2009, como jáocorria na vigência da anterior Lei n. 10.054/2000,estabeleceu o legislador infraconstitucional clara-mente as hipóteses em que é possível ocorrer a iden-tificação criminal, nessa expressão incluídas as iden-tificações datiloscópicas e fotográficas. Inclusive, oart. 1º da referida lei reproduziu o texto constitucio-nal ao dispor que “o civilmente identificado não serásubmetido a identificação criminal, salvo nos casosprevistos nesta Lei”.

Mais recentemente, a Lei n. 12.654/2012 estabe-leceu a possibilidade de coleta de perfil genético, co-

mo forma de identificação criminal. Os dados rela-cionados à coleta do perfil genético do identificadodeverão ser armazenados em banco de dados de per-fis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perí-cia criminal. O tema, evidentemente, é polêmico, da-da a possibilidade de o investigado se negar a forne-cer o material biológico para a obtenção de seu per-fil genético. Como deverá proceder a autoridade nes-te caso? Poderá haver a extração forçada do mate-rial biológico? Em atenção ao consagrado princípiodo nemo tenetur se detegere, ninguém está obrigadoa produzir prova contra si mesmo, previsão constan-te da Convenção Americana de Direitos Humanos,que, em seu art. 8º, II, g, estabelece que toda pessoaacusada de um delito tem o direito de não ser obriga-da a depor contra si mesma, nem a confessar-se cul-pada, o que pode ser estendido para a colaboraçãocom a colheita de provas que possam incriminá-la.

Além do mais, também é polêmica a determina-ção constante do art. 9º-A da Lei n. 7.210/84, Lei deExecução Penal, incluído pela citada Lei n. 12.654/2012, segundo a qual os condenados por crime prati-cado, dolosamente, com violência de natureza gravecontra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos

no art. 1º da Lei n. 8.072/90, serão submetidos, obri-gatoriamente, à identificação do perfil genético, me-diante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico,por técnica adequada e indolor.

2. Análise das hipóteses le-gais

Art. 2º A identificação civil é atestada porqualquer dos seguintes documentos:

I – carteira de identidade;II – carteira de trabalho;III – carteira profissional;IV – passaporte;V – carteira de identificação funcional;VI – outro documento público que permi-

ta a identificação do indiciado.Parágrafo único. Para as finalidades

desta Lei, equiparam-se aos documentos deidentificação civis os documentos de identifi-cação militares.

Identificação civil: a lei estabeleceu expressa-mente quais os documentos aptos a atestar a identi-ficação civil, mencionando, no inciso VI, qualqueroutro documento público que permita a identificaçãodo indiciado, tal como a Carteira Nacional de Ha-bilitação, equiparando, no parágrafo único, aos do-cumentos de identificação civis os documentos deidentificação militares.

Sem prova da identificação civil: não havendoprova de que o réu seja civilmente identificado, nãoconstitui constrangimento ilegal a determinação deidentificação criminal pelo processo datiloscópico;neste sentido, STJ: RHC 12126/RJ, Rel. Min. JoséArnaldo da Fonseca, j. em 18-12-2001.

Prisão preventiva: na nova redação dada ao art.313 do Código de Processo Penal pela Lei n. 12.403/2011, foi acrescentado parágrafo único, admitindo adecretação de prisão preventiva quando houver dú-vida sobre a identidade civil da pessoa ou quando es-ta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la. Neste caso, o preso deverá ser colocado imedia-tamente em liberdade após a identificação, salvo seoutra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Art. 3º Embora apresentado documentode identificação, poderá ocorrer identifica-ção criminal quando:

I – o documento apresentar rasura ou ti-ver indício de falsificação;

II – o documento apresentado for insufi-ciente para identificar cabalmente o indicia-do;

III – o indiciado portar documentos deidentidade distintos, com informações confli-tantes entre si;

IV – a identificação criminal for essencialàs investigações policiais, segundo despa-cho da autoridade judiciária competente,que decidirá de ofício ou mediante repre-sentação da autoridade policial, do Ministé-rio Público ou da defesa;

V – constar de registros policiais o usode outros nomes ou diferentes qualificações;

VI – o estado de conservação ou a dis-tância temporal ou da localidade da expedi-ção do documento apresentado impossibilitea completa identificação dos caracteres es-senciais.

Parágrafo único. As cópias dos docu-mentos apresentados deverão ser juntadasaos autos do inquérito, ou outra forma de in-vestigação, ainda que consideradas insufici-entes para identificar o indiciado.

Crimes praticados antes da CF/88: o STF, pormeio da Súmula 568, tinha entendimento firmado nosentido de que a identificação criminal não consti-tuía constrangimento ilegal, ainda que o indiciado játivesse sido identificado civilmente, ou seja, mesmoidentificado civilmente, o indiciado (ou acusado) po-deria ser identificado criminalmente.

Identificação criminal: inclui a identificaçãodatiloscópica e a identificação fotográfica, além deoutros dados necessários aos assentamentos polici-

ais, que devam constar dos arquivos dos institutos deidentificação.

Hipóteses legais: a lei estabelece claramente ashipóteses de exceção à vedação constitucional, res-tringindo o arbítrio das autoridades e evitando cons-trangimentos e vexames desnecessários aos suspei-tos e acusados de crimes.

Documento original: entende-se como aqueleexpedido pelo órgão de identificação civil corres-pondente, podendo ser a Carteira de Identidade, aCarteira Nacional de Habilitação (desde que conte-nha foto e dados como RG, CPF etc.), Carteiras Fun-cionais equiparadas a documentos de identificaçãoetc.

Cópias simples e autenticadas: a lei não fazqualquer exceção, daí por que as cópias simples ouautenticadas de documentos de identificação civilnão podem ser aceitas para evitar a identificação cri-minal. Nesse caso, ainda que consideradas insufici-entes para identificar o indiciado, as cópias deverãoser juntadas aos autos de inquérito, ou outra formade investigação.

Suspeita de falsificação ou adulteração do do-cumento de identidade: as autoridades policiais,em razão de cursos de treinamento e pelo tempode profissão, têm conhecimento suficiente para fazeruma prévia constatação de eventuais falsidades oualterações em documentos de identidade, além dapossibilidade de prévia consulta aos sistemas infor-matizados. Neste caso, salvo na hipótese de consta-tação da originalidade do documento, o indiciado ouacusado também poderá ser duplamente identificado(cível e criminalmente).

Documentos antigos e malconservados: nãobasta, para caracterizar esta hipótese de dupla iden-tificação (cível e criminal), o fato de o documentoapresentado ser antigo ou malconservado; ele deveimpossibilitar a completa identificação dos caracte-res essenciais de identificação (dados pessoais e fo-tografia).

Registros policiais constando uso de outrosnomes ou qualificações: quando a Autoridade Poli-cial, durante a prisão em flagrante, a tramitação doinquérito policial ou termo circunstanciado, verifi-car constar em seus registros o uso de outros nomesou diversas qualificações pelo autor do fato, ele tam-

bém poderá ser duplamente identificado (cível e cri-minalmente).

Extravio do documento de identidade: extra-vios de identidade são registrados nas Delegacias dePolícia por meio de Boletins de Ocorrência, de talmodo que, após o registro, o extravio conste no ca-dastro da pessoa. Nesta hipótese, o novo texto legalnão previu a exigência de identificação criminal, co-mo ocorria na vigência da Lei n. 10.054/2000. Entre-tanto, considerando a hipótese do inciso IV, do art.3º, a identificação criminal é plenamente justificá-vel, desde que precedida das formalidades que a leiestabelece (despacho da autoridade judiciária com-petente, de ofício, por representação da autoridadepolicial, ou por requerimento do Ministério Públicoou da defesa).

Não comprovação da identificação civil: nestecaso, a lei não estipula o modo como deve ser rea-lizada esta comprovação, bem como não prevê emquais casos o acusado ou indiciado deverá compro-var sua identificação civil, senão por meio da apre-sentação do documento de identidade. Contudo,deve-se exigir a comprovação da identificação civilquando houver suspeitas quanto à mesma, sendo

que, decorrido o prazo estipulado, e não havendotal comprovação, poderá a Autoridade, em despachofundamentado, providenciar a sua identificação cri-minal.

Identificação civil incorreta do réu: na hipó-tese em que falsário utilizou documentos de outrempara identificar-se civilmente no processo criminal,ocorre nulidade se ele não foi fisicamente identifica-do, sendo que, neste caso, somente deve ser corrigi-da a sua qualificação. Neste sentido, STJ: HC 55608/RO, Rel. Min. Nilson Naves, j. 8-3-2007, HC 27393/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 27-5-2003.

Identificação civil incorreta do condenado: nahipótese em que falsário utilizou documentos de ou-trem para identificar-se civilmente no processo cri-minal e foi condenado, cabe ao verdadeiro dono daidentidade ingressar com revisão criminal a fim deretirar dos registros criminais a condenação que lhefoi indevidamente imposta, sendo, inclusive, impe-rativo que se renove toda a instrução. Neste senti-do, STJ: REsp 645582/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, j.12-9-2006, RHC 13486/SP, Rel. Min. Felix Fischer,j. 28-6-2005, HC 9984/SP, Rel. Min. Vicente Leal, j.2-3-2000.

Crime ambiental praticado por pessoa jurí-dica: a pessoa jurídica só pode ser responsabilizadaquando houver intervenção de uma pessoa física,que atua em nome e em benefício desta. A ausênciade identificação das pessoas físicas que, atuando emnome e proveito da pessoa jurídica, participaram doevento delituoso inviabiliza o recebimento da de-núncia. Neste sentido, STJ: REsp 610114/RN, Rel.Min. Gilson Dipp, j. 17-11-2005.

Art. 4º Quando houver necessidade deidentificação criminal, a autoridade encarre-gada tomará as providências necessáriaspara evitar o constrangimento do identifica-do.

Através desta disposição, buscou a lei preservaro identificado de toda forma de constrangimento quea identificação criminal poderá ocasionar. Deve,portanto, a autoridade encarregada tomar as provi-dências necessárias para que a identificação seja fei-ta em local reservado, longe dos olhares do públicopresente na repartição policial ou congênere, e, prin-

cipalmente, longe da imprensa, que, via de regra,utiliza as imagens do indiciamento como sinônimode condenação antecipada, expondo o identificado aexecração pública.

Art. 5º A identificação criminal incluirá oprocesso datiloscópico e o fotográfico, queserão juntados aos autos da comunicaçãoda prisão em flagrante, ou do inquérito poli-cial ou outra forma de investigação.

Parágrafo único. Na hipótese do incisoIV do art. 3º, a identificação criminal poderáincluir a coleta de material biológico para aobtenção do perfil genético.

Datiloscopia: é o processo de identificação hu-mana por meio das impressões digitais. A datilosco-pia é uma das áreas da papiloscopia, que abrange,ainda, a quiroscopia (identificação das impressõespalmares); a podoscopia (identificação das impres-sões plantares); a poroscopia (identificação dos po-ros); e a critascopia (identificação das cristas papila-res).

Origem da identificação datiloscópica: o sis-tema de identificação através de impressões digitaisfoi criado por Juan Vucetich Kovacevich, nascidoaos 20 de Julho de 1858 na cidade de Dalmácia,Império Austro-húngaro (atual Iugoslávia). Vucetichnaturalizou-se argentino e, aos 24 anos de idade, in-gressou na polícia da província de La Plata – Bue-nos Aires. Vucetich foi incumbido de trabalhar nosetor de identificação de La Plata, ainda com o sis-tema de Bertillonage. Após tomar conhecimento dostrabalhos de Galton, inventou o seu próprio sistemade arquivamento e identificação através das impres-sões digitais dando-lhe o nome deICNOFALANGOMETRIA. Em 1º de setembro de1891, seu sistema foi implantado na chefatura de po-lícia de La Plata, onde foram identificados 23 pre-sos. A ele deve-se também o primeiro caso autên-tico de identificação de um autor de crime atravésdas impressões digitais, ocorrido em 1892, quandouma mulher chamada Francisca Roja mata dois fi-lhos, corta a própria garganta e acusa um seu vizinhocomo sendo o criminoso. A Polícia encontra na portada casa a marca de vários dedos molhados de san-gue. As impressões encontradas coincidiam exata-

mente com as de Francisca, que é tida como verda-deira culpada. No ano de 1894, o argentino Francis-co Latzina publicou no jornal “La Nación”, de Bu-enos Aires, um artigo no qual critica favoravelmen-te o sistema de Vucetich, sugerindo, entretanto, queo nome ICNOFALANGOMETRIA fosse substituí-do por dactiloscopia.

Impressões digitais: são os desenhos, deixadosem uma superfície lisa, formados pelas papilas (ele-vações da pele), presentes nas polpas dos dedos dasmãos. Usadas há mais de cem anos como forma deidentificação de pessoas, sabemos hoje que as im-pressões digitais são únicas, sendo diferentes inclu-sive entre gêmeos univitelinos. As papilas são for-madas no feto e acompanham a pessoa pela vida to-da, sem apresentar grandes mudanças. A impressãodigital apresenta pontos característicos e formaçõesque permitem a um perito (papiloscopista) identi-ficar uma pessoa de forma bastante confiável. Talcomparação é também feita por sistemas computa-dorizados, os chamados sistemas AFIS (automatedfingerprint identification system). Algumas pessoas,contudo, apresentam as pontas dos dedos lisas, o quecaracteriza a chamada Síndrome de Nagali; nestes

casos, a identificação é feita pela íris, através da bi-ometria.

Identificação fotográfica: é a identificação fei-ta através de fotografia. Deve a autoridade encar-regada, entretanto, fazer a juntada da fotografia doidentificado aos autos da comunicação da prisão emflagrante, ou do inquérito policial ou outra forma deinvestigação. Não deve a fotografia do identificadoprestar-se a alimentar bancos de dados individuais enão oficiais da polícia, o que poderá ensejar a res-ponsabilização civil e criminal por parte daquele queassim proceder.

Perfil genético: a Lei n. 12.654/2012 acrescen-tou o parágrafo único ao art. 5º, estabelecendo que,quando a identificação criminal for essencial às in-vestigações policiais, poderá ser feita a coleta de ma-terial biológico para a obtenção do perfil genético doidentificado.

Art. 5º-A. Os dados relacionados à coletado perfil genético deverão ser armazenadosem banco de dados de perfis genéticos, ge-renciado por unidade oficial de perícia crimi-nal.

§ 1º As informações genéticas contidasnos bancos de dados de perfis genéticosnão poderão revelar traços somáticos oucomportamentais das pessoas, exceto de-terminação genética de gênero, consoanteas normas constitucionais e internacionaissobre direitos humanos, genoma humano edados genéticos.

§ 2º Os dados constantes dos bancos dedados de perfis genéticos terão caráter sigi-loso, respondendo civil, penal e administra-tivamente aquele que permitir ou promoversua utilização para fins diversos dos previs-tos nesta Lei ou em decisão judicial.

§ 3º As informações obtidas a partir dacoincidência de perfis genéticos deverão serconsignadas em laudo pericial firmado porperito oficial devidamente habilitado.

Bancos de dados de perfis genéticos: esse arti-go foi introduzido pela Lei n. 12.654/2012, estabele-cendo a necessidade de criação de um banco de da-dos de perfis genéticos, sob a gerência de unidadeoficial de perícia criminal.

Traços somáticos ou comportamentais: a leiproíbe que as informações genéticas revelem traçossomáticos ou comportamentais das pessoas. Traçossomáticos são traços relacionados à morfogênese etraços antropológicos e biológicos, próprios de umaraça ou etnia, tais como feições, conformação físicae corporal, cor da pele etc., enfim, traços da mor-fologia externa da pessoa. Traços comportamentais(behavioral traits) são os relativos ao comportamen-to da pessoa no cotidiano, nas relações sociais, pro-fissionais, familiares etc.

Caráter sigiloso dos dados de perfil genético:é imperativo legal que os dados de perfil genéticodos identificados sejam sigilosos. Inclusive, a leiprevê a responsabilização civil, penal e administrati-va daquele que permitir ou promover a utilização detais dados para fins diversos dos previstos na lei ouem decisão judicial.

Art. 6º É vedado mencionar a identifica-ção criminal do indiciado em atestados deantecedentes ou em informações não desti-nadas ao juízo criminal, antes do trânsito emjulgado da sentença condenatória.

É salutar a inovação legal no sentido de proibira menção da identificação criminal do indiciado ematestados de antecedentes ou em informações nãodestinadas ao juízo criminal, antes do trânsito emjulgado da sentença condenatória, como corolário doprincípio da presunção de inocência ou da não cul-pabilidade.

Entretanto, não se deve confundir a menção àidentificação criminal com a menção ao indiciamen-

to. A identificação criminal é o registro, guarda e re-cuperação de todos os dados e informações necessá-rios para estabelecer a identidade do acusado. Já oindiciamento é o ato de imputar a determinada pes-soa a prática de um fato punível no inquérito polici-al, desde que haja indícios razoáveis de autoria.

Assim, a vedação legal refere-se exclusivamenteà menção da identificação criminal e não do indici-amento, que continua sendo passível de menção ematestados de antecedentes ou informações não desti-nadas ao juízo criminal, mesmo antes do trânsito emjulgado da sentença condenatória.

Por analogia ao disposto no art. 748 do Códigode Processo Penal, as anotações relativas a inquéri-tos arquivados, em processos nos quais tenha ocor-rido a reabilitação do condenado ou tenha ocorridoa absolvição do acusado por sentença penal tran-sitada em julgado, ou em caso de reconhecimentoda extinção da punibilidade pela prescrição da pre-tensão punitiva do Estado, devem ser excluídas dorespectivo registro nos Institutos de Identificação epreservado o sigilo no Distribuidor Criminal; nestesentido, STJ: RMS 19936/SP, Rel. Min. José Arnal-do da Fonseca, j. 8-11-2005, RMS 20290/SP, Rel.

Min. Gilson Dipp, j. 3-11-2005, HC 42582/SP, Rel.Min. Felix Fischer, j. 25-10-2005, REsp 717746/SP,Rel. Min. Gilson Dipp, j. 18-8-2005, RMS 19501/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 7-6-2005, RHC14376/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j.2-3-2004.

Art. 7º No caso de não oferecimento dadenúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, éfacultado ao indiciado ou ao réu, após o ar-quivamento definitivo do inquérito, ou trânsi-to em julgado da sentença, requerer a reti-rada da identificação fotográfica do inquéri-to ou processo, desde que apresente provasde sua identificação civil.

Essa providência legislativa, não constante daanterior Lei n. 10.054/2000, permite ao indiciado ouréu a retirada de sua identificação fotográfica dos au-tos do inquérito arquivado ou do processo em quetenha sido rejeitada a denúncia ou absolvido, após otrânsito em julgado da sentença, desde que apresenteprovas de sua identificação civil. De certo que o in-tuito do legislador foi evitar que o identificado tives-

se sua foto arquivada permanentemente nos autos deinquérito ou processo, tendo apresentado provas desua identificação civil.

Art. 7º-A. A exclusão dos perfis genéticosdos bancos de dados ocorrerá no término doprazo estabelecido em lei para a prescriçãodo delito.

Art. 7º-B. A identificação do perfil genéti-co será armazenada em banco de dados si-giloso, conforme regulamento a ser expedi-do pelo Poder Executivo.

Exclusão do perfil genético e prescrição: osarts. 7º-A e 7º-B também foram inseridos pela Lein. 12.654/2012, estabelecendo a prescrição do delitoinvestigado ou imputado à pessoa como marco paraa exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados.

Banco de dados sigiloso: estabeleceu também alei que o armazenamento das informações relativasao perfil genético dos identificados seja sigiloso,conforme regulamento expedido pelo Poder Execu-tivo.

Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data desua publicação.

Art. 9º Revoga-se a Lei n. 10.054, de 7de dezembro de 2000.

24 IdosoLei n. 10.741/2003

1. Introdução

Adotando a doutrina da proteção integral, o Es-tatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1º-10-2003) trouxealgumas modificações em tipos penais já existentes,criando, ainda, novas figuras típicas até então inexis-tentes (novatio legis incriminadora).

No âmbito penal, é bom que se diga, o Estatutodo Idoso abandonou o sistema de fornecimento deeficácia, característico do Estatuto da Criança e do

Adolescente e do Código de Defesa do Consumidor,optando o legislador pela implementação de tipospenais autônomos, todos destinados à tutela da vida,da integridade corporal, da saúde, da liberdade, dahonra, da imagem e do patrimônio do idoso, assimconsiderada a pessoa com idade igual ou superior a60 anos.

No que se refere às novas figuras típicas incor-poradas à legislação criminal, merece especial des-taque aquela referente à omissão de socorro ao ido-so, punindo o art. 97 com detenção de 6 meses a umano aquele que “deixar de prestar assistência ao ido-so, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em si-tuação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou di-ficultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ounão pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pú-blica”.

Também foi tipificado, no art. 98, o abandonode idoso “em hospitais, casas de saúde, entidadesde longa permanência, ou congêneres”, com pena dedetenção de 6 meses a 3 anos, incidindo nas mesmaspenas aquele que “não prover suas necessidades bá-sicas, quando obrigado por lei ou mandado”.

A exposição a perigo da integridade e da saúde,física ou psíquica, de pessoa idosa também foi tipi-ficada no art. 99, atuando o sujeito ativo pela sub-missão do idoso com idade igual ou superior a 60anos a “condições desumanas ou degradantes”, ou,quando obrigado a fazê-lo, “privando-o de alimentose cuidados indispensáveis”, bem como “sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado”. Esse crimetorna-se qualificado pelo resultado quando decorrerdo fato morte ou lesão corporal de natureza grave.

Modalidade específica de apropriação indébitafoi instituída pelo art. 102 da lei, o qual pune a se-guinte conduta: “apropriar-se de ou desviar bens,proventos, pensão ou qualquer outro rendimento doidoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua fina-lidade”. Fixando pena de reclusão de um a 4 anose multa, buscou o legislador a proteção do patrimô-nio do idoso, representado por seus bens, proventos,pensão, ou qualquer outro rendimento, inclusive osprovenientes de aposentadoria ou de algum benefí-cio previdenciário.

Nesse sentido, inclusive, foi tipificada, no art.104, a conduta de “reter o cartão magnético de contabancária relativa a benefícios, proventos ou pensão

do idoso, bem como qualquer outro documento comobjetivo de assegurar recebimento ou ressarcimentode dívida”, punida com detenção de 6 meses a 2 anose multa.

E não é só. O patrimônio do idoso vem aindaprotegido pela lei, quando este, “sem discernimentode seus atos”, for induzido a “outorgar procuraçãopara fins de administração de bens ou deles dispor li-vremente”. Estabelece o art. 106, para essa conduta,pena de reclusão de 2 a 4 anos. Ainda, se for negadoacolhimento ou permanência do idoso, como abriga-do, “por recusa deste em outorgar procuração à enti-dade de atendimento”, fixa o art. 103 pena de deten-ção de 6 meses a um ano e multa.

Por seu turno, aquele que “coagir, de qualquermodo, o idoso a doar, contratar, testar ou outorgarprocuração”, atentando contra sua liberdade indivi-dual, fica sujeito, segundo o art. 107, a pena de re-clusão de 2 a 5 anos.

Inclusive, se algum ato notarial que envolva“pessoa idosa sem discernimento de seus atos” forlavrado “sem a devida representação legal”, estará o

agente sujeito, nos termos do art. 108, à pena de re-clusão de 2 a 4 anos.

A discriminação ao idoso também foi tratada pe-la lei no art. 96, punindo este aquele que impedirou dificultar o acesso dele a operações bancárias,aos meios de transporte, ao direito de contratar, oudiscriminá-lo por qualquer outro meio ou instrumen-to necessário ao exercício da cidadania, por motivode idade. Na mesma pena de reclusão de 6 mesesa um ano incorre quem “desdenhar, humilhar, me-nosprezar ou discriminar pessoa idosa, por qualquermotivo” (§ 1º do art. 96).

Em igual sentido, o agente que “exibir ou veicu-lar, por qualquer meio de comunicação” (televisão,rádio, jornais, revistas, cartazes, internet etc.), “in-formações ou imagens depreciativas ou injuriosas àpessoa do idoso”, estará sujeito à pena de detençãode um a 3 anos e multa (art. 105).

Tipificou, ainda, a lei, no art. 100, várias con-dutas relacionadas ao idoso, as quais podem, em te-se, caracterizar infração penal, a saber: “I – obstar oacesso de alguém a qualquer cargo público por moti-vo de idade; II – negar a alguém, por motivo de ida-

de, emprego ou trabalho; III – recusar, retardar ou di-ficultar atendimento ou deixar de prestar assistênciaà saúde, sem justa causa, a pessoa idosa; IV – deixarde cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, aexecução de ordem judicial expedida na ação civil aque alude esta Lei; V – recusar, retardar ou omitirdados técnicos indispensáveis à propositura da açãocivil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Mi-nistério Público”.

Por fim, foi também criminalizada no diplomaem análise a conduta do agente que “deixar de cum-prir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execu-ção de ordem judicial expedida nas ações em que forparte ou interveniente o idoso”, fixando pena priva-tiva de liberdade de detenção de 6 meses a um ano emulta (art. 101).

O Estatuto do Idoso, outrossim, modificou vári-os artigos do Código Penal e da legislação especial,sempre visando à proteção integral à pessoa comidade igual ou superior a 60 anos.

Merece ser ressaltado, ainda, que, visando con-ferir eficácia à atuação do Ministério Público (arts.72 a 77) e de outros agentes fiscalizadores, nos ter-

mos da lei, tipificou o legislador a conduta do agenteque “impedir ou embaraçar ato do representante doMinistério Público ou de qualquer outro agente fis-calizador”, estabelecendo pena de reclusão de 6 me-ses a um ano e multa (art. 109).

Vale destacar, outrossim, que os crimes defini-dos no Estatuto do Idoso são de ação penal públicaincondicionada, ficando expressa no art. 95 a veda-ção ao reconhecimento das imunidades penais abso-lutas e relativas aplicáveis aos crimes contra o pa-trimônio. A propósito, vide ADI 3.096-5 – STF.

Por fim, estabeleceu o Estatuto do Idoso, noart. 94, a aplicação do procedimento previsto na Lein. 9.099/95, incluindo a transação, aos crimes neleprevistos, “cuja pena máxima privativa de liberdadenão ultrapasse 4 (quatro) anos”, criando, a nosso ver,perigoso precedente legislativo para que futuramen-te se reconheçam tais delitos como sendo de menorpotencial ofensivo.

Temos, entretanto, que a aplicação do procedi-mento previsto na Lei n. 9.099/95 deve cingir-se aosdelitos tipificados nos arts. 96 a 109 do Estatuto doIdoso (a redação do art. 94 é expressa: “aos crimes

previstos nesta Lei”), não incluindo, evidentemente,nenhum dispositivo alterado do Código Penal ou dalegislação especial.

2. Dos crimes em espécie

2.1. Discriminação por motivo de ida-de

Art. 96. Discriminar pessoa idosa, impe-dindo ou dificultando seu acesso a opera-ções bancárias, aos meios de transporte, aodireito de contratar ou por qualquer outromeio ou instrumento necessário ao exercícioda cidadania, por motivo de idade:

Pena – reclusão de 6 (seis) meses a 1(um) ano e multa.

§ 1º Na mesma pena incorre quem des-denhar, humilhar, menosprezar ou discrimi-nar pessoa idosa, por qualquer motivo.

§ 2º A pena será aumentada de 1/3 (umterço) se a vítima se encontrar sob os cuida-dos ou responsabilidade do agente.

Objetividade jurídica: a tutela dos direitos dapessoa idosa, no particular aspecto da proteção à sualiberdade individual (art. 10, § 1º ), necessária aoexercício da cidadania.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: pessoa idosa (idade igual ou

superior a 60 anos – art. 1º do Estatuto).

Conduta: vem representada pelos verbos “dis-criminar” (diferenciar, distinguir), “impedir” (obstar,obstaculizar) e “dificultar” (tornar difícil, colocarimpedimento). A discriminação deve necessaria-mente ser praticada impedindo, dificultando ou porqualquer outro instrumento obstaculizando o acessoda pessoa idosa:

– a operações bancárias;– aos meios de transporte;– ao direito de contratar;– ao exercício da cidadania.Elemento normativo: a discriminação deve

dar-se “por motivo de idade”, ou seja, em razão depossuir a vítima idade igual ou superior a 60 anos.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com a efetiva discriminação, pela

prática das condutas típicas.Tentativa: admite-se.Figuras equiparadas: o § 1º do art. 96 determi-

na a aplicação da mesma pena ao agente que “des-denhar” (desprezar, tratar com desdém), “humilhar”(vexar, rebaixar), “menosprezar” (menoscabar, di-minuir) ou “discriminar” (segregar, separar) pessoa

idosa, por qualquer motivo. Nesse ponto, conferiu alei amplo espectro de abrangência às condutas, pu-nindo qualquer ação ou omissão contra a pessoa ido-sa, caracterizadora dos verbos descritos, “por qual-quer motivo”.

Causas especiais de aumento de pena: o § 2ºdetermina aumento de pena de um terço se a vítimase encontrar sob os cuidados ou responsabilidade doagente.

2.2. Omissão de socorro

Art. 97. Deixar de prestar assistência aoidoso, quando possível fazê-lo sem riscopessoal, em situação de iminente perigo, ourecusar, retardar ou dificultar sua assistênciaà saúde, sem justa causa, ou não pedir, nes-ses casos, o socorro de autoridade pública:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1(um) ano e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada demetade, se da omissão resulta lesão corpo-ral de natureza grave, e triplicada, se resultaa morte.

Objetividade jurídica: a proteção à vida ousaúde da pessoa idosa (60 anos ou mais).

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a pessoa idosa.Conduta: vem expressa pelos verbos “deixar”

(largar, abandonar), “recusar” (negar, não prestar,opor), “retardar” (procrastinar, demorar), “dificul-tar” (obstaculizar, criar empecilho) e pela expressão“não pedir” (não solicitar, não requerer). Trata-se de

crime omissivo puro. Constituem circunstâncias ele-mentares do tipo a possibilidade de prestar assistên-cia e também a ausência de risco pessoal ao agente.Entretanto, nesses casos, existe a obrigação de pediro socorro da autoridade pública.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com a mera omissão do agente.Tentativa: não se admite, por se tratar de crime

omissivo puro.Causa de aumento de pena: a pena da omissão

de socorro, segundo o disposto no parágrafo únicodo artigo em comento, é aumentada de metade quan-do dela resultar lesão corporal de natureza grave, eé triplicada quando resultar morte. A lesão corporalde natureza leve que eventualmente resulte da omis-são é por ela absorvida, respondendo o agente ape-nas pelo delito do caput deste artigo sob comentário.

2.3. Abandono de idoso

Art. 98. Abandonar o idoso em hospitais,casas de saúde, entidades de longa perma-nência, ou congêneres, ou não prover suasnecessidades básicas, quando obrigado porlei ou mandado:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3(três) anos e multa.

Objetividade jurídica: a proteção à vida ousaúde da pessoa idosa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive aquelaobrigada, por lei ou mandado, a prover as necessida-des básicas do idoso.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.Conduta: vem representada pelo verbo “aban-

donar” (desamparar, largar) e pela expressão “nãoprover” (não fornecer, não abastecer, não providen-ciar). Nessa última modalidade de conduta, deve oagente estar obrigado por lei ou mandado a proverao idoso suas necessidades básicas.

Objeto material: na modalidade de conduta“não prover”, trata-se das “necessidades básicas” doidoso, ou seja, alimentação, saúde, vestuário etc.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: tratando-se de crime omissivo,

consuma-se com o efetivo abandono ou com o nãoprovimento das necessidades básicas do idoso.

Tentativa: não se admite.

2.4. Maus-tratos a idoso

Art. 99. Expor a perigo a integridade ea saúde, física ou psíquica, do idoso,submetendo-o a condições desumanas oudegradantes ou privando-o de alimentos ecuidados indispensáveis, quando obrigado afazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivoou inadequado:

Pena – detenção de 2 (dois) meses a 1(um) ano e multa.

§ 1º Se do fato resulta lesão corporal denatureza grave:

Pena – reclusão de 1 (um ) a 4 (quatro)anos.

§ 2º Se resulta a morte:Pena – reclusão de 4 (quatro) a 12 (do-

ze) anos.

Objetividade jurídica: a proteção à vida e àsaúde da pessoa idosa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a pessoa idosa.Conduta: vem representada pela expressão “ex-

por a perigo”, que significa periclitar, colocar em

risco. A conduta pode desenvolver-se pela submis-são do idoso a condições desumanas ou degradantes,mediante a privação de alimentos e cuidados indis-pensáveis e a sua sujeição a trabalho excessivo ouinadequado.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com a exposição do sujeito passi-

vo ao perigo de dano, em consequência das condutasdescritas no tipo penal.

Tentativa: admite-se a tentativa apenas nas for-mas comissivas.

Figuras qualificadas pelo resultado: a pena se-rá de detenção de 2 meses a um ano e multa se dosmaus-tratos resultar ao idoso lesão corporal de natu-reza grave (§ 1º), e de reclusão de 4 a 12 anos se re-sultar morte (§ 2º). As lesões corporais de naturezaleve são absorvidas pelos maus-tratos.

Jurisprudência:“MINISTÉRIO PÚBLICO – Investigação levada a efeito

pelo ‘Parquet’ que gerou denúncia por infração, em tese, aoart. 99, § 2º, da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso) – Nulida-de da ação penal, sob alegação de usurpação da função dePolícia Judiciária pelo Promotor de Justiça que ofereceu pos-teriormente, com os elementos coligidos, a exordial acusató-

ria, não evidenciada – Tendência mundial dominante que con-fere ao Ministério Público o poder investigatório, já que a ele édirecionada a prova para formação da ‘opinio delicti’ – Cons-trangimento ilegal não evidenciado – Inteligência da Súmula n.234 do STJ – Permissão de investigação expressa nos incisosI, V e VI do art. 74 do próprio Estatuto – ‘Habeas Corpus’ de-negado” (TJSP – HC 474.968.3/0-00 – São Paulo – Rel. Des.Damião Cogan – 5ª Câm. Crim. – 16-6-2005 – v. u. – Voto n.8.511 – Voto vencedor: Des. Carlos Biasotti – Voto n. 6.045).

2.5. Outros crimes

Art. 100. Constitui crime punível com re-clusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e mul-ta:

Estabelece o art. 100 várias outras figuras típicasofensivas aos direitos garantidos à pessoa idosa peloEstatuto em análise, punidas com reclusão de 6 me-ses a um ano e multa, a saber:

2.5.1. Inciso I

I – obstar o acesso de alguém a qualquercargo público por motivo de idade;

Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive o res-ponsável pelo acesso ao cargo público.

Sujeito passivo: qualquer pessoa.Conduta: vem representada pelo verbo “obstar”

(impedir, obstaculizar).Objeto material: acesso a cargo público. Não

há limite de idade na Constituição Federal (art. 37)para o acesso aos cargos, empregos ou funções pú-blicas.

Elemento normativo: “por motivo de idade”.Significa que a obstaculização do acesso deve dar-se única e exclusivamente por motivo de idade, quenão precisa ser, necessariamente, igual ou superior a60 anos.

Consumação: com a efetiva obstaculização ouimpedimento de acesso ao cargo público.

Tentativa: admite-se, desde que fracionável oiter criminis.

2.5.2. Inciso II

II – negar a alguém, por motivo de idade,emprego ou trabalho;

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: qualquer pessoa.Conduta: vem representada pelo verbo “negar”

(recusar, vedar).Objeto material: emprego ou trabalho.Elemento normativo: “por motivo de idade”.

Significa que a obstaculização do acesso deve dar-se única e exclusivamente por motivo de idade, quenão precisa ser, necessariamente, igual ou superior a60 anos.

Consumação: com a efetiva negativa de empre-go ou trabalho.

Tentativa: não se admite.

2.5.3. Inciso III

III – recusar, retardar ou dificultar aten-dimento ou deixar de prestar assistência àsaúde, sem justa causa, a pessoa idosa;

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a pessoa idosa.Conduta: vem representada pelos verbos “re-

cusar” (não aceitar, repelir, negar), “retardar” (de-morar, procrastinar), “dificultar” (obstaculizar, tor-nar difícil) e pela expressão “deixar de prestar (lar-gar, abandonar)”.

Objetivo material: atendimento ou assistênciaà saúde de pessoa idosa (arts. 15 a 19 do Estatuto).

Elemento normativo: “sem justa causa”.Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com a prática de uma das condu-

tas elencadas, independentemente de outro resulta-do.

Tentativa: admite-se, salvo nas condutas omis-sivas.

2.5.4. Inciso IV

IV – deixar de cumprir, retardar ou frus-trar, sem justo motivo, a execução de ordemjudicial expedida na ação civil a que aludeesta Lei;

Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive o des-tinatário, o responsável pelo cumprimento ou execu-ção da ordem judicial.

Sujeito passivo: a Administração Pública. Se-cundariamente, o idoso prejudicado.

Conduta: vem representada pelos verbos “dei-xar” (largar, abandonar), “retardar” (demorar, pro-crastinar) e “frustrar” (malograr).

Objeto material: a execução de ordem judicialexpedida não somente nas ações civis públicas fun-dadas em interesses difusos, coletivos, individuaisindisponíveis ou homogêneos (art. 81), como nas de-mais ações intentadas para a defesa dos interesses edireitos protegidos por este Estatuto.

Elemento normativo: “sem justo motivo”.Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com a prática de uma das moda-

lidades de condutas incriminadas.Tentativa: admite-se, salvo nas condutas omis-

sivas.

2.5.5. Inciso V

V – recusar, retardar ou omitir dados téc-nicos indispensáveis à propositura da açãocivil objeto desta Lei, quando requisitadospelo Ministério Público.

Sujeito ativo: a pessoa responsável pelo forne-cimento dos dados técnicos, destinatária da requisi-ção do Ministério Público.

Sujeito passivo: a Administração Pública.Conduta: vem representada pelos verbos “recu-

sar” (negar, repelir, não aceitar), “retardar” (demo-

rar, procrastinar) e “omitir” (deixar de fazer, deixarde atuar).

Objeto material: dados técnicos indispensáveisà propositura de ação civil objeto deste Estatuto, re-quisitada pelo Ministério Público. A teor do art. 81,I, o Ministério Público tem legitimidade para a pro-positura de ações civis públicas fundadas em interes-ses difusos, coletivos, individuais indisponíveis ouhomogêneos. Para tanto, fixou a lei ao MinistérioPúblico, além das atribuições previstas na respecti-va Lei Orgânica, outras estampadas no art. 74, in-cluindo a prerrogativa de requisitar, nos termos doart. 92, dados (documentos, objetos, perícias, infor-mações etc.) de qualquer autoridade municipal, esta-dual ou federal, de administração direta ou indireta,de qualquer instituição privada e de qualquer pessoa.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com a recusa, retardamento ou

omissão do fornecedor dos dados técnicos.Tentativa: admite-se, salvo na modalidade de

conduta omissiva.

2.6. Desobediência

Art. 101. Deixar de cumprir, retardar oufrustrar, sem justo motivo, a execução de or-dem judicial expedida nas ações em que forparte ou interveniente o idoso:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1(um) ano e multa.

Objetividade jurídica: a tutela da Administra-ção Pública, no que concerne ao cumprimento da de-terminação expedida pelo juiz.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive o des-tinatário ou o responsável pelo cumprimento ou exe-cução da ordem judicial.

Sujeito passivo: a Administração Pública. Se-cundariamente, o idoso prejudicado.

Conduta: vem representada pelos verbos “dei-xar” (largar, abandonar), “retardar” (demorar, pro-crastinar) e “frustrar” (malograr).

Objeto material: o cumprimento ou execuçãode ordem judicial expedida nas ações em que forparte ou interveniente o idoso (arts. 78 a 92).

Elemento normativo: “sem justo motivo”.Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com o efetivo descumprimento

da ordem judicial, retardamento ou frustração de suaexecução.

Tentativa: admite-se, salvo na modalidade deconduta omissiva.

2.7. Apropriação indébita

Art. 102. Apropriar-se de ou desviarbens, proventos, pensão ou qualquer outrorendimento do idoso, dando-lhes aplicaçãodiversa da de sua finalidade:

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro)anos e multa.

Objetividade jurídica: proteção do patrimôniodo idoso, representado por seus bens, proventos,pensão ou qualquer outro rendimento.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que tenha posseou detenção do patrimônio do idoso.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.Conduta: vem representada pelos verbos

“apropriar-se” (assenhorear-se, tornar-se dono, fazersua a coisa) e “desviar” (desencaminhar, alterar odestino). Embora o dispositivo em comento não façamenção expressa, é necessário que o sujeito ativo te-nha a posse ou detenção do bem, provento, pensãoou qualquer outra renda do idoso. Trata-se de moda-lidade especial de apropriação indébita inserida noEstatuto para a tutela específica do patrimônio doidoso. Caso o agente se aproprie ou desvie e não te-nha a posse ou detenção da remuneração ou renda doidoso, estará configurado outro ilícito penal contra opatrimônio (furto, estelionato, roubo etc.).

A propósito:“HABEAS CORPUS. ESTATUTO DO IDOSO.

CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 96, § 1º, E 102,AMBOS DA LEI N.10.741/2003. PRETENSÃODE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.ARGUIDA ATIPICIDADE DA CONDUTAQUANTO AO DELITO PREVISTO NO ART. 102

DO ESTATUTO DO IDOSO. INEXISTÊNCIA.CRIME PERMANENTE. SÚMULA N. 711 DOSUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TESE DEINÉPCIA DA DENÚNCIA. IMPROCEDÊNCIA. 1.O trancamento da ação penal por ausência de justacausa é uma medida excepcional, somente cabívelem situações nas quais, de plano, seja perceptívelo constrangimento ilegal. 2. A conduta do Paciente– apropriação de imóvel pertencente aos pais –amolda-se ao tipo previsto no art. 102 da Lein.10.741/2003. 3. Embora a apropriação do imóveltenha se dado no ano de 2001, houve nitidamentea prorrogação do momento consumativo, porquantoo Paciente poderia fazer cessar, a qualquer momen-to, a atividade delituosa e assim não o fez. Trata-se, portanto, de crime permanente, tendo em vistaa natureza duradoura de sua consumação. 4. A teordo enunciado n.711 da Súmula do Supremo TribunalFederal: ‘A lei penal mais grave aplica-se ao crimecontinuado ou ao crime permanente, se sua vigênciaé anterior à cessação da continuidade ou da perma-nência’. 5. Segundo já decidiu esta Corte, ‘Eventualinépcia da denúncia só pode ser acolhida quando de-monstrada inequívoca deficiência a impedir a com-

preensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesado acusado, ou na ocorrência de qualquer das falhasapontadas no art. 43 do CPP’ (RHC 18.502/SP, 5ªTurma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ, 15-5-2006). 6.Na hipótese dos autos, inexiste o alegado defeito dapeça acusatória, na medida em que, conforme escor-reita observação do acórdão impugnado, a denúnciadescreve, com todos os elementos indispensáveis, aexistência, em tese, de crime, bem como a respecti-va autoria, com indícios suficientes para a deflagra-ção da persecução penal, possibilitando ao acusadoo pleno exercício do direito de defesa. Precedentes.7. Ordem denegada” (STJ – HC 111120/DF – Rel.Min. Laurita Vaz – 5ª T. – DJe, 17-12-2010).

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com a efetiva apropriação ou

desvio, devendo haver a inversão do animus da pos-se da coisa por parte do agente.

Tentativa: admite-se.

2.8. Recusa de acolhimento ou per-manência de idoso

Art. 103. Negar o acolhimento ou a per-manência do idoso, como abrigado, por re-cusa deste em outorgar procuração à entida-de de atendimento:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1(um) ano e multa.

Objetividade jurídica: proteção à liberdade in-dividual do idoso, representada pelo direito de outor-gar procuração quando e a quem desejar. Secundari-amente, a proteção de sua vida e integridade corpo-ral, representada pelo direito ao abrigo, quando ne-cessitar.

Sujeito ativo: o responsável pela entidade deatendimento a quem o idoso solicite abrigo.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.Conduta: vem representada pelo verbo “negar”

(recusar, não prestar, não dar). A negativa de aco-lhimento ou permanência do idoso, como abrigado,deve dar-se por uma razão específica: a recusa deleem outorgar procuração à entidade de atendimento.Infelizmente, há entidades de atendimento ao idoso

que exigem dele a outorga de procuração, geralmen-te para a gerência de patrimônio, mais especifica-mente no que concerne ao recebimento de proven-tos, pensão ou outro rendimento. De posse da pro-curação, é comum ver-se o responsável pela enti-dade locupletar-se dos valores recebidos pelo idoso,dispensando-lhe inadequado atendimento, ou aindasujeitando-o a maus-tratos, em grave violação dosdireitos garantidos pelo Estatuto. Visou o legislador,com a incriminação que ora se comenta, reprimir es-sa prática absurda, punindo o responsável pela nega-tiva de abrigo com detenção de 6 meses a um anoe multa. Deve-se atentar para as figuras típicas dosarts. 106 e 107 do Estatuto.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com a efetiva negativa de abrigo.Tentativa: não se admite.

2.9. Retenção indevida de cartãomagnético ou outro documento

Art. 104. Reter o cartão magnético deconta bancária relativa a benefícios, proven-tos ou pensão do idoso, bem como qualqueroutro documento com objetivo de assegurarrecebimento ou ressarcimento de dívida:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2(dois) anos e multa.

Objetividade jurídica: embora tenha pretendi-do o legislador proteger o patrimônio do idoso, re-presentado pelos benefícios, proventos ou pensãopor ele recebidos, trata o dispositivo de um tipo pe-culiar de exercício arbitrário das próprias razões, emque o agente, “com o objetivo de assegurar recebi-mento ou ressarcimento de dívida”, retém o cartãomagnético ou qualquer outro documento do idoso.Portanto, indiretamente, tutela o dispositivo tambéma Administração da Justiça.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que seja credorado idoso.

Sujeito passivo: a pessoa idosa.

Conduta: vem representada pelo verbo “reter”,que significa conservar, manter, não devolver.

Objeto material: é o cartão magnético de contabancária relativa a benefícios, proventos ou pensãodo idoso ou qualquer outro documento.

Elemento subjetivo: dolo. Exige-se, ainda, a fi-nalidade específica de assegurar o recebimento ouressarcimento de dívida.

Consumação: com a efetiva retenção do objetomaterial, ainda que não ocorra o recebimento ou res-sarcimento da dívida.

Tentativa: admite-se, em tese, embora difícilsua configuração prática.

2.10. Veiculação de dados depreciati-vos do idoso

Art. 105. Exibir ou veicular, por qualquermeio de comunicação, informações ou ima-gens depreciativas ou injuriosas à pessoa doidoso:

Pena – detenção de 1 (um) a 3 (três)anos e multa.

Objetividade jurídica: a tutela da honra, daimagem e da intimidade da pessoa idosa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a pessoa idosa.Conduta: vem representada pelos verbos “exi-

bir” (mostrar, expor) e “veicular” (transmitir, pro-pagar). A exibição ou veiculação deve ocorrer “porqualquer meio de comunicação”, tais como televi-são, rádio, revistas, jornais, internet etc.

Objeto material: as informações ou imagensdepreciativas ou injuriosas à pessoa do idoso. Por-tanto, o crime apenas se configura quando as infor-mações ou imagens acarretem prejuízo à pessoa ido-

sa, à sua intimidade ou à sua honra subjetiva (auto-estima).

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com a efetiva exibição ou veicu-

lação das informações ou imagens.Tentativa: admite-se.

2.11. Induzimento de pessoa idosa aoutorgar procuração

Art. 106. Induzir pessoa idosa sem dis-cernimento de seus atos a outorgar procura-ção para fins de administração de bens oudeles dispor livremente:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro)anos.

Objetividade jurídica: a tutela do patrimôniodo idoso.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a pessoa idosa sem discerni-mento de seus atos.

Conduta: vem representada pelo verbo “indu-zir”, que significa, incitar, incutir a ideia ou propósi-to. A conduta deve voltar-se à outorga de procuração(instrumento de mandato), que pode ser pública ouparticular, para o fim específico de administração debens ou de livre disposição destes. No caso, o pro-curador, que pode ser o sujeito ativo ou terceiro, ob-tém, por meio de procuração, o poder de administraros bens do idoso sem discernimento de seus atos, ouo poder de dispor livremente desses bens.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com a mera indução do idoso

sem discernimento de seus atos e efetiva outorga deprocuração. Pela redação incompleta do artigo, nãose exige, para a consumação do delito, que haja qual-quer tipo de prejuízo ao patrimônio do idoso, o que,a nosso ver, é absurdo. Embora se possa argumentarque o sentido do verbo “induzir” já denota a práticade ato contrário à livre vontade do idoso, é bem ver-dade que o vício de consentimento já se encontra im-plícito no crime, que exige, como sujeito passivo, o

idoso sem discernimento de seus atos, ou seja, inca-paz absoluta ou relativamente. Assim, mesmo que oagente, mediante a outorga de procuração, multipli-casse o patrimônio do idoso ou dispusesse dos bensem transação vantajosa a ele, deveria ser penalizado,o que, à evidência, contraria o espírito do Estatuto doIdoso, que é, nesse caso, justamente proteger o pa-trimônio da pessoa com idade igual ou superior a 60anos, sem discernimento de seus atos.

Tentativa: admite-se, na hipótese em que, indu-zido o idoso, não chega ele, por circunstâncias alhei-as à vontade do agente, a outorgar procuração.

Jurisprudência:PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 106

DO ESTATUTO DO IDOSO. TRANCAMENTO DA AÇÃOPENAL. MEDIDA EXCEPCIONAL. INOCORRÊNCIA DASHIPÓTESES QUE AUTORIZAM A PREMATURAINTERRUPÇÃO DA PERSECUTIO CRIMINIS IN IUDICIO. I– O trancamento da ação penal por meio do habeas corpusse situa no campo da excepcionalidade (HC 901.320/MG, Pri-meira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU, 25-5-2007), sendomedida que somente deve ser adotada quando houver com-provação, de plano, da atipicidade da conduta, da incidênciade causa de extinção da punibilidade ou da ausência de in-dícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do deli-

to (HC 87.324/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia,DJU, 18-5-2007). Ainda, a liquidez dos fatos constitui requisi-to inafastável na apreciação da justa causa (HC 91.634/GO,Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 5-10-2007),pois o exame de provas é inadmissível no espectro processualdo habeas corpus, ação constitucional que pressupõe paraseu manejo uma ilegalidade ou abuso de poder tão flagranteque pode ser demonstrada de plano (RHC 88.139/MG, Primei-ra Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU, 17-11-2006). II – Nopresente caso, a denúncia, peça formalizadora da acusação,revela-se formalmente correta, além de evidenciar, inquestio-navelmente, a presença de justa causa para o prosseguimen-to da ação penal. Vê-se que a conduta do paciente consistiuem contactar a vítima, pessoa idosa, a fim de que esta, me-diante a assinatura de procuração, o autorizasse a reter parasi 30% dos valores que a vítima viria a receber em razão deação ajuizada em face do INSS, mesmo sendo dispensável,para o levantamento da quantia, a intervenção de advogado,induzindo-a, portanto, em erro quanto a necessidade de seusserviços. III – Não exsurgindo hipótese de atipicidade absolu-ta, afasta-se o trancamento da ação penal. Ordem denegada”(STJ – HC 102601/SP – Rel. Min. Felix Fischer – 5ª T. – DJe,10-11-2008).

2.12. Coação do idoso a doar, contra-tar, testar ou outorgar procuração

Art. 107. Coagir, de qualquer modo, oidoso a doar, contratar, testar ou outorgarprocuração:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco)anos.

Objetividade jurídica: protege-se com a incri-minação à liberdade individual e ao patrimônio doidoso.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a pessoa idosa.Conduta: vem representada pelo verbo “coa-

gir”, que significa constranger, forçar. A coação de-ve destinar-se a fazer com que o idoso disponhade seu patrimônio, doando, contratando, testando ououtorgando procuração ao agente ou a terceiro.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: consuma-se o delito com a doa-ção, celebração do contrato, testamento ou outorgade procuração pelo idoso, que age contra sua vonta-de, coagido pelo agente.

Tentativa: admite-se, na hipótese em que haja acoação, mas, por circunstâncias alheias à vontade doagente, não se efetue a doação, contrato, testamentoou outorga de procuração pelo idoso.

2.13. Lavratura de ato notarial semrepresentação legal do idoso

Art. 108. Lavrar ato notarial que envolvapessoa idosa sem discernimento de seusatos, sem a devida representação legal:

Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro)anos.

Objetividade jurídica: não exigindo a lei aocorrência de qualquer prejuízo ao idoso, o bem ju-rídico protegido é a Administração Pública, na me-

dida em que o ato notarial lavrado não se reveste dosrequisitos legais.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, que so-mente pode ser praticado pelo tabelião de notas, ofi-cial ou escrevente autorizado ou responsável, que,no caso, pode ser equiparado a funcionário públicopor força do disposto do art. 327 do Código Penal.

Sujeito passivo: a Administração Pública. Se-cundariamente, a pessoa idosa eventualmente lesa-da.

Conduta: vem representada pelo verbo “la-vrar”, que significa exarar por escrito, escrever, redi-gir.

Objeto material: é o ato notarial, ou seja, aque-le ato instrumentalizado pelo notário em seus livrosde notas, que são tidos como documentos públicos(escrituras) ou instrumentos públicos.

Elemento subjetivo: dolo.Elemento normativo: vem representado pela

expressão “sem a devida representação legal”. Nocaso, o idoso sem discernimento de seus atos é tidocomo incapaz (absoluta ou relativamente), devendo

ser representado em todos os atos da vida civil (arts.3º e 4º da Lei n. 10.406/2002 – CC e 8º do CPC).

Consumação: com a efetiva lavratura do ato no-tarial, que envolva pessoa idosa sem discernimentode seus atos, sem a devida representação legal.

Tentativa: admite-se.

2.14. Impedimento ou embaraço a atodo representante do Ministério Pú-blico

Art. 109. Impedir ou embaraçar ato dorepresentante do Ministério Público ou dequalquer outro agente fiscalizador:

Pena – reclusão de 6 (seis) meses a 1(um) ano e multa.

Objetividade jurídica: a Administração da Jus-tiça, representada pelo livre exercício das funções dorepresentante do Ministério Público ou de qualquer

outro agente fiscalizador dos direitos e garantias dapessoa idosa estampados no Estatuto.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a Administração Pública, na

pessoa do representante do Ministério Público ou deoutro agente fiscalizador. Secundariamente, a pessoaidosa eventualmente prejudicada pelo impedimentoou embaraço à fiscalização.

Conduta: vem representada pelo verbo “impe-dir” (impossibilitar, obstruir) e “embaraçar” (estor-var, atrapalhar, criar embaraço).

Objeto material: ato do representante do Mi-nistério Público ou outro agente fiscalizador. A fis-calização das entidades de atendimento ao idosovem disciplinada nos arts. 52 a 55 do Estatuto doIdoso. As funções do Ministério Público, inclusivefiscalizatórias, vêm previstas nos arts. 72 a 77 domesmo diploma.

Jurisprudência:“MINISTÉRIO PÚBLICO – Investigação levada a efeito

pelo ‘Parquet’ que gerou denúncia por infração, em tese, aoart. 99, § 2º, da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso) – Nulida-de da ação penal, sob alegação de usurpação da função dePolícia Judiciária pelo Promotor de Justiça que ofereceu pos-

teriormente, com os elementos coligidos, a exordial acusató-ria, não evidenciada – Tendência mundial dominante que con-fere ao Ministério Público o poder investigatório, já que a ele édirecionada a prova para formação da ‘opinio delicti’ – Cons-trangimento ilegal não evidenciado – Inteligência da Súmulan. 234 do STJ – Permissão de investigação expressa nos inci-sos I, V e VI do art. 74 do próprio Estatuto – ‘Habeas Corpus’denegado” (TJSP – 474.968.3/0-00 – São Paulo – Rel. Des.Damião Cogan – 5ª Câm. Crim. – 16-6-2005 – v.u. – Voto n.8.511 – Voto vencedor: Des. Carlos Biasotti – Voto n. 6.045).

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com o efetivo impedimento à

ação fiscalizatória do Ministério Público ou outroagente, que não se realiza por conduta do sujeito ati-vo. No embaraço, a consumação ocorre com a cria-ção de obstáculo ou estorvo à ação fiscalizatória doMinistério Público ou outro agente, ainda que o atose realize.

Tentativa: admite-se, na modalidade de conduta“impedir”.

3. Alterações introduzidaspelo Estatuto do Idoso no

Código Penal e na legisla-ção especial

No Código Penal, vale mencionar as seguintesalterações:

a) no art. 61, II, h, que trata das circunstânciasagravantes genéricas, a expressão velho foi substituí-da pela expressão “maior de 60 (sessenta) anos”;

b) tornou-se causa de aumento de pena no crimede homicídio doloso ser ele praticado contra pessoa“maior de 60 (sessenta) anos” (art. 121, § 4º, in fine);

c) no crime de abandono de incapaz, foi incluídacausa de aumento de pena de um terço “se a vítima émaior de 60 (sessenta) anos” (art. 133, § 3º, III);

d) no crime de injúria (art. 140), a utilização deelementos referentes à “condição de pessoa idosa ouportadora de deficiência” trouxe nova redação ao §3º (injúria por preconceito);

e) nos crimes contra a honra de calúnia e difa-mação, foi introduzida causa de aumento quando fo-rem praticados “contra pessoa maior de 60 (sessen-ta) anos ou portadora de deficiência” (art. 141, IV);

f) nos crimes de sequestro ou cárcere privado,foi incluída qualificadora consistente em ser a vítima“maior de 60 (sessenta) anos” (art. 148, § 1º, I);

g) também no crime de extorsão mediante se-questro foi incluída qualificadora consistente em sera vítima “maior de 60 (sessenta) anos” (art. 159, §1º);

h) foi vedado expressamente o reconhecimentodas imunidades penais (absolutas e relativas) noscrimes contra o patrimônio, “se o crime é praticadocontra pessoa com idade igual ou superior a 60 (ses-senta) anos” (art. 183, III);

i) por fim, no crime de abandono material, a ex-pressão valetudinário (pessoa de compleição físicamuito fraca, pessoa enfermiça, achacadiça) foi subs-tituída pela expressão “maior de 60 (sessenta) anos”(art. 244, caput).

Na legislação especial ocorreram as seguintesalterações:

a) foi introduzida causa de aumento de pena, deum terço até a metade, na contravenção de vias defato, “se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos”

(art. 21, parágrafo único, do Dec.-Lei n. 3.688/41 –LCP);

b) no crime de tortura foi acrescentada causa deaumento de pena se o crime é cometido contra “mai-or de 60 (sessenta) anos” (art. 1º, § 4º, II, da Lei n.9.455/97);

c) nos crimes da antiga Lei de Entorpecentes foiincluída causa de aumento de pena quando qualquerdeles visasse a “pessoa com idade igual ou superiora 60 (sessenta) anos” (art. 18, III, da Lei n. 6.368/76).

25 Improbi-dade Admi-nistrativa

Lei n. 8.429/92

1. Probidade administrativa

1.1. Fundamento constitucional daprobidade administrativa

A Constituição Federal consagrou diversos prin-cípios e preceitos referentes à gestão da coisa pú-

blica. Dentre eles, merecem destaque os princípiosda legalidade, da impessoalidade, da moralidade, dapublicidade e da eficiência (art. 37 da CF).

1.2. Finalidade dos princípios consti-tucionais

Os princípios constitucionais têm por finalidadelimitar o poder estatal, fixando instrumentos de con-trole e meios de responsabilização dos agentes pú-blicos, como garantia de transparência e probidadena administração, buscando o combate à corrupção.

2. Administração Pública

2.1. Conceito de Administração Públi-ca

Administração Pública é o conjunto de serviçose entidades incumbidos de concretizar as atividadesadministrativas, ou seja, da execução das decisõespolíticas e legislativas. É a gestão de bens e interes-

ses qualificados da comunidade no âmbito dos trêsníveis de governo (federal, estadual ou municipal),segundo preceitos de Direito e da Moral, visando obem comum.

2.2. Natureza da Administração Públi-ca

É encargo de guarda, conservação e aprimora-mento dos bens, interesses e serviços da coletivida-de, que se desenvolve segundo a lei e a moralidadeadministrativa.

2.3. Finalidade da Administração Pú-blica

A Administração Pública tem por finalidade obem comum da coletividade e o interesse público.

2.4. Princípios da Administração Pú-blica

A Administração Pública é regida pelos princí-pios da legalidade, impessoalidade, moralidade, pu-blicidade e eficiência.

3. Improbidade administrati-va

3.1. Conceito de patrimônio público

O conceito de patrimônio público é decorrentedas disposições constantes do art. 1º da Lei n. 4.717/65 (Ação Popular) e da Lei n. 8.429/92 (Improbi-dade Administrativa). É o conjunto de bens e direi-tos de valor econômico, artístico, estético, históricoe turístico da União, Estados, Municípios e Distri-to Federal, e também das autarquias, fundações ins-tituídas pelo Poder Público, empresas públicas, so-ciedades de economia mista, empresas incorporadasao patrimônio público e com participação do erário,e de pessoas jurídicas ou entidades subvencionadaspelos cofres públicos.

3.2. Definição

Improbidade é desonestidade, indicando qual-quer ato que infringe a moralidade pública. O ato deimprobidade administrativa afronta a honestidade, aboa-fé, o respeito à igualdade, às normas de condu-ta aceitas pelos administrados, o dever de lealdade,além de outros postulados éticos e morais.

3.3. Lei de Improbidade Administrati-va

A Lei n. 8.429/92 define os atos de improbidadeadministrativa, que ocorrem quando são praticadosatos que ensejam enriquecimento ilícito, causamprejuízo ao erário ou atentam contra os princípios daadministração. Essa lei estabelece as sanções apli-cáveis aos agentes públicos nos casos de enriqueci-mento ilícito no exercício do mandato, cargo, empre-go ou função Administrativa Pública direta, indiretaou fundacional, dando outras providências. Os atosde improbidade implicarão na suspensão dos direi-tos políticos, na perda da função pública, na indispo-nibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário, de

conformidade com a forma e a gradação prevista nalei.

3.4. Responsabilidade subjetiva doadministrador público

A Lei n. 8.429/92 consagrou a responsabilidadesubjetiva do servidor público, exigindo o dolo nastrês espécies de atos de improbidade (arts. 9º, 10 e11) e permitindo, em uma única espécie – art. 10 –,também a responsabilidade a título de culpa.

3.5. Responsabilidade objetiva do ad-ministrador público

A responsabilidade objetiva do administradorpúblico foi afastada pela lei de improbidade. A leivisou alcançar apenas o administrador desonesto,não o inábil.

3.6. Características dos atos de im-probidade administrativa

São características dos atos de improbidade ad-ministrativa a natureza civil e necessidade de tipifi-cação em lei federal.

3.6.1. Natureza civil dos atos de improbi-dade administrativa

A natureza civil dos atos de improbidade admi-nistrativa decorre da Constituição Federal (art. 37, §4º), consagrando a independência da responsabilida-de civil por ato de improbidade administrativa e apossível responsabilidade penal, derivadas da mes-ma conduta.

3.6.2. Responsabilidade civil e penal

Na lei de improbidade administrativa, a respon-sabilidade civil independe da responsabilidade pe-nal. As sanções previstas para os atos de improbida-de administrativa são de natureza civil, distintas da-quelas de natureza penal. Portanto, os atos de impro-bidade administrativa deverão ser analisados na es-fera da ilicitude dos atos civis e não dos tipos penais.

3.6.3. Necessidade de tipificação em leifederal

A responsabilização dos agentes públicos porimprobidade administrativa depende de prévia pre-visão legal, que tipifique as condutas ilícitas, sob pe-na de violação aos princípios da reserva legal e ante-rioridade.

3.7. Irretroatividade da lei de improbi-dade

Os agentes públicos somente podem ser respon-sabilizados pela prática de atos de improbidade pos-teriores à Lei n. 8.429/92, que é irretroativa. Issonão afasta a possibilidade de responsabilização pe-nal, uma vez que os muitos atos de improbidade pre-vistos pela lei já eram tipificados como crime antesda sua edição.

3.8. Controle interno dos atos de im-probidade

A Administração Pública dispõe de formas decontrole interno dos atos de improbidade administra-tiva, exercendo sobre eles constante fiscalização, vi-sando resguardar os princípios que norteiam os atosadministrativos em geral. Nesse sentido, dispõe oart. 14 da Lei n. 8.429/92 que qualquer pessoa pode-rá representar à autoridade administrativa competen-te para que seja instaurada investigação destinada aapurar a prática de ato de improbidade.

3.9. Controle legislativo dos atos deimprobidade

O Poder Legislativo pode realizar o controle po-lítico e financeiro da Administração Pública, atravésdas Comissões Parlamentares de Inquérito e dos Tri-bunais de Contas.

3.10. Controle judicial dos atos de im-probidade

Pode o Poder Judiciário, quando provocado,exercer o controle dos atos advindos da Administra-

ção Pública, adequando-os aos interesses sociais eaos princípios administrativos, principalmente o damoralidade.

3.11. Sujeito ativo da improbidade ad-ministrativa

Segundo dispõem os arts. 1º, 2º e 3º da Lei deImprobidade, sujeito ativo do ato de improbidadeadministrativa é o agente público, servidor ou não,que exerça, embora transitoriamente, ou sem remu-neração, seja por eleição, nomeação, designação,contratação ou por qualquer outra forma de investi-dura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou funçãona Administração direta ou indireta, em empresa in-corporada ao patrimônio público ou em entidade pa-ra cuja criação ou custeio o erário tenha concorridoou concorra com mais de cinquenta por cento do pa-trimônio ou da receita anual.

A lei equipara ao agente público, para fins deresponsabilização, todo aquele que, mesmo não sen-do agente público, induza ou concorra para a prática

do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qual-quer forma direta ou indireta.

3.12. Sujeito passivo da improbidadeadministrativa

Sujeito passivo mediato da improbidade admi-nistrativa é o Estado, uma vez que protege o pa-trimônio público e a administração da coisa pública(bens, direitos, recursos, com ou sem valor econômi-co).

O sujeito passivo imediato é a pessoa jurídicaefetivamente afetada pelo ato, desde que incluída norol do art. 1º da lei: a) órgãos da Administração dire-ta; b) órgão da Administração indireta ou fundacio-nal; c) empresa ou entidade para cuja criação o erá-rio haja concorrido ou concorra com mais de 50% dopatrimônio ou da receita anual; d) empresa ou enti-dade que receba subvenção, benefício ou incentivo,fiscal ou creditício, de órgão público; e) empresa in-corporada ao patrimônio público.

3.13. Atos de improbidade em espé-cie

No art. 9º da Lei de Improbidade Administrativaestão tipificados os atos de improbidade administra-tiva que importam em enriquecimento ilícito.

No art. 10 da referida Lei estão tipificados osatos que causam prejuízo ao erário.

No art. 11, por seu turno, estão tipificados osatos que atentam contra os princípios da Adminis-tração Pública.

3.13.1. Atos de improbidade que impor-tam em enriquecimento ilícito (art.9º)

São doze condutas (rol exemplificativo) consis-tentes em auferir qualquer tipo de vantagem patri-monial indevida em razão do exercício do cargo,mandato, função, emprego ou atividade nas entida-des mencionadas no art. 1º da lei.

Para a caracterização desses atos, há necessida-de de dolo do agente, obtenção de vantagem patri-

monial,vantagem ilícita e nexo causal entre o exercí-cio funcional e a vantagem obtida. São eles:

Art. 9º (...)I – receber, para si ou para outrem, di-

nheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualqueroutra vantagem econômica, direta ou indire-ta, a título de comissão, percentagem, grati-ficação ou presente de quem tenha interes-se, direto ou indireto, que possa ser atingi-do ou amparado por ação ou omissão decor-rente das atribuições do agente público;

II – perceber vantagem econômica, dire-ta ou indireta, para facilitar a aquisição, per-muta ou locação de bem móvel ou imóvel,ou a contratação de serviços pelas entida-des referidas no art. 1º por preço superior aovalor de mercado;

III – perceber vantagem econômica, dire-ta ou indireta, para facilitar a alienação, per-muta ou locação de bem público ou o forne-cimento de serviço por ente estatal por pre-ço inferior ao valor de mercado;

IV – utilizar, em obra ou serviço parti-cular, veículos, máquinas, equipamentos oumaterial de qualquer natureza, de proprieda-de ou à disposição de qualquer das entida-des mencionadas no art. 1º desta Lei, bemcomo o trabalho de servidores públicos, em-pregados ou terceiros contratados por essasentidades;

V – receber vantagem econômica dequalquer natureza, direta ou indireta, paratolerar a exploração ou a prática de jogosde azar, de lenocínio, de narcotráfico, decontrabando, de usura ou de qualquer outraatividade ilícita, ou aceitar promessa de talvantagem;

VI – receber vantagem econômica dequalquer natureza, direta ou indireta, parafazer declaração falsa sobre medição ouavaliação em obras públicas ou qualquer ou-tro serviço, ou sobre quantidade, peso, me-dida, qualidade ou característica de merca-dorias ou bens fornecidos a qualquer dasentidades mencionadas no art. 1º desta Lei;

VII – adquirir, para si ou para outrem,no exercício de mandato, cargo, emprego oufunção pública, bens de qualquer naturezacujo valor seja desproporcional à evoluçãodo patrimônio ou à renda do agente público;

VIII – aceitar emprego, comissão ouexercer atividade de consultoria ou assesso-ramento para pessoa física ou jurídica quetenha interesse suscetível de ser atingido ouamparado por ação ou omissão decorrentedas atribuições do agente público, durante aatividade;

IX – perceber vantagem econômica paraintermediar a liberação ou aplicação de ver-ba pública de qualquer natureza;

X – receber vantagem econômica dequalquer natureza, direta ou indiretamente,para omitir ato de ofício, providência ou de-claração a que esteja obrigado;

XI – incorporar, por qualquer forma, aoseu patrimônio bens, rendas, verbas ou va-lores integrantes do acervo patrimonial dasentidades mencionadas no art. 1º desta Lei;

XII – usar, em proveito próprio, bens,rendas, verbas ou valores integrantes doacervo patrimonial das entidades menciona-das no art. 1º desta Lei.

3.13.2. Atos de improbidade que causamprejuízo ao erário (art. 10)

São quinze condutas (rol exemplificativo) con-sistentes em ação ou omissão, dolosa ou culposa, ca-pazes de ensejar perda patrimonial, desvio, apropria-ção, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou ha-veres das entidades referidas no art. 1º da lei.

Para a caracterização desses atos, há necessida-de de dolo ou culpa do agente, conduta ilícita, prejuí-zo concreto aos cofres públicos e nexo causal entreo exercício funcional e o prejuízo concreto ao eráriopúblico.

Note-se que a lei não exige a ocorrência de qual-quer vantagem por parte do agente que dolosa ouculposamente gerar prejuízo concreto ao erário pú-blico.

São eles:

Art. 10. (...)I – facilitar ou concorrer por qualquer for-

ma para a incorporação ao patrimônio parti-cular, de pessoa física ou jurídica, de bens,rendas, verbas ou valores integrantes doacervo patrimonial das entidades menciona-das no art. 1º desta Lei;

II – permitir ou concorrer para que pes-soa física ou jurídica privada utilize bens,rendas, verbas ou valores integrantes doacervo patrimonial das entidades menciona-das no art. 1º desta Lei, sem a observânciadas formalidades legais ou regulamentaresaplicáveis à espécie;

III – doar à pessoa física ou jurídica bemcomo ao ente despersonalizado, ainda quede fins educativos ou assistenciais, bens,rendas, verbas ou valores do patrimônio dequalquer das entidades mencionadas no art.1º desta Lei, sem observância das formali-dades legais e regulamentares aplicáveis àespécie;

IV – permitir ou facilitar a alienação, per-muta ou locação de bem integrante do pa-trimônio de qualquer das entidades referidasno art. 1º desta Lei, ou ainda a prestação deserviço por parte delas, por preço inferior aode mercado;

V – permitir ou facilitar a aquisição, per-muta ou locação de bem ou serviço por pre-ço superior ao de mercado;

VI – realizar operação financeira sem ob-servância das normas legais e regulamenta-res ou aceitar garantia insuficiente ou inidô-nea;

VII – conceder benefício administrativoou fiscal sem a observância das formalida-des legais ou regulamentares aplicáveis àespécie;

VIII – frustrar a licitude de processo lici-tatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX – ordenar ou permitir a realização dedespesas não autorizadas em lei ou regula-mento;

X – agir negligentemente na arrecada-ção de tributo ou renda, bem como no quediz respeito à conservação do patrimônio pú-blico;

XI – liberar verba pública sem a estritaobservância das normas pertinentes ou in-fluir de qualquer forma para a sua aplicaçãoirregular;

XII – permitir, facilitar ou concorrer paraque terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII – permitir que se utilize, em obra ouserviço particular, veículos, máquinas, equi-pamentos ou material de qualquer natureza,de propriedade ou à disposição de qualquerdas entidades mencionadas no art. 1º destaLei, bem como o trabalho de servidor públi-co, empregados ou terceiros contratados poressas entidades;

XIV – celebrar contrato ou outro instru-mento que tenha por objeto a prestação deserviços públicos por meio da gestão associ-ada sem observar as formalidades previstasna lei;

XV – celebrar contrato de rateio de con-sórcio público sem suficiente e prévia dota-ção orçamentária, ou sem observar as for-malidades previstas na lei.

3.13.3. Atos de improbidade que aten-tam contra os princípios da Adminis-tração Pública (art. 11)

São sete condutas (rol exemplificativo) consis-tentes em ação ou omissão que viole os deveres dehonestidade, imparcialidade, legalidade e lealdadeàs instituições.

Para a caracterização desses atos, há necessida-de de conduta dolosa do agente, violação dos deve-res de honestidade, imparcialidade, legalidade e le-aldade e nexo causal entre o exercício funcional e odesrespeito aos princípios da Administração.

Note-se que, para a caracterização dos atos deimprobidade do art. 11 não há necessidade de enri-quecimento ilícito por parte do agente, uma vez queo intuito da lei foi criar um tipo subsidiário para aresponsabilização do agente cuja conduta ilícita ape-nas afronta aos princípios da Administração Pública,ainda que não haja o enriquecimento ilícito.

São eles:

Art. 11. (...)I – praticar ato visando fim proibido em

lei ou regulamento ou diverso daquele pre-visto na regra de competência;

II – retardar ou deixar de praticar, indevi-damente, ato de ofício;

III – revelar fato ou circunstância de quetem ciência em razão das atribuições e quedeva permanecer em segredo;

IV – negar publicidade aos atos oficiais;V – frustrar a licitude de concurso públi-

co;VI – deixar de prestar contas quando es-

teja obrigado a fazê-lo;VII – revelar ou permitir que chegue ao

conhecimento de terceiro, antes da respec-tiva divulgação oficial, teor de medida políti-ca ou econômica capaz de afetar o preço demercadoria, bem ou serviço.

3.14. Sanções por ato de improbida-de administrativa

A Constituição Federal, no art. 37, § 4º, esta-beleceu as seguintes sanções, de natureza civil, aosatos de improbidade administrativa, independente-mente da sanção penal cabível: a) suspensão dos di-reitos políticos (art. 15, V); perda da função pública;indisponibilidade dos bens; e ressarcimento ao erá-rio.

3.15. Forma e gradação das sanções

A Lei n. 8.429/92 estabeleceu a forma e gra-dação das sanções civis fixadas constitucionalmenteaos atos de improbidade administrativa.

No art. 5º, estabeleceu a lei o integral ressarci-mento do dano causado ao patrimônio público, peloagente público ou terceiro (também seus sucessoresaté o limite do valor da herança).

No art. 6º estabeleceu a lei que, no caso de enri-quecimento ilícito, perderá o agente público ou ter-ceiro beneficiário (também seus sucessores até o li-mite do valor da herança) os bens ou valores acres-cidos ao seu patrimônio.

Já no art. 12 a lei estabeleceu detalhadamente assanções aplicáveis aos responsáveis pelo ato de im-probidade, devendo o juiz levar em conta, na fixaçãodelas, a extensão do dano causado e o proveito pa-trimonial obtido pelo agente. Essas sanções podemser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordocom a gravidade do fato.

3.16. Aplicação das sanções

A lei de improbidade estabelece algumas regrasgerais sobre as sanções por ela disciplinadas:

a) a perda da função pública e a suspensão dosdireitos políticos só se efetivam com o trânsito emjulgado da sentença condenatória (art. 20);

b) a aplicação das sanções independe da efetivaocorrência de dano ao patrimônio público, salvoquanto à pena de ressarcimento, ou da aprovação ourejeição de contas.

3.17. Representação administrativa

Qualquer pessoa do povo poderá representar àautoridade administrativa competente para que sejainstaurada investigação destinada a apurar a práticade ato de improbidade (art. 14).

Essa representação deverá ser escrita (ou redu-zida a termo) e assinada, contendo a qualificação dorepresentante, as informações sobre o fato e sua au-toria e a indicação das provas de que tenha conheci-mento.

Se o representante sabe que o agente público outerceiro é inocente, responde pelo crime do art. 19 dalei.

3.18. Representação ao MinistérioPúblico

Qualquer pessoa do povo poderá também repre-sentar ao Ministério Público informando a ocorrên-cia de ato de improbidade administrativa, podendo oParquet, além de instaurar procedimento apuratóriono seu âmbito de atuação, requisitar a instauração deinquérito policial ou procedimento administrativo.

3.19. Instauração de procedimentoadministrativo

Recebida a representação, a autoridade adminis-trativa determinará a imediata apuração dos fatos.

Nesse caso, a comissão processante deverá darconhecimento da instauração de procedimento aoMinistério Público e ao Tribunal de Contas, que po-derão designar representante para acompanhá-lo.

3.20. Medidas cautelares

Havendo fundados indícios de responsabilidade(fumus boni iuris), a comissão processante represen-tará ao Ministério Público ou à procuradoria da pes-soa jurídica interessada, para que requeira ao juízocompetente a decretação do sequestro dos bens doagente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamen-te ou causado dano ao patrimônio público (art. 16).

Esse pedido de sequestro seguirá o rito dos arts.822 e 825 do CPC. Nessa medida cautelar poderáser incluída a investigação, o exame e o bloqueio debens, contas bancárias e aplicações financeiras man-

tidas pelo investigado no exterior, nos termos da leie dos tratados internacionais.

A autoridade judicial ou administrativa compe-tente poderá, ainda, determinar o afastamento caute-lar do agente público do exercício do cargo, empre-go ou função, sem prejuízo da remuneração, desdeque haja indícios suficientes de sua participação noato de improbidade (fumus boni iuris) e necessidadepara a instrução processual (periculum in mora) (art.20, parágrafo único).

Poderá, ainda, ocorrer a indisponibilidade dosbens do investigado, quando o ato de improbidadecausar lesão ao patrimônio público ou ensejar enri-quecimento ilícito (art. 7º).

3.21. Ação judicial por ato de improbi-dade

A ação terá o rito ordinário e poderá ser propostapelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica inte-ressada (art. 17). No caso de ter sido deferida medi-da cautelar preparatória, o prazo para a propositurada ação será de 30 dias da sua efetivação.

3.22. Transação, acordo ou concilia-ção

A Lei n. 8.429/92 veda expressamente a transa-ção, acordo ou conciliação nas ações de improbida-de administrativa.

3.23. Intervenção do órgão público le-sado

Segundo se depreende do disposto no art. 17, §3º, da lei de improbidade, proposta a ação pelo Mi-nistério Público deverá o órgão público lesado ser ci-entificado, podendo: a) contestar a ação, ocupando opolo passivo da relação processual; b) não expressaroposição ao pleito formulado na inicial; ou c) assu-mir a qualidade de assistente litisconsorcial.

3.24. Atuação do Ministério Públicocomo custos legis

Não sendo o Ministério Público o autor da açãode improbidade administrativa, nela intervirá obri-

gatoriamente, sob pena de nulidade, na qualidade defiscal da lei (custos legis).

3.25. Ação de improbidade e foro pri-vilegiado

Não há foro por prerrogativa de função nos pro-cessos por atos de improbidade administrativa.

Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal, nasADIns 2.797-2 e 2.860-0 (DOU, 26-9-2005, e DJU,19-12-2006), por maioria, declarou a inconstitucio-nalidade da Lei n. 10.628/2002, que acrescentou os§§ 1º e 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal.

3.26. Destinação das verbas apura-das na ação

Segundo o disposto no art. 18 da lei de improbi-dade, a sentença que julgar procedente ação civil dereparação de dano ou decretar a perda dos bens ha-vidos ilicitamente determinará o pagamento ou a re-versão dos bens, conforme o caso, em favor da pes-soa jurídica prejudicada pelo ilícito.

3.27. Prescrição

No art. 37, § 5º, a Constituição Federal relegouà lei a fixação dos prazos prescricionais para os atosde improbidade administrativa, o que foi feito pelaLei n. 8.429/92, no art. 23.

Assim, as ações destinadas a levar a efeito assanções pela prática de ato de improbidade adminis-trativa podem ser propostas: a) até cinco anos apóso término do exercício do mandato, de cargo em co-missão ou de função de confiança; b) dentro do pra-zo prescricional previsto em lei específica para faltasdisciplinares puníveis com demissão a bem do servi-ço público, nos casos de exercício de cargo efetivoou emprego.

3.28. Imprescritibilidade

A Constituição Federal, no art. 37, § 5º, reservoua imprescritibilidade apenas às ações para obtençãode ressarcimento por dano causado ao erário públi-co.

4. Aspectos criminais da im-probidade administrativa

4.1. Ausência de tipicidade específica

A improbidade administrativa, na sistemática ju-rídica em vigor, instituída pela Lei n. 8.429/92, é tra-tada apenas no aspecto cível, não tendo o legisla-dor se preocupado, até o momento, com a aborda-gem criminal do tema, não obstante algumas tentati-vas mais recentes de se reconhecer caráter penal àssanções fixadas.

Tem se resolvido a questão criminal, com essalacuna, na análise dos dispositivos já existentes noCódigo Penal e na legislação complementar,buscando-se a subsunção das condutas em estudo àsnormas atinentes aos crimes praticados por funcio-nários públicos contra a Administração.

Isso faz com que nem sempre, em atenção aoprincípio da reserva legal, se consiga obter a efetivapunição do funcionário ímprobo.

No texto do Anteprojeto da Parte Especial doCódigo Penal, elaborado pela Comissão de Reforma

do Código Penal Brasileiro, presidida pelo então Mi-nistro Luiz Vicente Cernicchiaro, e entregue ao en-tão Ministro da Justiça, Senador Renan Calheiros,em 1999, o crime de improbidade administrativa foiincluído no rol das normas penais incriminadoras,passando essa novatio legis a figurar no Título X daParte Especial do Código Penal (“Dos crimes con-tra a Administração Pública”) – Capítulo I (“Dos cri-mes cometidos contra a Administração em geral”),art. 318, sob a rubrica “improbidade administrativa”.

Assim é que o mencionado artigo dispõe: “Pra-ticar o funcionário público ato de improbidade, defi-nido em lei, lesivo ao patrimônio público.

Pena – Detenção, de seis meses a dois anos, emulta, se o fato não constitui crime mais grave”.

Esse novo tipo penal constante do Projeto temcomo objetividade jurídica a tutela da Administra-ção Pública e do patrimônio público, no especial as-pecto da garantia da probidade administrativa. A de-fesa do patrimônio público e dos princípios que re-gem a administração pública fundamenta-se na dis-posição constante do artigo 1º, parágrafo único, daConstituição Federal.

Trata-se evidentemente de crime próprio, tendocomo sujeito ativo somente o funcionário público,assim entendido aquele que se encaixe nas disposi-ções dos arts. 365 e 366 do Projeto. Nada impede,entretanto, que haja a participação de particular, co-mo coautor ou partícipe, nos moldes do disposto noart. 30 do Código Penal. Sujeito passivo é o Estadoe, secundariamente, o particular eventualmente lesa-do pelo ato de improbidade.

A conduta típica vem expressa pelo verbo prati-car, que significa fazer, realizar, executar. Ato de im-probidade administrativa deve ser entendido comotodo aquele que importe no trato desonesto ou des-cuidado da coisa pública. A improbidade administra-tiva pressupõe violação aos princípios da legalidadee moralidade administrativa, dentre outros.

O ato de improbidade, outrossim, segundo o ar-tigo ora analisado do Projeto, deve estar definido emlei. Trata-se de norma penal em branco, onde o legis-lador penal deixou a caracterização da improbidadea cargo de outro diploma legal.

Atualmente, a Lei n. 8.429/92 disciplina as hipó-teses de improbidade administrativa, devendo servir

de supedâneo à interpretação penal. Segundo a cita-da lei, existem três categorias fundamentais de im-probidade: a) atos que geram enriquecimento ilícito;b) atos que geram lesão ao erário público; e c) atosque atentam contra os princípios que regem a admi-nistração pública.

Inclusive, para a caracterização do crime de im-probidade administrativa tal como definido na novaParte Especial do Projeto, existe a necessidade deque o ato seja lesivo ao patrimônio público, ou seja,que importe em prejuízo aos cofres públicos. Assim,em princípio, apenas a categoria de improbidade ad-ministrativa exposta no item b, supra, importaria natipificação do crime.

É necessário lembrar, nesse sentido, mais umavez, que a Lei n. 8.429/92 não é de natureza penal,mas de natureza civil lato sensu, prevendo sançõesconsistentes na perda da função pública, na interdi-ção de direitos, na suspensão de direitos políticos, noressarcimento ao erário, na perda dos bens havidosilicitamente e no pagamento de multa.

Trata-se de crime doloso, já que requer a vonta-de livre e consciente do agente em praticar a condu-

ta reveladora da improbidade. Merece ser destacadoque a improbidade administrativa consistente em le-são ao erário público, na sistemática da Lei n. 8.429/92, admite modalidade culposa. Entretanto, a moda-lidade culposa é admitida apenas para efeitos civislato sensu, e não para efeitos penais, em razão doprincípio da excepcionalidade do crime culposo.

Consumar-se-á o delito com a efetiva lesão aopatrimônio público, decorrente da prática do ato deimprobidade administrativa, consistente na lesão aopatrimônio público. A tentativa é admitida.

Merece destaque, ainda, o teor do parágrafoúnico do novo tipo penal constante do Projeto, quedispõe: “A pena aplica-se independentemente dassanções civis ou administrativas”.

Conforme já ressalvado, a Lei n. 8.429/92 não éde natureza penal, mas de natureza civil lato sensu,prevendo sanções consistentes na perda da funçãopública, na interdição de direitos, na suspensão dedireitos políticos, no ressarcimento ao erário, na per-da dos bens havidos ilicitamente e no pagamento demulta. Assim, a sanção civil lato sensu (civil e admi-nistrativa) aplicar-se-á, se o caso, cumulativamente

com a sanção penal. A sanção civil lato sensu deveráser aplicada pela esfera jurisdicional própria, não de-vendo interferir ou condicionar, em princípio, a aná-lise da questão pela jurisdição penal.

4.2. Principais tipos legais do CódigoPenal em vigor, relativos à improbi-dade administrativa

Os crimes constantes do Código Penal que se re-lacionam, direta ou indiretamente, com os atos deimprobidade administrativa, situam-se no capítulorelativo aos crimes contra a Administração pratica-dos por funcionário público.

Nesse aspecto, de relevância fundamental que sedefina, desde logo, o que se entende por funcionáriopúblico para os efeitos penais.

O conceito de funcionário público para os efei-tos penais é muito mais amplo e abrangente que o dodireito administrativo, assemelhando-se à classifica-ção de sujeitos ativos dos atos de improbidade ad-ministrativa, constante dos arts. 1º, 2º e 3º da Lei n.8.429/92.

4.2.1. Conceito de funcionário públicopara os efeitos penais

De acordo com o disposto no art. 327, caput,do Código Penal, “considera-se funcionário público,para efeitos penais, quem, embora transitoriamenteou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou fun-ção pública”.

Infere-se desse dispositivo que o elemento ca-racterizador da figura do funcionário público podeser a titularidade de um cargo público, criado por lei,com especificação própria, em número determinadoe pago pelo Estado; a investidura em emprego públi-co, para serviço temporário; e também o exercício deuma função pública, que é o conjunto de atribuiçõesque a Administração Pública confere a cada catego-ria profissional.

4.2.2. Funcionário público por equipara-ção

Segundo o que dispõe o § 1º do art. 327 do Có-digo Penal, “equipara-se a funcionário público quemexerce cargo, emprego ou função em entidade para-

estatal, e quem trabalha para empresa prestadora deserviço contratada ou conveniada para a execução deatividade típica da Administração Pública”.

Entidade paraestatal, segundo conceito larga-mente difundido na doutrina, é a pessoa jurídica dedireito privado, criada por lei, de patrimônio públicoou misto, com a finalidade de concretização de ativi-dades, obras e serviços de interesse social, sob disci-plina e controle do Estado.

No caso de funcionário de empresa prestadorade serviço contratada ou conveniada com a Admi-nistração, a atividade por ela exercida deve ser típicada Administração Pública, ou seja, toda atividadematerial que a lei atribui ao Estado para que a exerçadiretamente ou por meio de seus delegados, com oobjetivo de satisfazer concretamente às necessidadescoletivas, sob regime total ou parcialmente público.Nessa categoria estão as empresas de coleta de lixo,de energia elétrica e de iluminação pública, de servi-ços médicos e hospitalares, de telefonia, de transpor-te, de segurança etc.

4.2.3. Casos de aumento de pena

De acordo com o disposto no § 2º do art. 327do Código Penal, “a pena será aumentada da terçaparte quando os autores dos crimes previstos nesteCapítulo forem ocupantes de cargos em comissão oude função de direção ou assessoramento de órgão daadministração direta, sociedade de economia mista,empresa pública ou fundação instituída pelo poderpúblico”.

4.2.4. Peculato

O crime de peculato vem previsto no art. 312 doCódigo Penal, tendo como objetividade jurídica a tu-tela da Administração Pública e do patrimônio pú-blico.

O peculato é crime próprio. Somente o funci-onário público pode praticá-lo (art. 327 do CP). Oparticular que, de qualquer forma, concorrer para ocrime estará nele incurso por força do disposto noart. 30 desse mesmo Código.

Sujeito passivo é o Estado, por tratar-se de crimecontra a Administração Pública.

A conduta típica vem expressa pelo verbo fle-xionado apropriar-se, que significa apossar-se,

apoderar-se, tomar para si. Trata-se da modalidadede peculato-apropriação, semelhante ao tipo penalda apropriação indébita, com a diferença de sujeitoativo. Há, nesse caso, a inversão do título da posse,dispondo o funcionário público da coisa como se suafosse. A posse deve ser em razão do cargo ou funçãoexercida por esse funcionário.

A lei pune também a modalidade de peculato-desvio, fixando a conduta desviar, em que o funcio-nário público, embora sem o ânimo de apossamentodefinitivo da coisa, emprega-a de forma diversa dasua destinação, de maneira a obter benefício próprioou alheio.

Essas duas modalidades de peculato (apropria-ção e desvio) caracterizam o chamado peculato pró-prio.

O objeto material do crime é a coisa sobre aqual recai a conduta criminosa, podendo ser dinheiro(moeda metálica ou papel-moeda de circulação noPaís), valor (título, documento ou efeito que repre-senta dinheiro ou mercadoria) ou qualquer outrobem móvel, público ou particular (o conceito de bemmóvel é retirado do Direito Civil, devendo incluir

também a extensão feita pelo art. 155, § 3º, do CP).É certo que a lei tutela não apenas os bens públi-cos, mas também aqueles pertencentes aos particu-lares que estejam sob a guarda, vigilância, custódiaetc. da Administração.

Trata-se de crime doloso. Deve o sujeito ativoagir com o animus rem sibi habendi (vontade de tere dispor da coisa como sua). Dessarte, existe orienta-ção jurisprudencial no sentido de que não configuracrime o chamado peculato de uso, existindo a nítidaintenção de devolver a coisa, pelo funcionário públi-co, sem intenção de dela se apropriar. Assim, segun-do essa orientação, inexistiria crime de peculato naconduta do funcionário público que utiliza, em be-nefício próprio, veículo pertencente à AdministraçãoPública e que lhe foi confiado, ou que utiliza mão deobra ou serviços públicos em benefício próprio. Ha-veria, nesses casos, mero ilícito administrativo, oucivil, nos casos de improbidade administrativa (Lein. 8.429, de 2-6-1992). Merece ressalvar, entretanto,o disposto no art. 1º, II, do Decreto-Lei n. 201, de27 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a respon-sabilidade dos prefeitos e vereadores, e criminalizaa conduta consistente em “utilizar-se, indevidamen-

te, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ouserviços públicos”.

Consuma-se o delito, na modalidade peculato-apropriação, com a efetiva apropriação pelo funcio-nário público, ou seja, no momento em que age co-mo se fosse dono da coisa, e na modalidade pecula-to-desvio, com o efetivo desvio, independentementeda obtenção de proveito próprio ou alheio. Admite-se a tentativa.

Outrossim, a aprovação de contas não exime ofuncionário público da responsabilidade penal.

Há também previsão legal do crime de peculato-furto. O peculato-furto é crime previsto no § 1º doart. 312 do Código Penal, tendo como objetividadejurídica a tutela da Administração Pública e do pa-trimônio público.

Trata-se de crime próprio. Somente o funcioná-rio público pode praticá-lo (art. 327 do CP). O par-ticular que, de qualquer forma, concorrer para o cri-me, estará nele incurso por força do disposto no art.30 desse mesmo Código.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, oparticular eventualmente lesado.

A conduta típica vem expressa pelo verbo sub-trair, que significa tirar, suprimir, assenhorear-se; epelo verbo concorrer, que significa cooperar, contri-buir. Trata-se da modalidade chamada de peculato-furto, ou peculato-impróprio, semelhante ao tipo pe-nal do furto, com a diferença de sujeito ativo. Nessetipo de peculato, o agente não tem a posse ou deten-ção da coisa, subtraindo-a, entretanto, ou concorren-do para que seja subtraída, valendo-se das facilida-des que o cargo lhe proporciona. É necessário que asubtração ou concorrência para a subtração se dê emproveito próprio ou alheio.

O objeto material do crime é o mesmo das mo-dalidades acima analisadas.

O peculato-furto é crime doloso. Deve o sujeitoativo agir com o animus rem sibi habendi (vontadede ter e dispor da coisa como sua).

Consuma-se o delito com a efetiva subtração ouconcorrência para subtração da coisa. Admite-se atentativa.

Outrossim, prevê a lei penal ainda o peculatoculposo, que é espécie de peculato prevista no § 2ºdo art. 312 do Código Penal. Nessa modalidade do

crime, o funcionário público concorre, culposamen-te, para o crime de outrem, ou seja, age com negli-gência, imprudência ou imperícia e permite que ha-ja apropriação, subtração ou utilização da coisa. Ofuncionário concorre culposamente para a prática decrime de outrem, seja este também funcionário ouparticular. É necessário que se estabeleça relação en-tre a concorrência culposa do agente com a ação do-losa de outrem, evidenciando que o primeiro tenhadado ensejo à prática do último.

Trata-se de crime culposo (ausência de cautelaespecial a que estava obrigado o funcionário públicona preservação de bens do Poder Público), que se dácom a consumação da outra modalidade de peculato.Não se admite a tentativa.

O § 3º do art. 312 do Código Penal prevê um ca-so de extinção da punibilidade e um caso de atenu-ação da pena que se aplicam exclusivamente ao pe-culato culposo.

Tratando-se de peculato doloso, em qualquer dasmodalidades já analisadas, a reparação do dano ou arestituição da coisa configuram arrependimento pos-

terior, previsto no art. 16 do Código Penal, ensejan-do redução da pena de um terço a dois terços.

Nessa causa de extinção da punibilidade, é ne-cessário que não se tenha operado o trânsito em jul-gado da sentença condenatória. Se já houver trânsi-to em julgado, subsiste a punibilidade, operando-sea redução da pena de metade.

4.2.5. Emprego irregular de verbas ourendas públicas

É crime previsto no art. 315 do Código Penal,tendo como objetividade jurídica a tutela da Admi-nistração Pública e do patrimônio público.

Sujeito ativo somente pode ser o funcionário pú-blico (art. 327 do CP) que tenha poder de disposi-ção de verbas e rendas públicas. É crime próprio. Sefor o Presidente da República, poderá o fato cons-tituir crime de responsabilidade, previsto na Lei n.1.079, de 10 de abril de 1950. Se for prefeito muni-cipal ou vereador, também poderá o fato configurarcrime de responsabilidade previsto no art. 1º, III a V,do Decreto-Lei n. 201/67.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta típica vem expressa pela expressãodar aplicação, que, no contexto do artigo, significaempregar, administrar, consagrar, destinar. Deve ofuncionário público empregar irregularmente as ver-bas ou rendas públicas, ou seja, diversamente do es-tabelecido em lei. Isso porque a aplicação das verbase rendas públicas, a rigor, deve dar-se de acordo coma sua destinação, estabelecida por leis orçamentáriasou especiais, visando atender às exigências da ativi-dade estatal.

Rendas públicas são aquelas constituídas por di-nheiro recebido pela Fazenda Pública, a qualquer tí-tulo.

Verbas públicas são aquelas constituídas por di-nheiro destinado para a execução de determinadoserviço público ou para outra finalidade de interessepúblico.

O termo lei inclui, além de leis comuns e orça-mentárias, os decretos e demais normas equivalen-tes.

Trata-se de crime doloso.A consumação ocorre com a aplicação indevida

das rendas e verbas públicas.

Admite-se a tentativa.

4.2.6. Concussão

O crime de concussão vem previsto no art. 316do Código Penal, tendo como objetividade jurídica atutela da Administração Pública.

A concussão é crime próprio. Somente o funci-onário público (art. 327 do CP) pode ser sujeito ati-vo, ainda que fora da função ou antes de assumi-la,mas em razão dela. O particular pode ser coautor oupartícipe do crime, por força do disposto no art. 30desse mesmo Código.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, oparticular ou funcionário vítima da exigência.

A conduta típica vem expressa pelo verbo exi-gir, que significa ordenar, intimar, impor como obri-gação.

O objeto material é vantagem indevida, ou seja,vantagem ilícita, ilegal, não autorizada por lei, ex-pressa por dinheiro ou qualquer outra utilidade, deordem patrimonial ou não. A vantagem deve ter co-mo beneficiário o próprio funcionário público (parasi) ou terceiro (para outrem) e pode ser feita de for-

ma direta (pelo próprio funcionário) ou indireta (porinterposta pessoa).

A exigência, outrossim, deve ser feita em razãoda função pública, ainda que fora dela, ou antes deassumi-la.

Trata-se de crime doloso.A consumação ocorre com a exigência da van-

tagem indevida, independentemente de sua efetivapercepção. Admite-se a tentativa, desde que a exi-gência não seja verbal.

O excesso de exação vem previsto no § 1º doart. 316 do Código Penal. Trata-se de modalidade deconcussão em que a conduta típica vem expressa pe-los verbos exigir, que significa ordenar, intimar, im-por como obrigação; e empregar, que significa lan-çar mão, fazer uso de. Exação é a cobrança rigorosade dívida ou imposto.

O objeto material é o tributo (receitas derivadasque o Estado recolhe do patrimônio dos indivíduos,com base em seu poder e nos termos das normas tri-butárias – podem consistir em impostos, taxas e con-tribuições de melhoria) ou contribuição social (for-mas de intervenção do domínio econômico e de inte-

resse de categorias profissionais ou econômicas, ins-tituídas pela União e cobradas dos servidores dos Es-tados, Municípios, para o custeio de sistemas de pre-vidência e assistência social). Nesse crime, o agentesabe (dolo) ou deveria saber (culpa) que o tributo oucontribuição social são indevidos.

Mesmo sendo devido o tributo ou contribuiçãosocial, comete o delito o funcionário que emprega nacobrança meio vexatório (meio que expõe o contri-buinte a vergonha ou humilhação) ou meio gravoso(meio que traz ao contribuinte maiores ônus), que alei não autoriza (meio não permitido ou amparadopor lei). Trata-se, nesse caso, da exação fiscal vexa-tória.

O excesso de exação é crime doloso, quando oagente sabe que a cobrança é indevida e quando em-prega meio vexatório ou gravoso na cobrança devi-da, e é crime culposo (falta de cuidado objetivo nacobrança) quando o agente deveria saber que a co-brança é indevida.

Consuma-se o delito com a exigência indevidaou com o emprego de meio vexatório ou gravoso nacobrança devida.

Admite-se a tentativa na modalidade exigir, des-de que a exigência não seja verbal e o agente saibaindevida a cobrança. No caso de culpa (quando oagente deveria saber indevida a cobrança) não se ad-mite tentativa. Na modalidade empregar (meio ve-xatório ou gravoso) também é possível a tentativa.

O § 2º do art. 316 do Código Penal tipifica oexcesso de exação qualificado. Nessa modalidade, aconduta típica vem expressa pelo verbo desviar, quesignifica alterar o destino, alterar a aplicação, alterara direção. O funcionário público, após ter exigido otributo ou contribuição indevida, ou após ter empre-gado meio vexatório ou gravoso na cobrança devi-da, desvia o que recebeu irregularmente, em provei-to próprio ou de outrem, deixando de recolher aoscofres públicos. Em vez de o funcionário recolheraos cofres públicos o tributo ou contribuição socialque irregularmente recebeu, apodera-se deles.

Trata-se de crime doloso, que se consuma como desvio do tributo ou contribuição social recebidos.Admite-se a tentativa.

4.2.7. Corrupção passiva

Crime previsto no art. 317 do Código Penal, acorrupção passiva tem como objetividade jurídica aproteção da Administração Pública.

Sujeito ativo é o funcionário público, tratando-se de crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, oparticular eventualmente lesado.

A conduta típica vem expressa pelos verbos so-licitar (que significa pedir, requerer), receber (quesignifica tomar, obter) e aceitar (que significa anuir,consentir no recebimento).

Nas duas primeiras modalidades de conduta, ocrime tem por objeto a vantagem indevida. Na úl-tima modalidade de conduta, o objeto do crime é apromessa de vantagem indevida.

A solicitação pode ser direta, quando o funcio-nário se manifesta explicitamente ao corruptor, pes-soalmente ou por escrito; ou indireta, quando o fun-cionário atua por meio de outra pessoa.

A solicitação, recebimento ou aceitação da pro-messa de vantagem deve ser feita pelo funcionáriopúblico em razão do exercício da função, ainda queafastado dela, ou antes de assumi-la.

A corrupção passiva pode apresentar as seguin-tes modalidades: a) corrupção passiva própria,quando o ato a ser realizado pelo funcionário é ile-gal; b) corrupção passiva imprópria, quando o ato aser realizado pelo funcionário é legal; c) corrupçãopassiva antecedente, quando a vantagem é dada aofuncionário antes da realização da conduta; d) cor-rupção passiva subsequente, quando a vantagem édada ao funcionário após a realização da conduta.

Trata-se de crime doloso.A corrupção passiva é um crime formal. Para a

sua consumação, basta que a solicitação chegue aoconhecimento do terceiro, ou que o funcionário re-ceba a vantagem ou a promessa dela.

No tocante à conduta solicitar, se praticada ver-balmente, não se admite a tentativa. Se for escrita,admite-se. Nas condutas receber e aceitar promessa,não se admite a tentativa.

Merece destacar que não configura o crime decorrupção passiva o recebimento, pelo funcionáriopúblico, de pequenas doações ocasionais.

O § 1º do art. 317 do Código Penal trata da cor-rupção passiva qualificada, que ocorre quando o fun-

cionário público retarda ou deixa de praticar qual-quer ato de ofício ou o pratica infringindo dever fun-cional, em consequência de vantagem ou promessa.Nesses casos, o exaurimento do delito implica a im-posição de pena mais severa, que será aumentada deum terço.

A corrupção passiva própria privilegiada vemprevista no § 2º do art. 317 do Código Penal. Ocorreessa modalidade quando o funcionário pratica, deixade praticar ou retarda ato de ofício, com infração dedever funcional, cedendo a pedido ou influência deoutrem. Nesse caso, o funcionário não negocia o atofuncional em troca de vantagem, mas, antes, deixade cumprir com seu dever funcional para atender umpedido de terceiro, influente ou não.

É necessário que haja pedido ou influência deoutrem, e que o sujeito ativo atue por essa motiva-ção. A consumação, portanto, opera-se com a efetivaomissão ou retardamento do ato de ofício.

4.2.8. Prevaricação

Crime previsto no art. 319 do Código Penal, aprevaricação tem como objetividade jurídica a pro-teção da Administração Pública.

Sujeito ativo somente pode ser o funcionário pú-blico (art. 327 do CP). É crime próprio.

Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, oparticular eventualmente lesado.

A conduta típica vem expressa de três formas:a) retardar ato de ofício, que significa protelar, pro-crastinar, atrasar o ato que deve executar (condutaomissiva); b) deixar de praticar ato de ofício, quesignifica omitir-se na realização do ato que deveriaexecutar (conduta omissiva); c) praticar ato de ofí-cio contra disposição expressa de lei, que significaexecutar o ato de ofício de maneira irregular, ilegal(conduta comissiva).

Trata-se de crime doloso, exigindo-se do agenteque se omita ou atue no intuito de satisfazer interes-se ou sentimento pessoal, indispensável para a carac-terização do crime.

Subsiste o crime de prevaricação ainda que osentimento pessoal do funcionário público seja no-bre ou respeitável.

Não se caracteriza o delito, outrossim, se a omis-são do funcionário é causada por indolência, desídiaou preguiça.

O crime se consuma com o retardamento, aomissão ou a realização do ato de ofício. Não se ad-mite a tentativa nas modalidades de conduta retarda-mento e omissão. Já na modalidade de conduta rea-lização, a tentativa é admissível.

4.2.9. Condescendência criminosa

Crime previsto no art. 320 do Código Penal, acondescendência criminosa tem como objetividadejurídica a proteção da Administração Pública.

Sujeito ativo somente pode ser funcionário pú-blico (art. 327 do CP), sendo, portanto, um crimepróprio, podendo o particular atuar como partícipe.

Sujeito passivo é o Estado.A conduta típica se desenvolve por duas moda-

lidades: a) deixar de responsabilizar o subordinadoque cometeu infração no exercício do cargo; b) nãolevar o fato ao conhecimento da autoridade compe-tente, quando lhe falte competência.

Trata-se de crime doloso, exigindo-se tambémque a omissão do sujeito ativo ocorra por indulgên-cia, ou seja, por tolerância ou clemência.

A condescendência criminosa é crime omissivopróprio, consumando-se com a omissão do sujeitoativo. Não se admite a tentativa.

26 InfraçõesPenais de Re-percussão In-terestadualou Internacio-nal

Lei n. 10.446/2002

Art. 1º Na forma do inciso I do § 1º do art.144 da Constituição, quando houver reper-cussão interestadual ou internacional queexija repressão uniforme, poderá o Depar-tamento de Polícia Federal do Ministério daJustiça, sem prejuízo da responsabilidadedos órgãos de segurança pública arroladosno art. 144 da Constituição Federal, em es-pecial das Polícias Militares e Civis dos Es-tados, proceder à investigação, dentre ou-tras, das seguintes infrações penais:

I – sequestro, cárcere privado e extorsãomediante sequestro (arts. 148 e 159 do Có-digo Penal), se o agente foi impelido por mo-tivação política ou quando praticado em ra-zão da função pública exercida pela vítima;

II – formação de cartel (incisos I, a, II, IIIe VII do art. 4º da Lei n. 8.137, de 27 de de-zembro de 1990); e

III – relativas à violação a direitos huma-nos, que a República Federativa do Brasil secomprometeu a reprimir em decorrência detratados internacionais de que seja parte; e

IV – furto, roubo ou receptação de car-gas, inclusive bens e valores, transportadasem operação interestadual ou internacional,quando houver indícios da atuação de qua-drilha ou bando em mais de um Estado daFederação.

Parágrafo único. Atendidos os pressu-postos do caput, o Departamento de PolíciaFederal procederá à apuração de outros ca-sos, desde que tal providência seja autoriza-da ou determinada pelo Ministro de Estadoda Justiça.

Departamento de Polícia Federal: tambémchamada de DPF ou PF, é um órgão subordinado aoMinistério da Justiça, cuja função é, de acordo coma Constituição Federal, exercer a segurança pública,para a preservação da ordem pública e da incolumi-dade das pessoas e do patrimônio.

Repercussão interestadual ou internacional:abrange apenas crimes, excluindo-se as contraven-ções penais. Os crimes devem atingir bens jurídicosde mais de um estado ou de mais de um país, incluin-do o Brasil, de forma direta ou indireta.

Repressão uniforme: com a multiplicidade depolícias existentes no Brasil (polícias civis dos esta-dos, polícias militares, polícias federais), muitas ve-zes a repressão aos delitos é feita de maneira frag-mentada e sem coesão, impedindo o efetivo com-bate, principalmente às organizações criminosas queatuam sem fronteiras estaduais ou internacionais.Portanto, ao estabelecer a lei a necessidade de re-pressão uniforme, pretendeu o legislador que a re-pressão fosse coesa, consertada, sem conflitos e dis-putas entre as polícias, possibilitando o efetivo com-bate à criminalidade. Assim, à Polícia Federal foiacometida essa tarefa, a qual será desempenhada,

certamente, com o auxílio dos demais órgãos polici-ais, mas sob a sua coordenação e comando.

Sequestro, cárcere privado e extorsão medi-ante sequestro: em regra, estes crimes são apuradospelas polícias civis e militares. Contudo, no caso doautor do crime ter uma motivação política ou quan-do o crime for praticado em razão da função públicaexercida pela vítima, a atribuição para a investigaçãoserá também da Polícia Federal.

Formação do cartel: cartel é uma forma de oli-gopólio em que empresas legalmente independentes,atuantes do mesmo setor, promovem acordos entre sipara conseguir o domínio de determinada oferta debens ou serviços. A forma mais conhecida de cartel éa fixação de preços iguais ou muito semelhantes en-tre as empresas envolvidas, minimizando as chancesda concorrência leal. Por conflito de interesses e porregulação governamental, os cartéis são, geralmente,pouco duradouros. O consumidor é prejudicado comos cartéis, pois seu direito de escolha é restringido.

Violação de direitos humanos: A DeclaraçãoUniversal dos Direitos Humanos é um dos documen-tos básicos das Nações Unidas e foi assinada em

1948. Nela, são enumerados os direitos que todosos seres humanos possuem. Se violados, havendorepercussão interestadual ou internacional que exijarepressão uniforme, a atribuição para investigar serátambém da Justiça Federal, sem prejuízo da atribui-ção de outros órgãos policiais e governamentais, in-clusive do Ministério Público.

Furto, roubo ou receptação de cargas, bense valores: são crimes comuns, que podem ser in-vestigados pelas polícias civis dos estados, havendo,em caso de repercussão interestadual ou internacio-nal que exija repressão uniforme, atribuição investi-gativa concorrente da polícia federal.

Outros casos: poderá a polícia federal tambéminvestigar outros casos, desde que tenham repercus-são interestadual ou internacional que exijam repres-são uniforme, desde que tal providência seja autori-zada ou determinada pelo Ministro da Justiça.

Outras atribuições da PF: prevenir e reprimiro tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, ocontrabando e o descaminho, sem prejuízo da açãofazendária e de outros órgãos públicos nas respecti-vas áreas de competência; exercer as funções de po-

lícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; exercer,com exclusividade, as funções de polícia judiciáriada União; controlar as adoções internacionais; con-trolar as empresas que trabalham com produtos quí-micos e dar a elas a licença de funcionamento; con-trolar a segurança privada; emitir passaportes; atuarem conjunto com o Exército na fiscalização ambi-ental das unidades de conservação e reservas indíge-nas, dentre outras.

Apuração de outros crimes: Cabe à PF investi-gar tudo o que se relaciona aos crimes que envolvemo Instituto Nacional de Seguridade Social; possuium departamento, constituído de delegados e inves-tigadores, para investigar, quando solicitada, os des-vios de verbas públicas; também apura crimes comosonegação de imposto de renda, compras sem notasfiscais ou com notas fiscais falsas e importações ile-gais; também há, em Brasília, um departamento es-pecial, com técnicos e especialistas que podem iden-tificar as notas de dinheiro falsas e as verdadeiras;também faz operações para combater os jogos ile-gais etc.

27 Intercep-tação de Co-municaçõesTelefônicas

Lei n. 9.296/96

Art. 1º A interceptação de comunicaçõestelefônicas, de qualquer natureza, para pro-va em investigação criminal e em instruçãoprocessual penal, observará o disposto nes-ta Lei e dependerá de ordem do juiz compe-tente da ação principal, sob segredo de jus-tiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Leiaplica-se à interceptação do fluxo de comu-nicações em sistemas de informática e tele-mática.

Interceptação telefônica: pode ser conceituadacomo sendo a captação de conversas telefônicas porterceiros e ocorre quando, em momento algum, osinterlocutores têm ciência da gravação da conversa.

Escuta telefônica: ocorre quando um dos inter-locutores tem ciência da gravação realizada por ter-ceiro.

Gravação telefônica: é realizada por um dos in-terlocutores, sem o conhecimento do outro.

Vedação constitucional: entende-se que a veda-ção legal e constitucional somente alcança as inter-

ceptações e escutas telefônicas, em que há a partici-pação de terceiros, alheios aos interlocutores.

Gravação de conversa por um dos interlo-cutores: é considerada prova lícita. Neste sentido,STJ: RHC 19136/MG, Rel. Min. Felix Fischer, j.20-3-2007.

Interceptação, escuta e gravação ambiental:seguem as mesmas regras da escuta telefônica, sen-do, entretanto, pessoal e não por meio telefônico.

Posição dos Tribunais Superiores: em reitera-das decisões, os Tribunais Superiores têm entendi-do que art. 5º, XII, da Constituição somente discipli-na a interceptação estrito senso, estando a escuta e agravação telefônica no âmbito da proteção conferidapelo art. 5º, X, da Constituição (direito à intimida-de). Portanto, o art. 5º, XII, da CF e a Lei n. 9.296/96disciplinam apenas a interceptação telefônica estritosenso, ao passo que o art. 5º, X, da CF rege a escutae a gravação telefônica, assim como a interceptação,escuta e gravação ambiental.

Segredo de justiça: este se faz necessário emtodos os casos de interceptação telefônica autoriza-da, posto que, sem este, o assunto pode chegar ao

conhecimento de pessoas interessadas, consequente-mente, frustrando o objetivo da atividade pretendida.

Interceptação telefônica realizada antes davigência da lei: é prova ilícita e gera a nulidade daação penal se o réu foi condenado somente com basenas escutas obtidas, neste sentido, STF: HC 81154/SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 2-10-2001.

Escuta e gravação: não podem ser objeto deautorização judicial, pois a CF e a Lei n. 9.296/96aplicam-se somente aos casos de interceptação te-lefônica.

Direito à intimidade: entende-se que a escuta ea gravação atingem o direito à intimidade (art. 5º, X,da CF), sendo, portanto, vedadas expressamente.

Justa causa: os Tribunais têm admitido a divul-gação do conteúdo das escutas ou gravações, desdeque haja “justa causa”, situação que deve ser analisa-da à luz do caso concreto, como, por exemplo, paraa preservação de um direito, ou para elidir uma im-putação criminal.

Aproveitamento como prova: para serem ad-mitidas como prova, a escuta e a gravação depende-rão da verificação, em cada caso, de sua obtenção,

ou não, com violação da intimidade do outro interlo-cutor e se há justa causa para a divulgação.

Art. 2º Não será admitida a interceptaçãode comunicações telefônicas quando ocor-rer qualquer das seguintes hipóteses:

I – não houver indícios razoáveis da au-toria ou participação em infração penal;

II – a prova puder ser feita por outrosmeios disponíveis;

III – o fato investigado constituir infraçãopenal punida, no máximo, com pena de de-tenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótesedeve ser descrita com clareza a situação ob-jeto da investigação, inclusive com a indica-ção e qualificação dos investigados, salvoimpossibilidade manifesta, devidamente jus-tificada.

Pena: como expressamente disposto no incisoIII deste artigo, o fato investigado não deve consti-tuir infração penal punida, no máximo, com pena dedetenção. Portanto, as contravenções penais e os cri-mes apenados com detenção não comportam a medi-

da, neste sentido, STJ – RHC 19.789/RS – Rel. Min.Gilson Dipp – j. 7-12-2006.

Requisitos: para que a interceptação telefônicaseja considerada um meio de prova lícito, ela deve,necessariamente, cumprir com alguns parâmetrosestipulados nesta lei, sendo eles: ordem judicial; nashipóteses e na forma que a lei estabelecer (não inci-dência dos incisos I, II e III deste artigo); e para finsde investigação criminal ou instrução processual pe-nal.

A propósito: “HABEAS CORPUS. DIREITOPROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃOTELEFÔNICA. ÚNICO MEIO DE PROVAVIÁVEL. PRÉVIA INVESTIGAÇÃO.DESNECESSIDADE. INDÍCIOS DEPARTICIPAÇÃO NO CRIME SURGIDOSDURANTE O PERÍODO DEMONITORAMENTO. PRESCINDIBILIDADE DEDEGRAVAÇÃO DE TODAS AS CONVERSAS.INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEMDENEGADA. 1. Na espécie, a interceptação telefô-nica era o único meio viável à investigação dos cri-mes levados ao conhecimento da Polícia Federal,mormente se se levar em conta que as negociações

das vantagens indevidas solicitadas pelo investigadose davam eminentemente por telefone. 2. É lícita ainterceptação telefônica, determinada em decisão ju-dicial fundamentada, quando necessária, como úni-co meio de prova, à apuração de fato delituoso. Pre-cedentes. 3. O monitoramento do terminal telefônicoda paciente se deu no contexto de gravações telefô-nicas autorizadas judicialmente, em que houve men-ção de pagamento de determinada porcentagem aela, o que consiste em indício de sua participação naempreitada criminosa. 4. O Estado não deve quedar-se inerte ao ter conhecimento da prática de outrosdelitos no curso de interceptação telefônica legal-mente autorizada. 5. É desnecessária a juntada doconteúdo integral das degravações das escutas te-lefônicas realizadas nos autos do inquérito no qualsão investigados os ora pacientes, pois basta que setenham degravados os excertos necessários ao em-basamento da denúncia oferecida, não configurando,essa restrição, ofensa ao princípio do devido proces-so legal. Precedentes. 6. Writ denegado” (STF – HC105.527/DF – Rel. Min. Ellen Gracie – 2ª T. – DJe,13-5-2011).

Prova emprestada: dados obtidos em intercep-tação de comunicações telefônicas, autorizadas ju-dicialmente, para produção de prova em investiga-ção criminal ou em instrução processual penal po-dem ser usados em procedimento administrativo dis-ciplinar, seja contra as mesmas pessoas em relaçãoàs quais foram colhidos, ou contra outros servidorescujos supostos ilícitos teriam despontado à colheitadessa prova. Neste sentido, STF – Inq-QO-2.424/RJ– Rel. Min. Cezar Peluso.

Art. 3º A interceptação das comunica-ções telefônicas poderá ser determinada pe-lo juiz, de ofício ou a requerimento:

I – da autoridade policial, na investigaçãocriminal;

II – do representante do Ministério Públi-co, na investigação criminal e na instruçãoprocessual penal.

Legitimados para propor a interceptação te-lefônica: o juiz, de ofício, pode determinar a reali-zação da interceptação telefônica, contudo, ela podeser requerida, respectivamente, pela autoridade po-

licial, na investigação criminal, e pelo representantedo Ministério Público (a quem cabe o ônus da pro-va), na investigação criminal ou processual penal.

Juiz da vara das execuções criminais: é com-petente para autorizar interceptação telefônica. Nes-te sentido: STF – RHC 92.354/SP – Rel. Min. Ricar-do Lewandowski – j. 20-11-2007.

Comissão Parlamentar de Inquérito: desdeque por ato motivado e fundamentado, esta comissãoé competente para decretar a interceptação telefôni-ca. Neste sentido, STF – MS 23.652/DF – Rel. Min.Celso de Mello – j. 16-2-2001.

Polícia Militar: a autoridade policial, na inves-tigação criminal, pode requerer a interceptação te-lefônica, contudo, a Polícia Militar somente pode re-querer nos casos de investigações militares.

Crimes de ação penal privada: neste caso, oofendido ou seu representante legal poderão reque-rer a realização da interceptação telefônica. Contu-do, a queixa, representação ou simples requerimentopara a instauração de inquérito policial são suficien-tes para se legitimar o Ministério Público nos crimesde ação penal privada.

Interceptação telefônica autorizada por juízodiverso do competente para a ação principal: nãoé ilícita, quando deferida como medida cautelar, rea-lizada no curso da investigação criminal. Neste sen-tido, STJ – RHC 20.026/SP – Rel. Min. Felix Fis-cher – j. 7-12-2006.

Art. 4º O pedido de interceptação de co-municação telefônica conterá a demonstra-ção de que a sua realização é necessária àapuração de infração penal, com indicaçãodos meios a serem empregados.

§ 1º Excepcionalmente, o juiz poderá ad-mitir que o pedido seja formulado verbal-mente, desde que estejam presentes ospressupostos que autorizem a intercepta-ção, caso em que a concessão será condici-onada à sua redução a termo.

§ 2º O juiz, no prazo máximo de 24 (vintee quatro) horas, decidirá sobre o pedido.

Medida de exceção: pelo fato de se tratar daviolação de um direito constitucional, a intercepta-ção telefônica somente deve ser realizada nas hipó-

teses acima declinadas, e não será permitida quandooutros meios de prova se mostrarem idôneos para oesclarecimento do fato. A medida busca provar quecerta pessoa praticou uma infração penal e que nãohá outros meios para realizar tal comprovação.

Art. 5º A decisão será fundamentada,sob pena de nulidade, indicando também aforma de execução da diligência, que nãopoderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias,renovável por igual tempo uma vez compro-vada a indispensabilidade do meio de prova.

Prazo: já é consolidado o entendimento nos tri-bunais superiores segundo o qual as interceptaçõestelefônicas podem ser prorrogadas desde que persis-tindo os pressupostos que conduziram à sua decre-tação e devidamente fundamentados pelo juízo com-petente quanto à necessidade para o prosseguimentodas investigações, neste sentido, STF – RHC 88.371/SP – Rel. Min. Gilmar Mendes – j. 14-11-2006;RHC 85.575/SP – Rel. Min. Joaquim Barbosa – j.28-3-2006; HC 83.515/RS – Rel. Min. Nelson Jobim

– j. 16-9-2004; STJ – HC 60.809/RJ – Rel. Min.Gilson Dipp – j. 17-5-2007. Também: STF – HC92.020/DF – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJe,8-11-2010.

No mesmo sentido: “O tempo das escutas telefô-nicas autorizadas e o número de terminais alcança-dos subordinam-se à necessidade da atividade inves-tigatória e ao princípio da razoabilidade, não haven-do limitações legais predeterminadas. Precedentes”(STF – HC 106.244/RJ – Rel. Min. Cármen Lúcia –1ª T. – DJe, 19-8-2011).

Redação deficiente do dispositivo: a redaçãodeficiente do dispositivo dá ensejo a severas discus-sões a respeito da prorrogação da interceptação te-lefônica. Há entendimentos no sentido de que a pror-rogação é cabível quantas vezes forem necessárias,“uma vez comprovada a indispensabilidade do meiode prova”. Em sentido contrário, há entendimentosde que a medida é “renovável por igual tempo umavez”, desde que comprovada a indispensabilidade damedida. Assim, verifica-se que, tivesse o legisladorempregado vírgula, dando correto sentido ao artigo,a discussão seria despicienda. Uma primeira hipó-tese de redação seria: “renovável por igual tempo

uma vez, comprovada a indispensabilidade do meiode prova”. Outra hipótese seria: “renovável por igualtempo, uma vez comprovada a indispensabilidade damedida”.

Fundamentação sucinta: não deve ser confun-dida com ausência de motivação, posto que a in-terceptação telefônica normalmente é realizada du-rante uma investigação criminal, onde não se têmmuitas informações para embasar a fundamentação;se a autoridade policial fundamentou satisfatoria-mente o pedido de interceptação e o juiz o deferiu,subentende-se que endossou o magistrado os fun-damentos da solicitante. Neste sentido, STJ – RHC9.585/SC – Rel. Jorge Scartezzini – j. 12-3-2001;RHC 83.859/SP – Rel. Min. Ellen Gracie – j.13-4-2004; STJ – HC 88.803/AM – Rel. Min. JaneSilva – j. 23-10-2007.

Art. 6º Deferido o pedido, a autoridadepolicial conduzirá os procedimentos de inter-ceptação, dando ciência ao Ministério Públi-co, que poderá acompanhar a sua realiza-ção.

§ 1º No caso de a diligência possibilitar agravação da comunicação interceptada, se-rá determinada a sua transcrição.

§ 2º Cumprida a diligência, a autoridadepolicial encaminhará o resultado da intercep-tação ao juiz, acompanhado de auto circuns-tanciado, que deverá conter o resumo dasoperações realizadas.

§ 3º Recebidos esses elementos, o juizdeterminará a providência do art. 8º, cienteo Ministério Público.

Vícios ou defeitos no auto circunstanciado:geram nulidade relativa, que deve ser arguida em se-de de alegações finais (art. 500), segundo os arts.571, II, e 572 do Código de Processo Penal. Nestesentido, STF – HC 87.859/DF – Rel. Min. MarcoAurélio – j. 12-6-2007.

Transcrição parcial da interceptação telefôni-ca: não é necessária a juntada do conteúdo integraldas degravações das escutas telefônicas realizadas,nos autos do inquérito policial, pois basta que se te-nham degravadas as partes necessárias ao embasa-mento da denúncia oferecida, não configurando es-sa restrição ofensa ao princípio do devido proces-so legal. Neste sentido, STF – HC-MC 91.207/RJ– Rel. Min. Marco Aurélio – Rel. p/ Acórdão Min.Cármen Lúcia – j. 11-6-2007; HC 83.515/RS – Rel.Min. Nelson Jobim – j. 16-9-2004.

Ausência de ciência do Ministério Público: aobrigação de cientificar o Ministério Público das di-ligências efetuadas é prioritariamente da polícia. Oargumento da falta de ciência do MP é superadoquando a denúncia não sugere surpresa, novidadeou desconhecimento do promotor, mas sim envolvi-mento próximo com as investigações e conhecimen-to pleno das providências tomadas. Neste sentido,STF – HC 83.515/RS – Rel. Min. Nelson Jobim – j.16-9-2004.

Art. 7º Para os procedimentos de inter-ceptação de que trata esta Lei, a autoridadepolicial poderá requisitar serviços e técnicosespecializados às concessionárias de servi-ço público.

Não realização de perícia técnica nas inter-ceptações telefônicas: a Lei em questão nada dispõeacerca da necessidade de submissão da prova a qual-quer perícia, sequer a fonográfica, razão pela qual,na falta desta, não se vislumbra qualquer nulidade.Neste sentido, STJ – HC 42.733/RJ – Rel. Min. Lau-rita Vaz – j. 11-9-2007.

Pedido de realização de laudo pericial indefe-rido pelo juiz: quando a condenação do réu não ébaseada nas interceptações telefônicas obtidas, nãohá que se falar em prejuízo para este quando seu pe-dido foi indeferido. Neste sentido: HC 65.818/RJ –Rel. Min. Laurita Vaz – j. 17-4-2007.

Degravação não realizada por peritos: a rea-lização dos procedimentos de interceptação não temcomo pressuposto os serviços realizados por técni-

cos oficiais, tanto a que a Lei somente estabeleceque a autoridade policial “poderá” requisitar servi-ços técnicos. A ausência deles não gera qualquer nu-lidade. Neste sentido, STJ – HC 66.967/SC – Rel.Min. Laurita Vaz – j. 14-11-2006.

Art. 8º A interceptação de comunicaçãotelefônica, de qualquer natureza, ocorreráem autos apartados, apensados aos autosdo inquérito policial ou do processo criminal,preservando-se o sigilo das diligências, gra-vações e transcrições respectivas.

Parágrafo único. A apensação somentepoderá ser realizada imediatamente antesdo relatório da autoridade, quando se tratarde inquérito policial (Código de ProcessoPenal, art. 10, § 1º) ou na conclusão do pro-cesso ao juiz para o despacho decorrente dodisposto nos arts. 407, 502 ou 538 do Códi-go de Processo Penal.

Acesso às gravações pelo advogado do réu: Ainterceptação telefônica é feita sob segredo de jus-tiça, razão pela qual a falta de acesso às gravaçõesou de manifestação da defesa sobre o respectivo lau-

do não geram qualquer nulidade, pois tal diligência,quando realizada durante o inquérito policial, o qualconstitui peça meramente informativa, serve de basepara a propositura da ação penal, e não deve ser di-vulgada. Neste sentido, STJ – HC 64.430/DF – Rel.Min. Gilson Dipp – j. 10-5-2007 – HC 67.114/SP –Rel. Min. Felix Fischer – j. 28-11-2006.

Autos apartados: a interceptação telefônica de-ve necessariamente correr em autos apartados, sen-do, posteriormente, apensados no Inquérito Policial.Neste sentido, STJ – RHC 19.789/RS, Rel. Min. Gil-son Dipp – j. 7-12-2006.

Art. 9º A gravação que não interessar àprova será inutilizada por decisão judicial,durante o inquérito, a instrução processualou após esta, em virtude de requerimento doMinistério Público ou da parte interessada.

Parágrafo único. O incidente de inutiliza-ção será assistido pelo Ministério Público,sendo facultada a presença do acusado oude seu representante legal.

Gravação sem interesse probatório: as grava-ções sem interesse probatório devem ser inutiliza-das. Entretanto, a análise da ausência de interesse édo Ministério Público, titular da ação penal e respon-sável pela produção de provas, que deve requerer aojuiz que determine a inutilização do material inserví-vel.

Parte interessada: também pode requerer a inu-tilização da gravação, devendo o juiz, antes de deci-dir, ouvir o Ministério Público acerca do pedido.

Momento da inutilização: a inutilização podeocorrer durante o inquérito, durante a instrução pro-cessual ou após esta.

Incidente de inutilização: a inutilização, quepoderá ocorrer por qualquer meio idôneo, poderá serconduzido pela autoridade policial, devendo ser fis-calizado pelo Ministério Público, sendo facultada apresença do acusado ou de seu representante legal,providência que visa, geralmente, conferir a certezade que a gravação inservível efetivamente foi inuti-lizada.

Art. 10. Constitui crime realizar intercep-tação de comunicações telefônicas, de infor-mática ou telemática, ou quebrar segredo daJustiça, sem autorização judicial ou com ob-jetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.Objetividade jurídica: a tutela do sigilo cons-

titucional das comunicações telefônicas, de informá-tica ou telemática. Também o resguardo do segredode Justiça de tais comunicações, quando intercepta-das com autorização judicial.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: os interlocutores das comuni-

cações telefônicas, de informática ou telemática. Nocaso de quebra do segredo de Justiça, sujeito passivoserá a Administração da Justiça e, secundariamente,os interlocutores das comunicações.

Conduta: vem expressa pelo verbo realizar, quesignifica proceder, fazer, operar, e pelo verbo que-brar, que tem o sentido de violar, devassar. Sobre o

conceito de interceptação, consultem-se os comentá-rios ao art. 1º.

Elemento normativo especial: vem traduzidopela ausência de autorização judicial e pela ocorrên-cia de objetivos não autorizados em lei.

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre com a efetiva intercepta-

ção (captação de comunicação telefônica, de infor-mática ou telemática), ou com a efetiva quebra dosegredo de Justiça, devendo, nesse último caso, asinformações protegidas chegarem ao conhecimentode terceiros. Em ambas as modalidades de condutanão se exige qualquer tipo de prejuízo aos interlocu-tores ou à Administração da Justiça.

Tentativa: em tese é admitida, já que fracioná-vel o iter criminis.

Ação penal: pública incondicionada.Fins não penais: a interceptação telefônica não

pode ser realizada para outros fins que não os ex-pressamente elencados nesta Lei, ou seja, em inves-tigação criminal e em instrução processual penal.

Ausência de indicação do dispositivo legal re-ferente ao crime de interceptação telefônica no

mandado de prisão preventiva: não invalida a pri-são, desde que os autos demonstrem inequivoca-mente o tipo penal em questão. Neste sentido, STJ– RHC 21.419/PR – Rel. Min. Jane Silva – j.18-10-2007.

Art. 11. Esta Lei entra em vigor na datade sua publicação.

Art. 12. Revogam-se as disposições emcontrário.

30 Lei dasContraven-ções Penais

Decreto-Lei n.3.688/41

PARTE GERALAplicação das regras gerais do CódigoPenal

Art. 1º Aplicam-se às contravenções asregras gerais do Código Penal, sempre quea presente Lei não disponha de modo diver-so.

Classificação bipartida das infrações penais:é adotada pelo Brasil, distinguindo crime de contra-venção penal.

Conceito legal de contravenção penal: segun-do o disposto no art. 1º do Decreto-Lei n. 3.914/41,“considera-se crime a infração penal a que a lei co-mina pena de reclusão ou de detenção, quer isolada-mente, quer alternativa ou cumulativamente com apena de multa; contravenção, a infração penal a quea lei comina, isoladamente, pena de prisão simplesou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativa-mente”.

Diferença entre crime e contravenção, em re-lação ao perigo de ofensa ou lesão ao bem ou in-

teresse: esclarece Manoel Pedro Pimentel (Contra-venções Penais, São Paulo: Revista dos Tribunais, p.3) que “contra a ofensa ou a lesão dos bens e inte-resses jurídicos do mais alto valor, o legislador co-loca duas linhas de defesa: se ocorre o dano ou operigo próximo do dano, alinham-se os dispositivosque, no Código Penal, protegem os bens e interes-ses através da incriminação das condutas ofensivas,lesivas, causadoras de dano ou criadoras de perigopróximo, resultando as categorias dos crimes de da-no e de perigo; se o perigo de ofensa ou de lesão nãoé veemente, e se o bem ou interesse ameaçados nãosão relevantes, alinham-se na Lei das ContravençõesPenais os tipos contravencionais de perigo abstratoou presumido e de perigo concreto. Conclui-se, por-tanto, que a Lei das Contravenções Penais forma aprimeira linha de combate contra o crime, ensejandoa inocuização do agente quando ele ainda se encon-tra no simples estado perigoso. Com sanções de pe-quena monta, prisão simples ou multa, impostas me-diante processo sumaríssimo, alcança-se o principalobjetivo que é coartar a conduta perigosa, capaz deameaçar, no seu desdobramento, o bem ou o interes-se tutelados”.

Infrações de perigo: todas as contravenções pe-nais, à exceção do art. 29 da LCP (que tipifica infra-ção de dano), são infrações de perigo.

Infração penal de menor potencial ofensivo:as contravenções penais são consideradas infraçõespenais de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei n.9.099/95).

Rito processual: o processo relativo às con-travenções penais segue o rito previsto pela Lei n.9.099/95 (Juizado Especial Criminal).

Princípio da legalidade: também se aplica àscontravenções penais. Não há contravenção penalsem lei anterior que a defina.

Princípio da retroatividade da lei mais bené-fica: também se aplica às contravenções penais.

Tempo da contravenção penal: aplica-se a re-gra do art. 4º do Código Penal – Teoria da Atividade:considera-se praticada a contravenção penal no mo-mento da ação ou da omissão, ainda que outro seja omomento do resultado.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. A pessoa jurídi-ca não pode ser sujeito ativo de contravenção penal.

Sujeito passivo: qualquer pessoa, física ou jurí-dica, incluindo o Estado e a coletividade.

Formas de conduta: a contravenção penal podeser praticada por ação ou omissão.

Elemento subjetivo: é a voluntariedade (art. 3ºda LCP).

Consumação: consuma-se a contravenção pe-nal quando nela se reúnem todos os elementos de suadefinição legal (art. 14, I, do CP).

Tentativa: não é admitida tentativa de contra-venção penal (art. 4º da LCP).

Prisão em flagrante em contravenção penal:em tese, é cabível. Entretanto, sendo a contravençãoinfração penal de menor potencial ofensivo, aplica-se o disposto no art. 69, parágrafo único, da Lei n.9.099/95: “ao autor do fato que, após a lavratura dotermo, for imediatamente encaminhado ao juizadoou assumir o compromisso de a ele comparecer, nãose imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fian-ça”.

Prisão temporária: não é admissível nas con-travenções penais, uma vez que a Lei n. 7.960/89refere-se expressamente a “crimes”.

Prisão preventiva: não é admissível nas contra-venções penais, uma vez que os arts. 312 e 313 doCódigo de Processo Penal referem-se apenas a “cri-me”.

Prescrição nas contravenções penais: segue asmesmas regras aplicáveis aos crimes.

TerritorialidadeArt. 2º A lei brasileira só é aplicável à

contravenção praticada no território nacio-nal.

Territorialidade: com relação às contravençõespenais, o Brasil adotou o Princípio da Territorialida-de, sem exceções.

Tratados e convenções: não são aplicáveis àscontravenções penais.

Voluntariedade. Dolo e culpaArt. 3º Para a existência da contraven-

ção, basta a ação ou omissão voluntária.Deve-se, todavia, ter em conta o dolo ou aculpa, se a lei faz depender, de um ou de ou-tra, qualquer efeito jurídico.

Elemento subjetivo da contravenção penal: éa voluntariedade.

Voluntariedade: segundo Damásio de Jesus(Lei das Contravenções Penais anotada, 8. ed., SãoPaulo: Saraiva, 2001, p. 26), “voluntariedade é asimples vontade, despida de qualquer finalidade oudireção. Corresponde ao querer, prescindindo de queo comportamento seja dirigido a certo efeito”.

Voluntariedade segundo Manoel Pedro Pi-mentel: referido penalista (ob. cit., p. 20), ensinaque “a voluntariedade não é a simples resultante deuma determinação psíquica de agir, mas uma pro-pulsão no sentido de agir de modo contrário ao queestá normatizado, única hipótese em que é possívelcogitar-se da responsabilidade subjetiva. Dispensan-

do a consciência de que seja ilícita a ação ou omis-são, o legislador restaura o princípio do ‘versarein re illicita’, intolerável perante o nosso sistemajurídico-penal que consagra enfaticamente o ‘Direitopenal da culpa’”.

Responsabilidade penal objetiva: vedada pelareforma penal de 1984 a responsabilidade objetiva eadotada a Teoria Finalista da ação, esclarece Damá-sio de Jesus (ob. cit., p. 26) que o disposto no art.3º, ora em comento, está superado, aduzindo que “acontravenção, assim como o crime, exige dolo e cul-pa, conforme a descrição típica. O dolo se apresentacomo elemento subjetivo implícito no tipo; a culpa,como elemento normativo. Ausentes, o fato é atípi-co”.

TentativaArt. 4º Não é punível a tentativa de con-

travenção.

Consumação: tal como ocorre no crime,consuma-se a contravenção penal quando nela se

reúnem todos os elementos de sua definição legal(art. 14, I, do CP).

Razões da impunidade da tentativa: tem-sesustentado doutrinariamente que, por ser a contra-venção penal infração penal de menor gravidade(delito-anão), a tentativa seria desprezível, em facedo mínimo de alarme social e à insignificância doperigo. No direito romano já se dizia: “de minimisnon curat praetor”. Há que ressaltar, também, que amaioria das contravenções penais constituem infra-ções de mera conduta, sem resultado naturalístico,perfazendo-se com um só ato e, portanto, não com-portando o iter criminis fracionamento.

Penas principaisArt. 5º As penas principais são:I – prisão simples;II – multa.

Conceito legal de contravenção penal: segun-do o disposto no art. 1º do Decreto-Lei n. 3.914/41,“considera-se crime a infração penal a que a lei co-mina pena de reclusão ou de detenção, quer isolada-

mente, quer alternativa ou cumulativamente com apena de multa; contravenção, a infração penal a quea lei comina, isoladamente, pena de prisão simplesou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativa-mente”.

Penas acessórias: não mais existem, após a re-forma de 1984.

Fixação e aplicação das penas: seguem as mes-mas regras do Código Penal.

Prisão simplesArt. 6º A pena de prisão simples deve

ser cumprida, sem rigor penitenciário, emestabelecimento especial ou seção especialde prisão comum, em regime semiaberto ouaberto. (Redação dada pela Lei n. 6.416, de24-5-1977.)

§ 1º O condenado à pena de prisão sim-ples fica sempre separado dos condenadosà pena de reclusão ou de detenção.

§ 2º O trabalho é facultativo, se a penaaplicada não excede a 15 (quinze) dias.

Prisão simples: a pena de prisão simples, comopena privativa de liberdade, tem caráter aflitivo, masdeve ser cumprida sem rigor penitenciário, em esta-belecimento especial ou seção especial de prisão co-mum.

Regimes de cumprimento da prisão simples:semiaberto ou aberto (arts. 33, § 1º, b e c, 35 e 36 doCP).

Regime fechado: é incabível em contravençãopenal, salvo em caso de transferência, nos termos doart. 33, caput, do Código Penal.

Estabelecimento penal: não existe atualmenteum estabelecimento penal exclusivo para o cumpri-mento da prisão simples. Nas raras hipóteses emque essa reprimenda é aplicada, o condenado ficaem seção especial (local adequado) de prisão co-mum, cumprindo as regras do regime que lhe foi im-posto (semiaberto ou aberto). Merece ser ressaltadoque, atualmente, praticamente nenhum juiz de direi-to aplica mais a prisão simples, sendo ela substituí-da, no mais das vezes, por penas restritivas de direi-tos, tendência que mais se acentuou e se consolidoucom a classificação das contravenções como infra-

ções penais de menor potencial ofensivo (art. 61 daLei n. 9.099/95), sendo processada pelo rito do Jui-zado Especial Criminal.

Cadeia pública: estabelecimento prisional quese destina ao recolhimento dos presos provisórios(art. 102 da Lei n. 7.210/84 – Lei de Execução Pe-nal).

Separação do condenado: o condenado a pri-são simples deve necessariamente ficar separado doscondenados a penas de reclusão ou detenção.

Trabalho: é facultativo, se a pena aplicada nãoexcede a 15 dias. Para pena acima de quinze dias,o trabalho é obrigatório (art. 31 da Lei de ExecuçãoPenal).

Penas restritivas de direitos: podem substituira prisão simples, desde que cumpridos os requisitosdo art. 44 do Código Penal.

ReincidênciaArt. 7º Verifica-se a reincidência quando

o agente pratica uma contravenção depoisde passar em julgado a sentença que o te-nha condenado, no Brasil ou no estrangeiro,por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivode contravenção.

Hipóteses:a) se o agente é condenado irrecorrivelmente

pela prática de um crime e vem a praticar outro cri-me: é reincidente.

b) se o agente é condenado irrecorrivelmentepela prática de um crime e vem a cometer uma con-travenção: é reincidente.

c) se o agente é condenado irrecorrivelmentepela prática de uma contravenção e vem a cometeroutra contravenção: é reincidente.

d) se o agente é condenado irrecorrivelmentepela prática de uma contravenção e vem a cometerum crime: não é reincidente.

Eficácia temporal da condenação anterior:nos termos do disposto no art. 64, I, do Código Pe-nal, não prevalece para efeito de reincidência a con-denação anterior se, entre a data do cumprimentoou extinção da pena e a infração posterior, tiver de-corrido período de tempo superior a 5 anos (períododepurador). A Parte Geral do Código Penal adotou osistema da temporariedade com relação à caracteri-zação da reincidência, para crime e contravenção.

Erro de direitoArt. 8º No caso de ignorância ou de erra-

da compreensão da lei, quando escusáveis,a pena pode deixar de ser aplicada.

Erro de proibição: art. 21 do Código Penal.Perdão judicial: cuida o dispositivo em análise

de hipótese de perdão judicial, considerado causa deextinção da punibilidade (art. 107, IX, do CP).

Perdão judicial e reincidência: dispõe o art.120 do Código Penal: “a sentença que conceder per-dão judicial não será considerada para efeitos dereincidência”.

Súmula 18 do STJ: “A sentença concessiva doperdão judicial é declaratória da extinção da puni-bilidade, não subsistindo qualquer efeito condenató-rio”.

Conversão da multa em prisão simplesArt. 9º A multa converte-se em prisão

simples, de acordo com o que dispõe o Có-digo Penal sobre a conversão de multa emdetenção.

Parágrafo único. Se a multa é a única pe-na cominada, a conversão em prisão sim-ples se faz entre os limites de 15 (quinze) di-as e 3 (três) meses.

Revogação: esse dispositivo encontra-se revo-gado tacitamente pela Lei n. 9.268/96, que deu novaredação ao art. 51 do Código Penal, estabelecendoque: “transitada em julgado a sentença condenatória,a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativada Fazenda Pública, inclusive no que concerne àscausas interruptivas e suspensivas da prescrição”.

Multa não paga: converte-se em dívida de va-lor.

Limites das penasArt. 10. A duração da pena de prisão

simples não pode, em caso algum, ser supe-rior a 5 (cinco) anos, nem a importância dasmultas ultrapassar cinquenta contos de réis.

Cumprimento da prisão simples: não pode ul-trapassar 5 anos.

Fixação da prisão simples: a fixação da prisãosimples não se subordina ao limite de 5 anos, quepode ser ultrapassado em caso de concurso de con-travenções. O cumprimento da reprimenda é que sesubordina ao limite legal.

Valor da multa: atualmente, por força do dis-posto do art. 2º da Lei n. 7.209/84 (Lei de ExecuçãoPenal), as referências a valores de multas da ParteGeral do Código Penal e da legislação especial fo-ram canceladas, sendo adotado o critério do dia-mul-ta (art. 49 do CP). Portanto, o valor da multa nas

contravenções deve ser fixado em dias-multa, po-dendo ultrapassar os “cinquenta contos”.

Suspensão condicional da pena de pri-são simples

Art. 11. Desde que reunidas as condi-ções legais, o juiz pode suspender, por tem-po não inferior a 1 (um) ano nem superior a3 (três), a execução da pena de prisão sim-ples, bem como conceder livramento condi-cional. (Redação dada pela Lei n. 6.416, de24-5-1977.)

Suspensão condicional da pena em contra-venção penal: subordina-se ao requisito temporalestabelecido no Código Penal, além das demais con-dições impostas: incabível a substituição por penasrestritivas de direitos; condenado não reincidente emcrime doloso; e circunstâncias pessoais favoráveis(art. 77 do CP).

Condições do “sursis”: a jurisprudência diver-ge nesse aspecto. Alguns julgados entenderam queas condições da suspensão, nas contravenções, de-vem ser as mesmas dos crimes, por analogia aos arts.

77 e 78 do Código Penal. Outros julgados, entre-tanto, têm sustentado que as condições mencionadasnão podem ser aplicadas às contravenções, por forçado disposto no art. 1º da LCP e no art. 12 do CódigoPenal.

Livramento condicional: nas contravençõespenais, também se subordina o livramento condicio-nal às condições previstas no art. 83 do Código Pe-nal.

Penas acessóriasArt. 12. As penas acessórias são a pu-

blicação da sentença e as seguintes interdi-ções de direitos:

I – a incapacidade temporária para pro-fissão ou atividade, cujo exercício dependade habilitação especial, licença ou autoriza-ção do poder público;

lI – a suspensão dos direitos políticos.Parágrafo único. Incorrem:a) na interdição sob n. I, por 1 (um) mês

a 2 (dois) anos, o condenado por motivo decontravenção cometida com abuso de pro-fissão ou atividade ou com infração de devera ela inerente;

b) na interdição sob n. II, o condenado àpena privativa de liberdade, enquanto dure aexecução da pena ou a aplicação da medidade segurança detentiva.

Extinção: as penas acessórias foram abolidaspela reforma penal de 1984, que foi instituída pelaLei n. 7.209/84.

Medidas de segurançaArt. 13. Aplicam-se, por motivo de con-

travenção, as medidas de segurança esta-belecidas no Código Penal, à exceção doexílio local.

Medida de segurança: é uma espécie de sançãopenal imposta pelo Estado aos inimputáveis (art. 26,caput, do CP) visando à prevenção da infração pe-nal, com a finalidade de evitar que o infrator queapresente periculosidade volte a delinquir.

Fundamento: enquanto o fundamento da apli-cação da pena reside na culpabilidade, o fundamentoda medida de segurança reside na periculosidade.

Pressupostos de aplicação das medidas de se-gurança:

a) prática de fato descrito como contravençãopenal;

b) a periculosidade do sujeito;c) ausência de imputabilidade plena.

Periculosidade: é a potencialidade de praticarações lesivas. A periculosidade pode ser real (quan-do precisa ser comprovada) ou presumida (quandonão precisa ser comprovada).

Periculosidade real e presumida: no caso dosinimputáveis, a periculosidade é presumida, pois alei determina a aplicação da medida de segurança.No caso dos semi-imputáveis, a periculosidade é re-al, pois deve ser verificada pelo juiz à luz do casoconcreto, ensejando a escolha entre a aplicação depena reduzida ou a imposição de medida de seguran-ça.

Espécies de medidas de segurança:a) medida de segurança detentiva;b) medida de segurança restritiva.Medida de segurança detentiva: consiste na

sujeição a tratamento ambulatorial (art. 96, II, doCP).

Medida de segurança restritiva: consiste nainternação em hospital de custódia e tratamento psi-quiátrico (art. 96, I, do CP).

Aplicação da medida de segurança: deverá oréu ser submetido a processo regular, sendo-lhe ob-servadas todas as garantias constitucionais.

Sentença absolutória imprópria: no final doprocesso, em fase de sentença, o juiz deverá,tratando-se de inimputável, absolver o réu,impondo-lhe medida de segurança.

Prazo da internação ou do tratamento ambu-latorial: será indeterminado, perdurando enquantonão for averiguada, mediante perícia médica, a ces-sação da periculosidade.

Prazo de internação: o prazo mínimo de inter-nação será de 1 a 3 anos, findos os quais será o agen-te submetido a perícia médica, que se repetirá de anoem ano ou a qualquer tempo, por determinação judi-cial (art. 97, § 2º, do CP).

Cessação de periculosidade: é procedimentoregulado pelos arts. 175 a 179 da Lei de ExecuçãoPenal.

Desinternação ou a liberação do agente serásempre condicional. Isso significa que deverá serrestabelecida a situação anterior se o agente, antes

do decurso de um ano, pratica fato indicativo de per-sistência de sua periculosidade.

Exílio local: não existe mais. Foi extinto pela re-forma penal de 1984.

Presunção de periculosidadeArt. 14. Presumem-se perigosos, além

dos indivíduos a que se referem os ns. I e IIdo art. 78 do Código Penal:

I – o condenado por motivo de contra-venção cometida em estado de embriaguezpelo álcool ou substância de efeitos análo-gos, quando habitual a embriaguez;

II – o condenado por vadiagem ou men-dicância;

III e IV – (Revogados pela Lei n. 6.416,de 24-5-1977.)

Revogação: esse dispositivo foi revogado pelareforma penal de 1984.

Internação em colônia agrícola ou eminstituto de trabalho, de reeducação oude ensino profissional

Art. 15. São internados em colônia agrí-cola ou em instituto de trabalho, de reeduca-ção ou de ensino profissional, pelo prazo mí-nimo de 1 (um) ano:

I – o condenado por vadiagem (art. 59);II – o condenado por mendicância (art.

60 e seu parágrafo);III – (Revogado pela Lei n. 6.416, de

24-5-1977.)

Revogação: esse dispositivo foi revogado pelareforma penal de 1984.

Internação em manicômio judiciário ouem casa de custódia e tratamento

Art. 16. O prazo mínimo de duração dainternação em manicômio judiciário ou emcasa de custódia e tratamento é de 6 (seis)meses.

Parágrafo único. O juiz, entretanto, pode,ao invés de decretar a internação, submetero indivíduo a liberdade vigiada.

Alteração: esse dispositivo foi alterado pela re-forma penal de 1984.

Regras do Código Penal: atualmente, deve seraplicada a regra do art. 97 do Código Penal.

Ação penalArt. 17. A ação penal é pública, devendo

a autoridade proceder de ofício.

Procedimento judicialiforme: antes do adven-to da Constituição Federal de 1988, o processo con-

travencional era iniciado pela autoridade policial,que depois o remetia a juízo, prescindindo de denún-cia do Ministério Público.

Exclusividade do Ministério Público: atual-mente, pelo disposto no art. 129, I, da ConstituiçãoFederal, compete privativamente ao Ministério Pú-blico promover a ação penal pública.

Juizado Especial Criminal: todas as contra-venções penais, independentemente de rito especial,são processadas perante o Juizado Especial Crimi-nal, seguindo o rito previsto na Lei n. 9.099/95(RJDTACrim, 33/183, 31/170, 31/178).

Competência: Justiça Estadual (art. 109, IV, daCF).

Súmula 38 do STJ: “Compete à Justiça Estadu-al Comum, na vigência da Constituição de 1988, oprocesso por contravenção penal, ainda que pratica-da em detrimento de bens, serviços ou interesses daUnião ou de suas entidades”.

PARTE ESPECIALCapítulo I

DAS CONTRAVENÇÕESREFERENTES À PESSOA

Fabrico, comércio, ou detenção de ar-mas ou munição

Art. 18. Fabricar, importar, exportar, terem depósito ou vender, sem permissão daautoridade, arma ou munição:

Pena – prisão simples, de 3 (três) mesesa 1 (um) ano, ou multa, ou ambas cumulati-vamente, se o fato não constitui crime contraa ordem política ou social.

Derrogação: o art. 18 da LCP foi revogado par-cialmente pela Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do De-sarmamento), a cujos comentários remetemos o lei-tor.

Vigência parcial: o tipo penal permanece emvigor, entretanto, no que se refere às armas brancas.

Armas brancas: são as que não constituem ar-mas de fogo, tais como estiletes, canivetes, facas,punhais, adagas, machados, espadas etc.

Objetividade jurídica: trata-se de infração deperigo abstrato (presumido), pretendendo o legisla-dor combater a criminalidade contra a pessoa, prin-cipalmente os delitos de sangue.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: é a coletividade.Conduta: vem representada pelos verbos “fa-

bricar” (dar origem, manufaturar, produzir), “impor-tar” (introduzir no país), “exportar” (fazer sair dopaís), “ter em depósito” (possuir, ter à sua disposi-ção) e “vender” (comercializar, alienar).

Objeto material: arma branca.Elemento normativo do tipo: para a caracte-

rização da contravenção penal, a conduta deve serpraticada “sem permissão da autoridade”. Havendoa permissão, o fato é atípico.

Elemento subjetivo: é o dolo, consistente navontade livre e consciente de realizar as condutascontravencionais.

Consumação: ocorre com a prática das condu-tas contravencionais.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Subsidiariedade expressa: o tipo penal é sub-sidiário, já que somente se consuma “se o fato nãoconstitui crime contra a ordem política e social” (Lein. 7.170, de 14-12-1983).

Porte de armaArt. 19. Trazer consigo arma fora de casa

ou de dependência desta, sem licença daautoridade:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) di-as a 6 (seis) meses, ou multa, ou ambas cu-mulativamente.

§ 1º A pena é aumentada de um terçoaté metade, se o agente já foi condenado,em sentença irrecorrível, por violência con-tra pessoa.

§ 2º Incorre na pena de prisão simples,de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou mul-ta, quem, possuindo arma ou munição:

a) deixa de fazer comunicação ou entre-ga à autoridade, quando a lei o determina;

b) permite que alienado, menor de 18(dezoito) anos ou pessoa inexperiente nomanejo de arma a tenha consigo;

c) omite as cautelas necessárias paraimpedir que dela se apodere facilmente alie-nado, menor de 18 (dezoito) anos ou pessoainexperiente em manejá-la.

Derrogação: o art. 19 da LCP foi revogado par-cialmente pela Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do De-sarmamento), a cujos comentários remetemos o lei-tor.

Vigência parcial: o tipo penal permanece emvigor, entretanto, no que se refere às armas brancas.

Armas brancas: são as que não constituem ar-mas de fogo, tais como estiletes, canivetes, facas,punhais, adagas, machados, espadas etc.

Objetividade jurídica: trata-se de infração deperigo abstrato (presumido), pretendendo o legisla-dor combater a criminalidade contra a pessoa, prin-cipalmente os delitos de sangue.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: é a coletividade.Conduta: vem caracterizada pela locução ver-

bal “trazer consigo”, que significa portar, ter ao al-cance, deter. No § 2º, punem-se ainda as condutasconsistentes em “deixar de fazer” (omissão própria),“permitir” (deixar ocorrer, não impedir, aquiescer) e“omitir” (deixar de fazer).

Jurisprudência:

“Comete a contravenção do art. 19 da LCP o agente quetraz consigo arma branca, sem licença da autoridade compe-tente, pois, para os fins da repressão penal, o que caracteri-za a infração são os instrumentos que, por sua natureza, sãofabricados especialmente para a finalidade de servir como ar-ma, sejam elas próprias ou impróprias” (TACrimSP – AC – Rel.Amador Pedroso – j. 4-1-2000 – Rolo-flash 1.290/454).

Objeto material: arma branca.Elemento subjetivo: é o dolo, consistente na

vontade livre e consciente de realizar as condutascontravencionais.

Consumação: ocorre com a prática das condu-tas contravencionais.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Elemento normativo do tipo: para a caracteri-zação da contravenção penal, a conduta deve ser pra-ticada “sem licença da autoridade”. Havendo a licen-ça, o fato é atípico.

Inexistência de órgão que expeça autorizaçãopara porte de arma branca: não existe órgão queexpeça autorização para porte de arma branca. Daípor que todo o porte de arma branca é proibido.

Tamanho da lâmina: Decreto n. 6.911/55.

Jurisprudência:“Um machado, instrumento de trabalho, não pode ser

considerado sob o prisma do art. 19 da LCP, ‘arma’ no sentidoexato do termo. Seria absurdo que alguém, para sua defesapessoal, pudesse ordinariamente obter licença oficial de portarum machado fora de casa ou de dependência desta. Absurdo,anômalo e mesmo ridículo” (TACrimSP – RT, 310/362).

“Acusado que trazia consigo cordão de aço flexível, combolas de chumbo nas pontas – Instrumento vulnerante, masque não pode ser considerado ‘arma’ no sentido legal. Absol-vição decretada. Instrumentos existem que, pelo peso, soli-dez, resistência e forma podem ser utilizados como arma, poistêm capacidade ofensiva. Mas, não podem ser consideradoscomo tais, sob o ponto de vista legal, já que independem delicença para o seu porte” (TACrimSP – RT, 367/177).

Soco-inglês: “Configura-se a contravenção deporte de arma se, ao ser preso em flagrante por ten-tativa de furto, o acusado trazia consigo um ‘soco-inglês’, cuja destinação, sabidamente, é a de praticarofensas físicas” (TACrimSP – RT, 609/351).

Navalha: “Quando alheada à sua função de bar-bear, a navalha é arma proibida, porque o seu destinopassa a ser o da ofensa à pessoa” (TJDF – RF, 138/245).

Peixeira: “Dada a extensão de sua lâmina, é apeixeira uma arma proibida, nos termos do art. 5º, §1º, ‘h’, do Dec. n. 6.911 de 1955. Destarte, seu portesomente é lícito se autorizado pela autoridade com-petente” (TACrimSP – RT, 323/371).

Facão de mato: “Caracteriza a contravenção doart. 19 da LCP a conduta do agente que leva em seuveículo facão com lâmina de 39 cm de comprimento,arma de extrema periculosidade e insuscetível de en-sejar obtenção de porte, nos termos do Decreto esta-dual 6.911/35, art. 5º, § 1º, ‘h’” (TACrimSP – AC –Rel. Luiz Ambra – j. 13-3-1997 – Rolo-flash 1.095/456).

Canivete: seu porte configura a contravençãopenal: “Os canivetes, punhais, ainda que de lâminasinferiores a 10 cm, são de uso proibido, caracterizan-do, dessa forma, a contravenção do art. 19 da LCP”(TACrimSP – JUTACrim, 96/100). Em sentido con-trário: “A posse de simples canivete não caracteri-za a contravenção de porte de arma” (TACrimSP –JUTACrim, 43/162).

Elemento subjetivo do tipo: há duas posições:a) é o dolo, que faz parte do tipo, devendo o agente

ter a real intenção de portar a arma; b) é a voluntari-edade, tornando-se irrelevante a intenção do agente,que não integra o tipo.

Jurisprudência:“A contravenção de porte ilegal de arma é tipicamente

formal, não importando para sua configuração a real intençãodo agente, sendo suficiente o fato de o acusado estar portan-do o instrumento proibido” (TACrimSP – SER – Rel. MoacirPeres – j. 19-3-1997 – Rolo-flash 1.096/073).

“A contravenção de porte de arma é de mera conduta,não havendo como indagar da intenção do agente. O elemen-to subjetivo da mesma reside tão só na voluntariedade daação ou omissão, não se cogitando de dolo ou culpa” (TAC-rimSP – RT, 436/390).

“A contravenção do art. 19, é tipicamente formal, por issoque se consuma com o simples fato de, voluntariamente, oagente trazer consigo a arma fora de casa ou de suas de-pendências, sem possuir licença da autoridade competente”(TACrimSP – RT, 485/332).

Erro de proibição: o erro de proibição é aqueleque recai sobre a ilicitude do fato, excluindo a cul-pabilidade do agente. Este supõe que inexiste a regrade proibição. O erro de proibição não exclui o dolo.Exclui a culpabilidade, quando o erro for escusável;

quando inescusável, a culpabilidade fica atenuada,reduzindo-se a pena de 1/6 a 1/3.

Jurisprudência:“Incorre em erro de direito, inevitável e escusável, o

agente octogenário e analfabeto que leva consigo canivetecom 10,1 cm de lâmina, utilizado para ‘picar fumo’, desconhe-cendo o caráter ilícito do porte desse instrumento, devendo,portanto, ser absolvido nos termos do art. 386, V, do CPP”(TACrimSP – AC – Rel. Penteado Navarro – j. 14-5-1997 –Rolo-flash 1.106/304).

Elemento espacial: vem caracterizado pela ex-pressão “fora de casa ou de dependência desta”.

Jurisprudência:“A infração contravencional do art. 19 da LCP é tipica-

mente formal, de mera conduta; assim, provado o porte do ins-trumento além dos limites da residência, sem licença da auto-ridade competente, é o quanto basta para a configuração dacontravenção” (TACrimSP – AC – Rel. Ubiratan de Arruda – j.20-3-1997 – Rolo-flash 1.096/234).

“A expressão ‘casa ou dependência desta’, constante doart. 19 da Lei das Contravenções Penais, não compreende ba-res ou locais fechados de frequência pública, mas não há im-pedimento legal para que seu proprietário possa ali guardarsua arma” (TACrimSP – RT, 594/363).

Perícia: é necessária para determinar a potenci-alidade ofensiva da arma branca.

Consumação: na modalidade de conduta do ca-put, ocorre no momento em que o sujeito, fora de ca-sa ou de dependência desta, traz a arma branca con-sigo.

Anúncio de meio abortivoArt. 20. Anunciar processo, substância

ou objeto destinado a provocar aborto:Pena – multa.

Objetividade jurídica: o direito à vida intraute-rina.

Aborto: é a interrupção da gravidez com a con-sequente destruição do produto da concepção (arts.124 a 128 do CP).

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelo verbo “anun-

ciar”, que significa noticiar ao público, dar a conhe-cer, revelar publicamente.

Objeto material: é o anúncio (notícia, informa-ção, divulgação).

Conteúdo do anúncio: processo, substância ouobjeto destinado a provocar aborto.

Modo de execução: o anúncio pode ser feitopor qualquer meio (jornal, televisão, rádio, panfle-tos, cartazes etc.).

Venda de produtos ou objetos abortivos: nãoé punida por lei.

Eficácia do processo, substância ou objeto: édesnecessária. Cuida-se de infração de mera condu-ta.

Elemento subjetivo: é o dolo. Para alguns dou-trinadores, é a mera voluntariedade, pouco impor-tando a finalidade.

Consumação: com o mero anúncio.Tentativa: não se admite (vide comentários ao

art. 4º).

Vias de fatoArt. 21. Praticar vias de fato contra al-

guém:Pena – prisão simples, de 15 (quinze) di-

as a 3 (três) meses, ou multa, se o fato nãoconstitui crime.

Parágrafo único. Aumenta-se a pena de1/3 (um terço) até a metade se a vítima émaior de 60 (sessenta) anos. (Incluído pelaLei n. 10.741, de 2003.)

Conceito de vias de fato: é a violência contra apessoa, sem produção de lesões corporais.

Jurisprudência:“Comete a contravenção de vias de fato o agente que dá

tapa em ex-namorada que rejeita atitude de intimidade, semque da agressão resulte lesão corporal” (TACrimSP – AC –Rel. Rulli Junior – j. 3-4-1997 – Rolo-flash 1.098/001).

“Empurrão – Ato que basta à configuração da infração:condenação mantida” (TACrimSP – RT, 390/319).

“Inexistindo lesão corporal, responde por vias de fatoquem desfere tapas no rosto da vítima” (TACrimSP – AC –JUTACrim, 29/198).

Objetividade jurídica: a incolumidade corpo-ral da pessoa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: qualquer pessoa.Causa de aumento de pena: se a vítima é maior

de 60 anos, a pena é aumentada de um terço atéa metade, conforme inovação instituída pela Lei n.10.741/2003 – Estatuto do Idoso.

Conduta: vem expressa pelo verbo “praticar”,que significa fazer, realizar, executar.

Infração penal subsidiária: somente se consu-ma se o fato não constituir crime.

Elemento subjetivo: é o dolo, ou seja, o ânimode ofender ou produzir um mal físico à vítima.

Jurisprudência:“Vias de fato é contravenção dolosa, porque encerra um

ato voluntário de agressão, revela o desejo de molestar, deofender, de produzir um mal físico” (TACrimSP – RT, 447/402).

“A contravenção de vias de fato é dolosa porque deverevelar a intenção de produzir um mal físico. Se esse ânimode ofender não se revela, o fato carece de tipificação legal”(TJSC – RT, 489/407).

Injúria real: se a intenção do agente é, por meiodas vias de fato, ofender a honra subjetiva (autoesti-ma) da vítima, caracteriza-se o crime de injúria real(art. 140, § 2º, do CP).

Consumação: com a efetiva prática das vias defato.

Tentativa: não é possível (vide comentários aoart. 4º).

Exame de corpo de delito: é dispensável, jáque, em regra, as vias de fato não deixam vestígio.

Ação penal: por analogia do disposto no art. 88da Lei n. 9.099/95, entendemos que a ação penal nacontravenção de vias de fato é pública condicionadaà representação do ofendido. Entretanto, essa posi-ção não é unânime, havendo dissídio jurisprudenciale doutrinário.

Jurisprudência:Entendendo que a ação penal é pública condicionada à

representação:“Se o art. 88 da Lei 9.099/95 permite à vítima manifestar

o desejo de não mover ação penal contra seu ofensor em ca-sos de lesão corporal leve, nenhuma dúvida há na possibilida-de de aplicação de tal preceito à contravenção penal de viasde fato, prevista no art. 21 da Lei de Contravenções Penais,

ilícito menos grave que integra a progressividade delitiva, poiso aplicador da lei, ao perceber uma lacuna na legislação queimplica em tratar situações iguais com desigualdade, tem odever de interpretar, analogicamente, a intenção do legislador,preenchendo a falha, de molde a impedir que situações iguaistenham soluções diferentes” (TACrimSP – RT, 767/607).

“Apesar de a Lei 9.099/95, através do art. 88, exigir arepresentação expressa do ofendido somente para os delitosde lesões corporais leves e culposas, por serem infrações pe-nais de menor potencial ofensivo, torna-se imperativa a mes-ma exigibilidade, em obediência à analogia ‘in bonam partem’,em relação à contravenção penal de vias de fato prevista noart. 21 do Dec.-Lei n. 3.688/41” (TACrimSP – RT, 772/602).

Em sentido contrário, entendendo desnecessária a repre-sentação:

“A regra do art. 17 da LCP – segundo a qual a persecu-ção das contravenções penais se faz mediante ação públicaincondicionada – não foi alterada, sequer em relação às viasde fato, pelo art. 88 da Lei 9.099/95, que condicionou à repre-sentação a ação penal por lesões corporais leves” (STF – HC80.617/MG – Rel. Sepúlveda Pertence).

“A ação referente à contravenção penal de vias de fatoé de iniciativa pública incondicionada, inaplicável o art. 88 daLei 9.099/95, que dispõe apenas sobre a lesão corporal leveou culposa. Inteligência do art. 100, § 1º, do CP” (TACrimSP –RT, 749/694).

Internação irregular em estabelecimentopsiquiátrico

Art. 22. Receber em estabelecimentopsiquiátrico, e nele internar, sem as formali-dades legais, pessoa apresentada como do-ente mental:

Pena – multa.

Objetividade jurídica: a tutela da liberdade in-dividual.

Sujeito ativo: trata-se de contravenção penalprópria. Nas palavras de Manoel Pedro Pimentel(ob. cit., p. 159), “se trata de sujeito ativo próprio,porque somente cometerá a contravenção quem te-nha autoridade ou desempenhe funções em estabe-lecimento psiquiátrico, reunindo condições para re-ceber e internar ou somente internar o sujeito pas-sivo; ou, então, quem tenha o dever de comunicar àautoridade competente, no prazo legal, internação depessoa apresentada como doente mental, sem as for-malidades legais. Mesmo na modalidade do § 2º, osujeito ativo será próprio”.

Sujeito passivo: qualquer pessoa.Conduta: vem representada pelos verbos “rece-

ber” (acolher, aceitar) e “internar” (colocar dentro,introduzir).

Doente mental: Damásio de Jesus (ob. cit., p.77) define o doente mental como “o incapaz de en-tender e de querer, o psicótico, o psicopata, o porta-dor de distúrbio da mente etc.”. Adverte, com pro-priedade, o ilustre professor, que “não exige a lei,entretanto, que o internado seja doente mental, masque seja apresentado como tal. Assim, o internadopode ser pessoa mentalmente sã ou doente das facul-dades psíquicas”.

Sequestro ou cárcere privado: se a pessoa formentalmente sã, e o agente conhecer essa situação,a conduta poderá configurar o crime de sequestro oucárcere privado (art. 148, § 1º, II, do CP).

Estabelecimento psiquiátrico: na lição de Wil-son Ninno (Leis penais especiais e sua interpretaçãojurisprudencial, 7. ed., São Paulo: Revista dos Tri-bunais, 2001, v. 1, p. 158), ao comentar a Lei deContravenções Penais, “a expressão estabelecimentopsiquiátrico abrange além dos propriamente ditos, as

casas de saúde, casas de repouso, asilos, vilas e ou-tros de assistência social. Tanto pode ser público ouparticular”.

Norma penal em branco: há, no caput do arti-go, elemento normativo extrapenal que necessita deexplicitação: “formalidades legais”.

Formalidades legais: estão previstas no Decre-to n. 24.559, de 3 de julho de 1934.

Viciados em drogas: vide Lei n. 11.343/2006.Elemento subjetivo: é o dolo, abrangendo o co-

nhecimento de que a internação não preenche as for-malidades legais.

Consumação: com o efetivo recebimento ou in-ternação da vítima, sem as formalidades legais.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

§ 1º Aplica-se a mesma pena a quemdeixa de comunicar à autoridade competen-te, no prazo legal, internação que tenha ad-mitido, por motivo de urgência, sem as for-malidades legais.

Conduta: nessa modalidade, trata-se de crimeomissivo, em que o agente deixa de comunicar(omissão) a internação no prazo legal.

Elementos normativos do tipo: vêm represen-tados pelas expressões “autoridade competente”,“motivo de urgência” e “formalidades legais”, cons-tituindo verdadeira norma penal em branco, que en-contra complemento no Decreto n. 24.559, de 3 dejulho de 1934.

Consumação: com a omissão do agente, no pra-zo legal (estabelecido no Dec. n. 24.559/34).

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

§ 2º Incorre na pena de prisão simples,de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou mul-ta, aquele que, sem observar as prescriçõeslegais, deixa retirar-se ou despede de esta-belecimento psiquiátrico pessoa nele inter-nada.

Objetividade jurídica: segundo Manoel PedroPimentel (ob. cit., p. 158), é a segurança coletiva,

atingida pelo “ato de conceder-se liberdade a pessoaque, internada em estabelecimento psiquiátrico, nãopoderia dele sair sem observância das formalidadeslegais”.

Sujeito ativo: vide comentários ao caput.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: pode ser omissiva (“deixa retirar-se”)

ou comissiva (“despede”).Prescrições legais: Decreto n. 24.559, de 3 de

julho de 1934.Consumação: com a prática das condutas pre-

vistas no tipo.Tentativa: não se admite (vide comentários ao

art. 4º).

Indevida custódia de doente mentalArt. 23. Receber e ter sob custódia doen-

te mental, fora do caso previsto no artigo an-terior, sem autorização de quem de direito:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) di-as a 3 (três) meses, ou multa.

Tipo penal subsidiário: trata-se de norma penalsubsidiária em relação à contravenção penal do art.22. Nesta contravenção em comento, trata-se do re-cebimento e custódia de doente mental praticadospor particulares, já que existe a ressalva “fora doscasos previstos no artigo anterior”. Conforme assi-nala Manoel Pedro Pimentel (ob. cit., p. 169), “hápessoas que não dispõem de recursos para internarum doente mental em casa de saúde ou estabeleci-mento psiquiátrico. Há também doentes cujo estadonão reclama a internação, bastando uma discreta masefetiva vigilância. Assim sendo, é possível que al-guém se disponha, mediante remuneração ou a títu-lo gratuito, a custodiar paciente que recebeu em suacasa. Poderá fazê-lo, desde que o recebimento e acustódia sejam precedidos da autorização de quemde direito. Se essa cautela for omitida, o comporta-mento contravencional estará presente, mesmo queo doente mental seja inofensivo e a custódia não vi-se fim lucrativo. Trata-se de contravenção de peri-go que atenta contra a liberdade individual, bastan-do a simples conduta para configurá-la. E, é claro,se o sujeito passivo não for doente mental e o agenteconhecer essa circunstância, a infração caracterizada

poderá ser, eventualmente, crime de constrangimen-to ilegal, de sequestro ou de cárcere privado”.

Objetividade jurídica: protege-se, primeira-mente, a pessoa, contra uma custódia indevida, e, se-cundariamente, a coletividade, contra o perigo repre-sentado pela indevida custódia de doente mental emcasa de particular.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o doente mental. Secundaria-

mente, a coletividade.Doente mental: Damásio de Jesus (ob. cit., p.

77) define o doente mental como “o incapaz de en-tender e de querer, o psicótico, o psicopata, o porta-dor de distúrbio da mente etc.”. Adverte, com pro-priedade, o ilustre professor, que “não exige a lei,entretanto, que o internado seja doente mental, masque seja apresentado como tal. Assim, o internadopode ser pessoa mentalmente sã ou doente das facul-dades psíquicas”.

Sequestro ou cárcere privado: se a pessoa formentalmente sã, e o agente conhecer essa situação,a conduta poderá configurar o crime de sequestro oucárcere privado (art. 148, § 1º, II, do CP).

Conduta: está caracterizada pelo verbo “rece-ber” (acolher, recolher) e pela locução verbal “tersob custódia” (custodiar, manter sob guarda, vigiar).

Elemento normativo do tipo: vem representa-do pela expressão “sem autorização de quem de di-reito”. Por “quem de direito” entende-se o responsá-vel legal pelo doente mental, de quem detém o pátriopoder (poder familiar), a tutela ou a curatela.

Elemento subjetivo: é o dolo, que abrange o co-nhecimento da ausência de autorização de quem dedireito.

Consumação: ocorre com a indevida custódiado doente mental.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Capítulo IIDAS CONTRAVENÇÕES

REFERENTES AO PATRIMÔNIO

Instrumento de emprego usual na práticade furto

Art. 24. Fabricar, ceder ou vender gazuaou instrumento empregado usualmente naprática de crime de furto:

Pena – prisão simples, de 6 (seis) mesesa 2 (dois) anos, e multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade do pa-trimônio alheio.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelos verbos “fa-

bricar” (criar, dar origem, produzir), “ceder” (entre-gar, dar) e “vender” (entregar mediante pagamento,comercializar).

Objeto material: pode ser a gazua ou outro ins-trumento empregado usualmente na prática de crimede furto.

Gazua: instrumento cujo nome provém do cas-telhano “ganzua”, significando o ferro ou instrumen-to curvo de que se servem os serralheiros e os ga-tunos para abrir todas as fechaduras. É equiparada àmixa, chave falsa utilizada para a abertura de fecha-duras e cadeados, ou para o acionamento de igniçãode veículo automotor.

Instrumento empregado usualmente na prá-tica de crime de furto: pode ser pé de cabra, lima,alicate, serra, chave de fenda etc.

Crime de roubo: embora a lei se refira apenasa “crime de furto”, estamos com Damásio de Jesus(ob. cit., p. 82) quando ensina que “a norma pretendereferir-se a instrumento empregado usualmente naprática de subtração patrimonial, seja furto, sejaroubo”.

Contravenção absorvida pelo crime: quando opróprio agente fabrica o instrumento e o utiliza paraa prática do crime patrimonial, responde apenas poresse último.

Elemento subjetivo: é o dolo, que abrange o co-nhecimento de que o objeto material é usualmenteempregado na prática de furto ou roubo.

Consumação: ocorre com a efetiva fabricaçãodo artefato.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Posse não justificada de instrumento deemprego usual na prática de furto

Art. 25. Ter alguém em seu poder, depoisde condenado por crime de furto ou roubo,ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ouquando conhecido como vadio ou mendigo,gazuas, chaves falsas ou alteradas ou ins-trumentos empregados usualmente na práti-ca de crime de furto, desde que não provedestinação legítima:

Pena – prisão simples, de 2 (dois) mesesa 1 (um) ano, e multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade do pa-trimônio alheio.

Periculosidade: como ressalta Wilson Ninno(ob. cit., p. 161), “supõe-se suspeito e perigosoquem, depois de condenado por furto ou roubo ou

quando conhecido como vadio ou mendigo, tenhaem seu poder os artefatos referidos no dispositivo”.

Sujeito ativo: trata-se de contravenção penalprópria, em que somente podem ser agentes: a) ocondenado (definitivamente) por crime de furto oude roubo; b) o vadio; c) o mendigo.

Vadio: é aquele que se entrega habitualmenteà ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem terrenda que lhe assegure meios bastantes de subsistên-cia, ou prover a própria subsistência mediante ocu-pação lícita (art. 59 da LCP).

Mendigo: é aquele que se entrega à mendicân-cia, que vive de esmolas, por ociosidade ou cupidez.O art. 60 da LCP, que tratava da mendicância, foi re-vogado pela Lei n. 11.983/2009.

Liberdade vigiada: espécie de medida de segu-rança extinta com a reforma penal de 1984.

Outros crimes patrimoniais: a enumeração le-gal é taxativa, ou seja, aplica-se o dispositivo emanálise apenas ao furto e ao roubo, não incluindo ou-tros delitos contra o patrimônio (estelionato, extor-são, apropriação indébita etc).

Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem expressa pela locução verbal “terem seu poder”, que significa possuir, trazer consigo,ter em sua posse para uso imediato.

Objeto material: pode ser a gazua, a chave fal-sa ou alterada, ou outro instrumento empregado usu-almente na prática de crime de furto.

Gazua: instrumento cujo nome provém do cas-telhano “ganzua”, significando o ferro ou instrumen-to curvo de que se servem os serralheiros e os ga-tunos para abrir todas as fechaduras. É equiparada àmixa, chave falsa utilizada para a abertura de fecha-duras e cadeados, ou para o acionamento de igniçãode veículo automotor.

Chave falsa: é todo instrumento, que tenha ounão a forma de chave, destinado a fazer funcionarmecanismo de fechadura ou sistema de ignição deveículo automotor.

Chave alterada: é a chave que sofreu modifica-ções ilegítimas para se assemelhar à chave verdadei-ra e fazer funcionar mecanismo de fechadura ou sis-tema de ignição de veículo automotor.

Instrumento empregado usualmente na prá-tica de crime de furto: pode ser pé de cabra, lima,alicate, serra, chave de fenda etc.

Crime de roubo: embora a lei se refira apenasa “instrumentos empregados usualmente na práticade crime de furto”, estamos com Damásio de Jesus(ob. cit., p. 82) quando ensina que “a norma pretendereferir-se a instrumento empregado usualmente naprática de subtração patrimonial, seja furto, sejaroubo”.

Destinação legítima do objeto material: retiraa tipicidade da contravenção. Ao detentor do objetomaterial é que incumbe a prova da destinação legíti-ma.

Contravenção absorvida pelo crime: quandocometido o furto ou o roubo, a contravenção penalem comento é absorvida por esses delitos.

Elemento subjetivo: é o dolo, que abrange o co-nhecimento da ilegitimidade da posse do artefato.

Consumação: ocorre com a efetiva posse do ob-jeto material.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Jurisprudência:“Caracteriza a contravenção do art. 25 da LCP a conduta

do agente que, já condenado definitivamente por furto, é sur-preendido, em seu automóvel, na posse de ‘mixas’ emprega-das na prática de tal crime e não prova a sua legítima destina-ção” (TACrimSP – AC – Rel. Penteado Navarro – j. 27-7-1997– Rolo-flash 1.117/109).

“A infração do art. 25 da LCP, somente ocorre em relaçãoa quem já tenha sido anteriormente condenado por crime defurto ou roubo, ou se ache nas condições previstas nesse dis-positivo legal, isto é, sujeito a liberdade vigiada, ou quando co-nhecido como vadio ou mendigo” (TJSP – RT, 432/325).

Violação de lugar ou objetoArt. 26. Abrir, alguém, no exercício de

profissão de serralheiro ou ofício análogo, apedido ou por incumbência de pessoa de cu-ja legitimidade não se tenha certificado pre-viamente, fechadura ou qualquer outro apa-relho destinado à defesa de lugar ou objeto:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) di-as a 3 (três) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade do pa-trimônio alheio. Como bem ressalta Wilson Ninno(ob. cit., p. 162), “as pessoas, no intuito de protegerseu patrimônio, cercam-no de defensivas provendo-o de fechaduras, cadeados e outros aparelhos. Por is-so, torna-se lógico que o rompimento de tais enge-nhos só possa ser feito a pedido ou por incumbênciade quem tenha legitimidade para autorizá-lo”.

Sujeito ativo: trata-se de contravenção penalprópria. Somente pode ser sujeito ativo o profissio-nal da serralheria ou ofício análogo (chaveiro, me-cânico, armeiro, ferreiro). Caso o agente não exerçaprofissionalmente tais atividades, poderá estar con-figurada outra infração penal (participação em furtomediante rompimento de obstáculo, por exemplo).

Sujeito passivo: a coletividade. Secundaria-mente, o titular do patrimônio atingido ou colocadoem risco.

Conduta: vem representada pelo verbo “abrir”,que significa desobstruir, dar acesso, permitir a en-trada, desimpedir.

Conduta omissiva: além da conduta comissivade “abrir”, deve o agente ter se omitido (negligên-

cia), por não ter, antecipadamente, se certificado dalegitimidade da pessoa que lhe fez o pedido ou quelhe outorgou a incumbência.

Elemento subjetivo: trata-se de contravençãopenal culposa, caracterizada pela negligência, peladesídia em certificar-se o agente da qualidade dapessoa que lhe solicitou o serviço profissional.

Consumação: ocorre com a efetiva abertura dafechadura ou do aparelho destinado à defesa do lugarou objeto.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Exploração da credulidade públicaArt. 27. (Revogado pela Lei n. 9.521, de

27-11-1997.)

Revogação: esse dispositivo foi revogado pelaLei n. 9.521, de 27 de novembro de 1997.

Capítulo IIIDAS CONTRAVENÇÕES

REFERENTES À INCOLUMIDADEPÚBLICA

Disparo de arma de fogoArt. 28. Disparar arma de fogo em lugar

habitado ou em suas adjacências, em viapública ou em direção a ela:

Pena – prisão simples, de 1 (um) a 6(seis) meses, ou multa.

Parágrafo único. Incorre na pena de pri-são simples, de 15 (quinze) dias a 2 (dois)meses, ou multa, quem, em lugar habitadoou em suas adjacências, em via pública ouem direção a ela, sem licença da autoridade,causa deflagração perigosa, queima fogo deartifício ou solta balão aceso.

Revogação: a contravenção em exame foi revo-gada pelo art. 15 da Lei n. 10.826/2003.

Análise do art. 15 do Estatuto do Desarma-mento:

“Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar mu-nição em lugar habitado ou em suas adjacências, emvia pública ou em direção a ela, desde que essa con-duta não tenha como finalidade a prática de outrocrime:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, emulta”.

Objetividade jurídica: a proteção da incolumi-dade pública, representada pela segurança coletiva.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: a conduta vem expressa pelos verbos

“disparar” e “acionar”. O disparo em via pública ab-sorve o porte ilegal, aplicando-se o princípio da con-sunção. O número de disparos é irrelevante. Trata-se de tipo penal subsidiário, já que o crime somenteocorre se a conduta não tiver por finalidade a práticade outro crime. Estabelece expressamente a nova lei,portanto, a consunção do crime de disparo de armade fogo pelo crime-fim pretendido pelo agente. De-ve ser ressaltado, entretanto, que, ao consagrar essafigura típica como crime subsidiário, criou o legisla-dor, na nova lei, a possibilidade de absorção do dis-

paro de arma de fogo por crime menos grave (crime-fim), com penas muito menores.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com o efetivo disparo da arma de

fogo ou acionamento da munição. Trata-se de crimede perigo abstrato (presumido), consumando-se in-dependentemente da comprovação do risco.

Tentativa: não se admite.“Parágrafo único. O crime previsto neste artigo

é inafiançável.”Crime inafiançável: O parágrafo único do ar-

tigo dispõe expressamente que o crime é inafiançá-vel. Não exclui o dispositivo, entretanto, a possibili-dade de concessão ao agente de liberdade provisóriasem fiança, nas hipóteses admitidas pela lei proces-sual penal.

Desabamento de construçãoArt. 29. Provocar o desabamento de

construção ou, por erro no projeto ou na exe-cução, dar-lhe causa:

Pena – multa, se o fato não constitui cri-me contra a incolumidade pública.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.Conduta: são duas as modalidades de conduta:

a) provocar (dar causa, ocasionar, praticar) desaba-mento de construção; b) dar causa (causar, provocar)a desabamento de construção, por erro no projeto ouna construção.

Sujeito ativo: na primeira modalidade de con-duta, pode ser qualquer pessoa. Na segunda, trata-sede infração própria, onde somente pode ser sujeitoativo o responsável pelo projeto ou pela execuçãoda obra (engenheiro, calculista, projetista, mestre deobras etc.).

Sujeito passivo: a coletividade.Desabamento: é o ato de ruir, cair, vir abaixo,

derribar. Pode ser total ou parcial.

Diferença entre desabamento e desmorona-mento: desabamento significa queda de construçãoe desmoronamento significa deslocamento de partedo solo.

Desmoronamento: pode configurar crime e nãoa contravenção em análise.

Construção: é tudo o que se ergue no solo: casa,edifício, muro, ponte, galpão, torre etc.

Elemento subjetivo: na primeira modalidade deconduta, é a voluntariedade, já que não se exige odolo. Na segunda modalidade de conduta, é a culpa,caracterizada pela imprudência, negligência ou im-perícia no erro do projeto ou na construção da obra.

Consumação: ocorre com o efetivo desabamen-to da construção (contravenção de perigo abstrato).

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Subsidiariedade expressa: a contravenção emanálise apenas se consuma se o fato não constituircrime contra a incolumidade pública (art. 256 doCP). É que na contravenção não se exige o perigoconcreto de dano, enquanto no crime o perigo con-

creto de dano (pessoal ou patrimonial) é imprescin-dível.

Jurisprudência:“Existindo um nexo de causalidade material entre o de-

sabamento de construção e o erro no projeto ou na execuçãoda obra, caracterizada está a infração a que alude o art. 29 daLCP” (TACrimSP – RT, 229/420).

“O crime descrito no art. 256, parágrafo único, do CP sóse configura quando exposta a perigo comum a generalidadede pessoas. Se tal não ocorre, cabe considerar a hipótese pre-vista no art. 29 da LCP” (TACrimSP – RT, 576/395).

Perigo de desabamentoArt. 30. Omitir alguém a providência re-

clamada pelo estado ruinoso de construçãoque lhe pertence ou cuja conservação lhe in-cumbe:

Pena – multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.Sujeito ativo: é o proprietário da construção ou

a pessoa a quem incumbe a conservação da constru-ção.

Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem caracterizada pelo verbo omitir

(omissão própria), revelando negligência na conser-vação da construção.

Construção: é tudo o que se ergue no solo: casa,edifício, muro, ponte, galpão, torre etc.

Elemento subjetivo: pode ser o dolo ou a culpa.Se o agente foi notificado pela autoridade pública oupor quem de direito a efetuar reparos na obra e nãoo fez, a contravenção penal será dolosa. Mas, casosimplesmente se omita, ciente do estado ruinoso daobra, a contravenção será culposa.

Absoluto desconhecimento do estado ruinosoda obra: não haverá infração penal.

Consumação: ocorre com a simples omissão,independentemente de outro resultado.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Omissão de cautela na guarda ou con-dução de animais

Art. 31. Deixar em liberdade, confiar àguarda de pessoa inexperiente, ou não guar-dar com a devida cautela animal perigoso:

Pena – prisão simples, de 10 (dez) diasa 2 (dois) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade. Secundaria-

mente, a pessoa eventualmente exposta a perigo dedano.

Conduta: vem representada pelos verbos “dei-xar” (comissão), “confiar” (entregar com confiança),e pela locução “não guardar” (omissão na guarda, nocuidado).

Pessoa inexperiente: é aquela que não tem ex-periência no trato do animal; que, por sua condiçãopessoal, não tem domínio sobre o animal.

Animal perigoso: é aquele que pode causar da-no a alguém, feroz, bravio.

Jurisprudência:“Somente o animal que representa risco à saúde ou à vi-

da das pessoas poderá oferecer relevo à órbita penal, em fun-ção do disposto no art. 31 da Lei das Contravenções Penais”(TACrimSP – RT, 604/382).

“Para a configuração do art. 31 da Lei das ContravençõesPenais é necessário prova segura de que é perigoso à incolu-midade pública o animal deixado em liberdade” (TACrimSP –RT, 658/313).

Elemento subjetivo: é o dolo, nas modalidadesde conduta “deixar em liberdade” e “confiar”, e aculpa, na modalidade de conduta “não guardar”.

Consumação: na modalidade de conduta “nãoguardar”, consuma-se a contravenção com a simplesomissão, independentemente de qualquer outro re-sultado. Nas modalidades de conduta “deixar em li-berdade” e “confiar”, consuma-se com o abandonodo animal ou com a sua confiança a pessoa inexperi-ente.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Contravenção de perigo abstrato: não há ne-cessidade de comprovação do efetivo perigo à inco-

lumidade pública, que já é presumido pela norma pe-nal.

Jurisprudência:“O que caracteriza a contravenção em foco é o dano po-

tencial, a possibilidade do ato lesivo” (TACrimSP – JUTACrim,18/198).

Lesão corporal culposa: se, em razão da faltade cautela ou da omissão, decorrer efetivo dano àintegridade corporal de outrem, suportando a vítimalesão corporal, estará caracterizado o crime do art.129, § 6º, do Código Penal.

Jurisprudência:“A contravenção de que trata o art. 31 do Dec.-lei n.

3.688/41 se caracteriza pela potencialidade de perigo à inte-gridade física, decorrente da falta de cautela ou omissão, naguarda de animal bravio. Em ocorrendo, como efetivamenteaconteceu, ofensa à integridade física de outrem, mordido pe-lo animal cuja guarda se negligenciou, configurado está o cri-me de lesão corporal culposa” (TACrimSP – RT, 717/410).

Parágrafo único. Incorre na mesma penaquem:

a) na via pública, abandona animal de ti-ro, carga ou corrida, ou o confia a pessoainexperiente;

Conduta: vem representada pelos verbos“abandonar” (deixar, largar) e “confiar” (entregarcom confiança).

Animal de tiro: é o que impulsiona veículos,que os carrega com rapidez (charretes, carroças, car-ruagens etc.).

Animal de carga: é o que se utiliza comumentepara carregar coisas (burros ou mulas de carga, ca-valos de carga, bovinos de carga).

Animal de corrida: é o destinado a disputas develocidade, ou o animal veloz que conduza pessoasem seu dorso.

Vacas e bois: em regra não configuram a contra-venção penal, desde que não sejam de tiro, de cargaou de corrida.

b) excita ou irrita animal, expondo a peri-go a segurança alheia;

Conduta: vem representada pelos verbos “exci-tar” (atiçar, incitar, provocar) e “irritar” (provocar,importunar, deixar bravo).

Exposição a perigo: deve ocasionar risco de da-no à incolumidade pública.

c) conduz animal, na via pública, pondoem perigo a segurança alheia.

Conduta: vem representada pelo verbo “condu-zir” (guiar, orientar, dirigir, levar).

Exposição a perigo: deve ocasionar risco de da-no à incolumidade pública.

Jurisprudência:“Condena-se o indivíduo que conduz gado com negligên-

cia e imprudência, por estrada pública, mormente tendo umadas reses investido contra transeunte causando-lhe ferimen-tos” (TACrimSP – RT, 154/554).

“Inexistindo prova de que alguém tenha ficado expostoa perigo pelo comportamento do acusado, cavalgando animalem local destinado a pedestre, não se configura a contraven-ção do art. 31, parágrafo único, ‘c’, da respectiva lei” (TAC-rimSP – RT, 465/326).

Falta de habilitação para dirigir veículoArt. 32. Dirigir, sem a devida habilitação,

veículo na via pública, ou embarcação a mo-tor em águas públicas:

Pena – multa.

Revogação do art. 32 do Decreto-Lei n. 3.688/41 – Lei das Contravenções Penais: tendo a novadescrição típica da direção sem habilitação exigido,para a configuração do delito, o efetivo perigo de da-no, inexistindo este ocorrerá mera infração adminis-trativa, tendo havido verdadeira abolitio criminis emrelação à norma do art. 32 da Lei das ContravençõesPenais.

Súmula 720 do STF: nesse sentido, inclusive,a recente Súmula 720 do Supremo Tribunal Federal:“O art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, que re-

clama decorra do fato perigo de dano, derrogou o art.32 da Lei das Contravenções Penais no tocante à di-reção sem habilitação em vias terrestres”.

Veículos automotores: a falta de habilitação pa-ra dirigir veículos automotores, gerando perigo dedano, configura o crime do art. 309 da Lei n. 9.503/97, a cujos comentários remetemos o leitor, nestaobra.

Embarcações a motor: a contravenção penalem análise ficou restrita à direção de embarcação amotor em águas públicas.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem caracterizada pelo verbo “diri-

gir”, que significa conduzir, operar, manobrar.Jurisprudência:“Incorre nas penas do art. 32 da LCP, o agente que dirige

lancha motorizada em águas públicas sem a devida habilita-ção, vez que referida norma tem por finalidade inibir ‘in gene-re’ a direção de veículo automotor por quem não tenha capa-citação legal, circunstância que, em princípio, contribuiria paraa redução de acidentes” (TACrimSP – AC – Rel. Marques daSilva – Rolo-flash 1.044/284).

Elemento subjetivo: é o dolo, abrangendo odesconhecimento da falta de habilitação.

Consumação: com a efetiva condução da em-barcação em águas públicas.

Infração de perigo abstrato: não requer, parasua configuração, a ocorrência de perigo concreto.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Direção não licenciada de aeronaveArt. 33. Dirigir aeronave sem estar devi-

damente licenciado:Pena – prisão simples, de 15 (quinze) di-

as a 3 (três) meses, e multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelo verbo “diri-

gir”, que significa conduzir, operar, manobrar.Aeronave: o conceito de aeronave está estam-

pado no art. 106 da Lei n. 7.565, de 19 de dezembro

de 1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica: é “todoaparelho manobrável em voo, que possa sustentar-see circular no espaço aéreo, mediante reações aerodi-nâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas”. Ex.:aviões, helicópteros, ultraleves, planadores etc.

Habilitação legal: é o denominado “brevê”, de-rivado de Brevet, documento que reconhece e atestaa capacidade para pilotar aeronaves.

Licença: não se confunde com o “brevê”. É aautorização concedida ao titular do “brevê” e que lhepermite exercer a pilotagem, tendo caráter técnico eadministrativo e de polícia. Somente à licença fazmenção a contravenção penal, a qual, para ser con-cedida, pressupõe que o agente tenha o “brevê”.

Consumação: com a efetiva direção da aerona-ve, sem estar o piloto licenciado.

Infração de perigo abstrato: não requer, parasua configuração, a ocorrência de perigo concreto.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Direção perigosa de veículo na via públi-ca

Art. 34. Dirigir veículos na via pública, ouembarcações em águas públicas, pondo emperigo a segurança alheia:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) di-as a 3 (três) meses, ou multa.

Revogação do art. 34 da LCP: o artigo em co-mento não foi derrogado pela Lei n. 9.503/97 – Có-digo de Trânsito Brasileiro, mas teve, como ressal-ta Wilson Ninno (ob. cit., p. 189), “seu espectro deabrangência diminuído com a criação de algumas fi-guras típicas, que antes eram tratadas como a contra-venção de direção perigosa de veículo na via públi-ca e agora foram erigidas à categoria de crimes peloCódigo de Trânsito Brasileiro”.

Crimes do Código de Trânsito Brasileiro: al-guns crimes do Código de Trânsito Brasileiro anteseram tratados como a contravenção penal de direçãoperigosa. São eles: art. 306 – embriaguez ao volante;art. 308 – disputa não autorizada ou “racha”; art. 311

– tráfego em velocidade incompatível com a segu-rança.

Jurisprudência:“O ilícito do art. 34 não foi derrogado pelo Código de

Trânsito Brasileiro – CTB, ao passo que o preceito do art. 32,LCP, no que se refere à direção de veículos em via públicaestá integral e abstratamente abrangido na regra do art. 309,CTB; diversamente a norma do art. 34, LCP, mantém relativaautonomia, ainda que se possa, em parte, estimar absorvidanas condutas criminais descritas nos artigos 302, 303, 306,308, 309 e 311, do Código de Trânsito Brasileiro. Provimentodos recursos do acusado e do Ministério Público” (TACrimSP– AC – Rel. Ricardo Dipp – j. 25-4-1999 – Rolo-flash 1.238/219).

“O Código de Trânsito Brasileiro não revogou o art. 34 daLCP, uma vez que não esgotou em seus artigos toda e qual-quer modalidade de direção perigosa, mas somente especi-ficou práticas que entendeu mais gravosas a ponto de erigi-las à ‘categoria’ de crimes, permanecendo a contravenção emnosso ordenamento, como norma penal de caráter geral, afim de subsumirem-se nelas as demais condutas de direção”(TACrimSP – AC – Rel. Roberto Mortari – j. 5-12-2000 – Rolo-flash 1.374/487).

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade. Secundaria-mente, a pessoa eventualmente exposta a perigo dedano.

Conduta: vem representada pelo verbo “diri-gir”, que significa conduzir, operar, manobrar.

Via pública: é a rua ou estrada constituída pelopoder público, para utilização de todos ou para ser-ventia comum.

Infração de perigo: para sua configuração, nãose exige a produção do dano, bastando o perigo à se-gurança alheia.

Perigo concreto: parcela da jurisprudência en-tende que a contravenção em análise exige perigoconcreto:

“Para a configuração da contravenção previstano art. 34 da LCP, por ser infração de perigo concre-to, é necessária a prova concludente de que a con-duta do agente pôs em risco a incolumidade pública,em termos fáticos e não de mera abstração” (TAC-rimSP – AC – Rel. Breno Guimarães – j. 15-12-1999– Rolo-flash 1.288/295).

“Ausência de perigo concreto nas circunstânci-as, não possibilita ter por caracterizada a infração

do art. 34 da LCP, permitindo, quando muito, quese reconheça um ilícito meramente administrativo,estranho ao âmbito penal do Direito” (TACrimSP –JUTACrim 75/349).

Perigo abstrato: outra parcela considerável dajurisprudência entende que para a configuração dacontravenção em análise basta o perigo abstrato:

“Para a caracterização da contravenção penalde direção perigosa, prevista no art. 34 do Dec.-lei3.688/41, não é necessária a existência de perigoconcreto à preservação da vida ou da integridade fí-sica de pessoa determinada, basta a presença de pe-rigo ‘in abstracto’ para segurança alheia” (TACrim –RT, 740/615).

“Para a caracterização da contravenção de dire-ção perigosa de veículo é desnecessária a ocorrên-cia de perigo concreto, bastando o potencial” (TAC-rimSP – RJD, 25/48).

Nossa posição: trata-se de contravenção de pe-rigo abstrato, já que a lei não exige a ocorrência deperigo concreto, que, se existir, configurará o crimedo art. 132 do Código Penal.

Diferença entre a contravenção do art. 34 daLCP e o art. 132 do CP: a contravenção penal doart. 34 da LCP é de perigo abstrato e coletivo. O cri-me do art. 132 do CP é de perigo concreto e indivi-dual.

Jurisprudência:“Tratando-se de pilotagem perigosa, não há confundir o

delito do art. 132 do CP com a contravenção do art. 34 da Leidas Contravenções Penais. O contraventor que dirige perigo-samente cria uma situação de perigo indeterminado para pes-soas indeterminadas, inclusive o próprio contraventor. No cri-me, a situação de perigo criada visa a pessoa certa e determi-nada” (TJSP – RT, 652/265).

Exemplos de direção perigosa ainda abrangi-dos pelo art. 34 da LCP: fazer conversão proibidaà esquerda, desrespeitando as faixas duplas e contí-nuas no solo; transitar na contramão de direção; dar“cavalo de pau” com o veículo; dirigir em velocida-de excessiva, incompatível com o local; desrespeitoa sinal semafórico e a parada obrigatória; direção em“zigue-zague”; ultrapassagem proibida; colisão composte etc.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a direção perigosa,independentemente de outro resultado.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Abuso na prática da aviaçãoArt. 35. Entregar-se, na prática da avia-

ção, a acrobacias ou a voos baixos, fora dazona em que a lei o permite, ou fazer des-cer a aeronave fora dos lugares destinadosa esse fim:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) di-as a 3 (três) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.Sujeito ativo: qualquer pessoa, piloto ou não.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelo verbo

“entregar-se” (dedicar-se, consagrar-se) e pela locu-ção verbal “fazer descer” (baixar a altura, pousar,abaixar).

Elementos normativos do tipo: são as expres-sões “fora da zona em que a lei o permite” e “fora

dos lugares destinados a esse fim”, consistindo o ti-po em análise em norma penal em branco, que ne-cessita de complemento pelo Código Brasileiro deAeronáutica (Lei n. 7.565/86) e pelo Regulamentodo Tráfego Aéreo.

Acrobacia: segundo dispõe o art. 17 do CódigoBrasileiro de Aeronáutica, “é proibido efetuar, comqualquer aeronave, voos de acrobacia ou evoluçãoque possam constituir perigo para os ocupantes doaparelho, para o tráfego aéreo, para instalações oupessoas na superfície”.

Pouso de aeronaves: segundo dispõe o art. 19do Código Brasileiro de Aeronáutica, “salvo motivode força maior, as aeronaves só poderão decolar oupousar em aeródromo cujas características compor-tarem suas operações. Parágrafo único. Os pousos edecolagens deverão ser executados, de acordo comprocedimentos estabelecidos, visando à segurançado tráfego, das instalações aeroportuárias e vizinhas,bem como a segurança e bem-estar da populaçãoque, de alguma forma, possa ser atingida pelas ope-rações”.

Elemento subjetivo: é o dolo, abrangendo o co-nhecimento do descumprimento das determinaçõeslegais ou regulamentares.

Consumação: ocorre com a efetiva realizaçãoda manobra proibida.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Jurisprudência:“Infringe o disposto no art. 35 da LCP, o piloto que faz

evoluções com seu aparelho sobre a cidade, a menos de 300metros de altitude” (TACrimSP – RT, 354/323).

Sinais de perigoArt. 36. Deixar de colocar na via pública

sinal ou obstáculo, determinado em lei oupela autoridade e destinado a evitar perigo atranseuntes:

Pena – prisão simples, de 10 (dez) diasa 2 (dois) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.

Sujeito ativo: aquele que tem o dever jurídico(determinado por lei ou por autoridade) de colocar osinal ou obstáculo.

Sujeito passivo: a coletividade, representadapelos transeuntes. Secundariamente, o transeunte ex-posto a perigo.

Conduta: vem representada pelo verbo “deixar”(omissão própria), ensejando a ocorrência de perigoa número indeterminado de transeuntes.

Via pública: ruas, praças, calçadas, caminhos,servidões públicas etc.

Sinal: placas, artefatos luminosos, artefatos so-noros etc.

Obstáculo: tapumes, barreiras, fitas ou cordõesde isolamento, tampões, redes de proteção etc.

Elemento normativo do tipo: é a expressão“determinado em lei ou pela autoridade”, traduzindonorma penal em branco, que deve ser complementa-da por leis ou regulamentos administrativos.

Perigo a transeuntes: é preciso que haja servi-ço, obra, atividade ou ocorrência que apresente peri-go a transeuntes. É infração penal de perigo concre-to.

Elemento subjetivo do tipo: é o dolo, abran-gendo o conhecimento da existência da determina-ção legal ou da autoridade.

Consumação: ocorre com a mera omissão doagente.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Parágrafo único. Incorre na mesma penaquem:

a) apaga sinal luminoso, destrói ou re-move sinal de outra natureza ou obstáculodestinado a evitar perigo a transeuntes;

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade. Secundaria-

mente, o transeunte exposto a perigo.Conduta: vem representada pelos verbos “apa-

gar” (desligar, fazer cessar, neutralizar a luz), “des-truir” (fazer desaparecer, inutilizar, quebrar, tornarimprestável) e “remover” (deslocar, tirar do local, al-terar a colocação).

Sinal luminoso: placas luminosas, artefatos lu-minosos.

Sinal de outra natureza: placas diversas, arte-fatos sonoros, advertências escritas.

Obstáculo: tapumes, barreiras, fitas ou cordõesde isolamento, tampões, redes de proteção etc.

Perigo a transeuntes: é preciso que haja servi-ço, obra, atividade ou ocorrência que apresente peri-go a transeuntes. É infração penal de perigo concre-to.

Elemento subjetivo do tipo: é o dolo.Consumação: ocorre com o apagamento do si-

nal luminoso, com a destruição ou remoção do sinalde outra natureza ou do obstáculo.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

b) remove qualquer outro sinal de servi-ço público.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo “remo-ver” (deslocar, tirar do local, alterar a colocação).

Sinal de serviço público: placas de sinalizaçãode tráfego, sinais sonoros, sinais luminosos etc.

Perigo a transeuntes: é preciso que haja servi-ço público que apresente perigo à coletividade. É in-fração penal de perigo concreto.

Elemento subjetivo do tipo: é o dolo.Consumação: ocorre com a remoção do sinal de

serviço público.Tentativa: não se admite (vide comentários ao

art. 4º).

Arremesso ou colocação perigosaArt. 37. Arremessar ou derramar em via

pública, ou em lugar de uso comum, ou deuso alheio, coisa que possa ofender, sujarou molestar alguém:

Pena – multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade. Secundaria-mente, a pessoa exposta a perigo de dano.

Conduta: vem representada pelos verbos “arre-messar” (atirar, lançar, jogar) e “derramar” (entor-nar, dispersar, fazer correr para fora).

Infração penal subsidiária: ocorrendo resulta-do lesivo em razão do arremesso ou derramamen-to, poderá estar configurado crime. Ex.: dano, injúriareal, lesão corporal etc.

Via pública: ruas, praças, estradas, avenidas, vi-as de uso comum etc.

Lugar de uso comum: logradouros utilizadospor diversas pessoas, aberto ou fechado ao público.

Lugar de uso alheio: local que não pertença aosujeito ativo da contravenção.

Exemplos da contravenção: atirar pedras, gar-rafas e outros objetos na via pública; derramar óleona via pública; atirar pontas de cigarro em lugar deuso alheio; lançar escarro em rua, calçada ou outrolocal público ou particular; escarrar na porta de es-tabelecimento comercial de outrem; lançar fezes deanimais em calçada defronte à casa de alguém; lan-çar fezes ou urina humanas na rua etc.

Arremesso ou derrame: deve ser apto a ofen-der, sujar ou molestar alguém.

Ofender: fazer mal, fazer ofensa, ultrajar, inju-riar.

Sujar: conspurcar, emporcalhar, manchar.Molestar: incomodar, perturbar, atrapalhar.Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: com o arremesso ou derrame da

coisa.Tentativa: não se admite (vide comentários ao

art. 4º).Jurisprudência:“Constitui infração prevista no art. 37 da LCP o arremes-

so de sacos de lixo contendo detritos no quintal do vizinho.Sendo inadmissível a alegação de legítima defesa do acusadopor estar a vítima bloqueando o escoamento de seu esgoto,pois deveria ele socorrer-se das vias judiciais” (TACrimSP –RT, 696/355).

Parágrafo único. Na mesma pena incorreaquele que, sem as devidas cautelas, colocaou deixa suspensa coisa que, caindo em viapública ou em lugar de uso comum ou deuso alheio, possa ofender, sujar ou molestaralguém.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade. Secundaria-

mente, a pessoa exposta a perigo de dano.Conduta: vem representada pelos verbos “colo-

car” (assentar, apoiar) e “suspender” (deixar penden-te, pendurar).

Infração penal subsidiária: ocorrendo resulta-do lesivo em razão da colocação ou suspensão, po-derá estar configurado crime. Ex.: dano, lesão cor-poral etc.

Exemplos da contravenção: deixar vasos sus-pensos sobre a via pública; colocar objetos no para-peito de janelas; colocação de obra de arte que, cain-do, pode atingir a via pública; colocação de gaiola

de pássaro sobre o passeio público, ensejando a caí-da de fezes sobre alguém etc.

Ofender: fazer mal, fazer ofensa, ultrajar, inju-riar.

Sujar: conspurcar, emporcalhar, manchar.Molestar: incomodar, perturbar, atrapalhar.Elemento subjetivo: é a culpa, caracterizada

pela ausência das cautelas devidas, indicando impru-dência e negligência.

Consumação: com a colocação ou suspensão dacoisa, sem as devidas cautelas.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Emissão de fumaça, vapor ou gásArt. 38. Provocar, abusivamente, emis-

são de fumaça, vapor ou gás, que possaofender ou molestar alguém:

Pena – multa.

Objetividade jurídica: a incolumidade pública.Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade. Secundaria-mente, a pessoa exposta a perigo de dano.

Conduta: vem representada pelo verbo “provo-car” (produzir, causar, ensejar).

Ofender: fazer mal, fazer ofensa, ultrajar.Molestar: incomodar, perturbar, atrapalhar.Emissão abusiva: é a que contraria a norma-

lidade, constituindo abuso, inconveniente, excesso,aborrecimento. A emissão normal de fumaça, vaporou gás não constitui a contravenção penal.

Elemento subjetivo: é o dolo, abrangendo o co-nhecimento da emissão abusiva da fumaça, vapor ougás.

Consumação: com a emissão abusiva da fuma-ça, vapor ou gás.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Jurisprudência:“A repetida e abusiva produção de gases fétidos, em in-

dústria caseira, de modo a provocar vômitos e a perturbar asaúde dos vizinhos, constitui a contravenção prevista no art.38 da LCP. Caracteriza-se o abuso pela insistência nessas ati-

vidades, mesmo depois da proibição por parte da polícia sani-tária da Secretaria da Saúde” (TARS – RT, 446/481).

Crime ambiental: a Lei n. 9.605/98 (Lei dosCrimes Ambientais) previu crimes específicos paraa poluição de qualquer natureza (arts. 54, 56 e 60).

Uso de gás tóxico ou asfixiante: crime previstono art. 252 do Código Penal.

Capítulo IVDAS CONTRAVENÇÕES

REFERENTES À PAZ PÚBLICA

Associação secretaArt. 39. Participar de associação de mais

de cinco pessoas, que se reúnam periodica-mente, sob compromisso de ocultar à auto-ridade a existência, objetivo, organização ouadministração da associação:

Pena – prisão simples, de 1 (um) a 6(seis) meses, ou multa.

Liberdade de Associação: art. 5º, XVIII, XIX eXX, da Constituição Federal.

Objetividade jurídica: a segurança pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelo verbo “partici-

par”, que significa fazer parte, integrar, tomar parte.Associação: aliança ou reunião de pessoas, por

tempo prolongado, para alcançar determinado fim.Número de integrantes: a associação deve con-

ter mais de cinco pessoas, ou seja, no mínimo seis.Associação secreta: é imprescindível o caráter

secreto da associação, caracterizado pela não revela-ção à autoridade de sua existência, finalidade, forma,composição etc.

Bando ou quadrilha: se a associação for cons-tituída para o cometimento de crimes, estará tipifica-do o art. 288 do Código Penal.

Reuniões periódicas: é necessário que a associ-ação se reúna periodicamente.

Elemento subjetivo: é o dolo, incluindo o com-promisso de ocultar à autoridade a existência, o ob-jetivo, a organização ou a administração da associa-ção.

Consumação: trata-se de contravenção penalhabitual, necessitando, para sua caracterização, daprova da habitualidade.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

§ 1º Na mesma pena incorre o proprietá-rio ou ocupante de prédio que o cede, no to-do ou em parte, para reunião de associaçãoque saiba ser de caráter secreto.

Sujeito ativo: o proprietário ou ocupante doprédio cedido para a reunião ou associação secreta.

Conduta: vem representada pelo verbo “ceder”,que significa conceder, entregar.

Elemento subjetivo: é o dolo, acrescido da ci-ência do caráter secreto da associação.

Consumação: ocorre com a efetiva cessão.

§ 2º O juiz pode, tendo em vista as cir-cunstâncias, deixar de aplicar a pena, quan-do lícito o objeto da associação.

Perdão judicial: o juiz pode deixar de aplicar apena se lícito o objeto da associação.

Provocação de tumulto. Conduta incon-veniente

Art. 40. Provocar tumulto ou portar-se demodo inconveniente ou desrespeitoso, emsolenidade ou ato oficial, em assembleia ouespetáculo público, se o fato não constitui in-fração penal mais grave:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) di-as a 6 (seis) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: a tranquilidade pública.Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelos verbos “pro-vocar” (causar, dar azo, ensejar) e “portar-se”(comportar-se, proceder).

Tumulto: alvoroço, desordem, motim, confu-são, agitação.

Modo inconveniente ou desrespeitoso: vaias,apitos, gritos, risadas etc.

Local da prática: solenidade, ato oficial, as-sembleia ou espetáculo público.

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: com a efetiva ocorrência do tu-

multo ou conduta inconveniente.Tentativa: não se admite (vide comentários ao

art. 4º).Jurisprudência:“Para configurar a contravenção do art. 40 é preciso que

o fato incriminado importe em perturbação grave, que inter-rompa e comprometa a solenidade ou ato oficial” (TACrim –JUTACrim, 11/320).

“A sanção do art. 40 da LCP visa precisamente evitar quese tumultuem as reuniões ou espetáculos públicos ou se per-mita a alguém durante os mesmos atitude desrespeitosa ouperturbadora” (TACrim – RT, 242/363).

Falso alarmaArt. 41. Provocar alarma, anunciando de-

sastre ou perigo inexistente, ou praticarqualquer ato capaz de produzir pânico ou tu-multo:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) di-as a 6 (seis) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: a ordem pública.Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelos verbos “pro-

vocar” (promover, dar causa) e “praticar” (fazer,exercer, obrar).

Alarma: aviso de perigo, alvoroço, inquietação,terror.

Desastre: é o acontecimento funesto, calamito-so, de efeitos gravíssimos.

Perigo: é a possibilidade de dano iminente àpessoa ou à coisa.

Meio de execução: variados – por escrito, portelefone, oralmente etc.

Lei de imprensa: se o meio empregado peloagente for a imprensa (escrita, falada, televisivaetc.), estará caracterizado, em tese, o crime do art.16, I, da Lei n. 5.250/67.

Exemplos da contravenção: mencionados porWilson Ninno (ob. cit., p. 217), citando Manuel Car-los da Costa Leite – fazer funcionar aparelho de avi-so de incêndio; telefonar de madrugada para a casade uma pessoa informando que seu estabelecimentocomercial está em chamas ou sendo assaltado; par-ticipar falsamente por telefone a alguém a morte deum familiar ou ente querido; falso alarma de fogoem cinema.

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: com a efetiva criação do alarma

ou perturbação.Tentativa: não se admite (vide comentários ao

art. 4º).

Perturbação do trabalho ou do sossegoalheios

Art. 42. Perturbar alguém, o trabalho ouo sossego alheios:

I – com gritaria ou algazarra;II – exercendo profissão incômoda ou

ruidosa, em desacordo com as prescriçõeslegais;

III – abusando de instrumentos sonorosou sinais acústicos;

IV – provocando ou não procurando im-pedir barulho produzido por animal de quetem a guarda:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) di-as a 3 (três) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: a paz pública.Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelo verbo “pertur-

bar”, que significa causar desordem, confusão, abor-recer, incomodar, atrapalhar.

Gritaria: é o barulho produzido pela voz huma-na.

Jurisprudência:“O simples cantar, manifestação de saúde e felicidade do

cidadão, ainda que por vezes um tanto alto, não configura ainfração do art. 42 da LCP” (TACrim – RT, 224/370).

“O proibido pela lei contravencional é a perturbação, comgritaria ou algazarra, do sossego alheio e não simples mani-festação de alegria ou o falar um pouco alto” (TJSC – RT, 491/352).

Algazarra: alvoroço, gritaria.Profissão incômoda ou ruidosa e norma penal

em branco: para a caracterização dessa contraven-ção, é necessário que haja um diploma disciplinadodas atividades laboriosas, emanado do poder públicocompetente, estabelecendo o horário de funciona-mento de indústrias, fábricas, igrejas, bares, restau-rantes e quaisquer outros estabelecimentos comerci-ais.

Jurisprudência:“Em tema de conduta contravencional consistente em

perturbação do trabalho ou sossego alheios pelo exercício deprofissão incômoda ou ruidosa, em desacordo com as pres-crições legais, não se tendo produzido nenhum elemento de

convicção acerca da existência ou vigência de lei, postura, ouato administrativo ou regulamentação municipal disciplinado-res das atividades públicas suscetíveis de gerar atribulaçõessonoras ou ruidosas, descabe cogitar de capitular o evento noinc. II do art. 42 do Dec.-Lei n. 3.688/41, norma penal em bran-co” (TACrimSP – RT, 671/349).

“A existência de contravenção do art. 42 depende de leiespecial ou regulamento que imponha normas a determina-das atividades ou profissões, visando, principalmente, a coibirabusos. Na legislação especial, via de regra, regulamento lo-cal, de caráter administrativo, é que limita a hora de início etérmino do trabalho das fábricas, funcionamento de certos es-tabelecimentos etc.” (TACrimSP – RT, 503/340).

Fogos de artifício: “A soltura de fogos de es-tampido não põe em perigo a incolumidade pública,mas perturba a paz e o sossego alheios, por isso con-figurando a contravenção do art. 42, n. I e não a doart. 28 da respectiva lei” (TACrimSP – RT, 473/383).

“Não se pode compreender no vocábulo ‘alga-zarra’, constante do n. I do art. 42 da Lei das Con-travenções Penais, o ruído proveniente da soltura defogos de artifício” (TACrimSP – RT, 530/368).

Abuso de instrumentos sonoros ou sinaisacústicos: “Constitui infração do art. 42, III, da Leidas Contravenções Penais o proceder de quem, abu-

sando de instrumentos sonoros, que liga em alto vo-lume, sobretudo às horas mortas da noite, perturba osossego alheio” (TACrimSP – RT, 758/573).

“Caracteriza a contravenção do art. 42, III, daLCP, a conduta de agente que liga o aparelho de sommuito alto e abusa do uso de instrumentos sonorosem sua residência, incomodando os vizinhos, sen-do desnecessária a realização de perícia para aferi-ção da intensidade do som propagado, uma vez quese trata de fato que não deixa vestígios, bastando aexistência de outros meios de prova, como a teste-munhal” (TACrimSP – AC – Rel. Aroldo Viotti – j.1º-12-1999 – Rolo-flash 1.286/091).

Bar com música ao vivo: “Configura a contra-venção de perturbação do trabalho ou sossego alhei-os a conduta do dono de bar que promove apresen-tações de música ao vivo, causando barulho acimados limites toleráveis, em horário impróprio, sen-do irrelevantes a autorização para funcionamento doestabelecimento ou a mudança posterior da condu-ta” (TACrimSP – AC – Rel. França Carvalho – j.29-7-1997 – Rolo-flash 1.120/120).

“O uso abusivo de instrumentos sonoros em ca-sas de shows, boate e danceteria, aliado à gritaria oualgazarra, perturbando o sossego alheio de um nú-mero indeterminado de pessoas caracteriza contra-venção penal, que pode ser punida alternativamentecom a pena de multa” (TJMS – RT, 699/353).

Igrejas: “Embora normalmente ruidosas, peloclamor dos fiéis e pelo uso de guitarras, amplifica-dores e alto-falantes, as reuniões de oração da Igre-ja Pentecostal Deus é Amor só tipificariam a contra-venção do art. 42 da lei específica se violassem os li-mites eventualmente previstos em lei ou ato munici-pal disciplinadores das práticas públicas desse cultoreligioso. Logo, inexistindo prova da existência denorma ou medida nesse sentido, impõe-se a absolvi-ção do pastor responsável por tais atividades” (TAC-rimSP – RT, 624/324).

Animais: “O barulho provocado por animal deque tem o agente a guarda, importará em práticacontravencional quando perturbe o trabalho ou osossego alheio, no que é explícito o art. 42, caput,da Lei das Contravenções Penais” (TACrimSP – RT,502/335).

Prova pericial: é dispensável, desde que hajaoutro meio hábil de prova, como, por exemplo, a tes-temunhal.

Prova testemunhal e pericial: “Provado nosautos através de testemunhas que dão conta que obarulho é excessivo e mesmo insuportável e aindacomprovado pericialmente que a Cetesb, cujo relató-rio atesta a aferição de ruídos em nível superior aospermitidos, tem-se como consequência a caracteri-zação do delito previsto no art. 42 da LCP. Não se ar-gumenta, entretanto, que, para se ter por integrada aperturbação, não se pode considerar a suscetibilida-de de um único cidadão, pois, mesmo em se tratan-do de várias pessoas prejudicadas, apenas uma po-de pleitear o procedimento legal, pois o desinteressedas demais não deve ser causa de sua não aplicação”(TACrimSP – RT, 697/321).

Elemento subjetivo: é o dolo. Há julgados, en-tretanto, entendendo bastar a voluntariedade.

Voluntariedade: “A mera voluntariedade doproprietário, ao tolerar algazarra, balbúrdia ou gri-taria, promovida pelos fregueses de um bar, já ca-racteriza a contravenção de perturbação do sossego

alheio, sem se cogitar de dolo ou de culpa do agente.Insere-se no direito ao meio ambiente ecologica-mente equilibrado, contemplado no art. 225 daConstituição da República, o de não ser importunadopelo volume excessivo da algazarra ou gritaria pro-movida no bar. Esse o direito inquestionável do mo-rador vizinho a estabelecimento comercial cujo pro-prietário já foi seguidas vezes advertido da situaçãoe não providenciou tratamento acústico ou encerra-mento das atividades em horário compatível com asnecessidades de repouso da vizinhança. O fato deoutros moradores não partilharem das reclamaçõespelo excessivo volume da música ao vivo não excul-pa o agente, se existe laudo comprobatório do ex-cesso e ao menos uma família se considera perturba-da em seu sossego” (TACrimSP – AC – Rel. RenatoNalini – j. 30-1-1998 – Rolo-flash 1.152/367).

Diferença entre perturbação do sossego (art.42) e perturbação da tranquilidade (art. 65): aperturbação do sossego atinge um número indeter-minado de pessoas, enquanto a perturbação da tran-quilidade atinge pessoa determinada.

Consumação: ocorre com a efetiva perturbaçãodo trabalho ou sossego alheios.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Capítulo VDAS CONTRAVENÇÕES

REFERENTES À FÉ PÚBLICA

Recusa de moeda de curso legalArt. 43. Recusar-se a receber, pelo seu

valor, moeda de curso legal do País:Pena – multa.

Objetividade jurídica: a validade do curso damoeda.

Competência da União: somente a União podeemitir moeda (art. 21, VII, da CF).

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o Estado.Conduta: vem representada pelo verbo

“recusar(-se)”, que significa não aceitar, refugar.Trata-se de crime omissivo.

Moeda de curso legal: segundo a lição de Wil-son Ninno (ob. cit., p. 231), citando Theodolindo

Castiglione, moeda de curso legal é “a que, emitidapelos poderes competentes, o Estado, coativamente,impõe a todos os cidadãos como meio de pagamentoe efeito liberatório. Ninguém pode recusar essa moe-da, seja de papel ou de metal: o direito de pagar cor-responde à obrigação de receber”.

Recusa ilegítima: é imprescindível para a ca-racterização da contravenção.

Valor legal: é o indicado na própria moeda.Moeda estrangeira: pode ser recusada.Recusa legítima: pode ocorrer quando a moeda,

em papel ou metal, estiver fora dos padrões admiti-dos pela casa da moeda. Ex.: rasgada, com numera-ção de série apagada, com peso inferior etc.

Suspeita de falsidade: a moeda com suspeitaidônea de falsidade pode ser recusada.

Aceitação de moeda com valor inferior ao ne-la declarado: configura a contravenção penal.

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre com a recusa ou aceitação

da moeda por valor inferior.Tentativa: não se admite (vide comentários ao

art. 4º).

Imitação de moeda para propagandaArt. 44. Usar, como propaganda, de im-

presso ou objeto que pessoa inexperiente ourústica possa confundir com moeda:

Pena – multa.

Objetividade jurídica: a validade e circulaçãoda moeda.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o Estado.Conduta: vem representada pelo verbo “usar”,

que significa utilizar, fazer uso, empregar.Mera imitação: a contravenção em comento

cuida da mera imitação da moeda e não da sua falsi-ficação, que configuraria o crime do art. 289 do Có-digo Penal.

Moeda: pode ser tanto moeda nacional como es-trangeira.

Imitação de moeda: não constitui, por si só, ilí-cito penal, pois há a necessidade de causar confusãoem pessoa inexperiente ou rústica.

Pessoa inexperiente: é a pessoa inocente, ingê-nua, crédula.

Pessoa rústica: é a pessoa rude, grosseira, igno-rante, sem instrução.

Perigo abstrato: para configurar a contraven-ção basta a probabilidade de dano.

Elemento subjetivo: é o dolo.Finalidade de propaganda: é imprescindível.Consumação: ocorre com o uso do impresso ou

objeto.Tentativa: não se admite (vide comentários ao

art. 4º).Jurisprudência:“Contravenção penal. Imitação de papel-moeda usado

em propaganda eleitoral. Aperfeiçoamento do delito previstono art. 44 da LCP. Apesar de ser comum o papel e a impres-são constar em somente uma das faces. Comete o delito pre-visto no art. 44 da LCP o candidato a cargo de vereador queusa, como material publicitário, impressos, contendo o próprioretrato, que pessoa analfabeta, rústica, inexperiente ou de de-ficiente visão possa confundir com moeda oficial. Ainda que aimitação esteja inserida apenas no anverso de papel comum,persiste a infração, até porque, estando dobrado e mescladocom dinheiro verdadeiro, pode confundir até mesmo pessoas

experientes e esclarecidas, principalmente por estarem bemdestacados o nome do ‘Banco Central do Brasil’, manuscritosdo punho de Machado de Assis e a expressão ‘Deus seja lou-vado’ que, no Brasil, foi inserida, pela primeira vez, na cédulade mil cruzados. Malgrado a imitação pudesse ser observa-da, em exame mais atento, por pessoas diligentes e esclareci-das, a contravenção persiste, porquanto se houvesse perfeitasimilitude, com o emprego de papel apropriado, de modo quefosse apto a enganar ilimitado número de pessoas, indistinta-mente, restaria tipificada infração mais grave, qual seja o cri-me de moeda falsa, previsto no art. 289 do CP” (TACrim – RT,670/303).

Simulação da qualidade de funcionárioArt. 45. Fingir-se funcionário público:Pena – prisão simples, de 1 (um) a 3

(três) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: a fé pública.Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelo verbo “fingir(-

se)”, que significa simular, aparentar.

Qualidade da simulação: deve ser apta a indu-zir em erro a autoridade ou um número indetermina-do de pessoas.

Jurisprudência:“A infração prevista no art. 45 da LCP somente se con-

cretiza, quando o fingimento é suscetível de induzir a erroum número indeterminado de pessoas, sobre a qualidade doagente” (TACrimSP – RT, 249/316).

Funcionário público: o conceito de funcionáriopúblico é aquele do art. 327 do Código Penal.

Jurisprudência:“A atribuição, por alguém, da condição de promotor de

justiça sem a possuir acarreta o comprometimento da credi-bilidade e do respeito de que o cargo desfruta na sociedade,incidindo o agente na infração prevista no art. 45 da Lei dasContravenções Penais” (TACrimSP – RT, 606/357).

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre com o fingimento ou si-

mulação.Infração de mera conduta: o objetivo do agen-

te é irrelevante.Estelionato: se houver intuito de obter indevida

vantagem econômica, caracteriza-se o crime de este-lionato (art. 171 do CP).

Jurisprudência:“A contravenção de falsa qualidade de funcionário públi-

co se integra pela mutação da realidade, mesmo sem finali-dade criminosa, trata-se de infração de mera conduta. Ela seintegra com o intento de simular o agente a qualidade de fun-cionário público, ínsita no próprio fato de comportar-se destedeterminado modo, isto é, como detentor de uma parcela doPoder Público. Pratica-a o sujeito ativo até mesmo por vaida-de, exibição, para desfrutar, às vezes, de uma situação social,sem no entanto, auferir vantagem patrimonial. Assume umaqualidade que não tem, uma falsa condição a que a lei atribuiefeitos jurídicos. Mas, se assim agindo, o sujeito ativo revelaintuito de lucro, a contravenção de mera conduta se transfor-ma num autêntico estelionato em que a condição falsa usa-da constitui o embuste ou ardil para enganar” (TACrimSP –JUTACrim, 73/80).

Falsa identidade: no crime de falsa identidade(art. 307 do CP), o agente assume a personalidadede outrem, atribuindo-se a respectiva identidade. Nacontravenção penal em comento, o agente apenasfinge, simula ser funcionário público.

Usurpação de função pública: no crime deusurpação de função pública (art. 328 do CP), oagente ingressa nos quadros da administração seminvestidura, passando a ocupar um lugar e

introduzindo-se irregularmente no aparelhamento doEstado. Na contravenção em comento, o agente ape-nas finge, simula ser funcionário público, fora dosquadros da administração e do aparelhamento do Es-tado.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Uso ilegítimo de uniforme ou distintivoArt. 46. Usar, publicamente, de uniforme,

ou distintivo de função pública que não exer-cer; usar, indevidamente, de sinal, distintivoou denominação cujo emprego seja regula-do por lei: (Redação dada pelo Decreto-Lein. 6.916, de 2-10-1944.)

Pena – multa, se o fato não constitui in-fração penal mais grave.

Objetividade jurídica: a fé pública.Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.

Conduta: vem representada pelo verbo “usar”,que significa fazer uso, utilizar, empregar, vestir,portar.

Uniforme: é o fardamento ou vestimenta deuma classe ou categoria.

Distintivo: é o sinal indicador de uma qualidaderelacionada com emprego público.

Publicamente: constitui elemento espacial dotipo penal, significando à vista de todos, em lugarpúblico ou acessível ao público.

Tipo penal subsidiário: apenas se configura acontravenção “se o fato não constitui infração penalmais grave”.

Emprego do sinal, distintivo ou denominaçãoregulado por lei: há a necessidade da existência deuma regulamentação legal sobre o emprego do sinal,distintivo ou denominação.

Uso de uniforme: se o agente usar simplesmen-te o uniforme, sem maiores consequências, ou seja,sem intuito de fingir-se funcionário público, estaráconfigurada a contravenção do art. 46. Já se o intuitodo agente, ao utilizar o uniforme, for o de fingir-se

funcionário público, simulando essa qualidade, esta-rá configurada a contravenção do art. 45.

Jurisprudência:“Responde pela contravenção do art. 45 do estatuto es-

pecial e não pela infração do art. 46 do mesmo diploma oagente que, sem se limitar a exibir carteira de policial capazde induzir em erro os particulares, simula a qualidade de mili-ciano” (TACrimSP – JUTACrim, 38/147).

“Para caracterizar a figura do art. 46 da Lei das Contra-venções Penais é necessário que o uniforme seja usado pu-blicamente e que haja dolo por parte do agente” (TACrimSP –RT, 628/322).

Crime militar: o uso de uniforme ou distintivomilitar constitui crime militar, previsto no art. 172do Código Penal Militar.

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre com o efetivo uso do uni-

forme ou distintivo, publicamente, de função quenão exerce; ou ainda com o efetivo uso de sinal, dis-tintivo ou denominação contrário à regulamentaçãolegal.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Capítulo VIDAS CONTRAVENÇÕES

RELATIVAS À ORGANIZAÇÃO DOTRABALHO

Exercício ilegal de profissão ou atividadeArt. 47. Exercer profissão ou atividade

econômica ou anunciar que a exerce, sempreencher as condições a que por lei estásubordinado o seu exercício:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) di-as a 3 (três) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: é o interesse social deque determinadas profissões somente sejam exerci-das por pessoas que reúnam os atributos e qualifica-ções previstos em lei.

Liberdade de trabalho: art. 5º, XIII, da Consti-tuição Federal.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o Estado.

Conduta: vem representada pelos verbos “exer-cer” (praticar, exercitar, realizar) e “anunciar” (fazeranúncio, dar notícia, propalar).

Norma penal em branco: a profissão ou ativi-dade deve estar regulada por lei, a qual deve conteras condições a que se subordina o seu exercício.

Atipicidade: se a profissão ou atividade não es-tiver regulamentada, o fato é atípico.

Lei: ao referir-se a “lei”, o artigo o faz de formaampla, podendo abranger qualquer espécie normati-va.

Habitualidade: embora haja respeitável posi-ção em sentido contrário, cremos ser fundamental,para a caracterização da contravenção ora em co-mento, o requisito da habitualidade, já que uma sóprática ou um único ato não comprova o efetivoexercício ilegal da profissão.

Jurisprudência:“Constitui condição ‘sine qua non’ à existência da infra-

ção do art. 47 da LCP, o requisito habitualidade. Inexistindoeste, não há falar em exercício ilegal da profissão ou ativida-de” (TACrimSP – RJD, 4/64).

“A contravenção do art. 47 do estatuto especial exige ahabitualidade da conduta para ser reconhecida” (TACrimSP –JUTACrim, 37/327).

Infração de perigo: tratando-se de infração deperigo, é irrelevante à sua configuração a eventualinexistência de prejuízo.

Exercício da advocacia: “Configura-se o exer-cício ilegal de profissão ou atividade, previsto no art.47 da LCP, na hipótese em que o agente, sem es-tar regularmente inscrito nos quadros da Ordem dosAdvogados do Brasil, patrocina diversas causas, ca-racterizando dessa forma não o concurso material,mas a habitualidade exigida para a tipicidade da con-travenção” (TACrimSP – AC – Rel. Lagrasta Neto –j. 16-1-2001 – Rolo-flash 1386/221).

Corretor de imóveis: “Constitui exercício ile-gal da profissão ou atividade a atuação do agente naintermediação de vendas de imóveis sem a préviainscrição no Conselho Regional de Corretores Imo-biliários” (TACrimSP – RJD, 24/435).

“Incorre nas penas do art. 47 da LCP o agenteque é surpreendido a exercer a profissão de Corretorde Imóveis, sem as qualificações por Lei exigidas atanto” (TACrimSP – RJD, 26/92).

Exercício ilegal da medicina, arte dentária oufarmacêutica: configura o crime do art. 282 do Có-digo Penal.

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre com o efetivo exercício ou

anúncio do exercício ilegal da profissão ou ativida-de.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Exercício ilegal do comércio de coisasantigas e obras de arte

Art. 48. Exercer, sem observância dasprescrições legais, comércio de antiguida-des, de obras de arte, ou de manuscritos elivros antigos ou raros:

Pena – prisão simples de 1 (um) a 6(seis) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: é o controle do comér-cio legítimo de obras de arte, objetos antigos, coisasraras e preciosas.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que se dedique aesse tipo de comércio.

Antiquário: aquele que se dedica ao comérciode antiguidades, de obras de arte, manuscritos e li-vros antigos ou raros.

Sujeito passivo: o Estado.Conduta: vem representada pelo verbo “exer-

cer”, que significa praticar, exercitar, realizar.Habitualidade: é requisito fundamental para a

configuração da contravenção.Comerciar: significa vender, permutar, com-

prar, intermediar a transação.Antiguidade: na definição de Manuel Carlos da

Costa Leite, citado por Wilson Ninno (ob. cit., p.249), é o objeto que, além de seu valor de objeto útil,possui um acréscimo muitas vezes considerável, porsua vetustez, por se ligar a algum fato histórico, ci-entífico ou artístico ou por representar um momentoartístico.

Raridade dos livros ou manuscritos: é medidapelo número limitado das edições.

Norma penal em branco: para a caracterizaçãoda contravenção penal, é necessário que o comércio

das antiguidades, obras de arte, manuscritos e livrosse faça “sem observância das prescrições legais”.Damásio de Jesus (ob. cit., p. 48) cita os seguintesdiplomas que complementam a norma em comento:Decreto-Lei n. 25, de 30 de novembro de 1937; Lein. 4.845, de 19 de novembro de 1965; Lei n. 5.471,de 9 de junho de 1968; e Decreto n. 65.347, de 13 deoutubro de 1969.

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre com o efetivo exercício do

comércio irregular, presente a habitualidade.Tentativa: não se admite (vide comentários ao

art. 4º).Receptação do produto da contravenção: é fa-

to atípico, pois a receptação pressupõe coisa produtode crime (art. 180 do CP).

Matrícula ou escrituração de indústria eprofissão

Art. 49. Infringir determinação legal rela-tiva à matrícula ou à escrituração de indús-tria, de comércio, ou de outra atividade:

Pena – multa.

Objetividade jurídica: o normal funcionamen-to e constituição de firmas comerciais, industriais eoutras atividades.

Sujeito ativo: somente pode ser a pessoa res-ponsável pela matrícula ou escrituração da firma.Trata-se de contravenção própria.

Sujeito passivo: o Estado.Conduta: vem representada pelo verbo “infrin-

gir”, que significa transgredir, violar.Determinação legal: trata-se de norma penal

em branco, que precisa ser complementada pela le-gislação ordinária.

Outra atividade: p. ex., membros das bolsas devalores, despachantes aduaneiros, trapicheiros (que

atuam nos trapiches – grandes armazéns, próximos aum cais), leiloeiros etc.

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre com a prática de qualquer

ato caracterizador da infração à determinação legal.Tentativa: não se admite (vide comentários ao

art. 4º).

Capítulo VIIDAS CONTRAVENÇÕES

RELATIVAS À POLÍCIA DECOSTUMES

Jogo de azarArt. 50. Estabelecer ou explorar jogo de

azar em lugar público ou acessível ao pú-blico, mediante o pagamento de entrada ousem ele:

Pena – prisão simples, de 3 (três) mesesa 1 (um) ano, e multa, estendendo-se osefeitos da condenação à perda dos móveis eobjetos de decoração do local.

Objetividade jurídica: os bons costumes.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelos verbos “es-

tabelecer” (estruturar, montar, manter) e “explorar”(executar, beneficiar-se).

Habitualidade: é necessária à configuração dacontravenção penal.

Intuito de lucro: é necessário à configuração dacontravenção, embora haja entendimentos em con-trário.

Elemento espacial do tipo: o jogo de azar deveser realizado em lugar público (ruas, praças, par-ques) ou acessível ao público (casas noturnas, res-taurantes, bares, estabelecimentos de recreação etc.).São equiparados a lugar acessível ao público, paraefeitos penais, aqueles relacionados no § 4º do dis-positivo em comento.

Bingo: desde que preenchidas as condições es-tabelecidas pela Lei n. 8.672/93, os bingos promovi-dos pelos clubes esportivos não caracterizam ilícitopenal.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Finalidade beneficente: não afasta a ilicitudeda contravenção.

Consumação: ocorre com o efetivo estabeleci-mento ou exploração do jogo de azar.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

§ 1º A pena é aumentada de um terço,se existe entre os empregados ou participado jogo pessoa menor de dezoito anos.

Causa de aumento de pena: incide em razão daproteção à pessoa menor de 18 anos.

§ 2º Incorre na pena de multa quem é en-contrado a participar do jogo, como ponteiroou apostador.

Ponteiro: também chamado de apontador, éaquele que está à frente do jogo, que toma notas, pre-enche pules etc.

Apostador: é aquele que participa do jogo deazar, fazendo apostas.

§ 3º Consideram-se jogos de azar:a) o jogo em que o ganho e a perda de-

pendem exclusiva ou principalmente da sor-te;

Sorte: o ganho não está condicionado à destrezado jogador, sendo o resultado do jogo aleatório.

b) as apostas sobre corrida de cavalosfora de hipódromo ou de local onde sejamautorizadas;

“Book-maker”: o dispositivo refere-se a apos-tas em corrida de cavalos feitas por pessoas semqualquer vinculação lícita com o hipódromo ou comos locais autorizados, operando na clandestinidade,anotando e fazendo apostas por conta própria ou deterceiro.

c) as apostas sobre qualquer outra com-petição esportiva.

Qualquer outra competição esportiva: fute-bol, corrida de veículos, basquete, vôlei etc.

§ 4º Equiparam-se, para os efeitos pe-nais, a lugar acessível ao público:

a) a casa particular em que se realizamjogos de azar, quando deles habitualmenteparticipam pessoas que não sejam da famí-lia de quem a ocupa;

b) o hotel ou casa de habitação coletiva,a cujos hóspedes e moradores se proporcio-na jogo de azar;

c) a sede ou dependência de sociedadeou associação, em que se realiza jogo deazar;

d) o estabelecimento destinado à explo-ração de jogo de azar, ainda que se dissimu-le esse destino.

Lugar acessível ao público por equiparação:apenas para os efeitos penais, na configuração dacontravenção em comento, a lei equiparou a lugaracessível ao público as casas particulares, o hotel oucasa de habitação coletiva, a sede ou dependência desociedade ou associação e o estabelecimento desti-nado à exploração do jogo de azar.

Loteria não autorizadaArt. 51. Promover ou fazer extrair loteria,

sem autorização legal:Pena – prisão simples, de 6 (seis) meses

a 2 (dois) anos, e multa, estendendo-se osefeitos da condenação à perda dos móveisexistentes no local.

§ 1º Incorre na mesma pena quem guar-da, vende ou expõe à venda, tem sob suaguarda, para o fim de venda, introduz ou ten-ta introduzir na circulação bilhete de loterianão autorizada.

§ 2º Considera-se loteria toda operaçãoque, mediante a distribuição de bilhete, lis-tas, cupões, vales, sinais, símbolos ou mei-os análogos, faz depender de sorteio a ob-tenção de prêmio em dinheiro ou bens deoutra natureza.

§ 3º Não se compreendem na definiçãodo parágrafo anterior os sorteios autorizadosna legislação especial.

Revogação: o art. 51 da LCP foi revogado peloart. 45 do Decreto-Lei n. 6.259, de 10 de fevereirode 1944, do seguinte teor:

“Art. 45. Extrair loteria sem concessão regulardo poder competente ou sem a ratificação de que co-gita o art. 3º: Penas: de 1 (um) a 4 (quatro) anosde prisão simples, multa de Cr$ 5.000,00 (cinco milcruzeiros) a Cr$ 10.000,00 (dez mil cruzeiros), alémda perda para a Fazenda Nacional de todos os apare-lhos de extração, mobiliário, utensílios e valores per-tencentes à loteria”.

Loteria estrangeiraArt. 52. Introduzir, no País, para o fim de

comércio, bilhete de loteria, rifa ou tômbolaestrangeiras:

Pena – prisão simples, de 4 (quatro) me-ses a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma penaquem vende, expõe à venda, tem sob suaguarda, para o fim de venda, introduz ou ten-ta introduzir na circulação, bilhete de loteriaestrangeira.

Revogação: o art. 52 da LCP foi revogado peloart. 46 do Decreto-Lei n. 6.259, de 10 de fevereirode 1944, do seguinte teor:

“Art. 46. Introduzir no País bilhetes de loterias,rifas ou tômbolas estrangeiras, ou em qualquer Es-tado, bilhetes de outra loteria estadual. Penas: de 6(seis) meses a 1 (um) ano de prisão simples, multade Cr$ 1.000,00 (mil cruzeiros) a Cr$ 5.000,00 (cin-co mil cruzeiros), além da perda para a Fazenda Na-cional de todos os bilhetes apreendidos”.

Loteria estadualArt. 53. Introduzir, para o fim de comér-

cio, bilhete de loteria estadual em territórioonde não possa legalmente circular:

Pena – prisão simples, de 2 (dois) a 6(seis) meses, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma penaquem vende, expõe à venda, tem sob suaguarda, para o fim de venda, introduz ou ten-ta introduzir na circulação, bilhete de loteriaestadual, em território onde não possa legal-mente circular.

Revogação: o art. 53 da LCP foi revogado pelosarts. 46, 48 e 50 do Decreto-Lei n. 6.259, de 10 defevereiro de 1944, do seguinte teor:

“Art. 46. Introduzir no país bilhetes de loterias,rifas ou tômbolas estrangeiras, ou em qualquer Es-tado, bilhetes de outra loteria estadual. Penas: de 6(seis) meses a 1 (um) ano de prisão simples, multade Cr$ 1.000,00 (mil cruzeiros) a Cr$ 5.000,00 (cin-co mil cruzeiros), além da perda para a Fazenda Na-cional de todos os bilhetes apreendidos.

(...)Art. 48. Possuir, ter sob sua guarda, procurar co-

locar, distribuir ou lançar em circulação bilhetes deloteria estadual fora do território do Estado respecti-vo. Penas: de 2 (dois) a 6 (seis) meses de prisão sim-ples, multa de Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) aCr$ 1.000,00 (mil cruzeiros), além de perda para aFazenda Nacional dos bilhetes apreendidos.

(...)Art. 50. Efetuar o pagamento de prêmio relativo

a bilhete de loteria estrangeira ou estadual que nãopossa circular legalmente no lugar do pagamento.Penas: de 2 (dois) a 6 (seis) meses de prisão simples

e multa de Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) a Cr$1.000,00 (mil cruzeiros)”.

Exibição ou guarda de lista de sorteioArt. 54. Exibir ou ter sob sua guarda lista

de sorteio de loteria estrangeira:Pena – prisão simples, de 1 (um) a 3

(três) meses, e multa.Parágrafo único. Incorre na mesma pena

quem exibe ou tem sob sua guarda lista desorteio de loteria estadual, em território ondeesta não possa legalmente circular.

Revogação: o art. 54 da LCP foi revogado peloart. 49 do Decreto-Lei n. 6.259, de 10 de fevereirode 1944, do seguinte teor:

“Art. 49. Exibir, ou ter sob sua guarda, listas desorteios de loteria estrangeira ou de estadual fora doterritório do Estado respectivo. Penas: de 1 (um) a4 (quatro) meses de prisão simples e multa de Cr$200,00 (duzentos cruzeiros) a Cr$ 500,00 (quinhen-tos cruzeiros)”.

Impressão de bilhetes, lista ou anúnciosArt. 55. Imprimir ou executar qualquer

serviço de feitura de bilhetes, lista de sorteio,avisos ou cartazes relativos a loteria, em lu-gar onde ela não possa legalmente circular:

Pena – prisão simples, de 1 (um) a 6(seis) meses, e multa.

Revogação: o art. 55 da LCP foi revogado peloart. 51 do Decreto-Lei n. 6.259, de 10 de fevereirode 1944, do seguinte teor:

“Art. 51. Executar serviços de impressão ou aca-bamento de bilhetes, listas, avisos ou cartazes, re-lativos a loteria que não possa legalmente circularno lugar onde se executem tais serviços. Penas: de2 (dois) a 6 (seis) meses de prisão simples, multade Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) a Cr$ 1.000,00(mil cruzeiros), e a inutilização dos bilhetes, listas,avisos e cartazes, além da pena de prisão aos propri-etários e gerentes dos respectivos estabelecimentos”.

Distribuição ou transporte de listas ouavisos

Art. 56. Distribuir ou transportar cartazes,listas de sorteio ou avisos de loteria, ondeela não possa legalmente circular:

Pena – prisão simples, de 1 (um) a 3(três) meses, e multa.

Revogação: o art. 56 da LCP foi revogado peloart. 52 do Decreto-Lei n. 6.259, de 10 de fevereirode 1944, do seguinte teor:

“Art. 52. Distribuir ou transportar cartazes, listasou avisos de loterias onde os mesmos não possam le-galmente circular. Penas: de 1 (um) a 4 (quatro) me-ses de prisão simples e multa de Cr$ 200,00 (duzen-tos cruzeiros) a Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros).

Publicidade de sorteioArt. 57. Divulgar, por meio de jornal ou

outro impresso, de rádio, cinema, ou qual-quer outra forma, ainda que disfarçadamen-te, anúncio, aviso ou resultado de extraçãode loteria, onde a circulação dos seus bilhe-tes não seria legal:

Pena – multa.

Revogação: o art. 57 da LCP foi revogado pelosarts. 55 e 56 do Decreto-Lei n. 6.259, de 10 de feve-reiro de 1944, do seguinte teor:

“Art. 55. Divulgar por meio de jornal, revista,rádio, cinema ou por qualquer outra forma, clara oudisfarçadamente, anúncio, aviso ou resultado de ex-tração de loteria que não possa legalmente circularno lugar em que funciona a empresa divulgadora.Penas: de multa de Cr$ 1.000,00 (mil cruzeiros) aCr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros) aplicável aos pro-prietários e gerentes das respectivas empresas, e odobro na reincidência.

Parágrafo único. A Fiscalização Geral de Loteri-as deverá apreender os jornais, revistas ou impressosque inserirem reiteradamente anúncio ou aviso proi-bidos, e requisitar a cassação da licença para o fun-cionamento das empresas de rádio e cinema que, damesma forma, infringirem a disposição deste artigo.

Art. 56. Transmitir pelo telégrafo ou por qual-quer outro meio o resultado da extração da loteriaque não possa circular no lugar para onde se fizera transmissão. Penas: de multa de Cr$ 500,00 (qui-nhentos cruzeiros) a Cr$ 1.000,00 (mil cruzeiros).

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá aempresa telegráfica particular que efetuar a trans-missão”.

Jogo do bichoArt. 58. Explorar ou realizar a loteria de-

nominada jogo do bicho, ou praticar qual-quer ato relativo à sua realização ou explo-ração:

Pena – prisão simples, de 4 (quatro) me-ses a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único. Incorre na pena de mul-ta aquele que participa da loteria, visando aobtenção de prêmio, para si ou para tercei-ro.

Revogação: o art. 58 da LCP foi revogado peloart. 58 do Decreto-Lei n. 6.259, de 10 de fevereirode 1944, do seguinte teor:

“Art. 58. Realizar o denominado ‘jogo do bi-cho’, em que um dos participantes, consideradocomprador ou ponto, entrega certa quantia com a in-dicação de combinações de algarismos ou nome deanimais, a que correspondem números, ao outro par-ticipante, considerado o vendedor ou banqueiro, quese obriga mediante qualquer sorteio ao pagamento

de prêmios em dinheiro. Penas: de 6 (seis) meses a 1(um) ano de prisão simples e multa de Cr$ 10.000,00(dez mil cruzeiros) a Cr$ 50.000,00 (cinquenta milcruzeiros) ao vendedor ou banqueiro, e de 40 (qua-renta) a 30 (trinta) dias de prisão celular ou multa deCr$ 200,00 (duzentos cruzeiros) a Cr$ 500,00 (qui-nhentos cruzeiros) ao comprador ou ponto.

§ 1º Incorrerão nas penas estabelecidas paravendedores ou banqueiros:

a) os que servirem de intermediários na efetua-ção do jogo;

b) os que transportarem, conduzirem, possuí-rem, tiverem sob sua guarda ou poder, fabricarem,darem, cederem, trocarem, guardarem em qualquerparte, listas com indicações do jogo ou material pró-prio para a contravenção, bem como de qualquer for-ma contribuírem para a sua confecção, utilização,curso ou emprego, seja qual for a sua espécie ouquantidade;

c) os que procederem à apuração de listas ou àorganização de mapas relativos ao movimento do jo-go;

d) os que por qualquer modo promoverem ou fa-cilitarem a realização do jogo.

§ 2º Consideram-se idôneas para a prova do atocontravencional quaisquer listas com indicações cla-ras ou disfarçadas, uma vez que a perícia revele sedestinarem à perpetração do jogo do bicho”.

VadiagemArt. 59. Entregar-se alguém habitual-

mente à ociosidade, sendo válido para o tra-balho, sem ter renda que lhe assegure mei-os bastantes de subsistência, ou prover aprópria subsistência mediante ocupação ilí-cita:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) di-as a 3 (três) meses.

Objetividade jurídica: os bons costumes.Ócio: segundo Bento de Faria, citado por Wil-

son Ninno (ob. cit., p. 314), “ócio é a situação dequem não faz nada, sem razão justificativa da inati-vidade, que assim se torna expressiva de um estadoantissocial perigoso pelo hábito que determina e por

suas inevitáveis consequências”. Por motivo de pe-riculosidade, a lei não reprime a ociosidade pura esimplesmente, mas a vadiagem, não tendo o vaga-bundo profissão ou ofício, nem renda e nem meiosconhecidos de subsistência.

Sujeito ativo: qualquer pessoa válida para o tra-balho.

Validez para o trabalho: é a aptidão física emental para o desempenho de atividade laborativa,constatada, em regra, por perícia.

Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelo verbo “entre-

gar (-se)”, ou seja, dedicar-se, lançar-se. A ociosi-dade é o estado de quem vive no ócio (vide acima),sendo válido para o trabalho ou não tendo renda quelhe assegure meios bastantes de subsistência. Punea lei também a conduta de “prover” (dispor, orde-nar, regular) a própria subsistência mediante ocupa-ção ilícita.

Habitualidade: é imprescindível para a tipifica-ção do ilícito.

Desemprego: não caracteriza a habitualidadenecessária para a vadiagem.

Sindicância para demonstração da habituali-dade: é comum a autoridade policial, para a com-provação da habitualidade da vadiagem, instaurarsindicância administrativa, onde o agente é subme-tido a exame pericial para comprovação da validezou não para o trabalho e assume o compromisso deocupar-se em atividade lícita, em determinado perío-do, geralmente de trinta dias.

Termo de ocupação lícita: consiste em com-promisso assumido pelo agente perante a autoridadepolicial, em que, sendo válido para o trabalho eencontrando-se em situação de suposta vadiagem,compromete-se a obter ocupação lícita em determi-nado prazo, geralmente de trinta dias.

Prisão em flagrante: é possível. Nesse sentido:“Não há contradição entre o acolhimento do flagran-te, para início da ação penal e o reconhecimento davadiagem, se a prova da habitualidade desse estadofora anteriormente demonstrada através de sindicân-cia” (RT, 233/340).

Abuso de autoridade: “Comete abuso de auto-ridade, e por isso deve ser responsabilizado, o poli-cial que obriga alguém a assinar termo de compro-

misso de tomar emprego em trinta dias” (TACrimSP– JUTACrim, 77/251).

Situação do país: “A circunstância de ter o acu-sado firmado anteriormente termo de tomar ocupa-ção lícita não é suficiente para caracterizar a infraçãodo art. 59 da Lei das Contravenções Penais. Nin-guém ignora as dificuldades enfrentadas atualmentepor qualquer pessoa na obtenção de emprego, princi-palmente quando se trata de trabalhador não qualifi-cado, numa época em que a economia se acha em in-desmentível fase recessiva. Destarte, é evidente quenão se pode extrair do fato de ter uma pessoa assina-do referido termo e não haver conseguido colocaçãono prazo estipulado ser considerada vadia ou ociosa”(TACrimSP – RT, 567/341).

Vendedor ambulante: não é considerado vadio(TACrimSP – JUTACrim, 17/144).

“Bico”: viver de “bicos”, sem ter emprego regu-lar, não configura vadiagem (RT, 436/391).

“Flanelinha”: a condição dos chamados “fla-nelinhas” ou guardadores de carros nas ruas é con-trovertida. Há entendimentos jurisprudenciais

considerando-os ora vadios, ora trabalhadores. Nes-se sentido:

“A atividade exercida por guardadores de carrosconstitui nada mais do que autêntica extorsão de nu-merários dos condutores dos veículos que são com-pelidos a pagar taxa de estacionamento nas vias pú-blicas, de modo que, uma vez conduzido à delegacia,fica o agente instado a comprovar em 30 dias o exer-cício de atividade lícita, a risco de ser dado comoincurso no art. 59 da LCP, sem que isso representeafronta a seu direito, pois visa a autoridade polici-al proteger a coletividade, cujos interesses se sobre-põem aos daqueles que vivem do ócio e põem emxeque o patrimônio e a integridade das pessoas ho-nestas” (TACrimSP – RJD, 21/368).

“A ocupação de lavador de carros constitui for-ma legal e válida de trabalho. Assim, inexiste contra-venção por vadiagem com relação àquele que a elase dedica” (TACrimSP – JUTACrim, 19/186).

Prostituição: também nesse ponto a jurispru-dência é conflitante. Há julgados entendendo que aprostituição não pode ser caracterizada como ativi-

dade lícita, enquanto outros a julgam como meio devida. Nesse sentido:

“Sendo a prostituição um meio de subsistênciaimoral, porém não ilícito, não se pode afirmar seja ameretriz violadora do art. 59 da Lei das Contraven-ções Penais” (RT, 463/373).

“Por ser imoral, uma vez que atenta contra osbons costumes, não pode ser considerado lícito o‘trottoir’ não somente o feminino, mas, e principal-mente, o masculino” (TACrimSP – JUTACrim 32/243).

“A moral social repudia qualquer pretensa licei-dade do comércio carnal do pederasta, não poden-do ele se enquadrar no conceito de ocupação lícita”(RT, 477/366).

Ocupação doméstica: a mulher que se dedicaaos afazeres do lar não pode ser considerada vadia(TACrimSP – JUTACrim, 24/363).

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre com a reiteração do estilo

de vida, ou seja, pela habitualidade.Tentativa: não se admite (vide comentários ao

art. 4º).

Fiança: a contravenção penal de vadiagem éinafiançável, autorizando a prisão preventiva (arts.313, II, e 323, II, do CPP).

Parágrafo único. A aquisição superveni-ente de renda, que assegure ao condenadomeios bastantes de subsistência, extingue apena.

Extinção da pena: ocorre com a aquisição su-perveniente de renda, que assegure ao condenadomeios bastantes de subsistência.

Mendicância(Art. 60. Revogado pela Lei n. 11.983, de

16-7-2009.)

Importunação ofensiva ao pudorArt. 61. Importunar alguém, em lugar pú-

blico ou acessível ao público, de modo ofen-sivo ao pudor:

Pena – multa.

Objetividade jurídica: os bons costumes.Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: qualquer pessoa.Conduta: vem representada pelo verbo “impor-

tunar”, que significa perturbar, incomodar, amolar.Publicidade do fato: é imprescindível para a

configuração do ilícito penal (RT, 292/410).Ofensa ao pudor: para a caracterização da con-

travenção penal é imprescindível que a importuna-ção ocorra de modo ofensivo ao pudor, ou seja, quecontraste com a moral sexual média da coletividade.

Morder as nádegas da vítima: configura a con-travenção penal (TACrimSP – AC – Rel. José Urban– j. 10-4-1997 – Rolo-flash 1.101/200).

Passar a mão nas nádegas da vítima: configu-ra a contravenção penal.

Propostas amorosas indecorosas: configura acontravenção.

Palavras de baixo calão: somente configurama contravenção se ofensivas ao pudor, quando, even-tualmente, não constituam crime contra a honra, de-sacato ou outro delito.

Convite reiterado para prática de atos ho-mossexuais: configura a contravenção (RT, 435/349).

Beliscão nas nádegas: configura a contraven-ção (RT, 690/353).

“Beijo roubado”: configura a contravenção(RT, 727/577).

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre com a efetiva importuna-

ção da vítima.Tentativa: não se admite (vide comentários ao

art. 4º).

EmbriaguezArt. 62. Apresentar-se publicamente em

estado de embriaguez, de modo que causeescândalo ou ponha em perigo a segurançaprópria ou alheia:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) di-as a 3 (três) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: os bons costumes e a in-columidade pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade. Secundaria-

mente, a pessoa cuja segurança é exposta a perigo.Conduta: vem representada pelo verbo

“apresentar(-se)”, que significa mostrar-se em públi-co, exibir-se.

Estado de embriaguez: embriaguez é a into-xicação aguda e transitória causada pelo álcool ousubstância de efeitos análogos.

Publicamente: a expressão “publicamente”refere-se não apenas a “lugar público” como tam-

bém a lugar “aberto ao público”, onde se encontrempessoas diversas (RT, 264/539).

Escândalo: gritaria, algazarra, tumulto, confu-são.

Simples embriaguez: não constitui infração pe-nal.

Exame de dosagem alcoólica: não é necessáriopara a comprovação da embriaguez (RT, 458/421).

Habitualidade: não é necessária para a configu-ração da contravenção penal.

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre com a apresentação do

agente em estado de embriaguez, nas condições e lo-cal referidos no tipo.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Parágrafo único. Se habitual a embria-guez, o contraventor é internado em casa decustódia e tratamento.

Embriaguez habitual: enseja a colocação doagente em hospital de custódia e tratamento. Entre-tanto, com o advento da nova Parte Geral do CódigoPenal, de 1984, cremos que a internação do contra-ventor somente poderá ocorrer se a embriaguez ha-bitual ocasionar, mediante comprovação pericial, aincapacidade de entender o caráter ilícito do fato oude determinar-se de acordo com esse entendimento,sendo, então, pelo seu estado crônico, consideradadoença mental.

Bebidas alcoólicasArt. 63. Servir bebidas alcoólicas:I – a menor de 18 (dezoito) anos;II – a quem se acha em estado de embri-

aguez;III – a pessoa que o agente sabe sofrer

das faculdades mentais;IV – a pessoa que o agente sabe estar

judicialmente proibida de frequentar lugaresonde se consome bebida de tal natureza:

Pena – prisão simples, de 2 (dois) mesesa 1 (um) ano, ou multa.

Objetividade jurídica: os bons costumes.Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelo verbo “servir”,

que significa dar, oferecer, ministrar, apresentar aconsumo.

Diferença entre “servir” e “vender”: o verboservir denota consumo imediato, enquanto venderindica que a bebida alcoólica será consumida opor-tunamente, mediatamente.

Bebida alcoólica: é assim considerada aquelaque contém qualquer graduação alcoólica ou qual-quer quantidade de álcool em sua fórmula ou com-posição.

Venda de bebida alcoólica a menor de 18anos: as condutas de “vender”, “fornecer” ainda quegratuitamente, “ministrar” ou “entregar” de qualquerforma, a criança ou adolescente, sem justa causa, be-bida alcoólica, configura o crime do art. 243 da Lein. 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a prática da condutade “servir” bebida alcoólica às pessoas elencadas nodispositivo.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Crueldade contra animaisArt. 64. Tratar animal com crueldade ou

submetê-lo a trabalho excessivo:Pena – prisão simples, de 10 (dez) dias

a 1 (um) mês, ou multa.§ 1º Na mesma pena incorre aquele que,

embora para fins didáticos ou científicos, re-aliza, em lugar público ou exposto ao públi-co, experiência dolorosa ou cruel em animalvivo.

§ 2º Aplica-se a pena com aumento demetade, se o animal é submetido a trabalhoexcessivo ou tratado com crueldade, em exi-bição ou espetáculo público.

Revogação: o dispositivo em análise foi revoga-do pelo art. 32 da Lei n. 9.605/98 – Lei dos CrimesAmbientais, que passou a punir com detenção de 3

meses a 1 ano a conduta de quem praticar ato de abu-so, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres,domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos.

Perturbação da tranquilidadeArt. 65. Molestar alguém ou perturbar-lhe

a tranquilidade, por acinte ou por motivo re-provável:

Pena – prisão simples, de 15 (quinze) di-as a 2 (dois) meses, ou multa.

Objetividade jurídica: a tranquilidade pessoal.Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: qualquer pessoa.Pessoa determinada: para a caracterização des-

sa contravenção, é necessário que o sujeito passivoseja pessoa determinada.

Coletividade como sujeito passivo: se a per-turbação alcançar número indeterminado de pessoas(coletividade) estará caracterizada a contravençãodo art. 42, já estudada.

Conduta: vem representada pelos verbos “mo-lestar” (incomodar, atormentar, aborrecer) e “pertur-bar” (atrapalhar, amolar, atarantar, abalar).

Acinte: significa fazer alguma coisa contra avontade de alguém, de propósito, de caso pensado.

Motivo reprovável: é o motivo censurável, quegera indignação, que causa espécie. Ex.: perturbar aex-namorada com xingamentos e ameaças (RJTAC-rim, 36/310); fazer propostas indecorosas e anôni-mas a mulher (TACrimSP – Rolo-flash 1.090/146);acompanhar a vítima na calçada, convidando-a a in-gressar no seu veículo; disparar rojões contra casaresidencial (TACrimSP – RJD, 13/111) etc.

Gracejos e brincadeiras: não configuram acontravenção (RT, 486/319).

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre no instante em que o

agente molesta ou perturba a vítima, por acinte oumotivo reprovável.

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Capítulo VIII

DAS CONTRAVENÇÕESREFERENTES À

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Omissão de comunicação de crimeArt. 66. Deixar de comunicar à autorida-

de competente:I – crime de ação pública, de que teve

conhecimento no exercício de função públi-ca, desde que a ação penal não dependa derepresentação;

II – crime de ação pública, de que teveconhecimento no exercício da medicina oude outra profissão sanitária, desde que aação penal não dependa de representação ea comunicação não exponha o cliente a pro-cedimento criminal:

Pena – multa.

Objetividade jurídica: o normal funcionamen-to da Administração Pública.

Sujeito ativo: somente pode ser o funcionáriopúblico, no caso do inciso I, ou o médico ou outroprofissional da área sanitária, no caso do inciso II.

Funcionário público para os efeitos penais: oconceito deve ser tirado do art. 327 do Código Penal.

Sujeito passivo: o Estado.Conduta: vem representada pelo verbo “dei-

xar”, indicando omissão própria consistente em nãocomunicar a autoridade competente.

Prazo para a comunicação: a lei não estabele-ce o prazo para que o agente faça a comunicação àautoridade, daí por que a configuração da contraven-ção penal dependerá da análise criteriosa de cada ca-so concreto.

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre com a simples omissão do

agente.Tentativa: não se admite (vide comentários ao

art. 4º).Jurisprudência:“Não se aperfeiçoa a contravenção do art. 66 da lei espe-

cífica, se da comunicação pode resultar procedimento criminalcontra o cliente do médico que se omite” (RT, 430/316).

Inumação ou exumação de cadáverArt. 67. Inumar ou exumar cadáver, com

infração das disposições legais:Pena – prisão simples, de 1 (um) mês a

1 (um) ano, ou multa.

Objetividade jurídica: o normal funcionamen-to da Administração Pública, no sentido de seremobservados os regramentos para inumação e exuma-ção de cadáveres.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelo verbo “inu-

mar” (enterrar, cobrir de terra, sepultar) e pelo verbo“exumar” (desenterrar, escavar, descobrir).

Disposições legais sobre inumação e exuma-ção: a Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Públicos)estabelece, nos arts. 77 a 88, o procedimento que de-ve anteceder o sepultamento ou inumação.

“Art. 77. Nenhum sepultamento será feito semcertidão do oficial de registro do lugar do falecimen-

to, extraída após a lavratura do assento de óbito, emvista do atestado médico, se houver no lugar, ou, emcaso contrário, de duas pessoas qualificadas que ti-verem presenciado ou verificado a morte.”

Exumação: o art. 163 do Código de ProcessoPenal traz regra sobre a exumação para exame cada-vérico.

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre com a efetiva inumação

ou exumação.Tentativa: não se admite (vide comentários ao

art. 4º).Distinção entre inumação ou exumação de ca-

dáver e o crime de ocultação de cadáver: o crimetem como objetividade jurídica a tutela do respeitoaos mortos, enquanto na contravenção penal existeapenas a inumação ou exumação com descumpri-mento das disposições legais, sem maiores con-sequências. Nesse sentido: “O simples fato de haverenterrado um cadáver, com desrespeito às disposi-ções legais relativas ao assunto e que só consentemo enterramento em cemitério, não torna o agente in-

curso no art. 211 do CP, mas sim no art. 67 da Leidas Contravenções Penais” (RT, 265/169).

Recusa de dados sobre própria identida-de ou qualificação

Art. 68. Recusar à autoridade, quandopor esta justificadamente solicitados ou exi-gidos, dados ou indicações concernentes àprópria identidade, estado, profissão, domi-cílio e residência:

Pena – multa.Parágrafo único. Incorre na pena de pri-

são simples, de 1 (um) a 6 (seis) meses, emulta, se o fato não constitui infração penalmais grave, quem, nas mesmas circunstân-cias, faz declarações inverídicas a respei-to de sua identidade pessoal, estado, profis-são, domicílio e residência.

Objetividade jurídica: o normal funcionamen-to da Administração Pública.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o Estado.

Conduta: vem representada pelo verbo “recu-sar”, que significa negar-se, opor-se, resistir.

Autoridade: pode ser policial, administrativa,ministerial (MP) ou judiciária.

Exigência ou solicitação justificadas: com am-paro em lei ou ato administrativo.

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre com a simples recusa.

Nesse sentido: “A recusa de dados sobre a própriaidentidade ou qualificação, por si só, caracteriza ainfração contravencional, quando solicitada por au-toridade” (RT, 683/321).

Crime de falsa identidade: há que se não con-fundir a contravenção penal ora tratada com o crimedo art. 307 do Código Penal. Se o agente, para se fur-tar à ação da autoridade, faz declarações inverídicasa respeito de sua identidade pessoal, estado, profis-são, domicílio ou residência, incide nas penas do art.307 do Código Penal (RT, 536/340 e 378/308).

Tentativa: não se admite (vide comentários aoart. 4º).

Proibição de atividade remunerada a es-trangeiro

Art. 69. (Revogado pela Lei n. 6.815, de19-8-1980.)

Revogação: a contravenção penal do artigo 69da respectiva lei foi revogada pelo disposto no art.125, VIII, c/c o art. 98, ambos da Lei n. 6.815, de 19de agosto de 1980 (Estatuto do Estrangeiro). O fatodescrito nessa nova legislação é considerado crime epunido com a pena de deportação.

Violação do privilégio postal da UniãoArt. 70. Praticar qualquer ato que importe

violação do monopólio postal da União:Pena – prisão simples, de 3 (três) meses

a 1 (um) ano, ou multa, ou ambas cumulati-vamente.

Privilégio postal da União: o privilégio postalda União ainda persiste, conforme dispõe a Consti-

tuição Federal, no art. 21, X. O serviço postal, en-tretanto, hoje em dia, é regulado pela Lei n. 6.538/78, que, em seu art. 42, revogou a disposição acimada LCP, sendo que a violação do privilégio postal daUnião passou a ser crime.

Disposições Finais

Art. 71. Ressalvada a legislação especialsobre florestas, caça e pesca, revogam-seas disposições em contrário.

Art. 72. Esta Lei entrará em vigor no dia1º de janeiro de 1942.

34 Parcela-mento do So-lo Urbano

Lei n. 6.766/79

1. Noções preliminares

A Lei n. 6.766/79 disciplina o parcelamento dosolo para fins urbanos, tendo sucedido o anteriorDecreto-Lei n. 58/37, que tratava da mesma matéria.

Parcelar significa dividir, fracionar em parcelas,em lotes, implicando a transformação de um terreno

anterior, de grandes dimensões, em partes menores,obedecendo-se a uma metragem mínima, segundo oque dispuser a lei.

Diz-se material o parcelamento, quando se efe-tua materialmente a divisão da gleba em lotes ouparcelas (demarcação da área, limpeza, abertura deruas etc.) e jurídico quando o parcelamento entra naesfera do direito, com o registro no Registro Imobi-liário.

A lei em análise trata apenas do parcelamento dosolo para fins urbanos, estando fora de sua abran-gência o parcelamento das terras com destinação ru-ral.

O parcelamento do solo urbano poderá ser feitomediante loteamento ou desmembramento.

Considera-se loteamento a subdivisão de glebaem lotes destinados a edificação, com abertura denovas vias de circulação, de logradouros públicos ouprolongamento, modificação ou ampliação das viasexistentes.

Portanto, para que haja loteamento, devem con-correr os seguintes requisitos:

a) destinação a edificações;

b) abertura de novas vias de circulação;c) abertura de novos logradouros públicos;d) prolongamento ou ampliação das vias ou lo-

gradouros públicos já existentes.Considera-se desmembramento, por seu turno, a

subdivisão de gleba em lotes destinados a edifica-ção, com aproveitamento do sistema viário existen-te, desde que não implique a abertura de novas viase logradouros públicos, nem prolongamento, modi-ficação ou ampliação dos já existentes.

O ponto comum entre o loteamento e o desmem-bramento é a edificação para fim habitacional.

Assim, o parcelamento do solo somente será ad-mitido para fins urbanos em zonas urbanas ou deexpansão urbana, assim definidas em lei municipal,já que somente o município tem competência paratransformar áreas rurais em urbanas.

2. Dos crimes em espécie

Art. 50 – Constitui crime contra a Admi-nistração Pública:

I – dar início, de qualquer modo, ou efe-tuar loteamento ou desmembramento do so-lo para fins urbanos sem autorização do ór-gão público competente, ou em desacordocom as disposições desta Lei ou das normaspertinentes do Distrito Federal, Estados eMunicípios;

Objetividade jurídica: protege-se o regular de-sempenho do poder de polícia urbanística da Admi-nistração Pública. Um parcelamento irregular com-promete a política urbanística e, consequentemente,o desenvolvimento harmônico e equilibrado doscentros urbanos.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que executa aação nuclear do tipo, dando início ou efetuando lote-amento ou desmembramento sem autorização legalou em desacordo com as disposições legais. Pode sero empresário parcelador, os oficiais do Registro Pú-

blico, ou qualquer outra pessoa, funcionário públicoou não, que concorra para a execução do crime.

Sujeito passivo: O Estado, titular do direito pú-blico violado pelo crime. Secundariamente, o parti-cular eventualmente lesado.

Objeto material: é constituído pelo loteamentoou desmembramento (vide item 1 supra).

Conduta: vem caracterizada pela locução darinício (iniciar, começar) e efetuar (realizar, implan-tar, fazer). Trata-se de crime de ação múltipla, carac-terizando tipo penal aberto (dar início, de qualquermodo). Como exemplos da conduta dar início, pode-se citar a demarcação, a limpeza e a terraplenagemda gleba, aterros, desmatamento, canalização de cór-regos etc. Como exemplos de efetuar, pode-se citara abertura de ruas, a marcação de ruas, de quadras ede áreas públicas.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não há crime deparcelamento do solo culposo.

Consumação: ocorre com a prática de qualquerato que dê início ou realize o parcelamento. Trata-se de crime de perigo abstrato, presumido. É crimeformal, que se consuma com a prática das condutas

típicas, independentemente do efetivo dano ao inte-resse da Administração Pública ou do particular.

Tentativa: nas condutas dar início e efetuar nãose admite tentativa.

Ação penal: é publica incondicionada, com ini-ciativa do Ministério Público. Não cabe a transação,prevista na Lei n. 9.099/95, mas pode ser admitida asuspensão condicional do processo.

Prescrição: Com relação à prescrição dos deli-tos previstos no art. 50 da Lei Federal n. 6.766/79,há dois posicionamentos a respeito do tema. O pri-meiro entende tratar-se a hipótese de crime perma-nente, cuja consumação se prolonga no tempo, pelodesdobramento, em fases, de toda a operação, e cu-jos efeitos somente se estancam com a recomposiçãoda ordem jurídica. A segunda corrente aduz ser casode crime instantâneo de efeitos permanentes, sendoque o prazo prescricional tem início na data em quese consumou o delito, e não quando da cessação dosseus desdobramentos.

Posição do Superior Tribunal de Justiça: jádecidiu o STJ sobre a prescrição do crime de par-celamento irregular do solo para fins urbanos:

“PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMECONTRA O PARCELAMENTO DO SOLOURBANO (LEI N. 6.766/79), CRIMEINSTANTÂNEO COM EFEITOSPERMANENTES. PRESCRIÇÃO RETROATIVA.

O delito previsto no art. 50 da Lei n. 6.766/79 éinstantâneo de efeitos permanentes. O prazo prescri-cional, portanto, tem início na data em que se con-sumou e não da cessação dos seus desdobramen-tos. Recurso provido” (STJ – REsp 56.6076/DF – j.4-12-2003, Rel. Min. Felix Fischer – 5ª T.).

II – dar início, de qualquer modo, ou efe-tuar loteamento ou desmembramento do so-lo para fins urbanos sem observância dasdeterminações constantes do ato adminis-trativo de licença;

Inobservância das determinações constantesdo ato administrativo de licença: nesse caso, o par-celador dá início ou efetua o parcelamento de posseda autorização competente, ou seja, da licença con-

cedida pelo Poder Público, descumprindo, entretan-to, as determinações que ela contém.

Aprovação do projeto: a conduta em análisedeve ocorrer antes da aprovação do projeto.

III – fazer, ou veicular em proposta, con-trato, prospecto ou comunicação ao públicoou a interessados, afirmação falsa sobre alegalidade de loteamento ou desmembra-mento do solo para fins urbanos, ou ocultarfraudulentamente fato a ele relativo.

Pena: Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro)anos, e multa de 5 (cinco) a 50 (cinquenta)vezes o maior salário mínimo vigente noPaís.

Objetividade jurídica: protege-se o regular de-sempenho do poder de polícia urbanística da Admi-nistração Pública. A tutela recai também sobre a ve-racidade das afirmações relativas à legalidade do lo-teamento feitas ao público em geral.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que executa aação nuclear do tipo, fazendo ou veiculando afir-

mação falsa sobre a legalidade do parcelamento ouocultando fraudulentamente fato a ele relativo. Podeser o empresário parcelador ou qualquer outra pes-soa, inclusive mandatários do loteador, diretores ougerentes de sociedades, corretores de imóveis etc.

Sujeito passivo: o Estado, titular do direito pú-blico violado pelo crime. Secundariamente, o parti-cular eventualmente lesado.

Objeto material: é constituído pelo loteamentoou desmembramento (vide item 1 supra).

Conduta: vem caracterizada pelos verbos fazer(efetuar, efetivar) e veicular (difundir, propagar,transmitir), referindo-se a afirmação falsa sobre a le-galidade de loteamento ou parcelamento do solo pa-ra fins urbanos, e pelo verbo ocultar (omitir, escon-der), referindo-se a informação sobre o parcelamen-to do solo.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não há crime deparcelamento do solo culposo.

Consumação: ocorre com a realização ou vei-culação de afirmação falsa sobre a legalidade do par-celamento, ou, ainda, com a ocultação de informa-ções a ele relativas. Trata-se de crime de perigo abs-

trato, presumido. É crime formal, que se consumacom a prática das condutas típicas, independente-mente do efetivo dano ao interesse da AdministraçãoPública ou do particular.

Tentativa: nas condutas fazer afirmação falsa eocultar informação não se admite tentativa. Na con-duta veicular afirmação falsa admite-se a tentativa,já que fracionável o iter criminis.

Ação penal: é pública incondicionada, com ini-ciativa do Ministério Público. Não cabe a transação,prevista na Lei n. 9.099/95, mas pode ser admitidaa suspensão condicional do processo. Nesse últimocaso, poderá ser inserida como condição do benefí-cio, a reparação do dano através da regularização doparcelamento clandestino.

Parágrafo único. O crime definido nesteartigo é qualificado, se cometido:

I – por meio de venda, promessa de ven-da, reserva de lote ou quaisquer outros ins-trumentos que manifestem a intenção devender lote em loteamento ou desmembra-mento não registrado no Registro de Imóveiscompetente;

Manifestação inequívoca do parcelador: essaqualificadora ocorre quando o parcelador, por qual-quer meio, manifesta sua intenção inequívoca devender lote irregular.

Parcelamento não registrado: essa qualifica-dora tem lugar nos casos em que o parcelamento foiaprovado mas ainda não teve seu registro concedido.

II – com inexistência de título legítimo depropriedade do imóvel loteado ou desmem-brado, ressalvado o disposto no art. 18, §§4º e 5º, desta Lei, ou com omissão fraudu-lenta de fato a ele relativo, se o fato nãoconstituir crime mais grave. (Redação dadapela Lei n. 9.785, 29-1-1999.)

Pena: Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco)anos, e multa de 10 (dez) a 100 (cem) vezeso maior salário mínimo vigente no País.

Inexistência de título de propriedade da gle-ba: é fato que qualifica o crime de parcelamento ir-regular.

Título legítimo: é o título de propriedade doimóvel, ou seja, a escritura devidamente registrada.Excluem-se, portanto, as escrituras de posse, os con-tratos de compromisso de compra e venda, os for-mais de partilha ou cartas de sentença não registra-dos etc.

Exceção: o dispositivo ressalva a hipótese pre-vista no art. 18, § § 4º e 5º, que foi incluída pela

Lei n. 9.785/99 (Art. 18 – Aprovado o projeto deloteamento ou de desmembramento, o loteador de-verá submetê-lo ao Registro Imobiliário dentro de180 (cento e oitenta) dias, sob pena de caducidade daaprovação, acompanhado dos seguintes documen-tos: I – título de propriedade do imóvel ou certidãoda matrícula, ressalvado o disposto nos §§ 4º e 5º.(...) § 4º O título de propriedade será dispensadoquando se tratar de parcelamento popular, destinadoas classes de menor renda, em imóvel declaração deutilidade pública, com processo de desapropriaçãojudicial em curso e imissão provisória na posse, des-de que promovido pela União, Estados, Distrito Fe-deral, Municípios ou suas entidades delegadas, auto-rizadas por lei a implantar projetos de habitação. §5º No caso de que trata o § 4º, o pedido de registrodo parcelamento, além dos documentos menciona-dos nos incisos V e VI deste artigo, será instruídocom cópias autênticas da decisão que tenha concedi-do a imissão provisória na posse, do decreto de de-sapropriação, do comprovante de sua publicação naimprensa oficial e, quando formulado por entidadesdelegadas, da lei de criação e de seus atos constituti-vos).

Omissão fraudulenta: nesse caso, o parceladortem o título legítimo de propriedade da gleba, o qual,entretanto, apresenta irregularidade, que é oculta-da fraudulentamente. Ex.: ocultação fraudulenta deônus ou gravame que pesa sobre o imóvel.

Art. 51. Quem, de qualquer modo, con-corra para a prática dos crimes previstos noartigo anterior desta Lei incide nas penas aestes cominadas, considerados em especialos atos praticados na qualidade de manda-tário de loteador, diretor ou gerente de soci-edade.

Parágrafo único. (Vetado.)

Concurso de pessoas: nos crimes de parcela-mento irregular do solo para fins urbanos é admitidaa coautoria e a participação, oportunidade em quequalquer pessoa concorra, de qualquer modo, para aprática dos crimes previstos no art. 50 da lei.

Conhecimento da irregularidade: é impres-cindível que o coautor ou partícipe tenha conheci-mento da irregularidade que pesa sobre o parcela-

mento, uma vez que os crimes analisados são dolo-sos.

Corretor de imóveis: aplica-se a regra do artigoem comento, desde que ciente da irregularidade doparcelamento que comercializa. Nesse sentido:“LOTEAMENTO IRREGULAR. CRIMEPREVISTO NO ART. 50, INCISO I, DA LEI N.6.766/79. Comete o crime previsto no art. 50, incisoI, da Lei Federal n. 6.766/79, o agente que fracionaterreno originário de loteamento anterior, abrindorua e contrariando lei ambiental municipal, mesmoque tenha tentado dar aparência de condomínio fe-chado. Inaceitável alegação de desconhecimento dalei municipal, quando o agente é corretor de imóveise adquiriu o terreno de consciência da impossibi-lidade de parcelar. APELAÇÃO IMPROVIDA.UNÂNIME” (TJRS – Ap. Crim. n. 70.002.295.145– Rel. Des. Gaspar Marques Batista – 4ª Câm. Crim.– j. 15-5-2001).

Art. 52. Registrar loteamento ou des-membramento não aprovado pelos órgãoscompetentes, registrar o compromisso decompra e venda, a cessão ou promessa decessão de direitos, ou efetuar registro decontrato de venda de loteamento ou des-membramento não registrado.

Pena: Detenção, de 1 (um) a 2 (dois)anos, e multa de 5 (cinco) a 50 (cinquenta)vezes o maior salário mínimo vigente noPaís, sem prejuízo das sanções administra-tivas cabíveis.

Objetividade jurídica: protege-se o regular de-sempenho do poder de polícia urbanística da Ad-ministração Pública. Protege-se, ainda, a integridaderegistrária e os princípios informadores dos Regis-tros Públicos.

Sujeito ativo: somente pode ser o oficial do Re-gistro Imobiliário, ou quem exerça, permanente ouinterinamente, suas funções.

Crime próprio: trata-se de crime próprio. Nadaimpede a ocorrência de concurso de pessoas,

aplicando-se, no caso, a regra do art. 30 do CP, ouseja, o particular que concorrer com o oficial do Re-gistro Imobiliário também responderá por esse cri-me, uma vez que a condição de oficial, por ser ele-mentar do crime, àquele se comunica.

Sujeito passivo: o Estado, titular do direito pú-blico violado pelo crime. Secundariamente, o parti-cular eventualmente lesado.

Objeto material: é constituído pelo loteamentoou desmembramento (vide item 1 supra).

Conduta: vem caracterizada pelo verbo regis-trar, que significa inscrever o parcelamento do Re-gistro Imobiliário, nos moldes do que dispõe o art.20 da Lei n. 6.766/79. Para tanto, o registro do lote-amento urbano deverá ser feito no Livro de RegistroGeral (Livro 2), com indicação para cada um dos lo-tes no Indicador Real (Livro 4) e no Indicador Pesso-al (Livro 5), procedendo o oficial à abertura de ma-trícula para cada um dos lotes integrantes do lotea-mento e averbando-se as alienações e cessões aven-çadas. Já o desmembramento é passível de averba-ção.

Averbação: a rigor, distinguindo-se do registro,a averbação de loteamento ou desmembramento nãoaprovado pelos órgãos públicos, de compromisso decompra e venda, de cessão ou promessa de cessãode direitos ou de contrato de venda de loteamento oudesmembramento não registrado, não constitui o cri-me em análise.

Escritura pública de venda, promessa ou ces-são: não constitui crime previsto pela Lei n. 6.766/79 o ato do tabelião que lavrar escritura pública devenda, promessa ou cessão de direitos de lote de par-celamento não aprovado.

Outros registros: também não haverá crime naconduta do oficial do Registro Imobiliário que re-gistrar compromissos de compra e venda de fraçõesideais e posse de área apresentada para ser registradacomo gleba.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite amodalidade culposa.

Consumação: ocorre com a efetiva prática doregistro, no Registro Imobiliário, do parcelamentoirregular, do compromisso de compra e venda, dacessão ou promessa de cessão de direitos e do con-

trato de venda de loteamento ou desmembramentonão registrado.

Tentativa: admite-se, uma vez que pode ser fra-cionado o iter criminis.

Ação penal: é pública incondicionada, com ini-ciativa do Ministério Público. Nesse caso, cabe atransação prevista na Lei n. 9.099/95, e também asuspensão condicional do processo.

35 PessoasPortadorasde Deficiên-cia

Lei n. 7.853/89

1. Noções gerais

A Lei n. 7.853/89 estabelece normas gerais queasseguram o pleno exercício dos direitos individuaise sociais das pessoas portadoras de deficiência, e sua

efetiva integração social, considerando, na sua apli-cação e interpretação, os valores básicos da igualda-de de tratamento e oportunidade, da justiça social,do respeito à dignidade da pessoa humana, do bem-estar, e outros, indicados na Constituição Federal oujustificados pelos princípios gerais de direito.

Inclusive, as normas previstas pela referida leivisam garantir às pessoas portadoras de deficiênciaas ações governamentais necessárias ao seu cumpri-mento e das demais disposições constitucionais e le-gais que lhes concernem, afastadas as discrimina-ções e os preconceitos de qualquer espécie, e enten-dida a matéria como obrigação nacional a cargo doPoder Público e da sociedade.

Portanto, no âmbito da tutela dos vulneráveis,relativamente às pessoas portadores de deficiência,cabe ao Poder Público e seus órgãos assegurar o ple-no exercício de seus direitos básicos, inclusive dosdireitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer,à previdência social, ao amparo à infância e à ma-ternidade, além de outros que, decorrentes da Cons-tituição Federal e das leis, propiciem seu bem-estarpessoal, social e econômico. Para tanto, os órgãos eentidades da administração direta e indireta devem

dispensar aos assuntos objetos desta Lei, no âmbitode sua competência e finalidade, tratamento priori-tário e adequado, tendente a viabilizar, sem prejuízode outras, medidas na área da educação, na área dasaúde, na área da formação profissional e do traba-lho, na área de recursos humanos e na área das edifi-cações.

Nesse sentido, poderão ser propostas ações civispúblicas destinadas à proteção de interesses coleti-vos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência,estando legitimados o Ministério Público, a União,os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, alémde associação constituída há mais de 1 (um) ano, nostermos da lei civil, autarquia, empresa pública, fun-dação ou sociedade de economia mista que inclua,entre suas finalidades institucionais, a proteção daspessoas portadoras de deficiência.

Caso não seja intentada por ele, o Ministério Pú-blico intervirá obrigatoriamente nas ações públicas,coletivas ou individuais, em que se discutam inte-resses relacionados à deficiência das pessoas, poden-do instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ourequisitar, de qualquer pessoa física ou jurídica, pú-blica ou particular, certidões, informações, exames

ou perícias, no prazo que assinalar, não inferior a 10(dez) dias úteis.

2. Dos crimes e das penas

Art. 8º Constitui crime punível com reclu-são de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa:

I – recusar, suspender, procrastinar, can-celar ou fazer cessar, sem justa causa, a ins-crição de aluno em estabelecimento de en-sino de qualquer curso ou grau, público ouprivado, por motivos derivados da deficiên-cia que porta;

Objetividade jurídica: o direito à educação daspessoas portadoras de deficiência.

Sujeito ativo: o responsável pelo estabeleci-mento de ensino de qualquer curso ou grau. Trata-sede crime próprio.

Sujeito passivo: o aluno portador de deficiên-cia.

Conduta: vem representada pelos verbos recu-sar (rejeitar, denegar), suspender (sustar, interrom-per, paralisar), procrastinar (demorar), cancelar (ex-cluir, eliminar) e fazer cessar (fazer parar, suspen-der).

Objeto material: a inscrição de aluno portadorde deficiência em estabelecimento de ensino dequalquer curso ou grau. Cabe ao Poder Público eseus órgãos assegurar o pleno exercício dos direitosbásicos da pessoa portadora de deficiência, inclusivedos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, aolazer, à previdência social, ao amparo à infância eà maternidade, além de outros que, decorrentes daConstituição Federal e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico.

Tipo anormal: trata-se de tipo anormal, que re-quer, para a sua configuração, a ausência de justacausa.

Elemento normativo do tipo: é a justa causapara a recusa, suspensão, procrastinação, cancela-mento ou cessação da inscrição do aluno portador dedeficiência, incumbindo ao réu a sua prova.

Elemento subjetivo: é o dolo.

Consumação: ocorre com a efetiva prática deuma das ações típicas, ausente a justa causa.

Tentativa: admite-se apenas nas condutas sus-pender, cancelar e fazer cessar.

Ação penal: é pública incondicionada.

II – obstar, sem justa causa, o acesso dealguém a qualquer cargo público, por moti-vos derivados de sua deficiência;

Objetividade jurídica: o direito ao acesso aqualquer cargo público das pessoas portadoras dedeficiência.

Sujeito ativo: o responsável pelo acesso da pes-soa portadora de deficiência ao cargo público. Trata-se de crime próprio.

Sujeito passivo: a pessoa portadora de deficiên-cia.

Conduta: vem representada pelo verbo obstar(impedir, obstaculizar, barrar).

Objeto material: o acesso da pessoa portadorade deficiência a qualquer cargo público. Cabe ao Po-

der Público e seus órgãos assegurar o pleno exer-cício de seus direitos básicos, inclusive dos direitosà educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previ-dência social, ao amparo à infância e à maternidade,além de outros que, decorrentes da Constituição Fe-deral e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, so-cial e econômico.

Tipo anormal: trata-se de tipo anormal, que re-quer, para a sua configuração, a ausência de justacausa.

Elemento normativo do tipo: é a justa causapara a obstaculização do acesso da pessoa portadorade deficiência ao cargo público.

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre com a efetiva obstaculiza-

ção ou impedimento do acesso ao cargo público, au-sente a justa causa.

Tentativa: admite-se.Ação penal: é pública incondicionada.

III – negar, sem justa causa, a alguém,por motivos derivados de sua deficiência,emprego ou trabalho;

Objetividade jurídica: o direito ao trabalho dapessoa portadora de deficiência.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Trata-se de cri-me comum.

Sujeito passivo: a pessoa portadora de deficiên-cia.

Conduta: vem representada pelo verbo negar(recusar, denegar, refutar). Trata-se de crime omissi-vo próprio.

Objeto material: o direito da pessoa portadorade deficiência ao emprego ou trabalho. Cabe ao Po-der Público e seus órgãos assegurar o pleno exer-cício de seus direitos básicos, inclusive dos direitosà educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previ-dência social, ao amparo à infância e à maternidade,além de outros que, decorrentes da Constituição Fe-

deral e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, so-cial e econômico.

Tipo anormal: trata-se de tipo anormal, que re-quer, para a sua configuração, a ausência de justacausa.

Elemento normativo do tipo: é a justa causapara a negativa de emprego ou trabalho à pessoa por-tadora de deficiência.

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre com a efetiva negação de

trabalho ou emprego à pessoa portadora de deficiên-cia, ausente a justa causa. Trata-se de crime omissi-vo próprio.

Tentativa: não se admite.Ação penal: é pública incondicionada.

IV – recusar, retardar ou dificultar inter-nação ou deixar de prestar assistênciamédico-hospitalar e ambulatorial, quandopossível, à pessoa portadora de deficiência;

Objetividade jurídica: o direito à saúde da pes-soa portadora de deficiência.

Sujeito ativo: é o responsável pelo estabeleci-mento de saúde, incumbido de autorizar ou procederà internação ou prestar assistência médico-hospita-lar e ambulatorial à pessoa portadora de deficiência.Trata-se de crime próprio.

Sujeito passivo: a pessoa portadora de deficiên-cia.

Conduta: vem representada pelos verbos recu-sar (rejeitar, denegar), retardar (procrastinar, demo-rar), dificultar (embaraçar, complicar) e deixar(abster-se). O dever de assistência é limitado à pos-sibilidade, que deve ser avaliada em cada caso con-creto.

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre com a efetiva recusa, re-

tardamento ou embaraço à internação, ou com aomissão na prestação de assistência médico-hospita-lar e ambulatorial.

Tentativa: admite-se apenas nas condutas retar-dar e dificultar.

Ação penal: é pública incondicionada.

V – deixar de cumprir, retardar ou frus-trar, sem justo motivo, a execução de ordemjudicial expedida na ação civil a que aludeesta Lei;

Objetividade jurídica: a administração da jus-tiça, no aspecto do cumprimento das ordens judici-ais.

Sujeito ativo: o destinatário da ordem judicialexpedida na ação civil pública.

Sujeito passivo: o Estado (administração públi-ca) e, secundariamente, a pessoa portadora de defi-ciência eventualmente atingida.

Conduta: vem representada pelos verbos deixar(omitir-se), retardar (procrastinar, demorar) e frus-trar (baldar, burlar).

Objeto material: é a ordem judicial expedidana ação civil pública.

Tipo anormal: trata-se de tipo anormal, que re-quer, para a sua configuração, a ausência de justomotivo.

Elemento normativo do tipo: é o justo motivopara a omissão, retardamento ou frustração da exe-cução da ordem judicial.

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre com a omissão (crime

omissivo próprio), retardamento ou frustração daexecução da ordem judicial expedida na ação civil.

Tentativa: admite-se apenas nas condutas de re-tardar e frustrar.

Ação penal: é pública incondicionada.

VI – recusar, retardar ou omitir dadostécnicos indispensáveis à propositura daação civil objeto desta Lei, quando requisita-dos pelo Ministério Público.

Objetividade jurídica: a administração da jus-tiça, no aspecto da obediência às requisições do Mi-nistério Público.

Sujeito ativo: o destinatário da requisição.

Sujeito passivo: o Estado (administração públi-ca) e, secundariamente, a pessoa portadora de defi-ciência eventualmente atingida.

Conduta: vem representada pelos verbos recu-sar (rejeitar, denegar), retardar (procrastinar, demo-rar) e omitir (suprimir, preterir). Trata-se de crimeomissivo próprio.

Objeto material: dados técnicos indispensáveisà propositura da ação civil pública pelo MinistérioPúblico. A própria lei estabelece que o MinistérioPúblico poderá instaurar, sob sua presidência, inqué-rito civil, ou requisitar, de qualquer pessoa física oujurídica, pública ou particular, certidões, informa-ções, exame ou perícias, no prazo que assinalar, nãoinferior a 10 (dez) dias úteis.

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre com a recusa, retardamen-

to ou omissão no fornecimento dos dados técnicosindispensáveis à propositura da ação civil. É neces-sário, entretanto, que decorra o prazo fixado peloMinistério Público, não inferior a 10 (dez) dias úteis.

Tentativa: não se admite.Ação penal: é pública incondicionada.

Art. 19. Esta Lei entra em vigor na datade sua publicação.

Art. 20. Revogam-se as disposições emcontrário.

36 PrisãoTemporária

Lei n 7.960/89

1. Noções gerais

Conceito: espécie de medida cautelar pessoal.Características: instrumentalidade (serve como

medida investigativa), acessoriedade (deve ser im-prescindível) e provisoriedade (é por prazo restrito).

Antecedentes históricos: a prisão temporáriavem como salutar substituição da prisão para averi-guação que podia ser decretada pela autoridade poli-

cial sem a análise do Poder Judiciário e sem o con-trole externo do Ministério Público.

Constitucionalidade: existem dois posiciona-mentos a respeito. O primeiro aduz que a prisão tem-porária é inconstitucional nos aspectos formal e ma-terial. Segundo esta corrente a prisão temporária éformalmente inconstitucional por ser oriunda de me-dida provisória (MP n. 111, de 1989) e no aspec-to material por afrontar o princípio da presunção deinocência (CF, art. 5º, LVII). Com relação à incons-titucionalidade formal, é equivocada a argumenta-ção dos que assim pensam. Isso porque quando foieditada a Medida Provisória n. 111, em 24 de no-vembro de 1989, vigorava a redação antiga do art.62 da Constituição Federal, que nenhuma restriçãoimpunha ao conteúdo penal ou processual penal detais medidas de relevância e urgência. De fato, a re-dação, à época, do art. 62 da Constituição Federal,não continha a vedação expressa de edição de medi-das provisórias sobre matéria relativa a direito penale processual penal, vedação essa que somente pas-sou a existir após a Emenda Constitucional n. 32/2001. Portanto, quando a Medida Provisória n. 111/89 foi editada e, posteriormente, convertida na Lei

n. 7.960/89, nenhum vício de inconstitucionalidadea inquinava.

Posição do Supremo Tribunal Federal: para oSupremo Tribunal Federal a Lei é constitucional porter sido a medida provisória convertida em Lei, pornão se confundir com prisão penal e por ser um “ins-trumento destinado a atuar em benefício da atividadedesenvolvida no processo penal” (HC 80719, Infor-mativo STF 221, Rel. Celso de Melo).

Tortura legalizada: para alguns doutrinadores,a prisão temporária constitui meio de tortura admiti-da em Lei, uma vez que teria o fim de infligir sofri-mento para que o preso colabore com as investiga-ções.

2. Hipóteses legais

Art. 1º Caberá prisão temporária:I – quando imprescindível para as inves-

tigações do inquérito policial;

Imprescindibilidade: é considerada imprescin-dível a prisão temporária quando não houver pos-sibilidade da elucidação do fato criminoso por ou-tros meios em direito admitidos.

II – quando o indiciado não tiver residên-cia fixa ou não fornecer elementos necessá-rios ao esclarecimento de sua identidade;

Indiciado: neste caso a Lei emprega generica-mente o termo, uma vez que o inciso em comentovisa justamente a identificação do agente e o indicia-mento como o termo técnico pressupõe, ou seja, queo agente já esteja identificado e apontado como au-tor do delito.

Erro judiciário: essa hipótese tem a finalidadeprimeira de evitar o erro judiciário, uma vez que nãohavendo o esclarecimento da identidade do indicia-do poderia haver erro quanto a identidade do agenteautor ou partícipe do delito.

III – quando houver fundadas razões, deacordo com qualquer prova admitida na le-gislação penal, de autoria ou participação doindiciado nos seguintes crimes:

Autoria e materialidade: para a decretação daprisão temporária não é necessária a prova da mate-rialidade ou indícios de autoria, mas, apenas, funda-das razões. Pelo contrário, a prisão temporária é me-dida de urgência que visa formar o conjunto proba-tório.

a) homicídio doloso (art. 121, caput, eseu § 2º);

b) sequestro ou cárcere privado (art.148, caput, e seus §§ 1º e 2º);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1º, 2ºe 3º);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1ºe 2º);

e) extorsão mediante sequestro (art.159, caput, e seus §§ 1º, 2º e 3º);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combi-nação com o art. 223, caput, e parágrafo úni-co);

g) atentado violento ao pudor (art. 214,caput, e sua combinação com o art. 223, ca-put, e parágrafo único);

h) rapto violento (art. 219, e sua combi-nação com o art. 223, caput, e parágrafo úni-co);

i) epidemia com resultado de morte (art.267, § 1º);

j) envenenamento de água potável ousubstância alimentícia ou medicinal qualifi-cado pela morte (art. 270, caput, combinadocom o art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos doCódigo Penal;

m) genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei n.2.889, de 1º de outubro de 1956), em qual-quer de sua formas típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n.6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lein. 7.492, de 16 de junho de 1986).

Cabimento: quando não for possível a investi-gação por outra forma admitida em lei; quando nãopossuir o indiciado residência fixa ou não fornecerele elementos para sua identificação; para investiga-ção dos crimes relacionados no art. 1º, III, desde quehaja fundadas razões, baseadas em provas admitidasem Direito.

Fumus commissi delicti: vem caracterizado co-mo fundadas razões de autoria ou participação do in-diciado nos crimes previstos no inciso III.

Periculum libertatis: vem caracterizado pelaimprescindibilidade da prisão para as investigaçõesdo inquérito policial (inciso I) e pela ausência de re-sidência fixa do indiciado ou quando não fornecerelementos necessários ao esclarecimento de suaidentidade (inciso II).

Combinação de incisos: é posição que prevale-ce na doutrina e na jurisprudência que, para a decre-tação da prisão temporária, é necessária a hipótesedo inciso III conjugada com as hipóteses do inciso Iou do inciso II. Assim: incisos I e III; incisos II e III,ou, ainda, incisos I, II e III.

Rol taxativo: o rol do art. 1º (hipóteses de cabi-mento) e o rol do inciso III são taxativos.

Atualização legislativa: o rol do art. 1º, incisoIII, ficou desatualizado em razão de várias mudançaslegislativas posteriormente ocorridas. O crime derapto violento foi abolido pela Lei n. 11.106/2005,sendo inserido o inciso V ao § 1º do art. 148 do CP.O crime de atentado violento ao pudor foi abolidopela Lei n. 12.015/2009, que tipificou como estuprotambém o constrangimento, mediante violência ougrave ameaça, à prática de atos libidinosos. O art.223 do CP também foi revogado pela Lei n. 12.015/2009. Dessa forma, a alínea f do art. 1º deve ser in-terpretada de acordo com as mudanças legislativasinseridas pela Lei n. 12.015/2009, ou seja, “estupro– art. 213, caput e §§ 1º e 2º”. A dúvida se instalacom relação ao crime de estupro de vulnerável, pre-visto no art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º. Esta-ria este novo crime inserido na expressão “estupro”,que abarcaria todas as modalidades do crime, inclu-sive tendo como sujeito passivo um vulnerável? Ouem atenção ao princípio da reserva legal deveria serconsiderada apenas a modalidade de estupro do art.213, ficando excluído do rol o crime de estupro de

vulnerável? A nosso ver, a melhor solução, que maisse afina com os ideais do legislador e com a me-lhor interpretação do dispositivo, é considerar tam-bém passível de prisão temporária o crime de estu-pro de vulnerável (art. 217-A do CP), uma vez quetal delito constitui, em verdade, modalidade de estu-pro no qual a vítima, por uma situação peculiar de-terminada, prevista em lei, é considerada vulnerável.É de ser considerada, ainda, a procedente argumen-tação no sentido de que, prevendo a Lei n. 8.072/90a possibilidade de prisão temporária em crimes hedi-ondos e assemelhados (art. 2º, § 4º), e estando o es-tupro de vulnerável no rol dos crimes consideradoshediondos (art. 1º, VI), nada impediria a decretaçãodessa modalidade de prisão cautelar a este último de-lito.

Cabimento no crime de tráfico de drogas:apenas é cabível prisão temporária no tipo penal doart. 33 da Lei n. 11.343/2006, e não nas demais mo-dalidades agasalhadas pela Lei n. 11.343/2006, jáque a redação ultrapassada do inciso III, alínea n, serefere ao art. 12 da Lei n. 6.368/76.

Art. 2º A prisão temporária será decre-tada pelo Juiz, em face da representaçãoda autoridade policial ou de requerimento doMinistério Público, e terá o prazo de 5 (cinco)dias, prorrogável por igual período em casode extrema e comprovada necessidade.

Decretação pelo juiz: a prisão temporária deve-rá ser decretada por juiz togado e sempre após mani-festação do Ministério Público.

Requerimento do MP ou representação daautoridade policial: a prisão temporária somentepoderá ser decretada pelo juiz se houver requerimen-to do MP ou representação da autoridade policial.Nesse último caso, a decisão deverá ser precedida demanifestação do Ministério Público.

Decretação de ofício pelo juiz: não é admitidaem lei, sendo, portanto, vedada.

Prazo: tem essa prisão prazo de cinco dias, pror-rogáveis por mais cinco.

Prazo inferior a 5 dias: o juiz de direito podefixar prazo inferior a cinco dias, mas nunca superior.

Crimes hediondos e assemelhados: segundo oart. 2º, § 4º, da Lei n. 8.072/90, a prisão temporáriaem crimes hediondos e assemelhados terá o prazo de30 dias, prorrogável por igual período, em caso deextrema e comprovada necessidade.

Prorrogação antecipada: o juiz não pode, aodecretar a prisão temporária, já decidir sobre a pror-rogação do prazo. É necessário que se aguarde o tér-mino do prazo inicialmente fixado para, somente en-tão, em caso de extrema e comprovada necessidade,deferir a prorrogação.

Prorrogações sucessivas: a nosso ver, a prisãotemporária pode ser prorrogada apenas uma vez, e,no máximo, por período igual ao anterior. Prorroga-ções sucessivas, ainda que por pequenos períodos,mesmo que dentro do prazo global (10 dias para oscrimes em geral e 60 dias para os crimes hediondose assemelhados), não se coadunam com o caráter ex-cepcional da medida. Portanto, se o juiz decretar aprisão temporária por 3 dias, por exemplo, somentepoderá prorrogá-la uma vez por até 3 dias. No caso

de crimes hediondos e assemelhados, caso o juiz de-crete a prisão temporária por 15 dias, como períodoinicial, não poderá prorrogá-la sucessivamente atéperfazer o montante global de 60 dias, e nem tam-pouco extrapolar tal montante, ainda que se aleguea extrema e comprovada necessidade. Prisão tempo-rária é medida excepcional, que fere o jus libertatisdo indivíduo, e deve ser utilizada como último recur-so de investigação, devendo a autoridade policial ouo Ministério Público, o mais celeremente possível,reunir, se for o caso, elementos fáticos que possamsuportar um pedido de prisão preventiva ao cabo dotempo da prisão temporária.

Prevenção do juízo: a decretação da prisãotemporária previne o juízo. Nesse sentido: “Habeascorpus. Processual penal. Competência do Juízo.Prisão preventiva. Fundamentação idônea. Cautela-ridade demonstrada. Alegação de excesso de prazo.Questão não analisada no Superior Tribunal de Justi-ça. Supressão de instância. Precedentes da Corte. 1.Tem prevenção para a ação penal o Juiz que primeirotoma conhecimento da causa e examina a represen-tação policial relativa aos pedidos de prisão tempo-rária, busca e apreensão e interceptação telefônica,

nos termos do art. 75, parágrafo único, c/c art. 83 doCódigo de Processo Penal. 2. A análise do decreto deprisão preventiva autoriza o reconhecimento de queexiste fundamento suficiente para justificar a priva-ção processual da liberdade do paciente, nos termosdo art. 312 do Código de Processo Penal, especial-mente porque se constatou, através da interceptaçãotelefônica autorizada judicialmente, que o pacienteestava envolvido com o extravio de processo relati-vo a tráfico ilícito de entorpecentes e, também, natentativa de utilização de testemunhas que faltariamcom a verdade. 3. A questão relativa ao excesso deprazo não foi examinada pelo Superior Tribunal deJustiça, o que impossibilita a sua análise, nesta sede,sob pena de indevida supressão de instância. 4. Ha-beas corpus denegado” (STF – HC 88214/PE – Rel.Min. Marco Aurélio – 1ª T. – j. 28-4-2009).

Cômputo do período de prisão temporária noprazo para conclusão do inquérito policial: ques-tão interessante é saber se o prazo da prisão tempo-rária pode ser computado no prazo fixado em lei pa-ra o término do inquérito policial. Cremos que não.A prisão temporária, embora medida excepcional,presta-se a auxiliar e possibilitar a investigação cri-

minal, muitas vezes ensejando a colheita de elemen-tos que, no curso do inquérito, serão utilizados parao aprofundamento das diligências e aperfeiçoamentodo conjunto probatório necessário para a propositurada ação penal pública. Não teria sentido, por exem-plo, computar o prazo de 10 dias de uma prisão tem-porária (5 dias iniciais e 5 dias de prorrogação), noidêntico prazo para a conclusão do inquérito policialem caso de acusado preso. Neste caso, a prisão tem-porária, em vez de auxiliar a investigação policial, acercearia, por falta de tempo hábil à compilação dosdados obtidos e ordenação das investigações.

§ 1º Na hipótese de representação daautoridade policial, o Juiz, antes de decidir,ouvirá o Ministério Público.

Controle externo da atividade policial: essaprovidência visa garantir ao Ministério Público oexercício do controle externo da atividade policial,previsto na Constituição Federal. Neste caso, o MPé ouvido como custos legis.

§ 2º O despacho que decretar a prisãotemporária deverá ser fundamentado e pro-latado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro)horas, contadas a partir do recebimento darepresentação ou do requerimento.

Prazo: por se tratar de medida de urgência a Leifixou o prazo exíguo de 24 horas para a decisão ju-dicial.

Fundamentação: a fundamentação é coroláriodo princípio constitucional da motivação das deci-sões judiciais (CF, art. 93, IX).

Recursos: da denegação do requerimento deprisão temporária formulado pelo MP cabe recursoem sentido estrito, por analogia (art. 3º do CPP) dodisposto no art. 581, V, do CPP. Da sua decretaçãocabe habeas corpus.

§ 3º O Juiz poderá, de ofício, ou a re-querimento do Ministério Público e do Advo-gado, determinar que o preso lhe seja apre-sentado, solicitar informações e esclareci-mentos da autoridade policial e submetê-lo aexame de corpo de delito.

Finalidade: este parágrafo tem o espeque de ga-rantir a integridade física do preso.

Posição topográfica do dispositivo: este pará-grafo se encontra topograficamente mal posiciona-do, uma vez que apenas no parágrafo seguinte éque a Lei fala em decretação da prisão. Entretanto,cuida-se de erro material que não deve ser interpre-tado como se o agente fosse preso antes do decretojudicial.

Interrogatório ou oitiva do preso: não pode ojuiz interrogar o preso nessa fase, que é inquisitóriapor natureza, nem tampouco ouvi-lo sobre os fatosque são investigados. Deve o magistrado, nesta fase,se limitar à verificação da integridade física e men-tal do preso, podendo, inclusive, inquiri-lo sobre a

sua situação prisional, sobre as condições do cárcereou sobre o tratamento que lhe vem sendo dispensadopela autoridade administrativa sob cuja custódia es-tiver.

§ 4º Decretada a prisão temporária,expedir-se-á mandado de prisão, em duasvias, uma das quais será entregue ao indici-ado e servirá como nota de culpa.

Nota de culpa: equivocado o emprego do vocá-bulo “nota de culpa”, uma vez que a prisão temporá-ria se presta à investigação. Caso existissem elemen-tos para o indiciamento, quando da representação daautoridade policial, não caberia prisão temporária esim a prisão preventiva. Portanto, a segunda via domandado de prisão serve para que o preso conheçaapenas os fundamentos da decretação da prisão tem-porária.

§ 5º A prisão somente poderá ser execu-tada depois da expedição de mandado judi-cial.

Mandado judicial: cumprindo preceito cons-titucional, a prisão temporária somente poderá serexecutada após a expedição do competente mandadojudicial.

§ 6º Efetuada a prisão, a autoridade po-licial informará o preso dos direitos previstosno art. 5º da Constituição Federal.

Direitos do preso: comunicação à família ououtra pessoa por ele indicada; comunicação da pri-são ao juiz que a decretou; identificação dos autoresda prisão; assistência da família e de advogado.

§ 7º Decorrido o prazo de cinco dias dedetenção, o preso deverá ser posto imedia-tamente em liberdade, salvo se já tiver sidodecretada sua prisão preventiva.

Vencimento do prazo: vencido o prazo de pri-são fixado pelo juiz (que poderá ser menor que cincodias) a autoridade policial deverá pôr o preso ime-diatamente em liberdade independente da expediçãode alvará de soltura.

Abuso de autoridade: constitui crime de abusode autoridade, previsto no art. 4º, i, da Lei n. 4.898/65, o prolongamento ilegal da prisão temporária.

Novo título para a prisão: a decretação super-veniente de prisão preventiva prejudica a alegaçãode ausência de fundamentação válida para a decreta-ção de prisão temporária. Nesse sentido: “HABEASCORPUS. PRISÃO TEMPORÁRIA.SUPERVENIÊNCIA DA PRISÃO PREVENTIVA,QUE CONSTITUI NOVO TÍTULO DA PRISÃO.HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A su-

perveniência do decreto de prisão preventiva, queconstitui novo título da prisão, prejudica a alegaçãode ausência de fundamentação cautelar válida para aprisão temporária. 2. Habeas corpus não conhecido”(STF – HC 96.680/SP – Rel. Min. Carmen Lúcia –1ª T. – j. 23-6-2009).

Art. 3º Os presos temporários deverãopermanecer, obrigatoriamente, separadosdos demais detentos.

Separação: os presos temporários deverão per-manecer em estabelecimento diverso dos presos pre-ventivos e condenados, sob pena de responsabiliza-ção civil, administrativa e penal da autoridade queassim não proceder.

Habeas corpus: é cabível habeas corpus contrao descumprimento da separação determinada por lei.Nesse caso, o habeas corpus seria impetrado ao juizde Direito, tendo como coatora a autoridade admi-nistrativa sob cuja custódia estiver o preso.

Art. 4º O art. 4º da Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, ficaacrescido da alínea i, com a seguinte redação:

“Art.4º..............................................................................................................

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medi-da de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cum-prir imediatamente ordem de liberdade”.

Abuso de autoridade: trata-se de alteração daLei de Abuso de Autoridade, que tipifica a condutada autoridade que retarda a libertação do preso quejá teve expirado o prazo estabelecido no decreto pri-sional.

Art. 5º Em todas as comarcas e seçõesjudiciárias haverá um plantão permanentede vinte e quatro horas do Poder Judiciárioe do Ministério Público para apreciação dospedidos de prisão temporária.

Plantão judiciário: nem todas as comarcas dopaís dispõem de plantão judiciário. Entretanto, basta

que haja juiz e promotor de justiça disponíveis, ain-da que em suas respectivas residências.

Art. 6º Esta Lei entra em vigor na data desua publicação.

Art. 7º Revogam-se as disposições emcontrário.

37 Proibiçãode Exigênciade Atestadode Gravidez eEsterilização

Lei n. 9.029/95

1. Noções gerais

A Lei n. 9.029/95 proíbe a exigência de atesta-dos de gravidez e esterilização, e outras práticas dis-criminatórias, para efeitos admissionais ou de per-manência da relação jurídica de trabalho, e dá outrasprovidências.

A objetividade jurídica dos crimes nela previstosconsiste justamente na tutela do acesso, principal-mente, da mulher ao mercado de trabalho,protegendo-a de práticas discriminatórias e limitati-vas, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado ci-vil, situação familiar ou idade.

2. Proibição de práticas dis-criminatórias

Art. 1º Fica proibida a adoção de qual-quer prática discriminatória e limitativa paraefeito de acesso a relação de emprego, ousua manutenção, por motivo de sexo, ori-gem, raça, cor, estado civil, situação familiarou idade, ressalvadas, neste caso, as hipó-teses de proteção ao menor previstas no in-ciso XXXIII do art. 7º da Constituição Fede-ral.

CF/88: um dos direitos fundamentais previstospela nossa constituição é a igualdade em direitos eobrigações entre homens e mulheres. Portanto, a exi-gência de atestado de gravidez e esterilização é atodefeso por Lei, sendo vedadas todas e quaisquer prá-ticas discriminatórias, para efeito de admissão ou depermanência na relação jurídica de emprego.

Discriminação direta: é a realizada pela adoçãode disposições gerais que estabelecem distinções ba-seadas em critérios proibidos pela lei.

Discriminação indireta: é a relacionada a si-tuações, regulamentações ou práticas aparentemente

neutras, mas que, na realidade, criam desigualdadesem relação a pessoas que têm as mesmas caracterís-ticas.

Gravidez durante o período de experiência:se a gravidez ocorrer durante o período de experiên-cia, cujo contrato é estipulado com prazo determina-do, a mulher não terá direito à estabilidade garanti-da para as gestantes, uma vez que, em caso de resci-são do contrato de trabalho, ela certamente não serádispensada pelo fator gravidez, mas sim por se tra-tar do último dia de contrato de experiência, que, detodo modo, não configurará dispensa propriamentedita, mas sim término do contrato, sendo que o em-pregador não tem necessidade de expor as razões pe-las quais não prosseguiu com o contrato de trabalho,uma vez que a legislação trabalhista não impõe essaexigência. Neste sentido, inclusive, TST-RR-67591/93.8 (Ac. 5ª T. 1602/93) – 4ª R. – Rel. Min. Ar-mando de Brito; TST-RR-208.241/95.1 (Ac. 4ª T. –8724/96) 4ª R. – Rel. Min. Milton de Moura França.

3. Crimes em espécie

Art. 2º Constituem crime as seguintespráticas discriminatórias:

I – a exigência de teste, exame, perícia,laudo, atestado, declaração ou qualquer ou-tro procedimento relativo à esterilização ou aestado de gravidez;

II – a adoção de quaisquer medidas, deiniciativa do empregador, que configurem;

a) indução ou instigamento à esteriliza-ção genética;

b) promoção do controle de natalidade,assim não considerado o oferecimento deserviços e de aconselhamento ou planeja-mento familiar, realizados através de insti-tuições públicas ou privadas, submetidas àsnormas do Sistema Único de Saúde (SUS).

Pena: detenção de um a dois anos emulta.

Parágrafo único. São sujeitos ativos doscrimes a que se refere este artigo:

I – a pessoa física empregadora;II – o representante legal do empregador,

como definido na legislação trabalhista;III – o dirigente, direto ou por delegação,

de órgãos públicos e entidades das adminis-trações públicas direta, indireta e fundacio-nal de qualquer dos Poderes da União, dosEstados, do Distrito Federal e dos Municípi-os.

Previsão na CLT: o art. 373-A da CLT dispõeque, ressalvadas as disposições legais destinadas acorrigir as distorções que afetam o acesso da mulherao mercado de trabalho e certas especificidades esta-belecidas nos acordos trabalhistas, é vedado publicarou fazer publicar anúncio de emprego no qual hajareferência ao sexo, à idade, à cor ou situação famili-ar, salvo quando a natureza da atividade a ser exer-cida, pública e notoriamente, assim o exigir; recusaremprego, promoção ou motivar a dispensa do traba-lho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ouestado de gravidez, salvo quando a natureza da ativi-dade seja notória e publicamente incompatível; con-siderar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar co-mo variável determinante para fins de remuneração,formação profissional e oportunidades de ascensãoprofissional; exigir atestado ou exame, de qualquernatureza, para comprovação de esterilidade ou gra-videz, na admissão ou permanência no emprego; im-pedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para de-ferimento de inscrição ou aprovação em concursos,em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor,situação familiar ou estado de gravidez; proceder oempregador ou preposto a revistas íntimas nas em-

pregadas ou funcionárias; sendo que o anteriormentedisposto não obsta a adoção de medidas temporáriasque visem ao estabelecimento das políticas de igual-dade entre homens e mulheres, em particular as quese destinam a corrigir as distorções que afetam a for-mação profissional, o acesso ao emprego e as con-dições gerais de trabalho da mulher. Também tratamdeste tema os artigos 390-B; 390-C; 390-E; 392, §4º, todos da CLT.

Início da estabilidade provisória da gestante:a estabilidade provisória da gestante ocorre a partirda concepção comprovada e não da comunicaçãoda gravidez ao empregador. Nesse sentido: TST-RR-594.058/1999.2, Rel. Min. Renato de LacerdaPaiva.

Sujeitos ativos: conforme disposto no parágrafoúnico, tanto a pessoa física empregadora, como o re-presentante legal do empregador, ou no caso do po-der público, o dirigente, direto ou por delegação, deórgãos públicos e entidades das administrações pú-blicas direta, indireta e fundacional de qualquer dosPoderes da União, dos Estados, do Distrito Federal edos Municípios, podem ser responsáveis pela práticade quaisquer das condutas previstas no caput do ar-

tigo. Deve ser ressaltado que a responsabilidade pe-nal é personalíssima, atingindo, nesse caso, somentepessoas naturais, estando excluídas da imputação aspessoas jurídicas, que, nesse caso, não têm respon-sabilidade penal. No caso de pessoas jurídicas, serásujeito ativo do crime aquele que for responsável pe-la exigência ilegal ou pela adoção das medidas veda-das em lei, sendo perfeitamente possível a coautoriae a participação delitiva.

Controle de natalidade: não incide nas penasdeste artigo o empregador que oferecer serviços deaconselhamento ou de planejamento familiar, reali-zados através de instituições públicas ou privadas,submetidas às normas do Sistema Único de Saúde(SUS).

Indução ou instigamento à esterilização gené-tica: ambas as práticas têm cunho moral, sendo cer-to que o induzimento é a criação de um propósitoinexistente, enquanto que a instigação é o reforço deum propósito já existente. Contudo, quaisquer des-sas práticas tipificam o crime.

4. Infrações administrativas

Art. 3º Sem prejuízo do prescrito no art.2º e nos dispositivos legais que tipificam oscrimes resultantes de preconceito de etnia,raça ou cor, as infrações do disposto nestaLei são passíveis das seguintes comina-ções:

I – multa administrativa de dez vezes ovalor do maior salário pago pelo emprega-dor, elevado em cinquenta por cento em ca-so de reincidência;

II – proibição de obter empréstimo ou fi-nanciamento junto a instituições financeirasoficiais.

Punição administrativa e danos morais: o em-pregador que realizar quaisquer das condutas previs-tas no art. 2º desta Lei está sujeito, além das sançõespenais, ao pagamento de uma multa administrativade dez vezes o valor do maior salário pago por ele,elevado em cinquenta por cento em caso de reinci-dência. Além de uma proibição de obter empréstimojunto a instituições financeiras oficiais. No entanto,esta multa de caráter administrativo não impede que

a pessoa vítima da discriminação pleiteie, judicial-mente, uma indenização pelos danos morais experi-mentados, nos termos dos artigos 5º, inciso X, da CFe 186 do Código Civil.

Art. 4º O rompimento da relação de tra-balho por ato discriminatório, nos moldesdesta Lei, além do direito à reparação pelodano moral, faculta ao empregado optar en-tre:

I – a readmissão com ressarcimento inte-gral de todo o período de afastamento, me-diante pagamento das remunerações devi-das, corrigidas monetariamente, acrescidasdos juros legais;

II – a percepção, em dobro, da remu-neração do período de afastamento, corrigi-da monetariamente e acrescida dos juros le-gais.

Compensação: a cessação do vínculo de empre-go, em razão de prática discriminatória, dá ao em-pregado, além da reparação pelo dano moral, o di-

reito de optar pela reintegração no emprego ou pelareparação pecuniária.

Gravidez desconhecida do empregador: ospressupostos para que a empregada tenha assegura-do seu direito ao emprego ou o direito à reparaçãopecuniária são que esteja grávida e que sua dispensanão seja motivada por prática de falta funcional, pre-vista no art. 482 da CLT, sendo que não se devesubordinar a existência de referido direito ao fatode o empregador conhecer seu estado de gravidezquando a despediu imotivadamente, salvo previsãocontrária em norma coletiva. Neste sentido, TST-RR-608.651/99.8, Ministro Relator Milton de Mou-ra França; TST-RR-1208/2002-011-02-00.9, Rel.Min. Relator Barros Levenhagen.

Confirmação da gravidez após a dispensa: oobjetivo social da norma é proteger a empregadagestante contra a dispensa obstativa ao exercício dasprerrogativas inerentes à maternidade. A norma tam-bém resguarda a indispensável atenção ao recém-nascido, tanto que prorrogou a estabilidade até 5 me-ses após o parto. Assim, se a concepção ocorreu du-rante a vigência do vínculo de emprego e, assim, in-dependente da inexistência de ato ilícito realizado

pelo empregador, tendo em vista que nem a própriaempregada tinha conhecimento de sua gravidez àépoca da dispensa, já havia o direito à estabilidade,porque ocorrido o fato gerador, ou seja, a concepção,tratando-se de responsabilidade objetiva. Nesse ca-so, a gravidez preexistiu à dispensa. Nesse sentido:TST-RR-541.830/1999.2, Rel. Min. Carlos AlbertoReis de Paula.

38 Proibiçãodo Desenvol-vimento, Pro-dução, Esto-cagem e Usode ArmasQuímicas

Lei n. 11.254/2005

1. Noções gerais

A Convenção sobre a Proibição de Armas Quí-micas (CPAQ) é um instrumento multilateral de de-sarmamento e não proliferação dos artefatos quími-cos de destruição em massa.

Seus principais objetivos, segundo esclarece aCoordenação-geral de Bens Sensíveis da Assessoriade Assuntos Internacionais do Ministério da Ciênciae Tecnologia, são: a) desarmamento químico; b)proibição do armamento químico e não proliferação;c) regime de controle de transferências de substân-cias químicas sensíveis; d) promoção da cooperaçãointernacional na área química; e) assistência interna-cional para casos de catástrofes químicas.

O Brasil assinou a CPAQ em 13 de janeiro de1993, e seu texto foi aprovado pelo Congresso Na-cional por meio do Decreto Legislativo n. 9, de 29de fevereiro de 1996, sendo, então, promulgada peloPresidente da República pelo Decreto n. 2.977, de 1ºde março de 1999.

O Decreto n. 2.074 de 14 de novembro de 1996cria a Comissão Interministerial para a aplicação dos

dispositivos da CPAQ e elenca as obrigações e deve-res decorrentes da aplicação da Convenção no país.

Finalmente, em 27 de dezembro de 2005 foiaprovada a Lei n. 11.254, que estabelece as sançõesadministrativas e penais em caso de realização deatividades proibidas pela CPAQ.

O Ministério da Ciência e Tecnologia, através daCoordenação-Geral de Bens Sensíveis, exerce a fun-ção de Secretaria-Executiva Permanente para a apli-cação dos dispositivos da CPAQ no Brasil.

Os produtos químicos controlados pela CPAQsão listados em três tabelas distintas, conforme o seupotencial de risco aos objetivos da Convenção e se-gundo o seu grau de aplicação pacífica, notadamen-te em atividades industriais. Além desses produtos,a CPAQ controla também os fabricantes de substân-cias orgânicas discretas e as que contêm átomos defósforo, enxofre e flúor (DOC/PSF), devido ao po-tencial uso de suas instalações fabris para a produ-ção de armas químicas de destruição em massa.

A CPAQ é considerada internacionalmente umacordo multilateral exemplar, especialmente peloseu caráter não discriminatório e efetivamente veri-

ficável, sendo de especial relevância para o país queseus dispositivos sejam plenamente implementadosno território nacional.

2. Crime em espécie

Art. 4º Constitui crime:I – fazer uso de armas químicas ou rea-

lizar, no Brasil, atividade que envolva a pes-quisa, produção, estocagem, aquisição,transferência, importação ou exportação dearmas químicas ou de substâncias químicasabrangidas pela CPAQ com a finalidade deprodução de tais armas;

II – contribuir, direta ou indiretamente,por ação ou omissão, para o uso de armasquímicas ou para a realização, no Brasil ouno exterior, das atividades arroladas no inci-so I:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 10 (dez)anos.

Objetividade jurídica: a paz mundial, atravésdo desarmamento e não proliferação dos artefatosquímicos de destruição em massa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum).Embora as atividades mencionadas pela lei possamser desenvolvidas por pessoas jurídicas, não podemestas ser sujeito ativo do crime. A responsabilidadepenal, no caso, deverá recair sobre uma ou mais pes-soas naturais responsáveis pelas condutas crimino-sas.

Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: nos casos do inciso I, as condutas in-

criminadas são fazer uso (utilizar, empregar); reali-zar (praticar, efetuar) atividades de pesquisa (análi-se, busca minuciosa); produção (criação, geração);estocagem (armazenagem, guarda); aquisição (com-pra, obtenção); transferência (mudança de um lugarpara o outro); importação (introdução em territórionacional) e exportação (envio para o exterior) de ar-mas químicas ou de substâncias químicas abrangidaspela CPAQ com a finalidade de produção de tais ar-mas. No caso do inciso II, a conduta incriminada é ade contribuir (concorrer com outrem nos meios para

a realização de uma coisa), direta ou indiretamente,por ação ou omissão, para o uso (utilização) de ar-mas químicas ou para a realização (prática, ocorrên-cia), no Brasil ou no exterior, das atividades arrola-das no inciso I.

Objeto material: armas químicas e substânciasquímicas abrangidas pela CPAQ.

Armas químicas: a Convenção sobre a Proi-bição do Desenvolvimento, Produção, Estocagem eUso de Armas Químicas e sobre a Destruição dasArmas Químicas Existentes no Mundo (CPAQ) esta-belece que por “armas químicas” entendem-se, con-junta ou separadamente: a) as substâncias químicastóxicas ou seus precursores, com exceção das queforem destinadas para fins não proibidos por estaConvenção, desde que os tipos e as quantidades emquestão sejam compatíveis com esses fins; b) as mu-nições ou dispositivos destinados de forma expressapara causar morte ou lesões mediante as proprieda-des tóxicas das substâncias especificadas no subpa-rágrafo “a” que sejam liberadas pelo uso dessas mu-nições ou dispositivos; ou c) qualquer tipo destinadode forma expressa a ser utilizado diretamente em re-lação com o uso das munições ou dispositivos espe-

cificados no subparágrafo “b”. A Convenção aindase refere a substâncias químicas tóxicas e precurso-res.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite amodalidade culposa.

Consumação: ocorre com a efetiva prática dascondutas incriminadas no tipo penal, merecendodestaque as condutas do inciso II, que podem serpraticadas por ação ou omissão. A omissão a quese refere o dispositivo somente alcança aqueles que,tendo o dever jurídico de agir, omitem-se e permitemo uso de armas químicas ou a realização das ativida-des estampadas no inciso I, no Brasil ou no exterior.

Tentativa: em tese, admite-se, salvo nas condu-tas de fazer uso e de contribuir por omissão, em queé impossível a tentativa.

Ação penal: pública incondicionada.

39 Proteçãoa Vítimas eTestemunhasAmeaçadas

Lei n. 9.807/99

Art. 1º As medidas de proteção requeri-das por vítimas ou por testemunhas de cri-mes que estejam coagidas ou expostas agrave ameaça em razão de colaboraremcom a investigação ou processo criminal se-rão prestadas pela União, pelos Estados epelo Distrito Federal, no âmbito das respec-tivas competências, na forma de programasespeciais organizados com base nas dispo-sições desta Lei.

§ 1º A União, os Estados e o Distrito Fe-deral poderão celebrar convênios, acordos,ajustes ou termos de parceria entre si oucom entidades não governamentais objeti-vando a realização dos programas.

§ 2º A supervisão e a fiscalização dosconvênios, acordos, ajustes e termos de par-ceria de interesse da União ficarão a cargodo órgão do Ministério da Justiça com atri-buições para a execução da política de direi-tos humanos.

Vítima (ofendido): é o titular do direito lesadoou posto em perigo pelo crime; é aquele que sofre a

ação de violação da norma penal, ou seja, é o sujeitopassivo da infração. Uma vez intimada a prestar de-clarações, a vítima deve fazê-lo, podendo, inclusive,responder pelo crime de desobediência se não o fi-zer.

Testemunha: são terceiros que comparecem pe-rante a Autoridade, sob o compromisso de dizer averdade, para contar o que sabem sobre o ocorrido.A testemunha pode ter presenciado o fato criminoso,ou até mesmo ter somente ficado sabendo de suaocorrência. Segundo o art. 202 do CPP, qualquerpessoa pode ser testemunha; contudo, em alguns ca-sos, como, por exemplo, nos arts. 206 e 208 do CPP,a testemunha não tem o compromisso de dizer a ver-dade, sendo considerada informante. Uma vez inti-mada a prestar declarações, a testemunha deve fazê-lo, podendo, inclusive, responder pelo crime de de-sobediência se não o fizer. Assim o fazendo, nãopode mentir ou deixar de falar algo, sob pena deser responsabilizada pelo crime de falso testemunho(art. 342 do CP).

Competência: a competência para deferir asmedidas de proteção varia conforme a competênciapara a apuração e julgamento do crime. Se o crime

for de competência da justiça estadual, a competên-cia para prestar proteção às testemunhas será estadu-al. Se a competência para a apuração do crime é fe-deral, será federal a competência para prestar prote-ção à testemunha.

Provimento n. 32/2000: editado pela Correge-doria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, esteprovimento visa colaborar com a proteção de víti-mas e testemunhas que se sentirem ameaçadas porprestarem depoimento. Assim, ao prestarem suas de-clarações, as vítimas e testemunhas protegidas têmsua qualificação suprimida, para que outras pessoasnão tenham acesso aos seus dados pessoais. Inclu-sive, recentemente, disposição semelhante foi intro-duzida pelo art. 201 do Código de Processo Penal,com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.690/2008, que, no § 6º, dispõe: “O juiz tomará as provi-dências necessárias à preservação da intimidade, vi-da privada, honra e imagem do ofendido, podendo,inclusive, determinar o segredo de justiça em relaçãoaos dados, depoimentos e outras informações cons-tantes dos autos a seu respeito para evitar sua expo-sição aos meios de comunicação”.

Art. 2º A proteção concedida pelos pro-gramas e as medidas dela decorrentes leva-rão em conta a gravidade da coação ou daameaça à integridade física ou psicológica, adificuldade de preveni-las ou reprimi-las pe-los meios convencionais e a sua importânciapara a produção da prova.

§ 1º A proteção poderá ser dirigida ouestendida ao cônjuge ou companheiro, as-cendentes, descendentes e dependentesque tenham convivência habitual com a ví-tima ou testemunha, conforme o especifica-mente necessário em cada caso.

§ 2º Estão excluídos da proteção os in-divíduos cuja personalidade ou conduta sejaincompatível com as restrições de comporta-mento exigidas pelo programa, os condena-dos que estejam cumprindo pena e os indi-ciados ou acusados sob prisão cautelar emqualquer de suas modalidades. Tal exclusãonão trará prejuízo a eventual prestação demedidas de preservação da integridade físi-ca desses indivíduos por parte dos órgãosde segurança pública.

§ 3º O ingresso no programa, as restri-ções de segurança e demais medidas porele adotadas terão sempre a anuência dapessoa protegida, ou de seu representantelegal.

§ 4º Após ingressar no programa, o pro-tegido ficará obrigado ao cumprimento dasnormas por ele prescritas.

§ 5º As medidas e providências relaci-onadas com os programas serão adotadas,executadas e mantidas em sigilo pelos pro-tegidos e pelos agentes envolvidos em suaexecução.

Proteção por meios convencionais: a proteçãofeita com base nesta Lei deve constituir medida ex-trema, realizada depois de tentar cessar a ameaça deoutras formas, como, por exemplo, através da prisãodo acusado, seja temporária ou preventivamente.

Importância do depoimento para a produçãoda prova: deve ser levada em consideração a rele-vância do depoimento da vítima ou testemunha pa-ra que ela seja incluída neste programa. Pessoas quevão a juízo para fazer declarações de pouca impor-tância não têm necessidade de ser levadas a ter pro-teção.

Cônjuge ou companheiro, ascendentes, des-cendentes e dependentes que tenham convivênciahabitual: quando vítimas ou testemunhas coagidasou expostas a grave ameaça em razão de colabora-rem com a investigação ou processo criminal são in-clusas num programa de proteção, não haveria efi-cácia da medida se suas famílias ficassem expostase sem proteção. Por isso, com o intuito de protegera unidade familiar, bem como das pessoas que con-vivam habitualmente com a pessoa ameaçada, elastambém serão incluídas neste programa de proteçãoàs testemunhas.

Personalidade ou conduta incompatível comas restrições de comportamento exigidas peloprograma: o programa de proteção às vitimas e tes-temunhas exige que a pessoa protegida siga algumasregras para que uma segurança efetiva seja feita. Sea pessoa sob proteção possuir personalidade antisso-cial, ou realizar condutas que não condigam com asregras estipuladas, será excluída da proteção.

Condenados, indiciados ou acusados: se a pes-soa estiver presa, seja cumprindo pena, seja cautelar-mente, já se encontra sob a tutela do Estado, e, por-tanto, já se vê protegida por ele.

Anuência da pessoa protegida: ninguém deveser obrigado a participar do programa de proteção atestemunha, mesmo que esteja sendo ameaçado. Avítima ou testemunha deve querer ser protegida.

Art. 3º Toda admissão no programa ouexclusão dele será precedida de consulta aoMinistério Público sobre o disposto no art. 2ºe deverá ser subsequentemente comunica-da à autoridade policial ou ao juiz competen-te.

Consulta ao Ministério Público: o MinistérioPúblico deve ser consultado previamente sob a ad-missão de uma pessoa no programa de proteção a ví-timas e testemunhas. O Ministério Público analisarátanto a questão da importância do depoimento para aprodução da prova, como os outros pontos estabele-cidos no artigo anterior. Depois da consulta ministe-rial, a autoridade policial ou o juiz competente serãocomunicados.

Art. 4º Cada programa será dirigido porum conselho deliberativo em cuja composi-ção haverá representantes do Ministério Pú-blico, do Poder Judiciário e de órgãos públi-cos e privados relacionados com a seguran-ça pública e a defesa dos direitos humanos.

§ 1º A execução das atividades necessá-rias ao programa ficará a cargo de um dosórgãos representados no conselho delibera-tivo, devendo os agentes dela incumbidoster formação e capacitação profissional com-patíveis com suas tarefas.

§ 2º Os órgãos policiais prestarão a co-laboração e o apoio necessários à execuçãode cada programa.

Conselho deliberativo: é o órgão que dirige oprograma de proteção à testemunha, sendo compostopor representantes do Ministério Público, do PoderJudiciário e de órgãos públicos e privados relaciona-dos com a segurança pública e a defesa dos direitoshumanos.

Execução de atividades necessárias ao pro-grama: não estabeleceu o legislador quais seriamas atividades necessárias ao programa de proteção atestemunhas, deixando que cada conselho delibera-tivo estabeleça a estrutura adequada, ficando a exe-cução dessas atividades a cargo de um dos órgãosperante ele representados. No parágrafo segundo, olegislador estabeleceu as atribuições dos órgãos po-liciais, daí por que se entende que o executante dasatividades necessárias ao programa deva ser o Mi-nistério Público, o Poder Judiciário, ou outro órgãopúblico ou privado relacionado com a segurança pú-blica e a defesa dos direitos humanos.

Art. 5º A solicitação objetivando ingressono programa poderá ser encaminhada ao ór-gão executor:

I – pelo interessado;II – por representante do Ministério Públi-

co;III – pela autoridade policial que conduz

a investigação criminal;IV – pelo juiz competente para a instru-

ção do processo criminal;V – por órgãos públicos e entidades com

atribuições de defesa dos direitos humanos.§ 1º A solicitação será instruída com a

qualificação da pessoa a ser protegida ecom informações sobre a sua vida pregres-sa, o fato delituoso e a coação ou ameaçaque a motiva.

§ 2º Para fins de instrução do pedido, oórgão executor poderá solicitar, com a aqui-escência do interessado:

I – documentos ou informações compro-batórios de sua identidade, estado civil, situ-ação profissional, patrimônio e grau de ins-trução, e da pendência de obrigações civis,administrativas, fiscais, financeiras ou pe-nais;

II – exames ou pareceres técnicos sobrea sua personalidade, estado físico ou psico-lógico.

§ 3º Em caso de urgência e levando emconsideração a procedência, gravidade e aiminência da coação ou ameaça, a vítima outestemunha poderá ser colocada provisoria-mente sob a custódia de órgão policial, pe-lo órgão executor, no aguardo de decisãodo conselho deliberativo, com comunicaçãoimediata a seus membros e ao MinistérioPúblico.

Ingresso no programa: o dispositivo estabelecea legitimidade para requerer o ingresso no programa,mediante solicitação feita ao órgão executor, instruí-da com os documentos e informações indicadas, quepoderão ser por ele complementadas, com a aquies-cência do interessado.

Anuência da pessoa protegida: mesmo que asolicitação objetivando ingresso no programa sejaencaminhada ao órgão executor por representante doMinistério Público, pela autoridade policial que con-duz a investigação criminal, pelo juiz competentepara a instrução do processo criminal ou por órgãospúblicos e entidades com atribuições de defesa dosdireitos humanos, ela deve conter a anuência da pes-soa protegida, posto que, como já dito anteriormen-te, ninguém deve ser obrigado a participar do pro-grama de proteção a vítimas e testemunhas, mesmoque esteja sendo ameaçado.

Custódia provisória: existem casos urgentesem que a pessoa que precisa ser protegida não podeaguardar a manifestação do Ministério Público e doconselho deliberativo. Nesses casos de maior urgên-cia, será concedida uma custódia provisória de órgãopolicial, sendo a testemunha ou vítima colocada sob

proteção, comunicando-se o Ministério Público e osmembros do conselho deliberativo.

Art. 6º O conselho deliberativo decidirásobre:

I – o ingresso do protegido no programaou a sua exclusão;

II – as providências necessárias ao cum-primento do programa.

Parágrafo único. As deliberações doconselho serão tomadas por maioria absolu-ta de seus membros e sua execução ficarásujeita à disponibilidade orçamentária.

Conselho deliberativo: esse conselho tem poratribuição deliberar sobre o ingresso ou exclusão doprotegido no programa de proteção, verificando nãosomente a importância do depoimento para a produ-ção da prova, como também os outros pontos esta-belecidos no artigo segundo. Ressalte-se que não so-mente sobre o ingresso no programa, mas tambémsobre a exclusão dele, será deliberado pelo conselho,tudo com base nos parâmetros estabelecidos no arti-

go segundo, como, por exemplo, a personalidade ouconduta incompatível com as restrições de compor-tamento exigidas pelo programa. Tudo o que for ne-cessário para a execução do programa também fica aencargo deste Conselho, que deverá decidir todas asquestões por quorum qualificado. Outrossim, as de-liberações do Conselho estarão condicionadas à dis-ponibilidade orçamentária.

Art. 7º Os programas compreendem,dentre outras, as seguintes medidas, aplicá-veis isolada ou cumulativamente em benefí-cio da pessoa protegida, segundo a gravida-de e as circunstâncias de cada caso:

I – segurança na residência, incluindo ocontrole de telecomunicações;

II – escolta e segurança nos desloca-mentos da residência, inclusive para fins detrabalho ou para a prestação de depoimen-tos;

III – transferência de residência ou aco-modação provisória em local compatívelcom a proteção;

IV – preservação da identidade, imageme dados pessoais;

V – ajuda financeira mensal para proveras despesas necessárias à subsistência in-dividual ou familiar, no caso de a pessoa pro-tegida estar impossibilitada de desenvolvertrabalho regular ou de inexistência de qual-quer fonte de renda;

VI – suspensão temporária das ativida-des funcionais, sem prejuízo dos respectivosvencimentos ou vantagens, quando servidorpúblico ou militar;

VII – apoio e assistência social, médica epsicológica;

VIII – sigilo em relação aos atos pratica-dos em virtude da proteção concedida;

IX – apoio do órgão executor do progra-ma para o cumprimento de obrigações civise administrativas que exijam o compareci-mento pessoal.

Parágrafo único. A ajuda financeira men-sal terá um teto fixado pelo conselho delibe-rativo no início de cada exercício financeiro.

Medidas aplicáveis: em cada caso deverá seranalisada qual a medida necessária para dar efetivi-dade à proteção, estabelecendo o dispositivo impor-tante rol que, se adequadamente empregado, criarácondições materiais e psicológicas favoráveis à efe-tiva proteção à vítima ou testemunha.

Art. 8º Quando entender necessário, po-derá o conselho deliberativo solicitar ao Mi-nistério Público que requeira ao juiz a con-cessão de medidas cautelares direta ou in-diretamente relacionadas com a eficácia daproteção.

Medidas cautelares: dependendo da gravidadedo caso, poderão ser estabelecidas medidas cautela-res para a garantia da proteção. Estas medidas caute-lares são solicitadas pelo conselho ao Ministério Pú-blico, e este, por sua vez, as requererá ao juiz com-petente.

Art. 9º Em casos excepcionais e consi-derando as características e gravidade dacoação ou ameaça, poderá o conselho de-liberativo encaminhar requerimento da pes-soa protegida ao juiz competente para regis-tros públicos objetivando a alteração de no-me completo.

§ 1º A alteração de nome completo po-derá estender-se às pessoas mencionadasno § 1º do art. 2º desta Lei, inclusive aos fi-lhos menores, e será precedida das provi-dências necessárias ao resguardo de direi-tos de terceiros.

§ 2º O requerimento será sempre funda-mentado e o juiz ouvirá previamente o Mi-nistério Público, determinando, em seguida,que o procedimento tenha rito sumaríssimoe corra em segredo de justiça.

§ 3º Concedida a alteração pretendida, ojuiz determinará na sentença, observando osigilo indispensável à proteção do interessa-do:

I – a averbação no registro original denascimento da menção de que houve alte-ração de nome completo em conformidadecom o estabelecido nesta Lei, com expressareferência à sentença autorizatória e ao juizque a exarou e sem a aposição do nome al-terado;

II – a determinação aos órgãos compe-tentes para o fornecimento dos documentosdecorrentes da alteração;

III – a remessa da sentença ao órgão na-cional competente para o registro único deidentificação civil, cujo procedimento obede-cerá às necessárias restrições de sigilo.

§ 4º O conselho deliberativo, resguarda-do o sigilo das informações, manterá contro-le sobre a localização do protegido cujo no-me tenha sido alterado.

§ 5º Cessada a coação ou ameaça quedeu causa à alteração, ficará facultado aoprotegido solicitar ao juiz competente o re-torno à situação anterior, com a alteraçãopara o nome original, em petição que seráencaminhada pelo conselho deliberativo eterá manifestação prévia do Ministério Públi-co.

Lei n. 6.015/73: segundo a Lei de Registros Pú-blicos, qualquer alteração posterior de nome, somen-te por exceção e motivadamente, após audiência doMinistério Público, será permitida por sentença dojuiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se omandado e publicando-se a alteração pela imprensa.Quando a alteração de nome for concedida em razãode fundada coação ou ameaça decorrente de colabo-ração com a apuração de crime, o juiz competentedeterminará que haja a averbação no registro de ori-gem de menção da existência de sentença concessi-va da alteração, sem a averbação do nome alterado,que somente poderá ser procedida mediante determi-nação posterior, que levará em consideração a cessa-ção da coação ou ameaça que deu causa à alteração.O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, asua substituição por apelidos públicos notórios.

Art. 10. A exclusão da pessoa protegidade programa de proteção a vítimas e a tes-temunhas poderá ocorrer a qualquer tempo:

I – por solicitação do próprio interessado;II – por decisão do conselho deliberativo,

em consequência de:a) cessação dos motivos que ensejaram

a proteção;b) conduta incompatível do protegido.

Solicitação do interessado: a própria vítima outestemunha posta sob proteção poderá solicitar suaexclusão do programa a qualquer tempo.

Cessação dos motivos: quando a proteção forconcedida em razão de fundada coação ou ameaçadecorrente de colaboração com a apuração de crimee este motivo cessar, a proteção também deve sercessada, excluindo-se, por decisão do conselho deli-berativo, a pessoa do programa de proteção a vítimase testemunhas.

Conduta incompatível: o programa de prote-ção a vítimas e testemunhas exige que a pessoa pro-

tegida siga algumas regras para que a segurança efe-tiva seja feita; se tiver uma personalidade antissoci-al, ou realizar condutas que não condigam com as re-gras estipuladas, o indivíduo será excluído da prote-ção.

Art. 11. A proteção oferecida pelo progra-ma terá a duração máxima de dois anos.

Parágrafo único. Em circunstâncias ex-cepcionais, perdurando os motivos que au-torizam a admissão, a permanência poderáser prorrogada.

Duração máxima: a proteção oferecida peloprograma não deveria prever um tempo máximo, esim perdurar até a cessação dos motivos que a en-sejaram, ou pela ocorrência de qualquer dos outrosmotivos elencados no artigo anterior.

Circunstâncias excepcionais: se os motivos au-torizadores da proteção perdurarem, a permanênciano programa poderá ser excepcionalmente prorroga-da, não se limitando, portanto, ao prazo de dois anos.

Art. 12. Fica instituído, no âmbito do ór-gão do Ministério da Justiça com atribuiçõespara a execução da política de direitos hu-manos, o Programa Federal de Assistênciaa Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas, aser regulamentado por decreto do PoderExecutivo. (Regulamentado pelo Dec. n.3.518, de 20-6-2000.)

Decreto n. 3.518, de 20-6-2000: regulamenta oPrograma Federal de Assistência a Vítimas e a Tes-temunhas Ameaçadas, instituído por este artigo, edispõe sobre a atuação da Polícia Federal nas hipó-teses previstas nos arts. 2º, § 2 º, 4 º, § 2 º, 5 º, § 3 º,e 15 desta Lei.

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a re-querimento das partes, conceder o perdãojudicial e a consequente extinção da punibili-dade ao acusado que, sendo primário, tenhacolaborado efetiva e voluntariamente com ainvestigação e o processo criminal, desdeque dessa colaboração tenha resultado:

I – a identificação dos demais coautoresou partícipes da ação criminosa;

II – a localização da vítima com a sua in-tegridade física preservada;

III – a recuperação total ou parcial doproduto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdãojudicial levará em conta a personalidade dobeneficiado e a natureza, circunstâncias,gravidade e repercussão social do fato crimi-noso.

Delação premiada: consiste na diminuição depena ou no perdão judicial do coautor ou partícipedo delito, que, com sua confissão espontânea, con-tribua para que a autoridade identifique os demaiscoautores ou partícipes do crime, localize a vítima

com sua integridade física preservada ou que con-corra para a recuperação, total ou parcial, do produtodo crime.

Requisitos: para obter o perdão judicial, o dela-tor deverá ser primário, levando-se em conta, ainda,sua personalidade, a natureza, a repercussão social ea gravidade da conduta. Não fazendo jus ao perdãojudicial, ainda restará ao delator a diminuição de pe-na.

Perdão judicial: a concessão de perdão judicialao réu colaborador é providência que há muito vinhasendo reclamada pela comunidade jurídica, na medi-da em que, além de corresponder a modernos siste-mas de premiação ao delator, evita seu ingresso nosistema prisional, ainda que para cumprir pena pri-vativa de liberdade reduzida, onde poderia sofrer re-presálias em consequência de seu ato.

Art. 14. O indiciado ou acusado que co-laborar voluntariamente com a investigaçãopolicial e o processo criminal na identifica-ção dos demais coautores ou partícipes docrime, na localização da vítima com vida ena recuperação total ou parcial do produtodo crime, no caso de condenação, terá penareduzida de um a dois terços.

Diminuição da pena: nesta hipótese o delator,apesar de colaborar voluntariamente com a investi-gação policial ou processo criminal, não faz jus aoperdão judicial, por não preencher os requisitos des-te benefício (primariedade, por exemplo).

Extensão do benefício: por ter caráter pessoal,a delação premiada não se comunica aos corréus emcasos de concurso de pessoas. Neste sentido, STJ –HC 33.833/PE – Rel. Min. Gilson Dipp – 5ª T.

Redução da pena: a quantidade de redução dapena (de um a dois terços) varia conforme a culpabi-lidade do agente.

Conflito com outras hipóteses de delação pre-miada: existem em nosso ordenamento jurídico ou-tras disposições de delação premiada, como, por ex-emplo, a do art. 159, § 4º, do CP. Nestes casos, seráaplicado o dispositivo que for mais favorável ao co-laborador.

Art. 15. Serão aplicadas em benefício docolaborador, na prisão ou fora dela, medidasespeciais de segurança e proteção a suaintegridade física, considerando ameaça oucoação eventual ou efetiva.

§ 1º Estando sob prisão temporária, pre-ventiva ou em decorrência de flagrante deli-to, o colaborador será custodiado em depen-dência separada dos demais presos.

§ 2º Durante a instrução criminal, poderáo juiz competente determinar em favor docolaborador qualquer das medidas previstasno art. 8º desta Lei.

§ 3º No caso de cumprimento da penaem regime fechado, poderá o juiz criminaldeterminar medidas especiais que proporci-onem a segurança do colaborador em rela-ção aos demais apenados.

Segurança do colaborador: quando um crimi-noso entrega seus comparsas e, mesmo assim, é con-denado e preso, torna-se evidente a necessidade deproteção. Assim, serão aplicadas ao colaborador to-das as medidas possíveis para garantir sua seguran-

ça, como, por exemplo, ser preso em dependênciaseparada dos demais comparsas.

Art. 16. O art. 57 da Lei n. 6.015, de 31de dezembro de 1973, fica acrescido do se-guinte § 7º:

“§ 7º Quando a alteração de nome forconcedida em razão de fundada coação ouameaça decorrente de colaboração com aapuração de crime, o juiz competente deter-minará que haja a averbação no registro deorigem de menção da existência de senten-ça concessiva da alteração, sem a averba-ção do nome alterado, que somente poderáser procedida mediante determinação poste-rior, que levará em consideração a cessaçãoda coação ou ameaça que deu causa à alte-ração”.

Art. 17. O parágrafo único do art. 58 daLei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973,com a redação dada pela Lei n. 9.708, de 18de novembro de 1998, passa a ter a seguin-te redação:

“Parágrafo único. A substituição do pre-nome será ainda admitida em razão de fun-dada coação ou ameaça decorrente da co-laboração com a apuração de crime, por de-terminação, em sentença, de juiz competen-te, ouvido o Ministério Público”.

Art. 18. O art. 18 da Lei n. 6.015, de 31de dezembro de 1973, passa a ter a seguin-te redação:

“Art. 18. Ressalvado o disposto nos arts.45, 57, § 7º, e 95, parágrafo único, a certidãoserá lavrada independentemente de despa-cho judicial, devendo mencionar o livro deregistro ou o documento arquivado no cartó-rio”.

Art. 19. A União poderá utilizar estabele-cimentos especialmente destinados ao cum-primento de pena de condenados que te-nham prévia e voluntariamente prestado acolaboração de que trata esta Lei.

Parágrafo único. Para fins de utilizaçãodesses estabelecimentos, poderá a Uniãocelebrar convênios com os Estados e o Dis-trito Federal.

Art. 19-A. Terão prioridade na tramitaçãoo inquérito e o processo criminal em que fi-gure indiciado, acusado, vítima ou réu cola-boradores, vítima ou testemunha protegidaspelos programas de que trata esta Lei. (In-cluído pela Lei n. 12.483, de 2011.)

Parágrafo único. Qualquer que seja o ritoprocessual criminal, o juiz, após a citação,tomará antecipadamente o depoimento daspessoas incluídas nos programas de prote-ção previstos nesta Lei, devendo justificar aeventual impossibilidade de fazê-lo no casoconcreto ou o possível prejuízo que a oitivaantecipada traria para a instrução criminal.(Incluído pela Lei n. 12.483, de 2011.)

Estabelecimentos especiais: é salutar a separa-ção dos condenados premiados com redução de pe-na em razão da colaboração voluntária, a fim de quenão se vejam submetidos a qualquer tipo de cons-trangimento no cárcere comum e para que tenhamsua vida e integridade corporal preservadas. Daí porque a União poderá utilizar estabelecimentos prisi-onais especialmente destinados a esse fim, poden-do, inclusive, celebrar convênios com os Estados e oDistrito Federal.

Prioridade na tramitação: com a promulgaçãoda Lei n. 12.483, de 8 de setembro de 2011, foiacrescentado o art. 19-A, determinando prioridadena tramitação do inquérito e do processo criminalem que figure indiciado, acusado, vítima ou réu co-laboradores, vítima ou testemunha protegidas pelosprogramas de que trata a Lei n. 9.807/99, impondoque o juiz, qualquer que seja o rito processual crimi-nal, após a citação, deverá tomar antecipadamente odepoimento das pessoas incluídas nos programas deproteção, devendo justificar a eventual impossibili-dade de fazê-lo no caso concreto ou o possível pre-juízo que a oitiva antecipada traria para a instruçãocriminal.

Art. 20. As despesas decorrentes da apli-cação desta Lei, pela União, correrão à con-ta de dotação consignada no orçamento.

Art. 21. Esta Lei entra em vigor na datade sua publicação.

40 Proteçãoda Proprieda-de Intelectualde Programade Computa-dor

Lei n. 9.609/98

1. Conceito legal de progra-ma de computador

O art. 1º da Lei n. 9.609/98 estabelece um con-ceito legal de programa de computador como sendoa expressão de um conjunto organizado de instru-ções em linguagem natural ou codificada, contidaem suporte físico de qualquer natureza, de empregonecessário em máquinas automáticas de tratamentoda informação, dispositivos, instrumentos ou equi-pamentos periféricos, baseados em técnica digital ouanáloga, para fazê-los funcionar de modo e para finsdeterminados.

O programa de computador também é conhecidocomo software, ou logiciel, e corresponde a umasequência de instruções, as quais devem ser exe-cutadas para que o computador direcione, executeou modifique dados. O software tem como suporteo chamado hardware, que é a parte física do com-putador, ou seja, é o conjunto de componentes ele-trônicos, circuitos integrados e placas, que se co-municam através de barramentos. Em contraposiçãoao hardware, o software é a parte lógica, ou seja,

o conjunto de instruções e dados processado peloscircuitos eletrônicos do hardware. Toda interaçãodos usuários de computadores modernos é realizadaatravés do software, que é a camada colocada sobreo hardware que transforma o computador em algoútil para o ser humano. Sob o aspecto jurídico, en-quanto o software incide no campo da propriedadeautoral, o hardware encontra-se na esfera da propri-edade industrial.

A propriedade industrial é um direito permanen-te disciplinado pelo Direito Comercial e diz respeitoàs patentes de invenções, às marcas e aos mode-los industriais. Já a propriedade autoral é um direitotemporário, tratado pelo Direito Civil e classificadocomo real.

Direitos de autor, por seu turno, é a prerrogativapertencente ao autor de obra literária, artística oucientífica de explorar economicamente e com ex-clusividade (propriedade imaterial), enquanto viver,transmitindo esse direito aos seus herdeiros ou su-cessores, pelo prazo que a lei estabelecer.

O ordenamento jurídico brasileiro enquadra osoftware, ou programas de computador, como obra

intelectual incorpórea protegida pelo direito autoral,conforme o disposto no art. 7º, XII, da Lei n. 9.610/98, e conforme as disposições da lei ora em comen-to.

Inicialmente, a legislação pátria disciplinava aproteção aos programas de computador através daLei n. 5.988/73 (Lei de Direitos Autorais), a qualcuidava dos direitos do autor em geral.

Posteriormente, devido aos obstáculos à épocaexistentes, em enquadrar os softwares como obra li-terária e, logo, oferecer-lhes proteção jurídica, veio alume a Lei n. 7.646/87, que tipificava o crime de in-formática próprio e conferia ao software a proteçãodos direitos do autor.

Atualmente, vige a Lei n. 9.609/98, a qual tam-bém trata da proteção da propriedade intelectual dosprogramas de computador, contudo, de forma maisespecífica e completa em comparação as legislaçõesanteriores.

Entretanto, embora a presente lei confira à pro-priedade intelectual de programa de computador omesmo regime de proteção das obras literárias, dadopela legislação de direitos autorais e conexos, esta-

beleceu expressamente, no art. 2º, § 1º, a não apli-cação ao programa de computador das disposiçõesrelativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquertempo, o direito do autor de reivindicar a paternida-de do programa de computador e o direito do autorde opor-se a alterações não autorizadas, quando es-tas impliquem deformação, mutilação ou outra mo-dificação do programa de computador, que prejudi-quem a sua honra ou a sua reputação.

Os direitos morais são considerados imateriais erelativos à personalidade do indivíduo. São aquelesbens jurídicos pertencentes à pessoa e insuscetíveisde valor pecuniário, tais como honra, imagem, feli-cidade etc.

Portanto, a lei ora tratada exclui da mesma pro-teção dada aos direitos de autor os direitos morais noque tange aos programas de computador, ressalvan-do, tão somente, a hipótese da prática violadora dosdireitos do autor do software implicar a maculaçãoda honra e reputação deste. Nesta situação, o autorpoderá reivindicar a autoria do software a qualquertempo, dado o direito de paternidade ou opor--se aalterações do programa de computador, em razão dodireito de integridade da obra.

Outrossim, embora a lei assegure a tutela dos di-reitos relativos a programa de computador pelo pra-zo de cinquenta anos, contados a partir de 1º de ja-neiro do ano subsequente ao da sua publicação ou,na ausência desta, da sua criação, não condiciona aproteção a esses direitos ao prévio registro. Isso por-que o registro nas obras intelectuais científicas ou ar-tísticas possui menor importância no campo dos di-reitos autorais, visto que o mesmo não assegura a au-toria de tais criações, mas tão somente a presume.Portanto, o registro no órgão competente é facultati-vo.

2. Dos crimes e das penas

Art. 12. Violar direitos de autor de progra-ma de computador:

Pena – Detenção de seis meses a doisanos ou multa.

Objetividade jurídica: a proteção da proprie-dade intelectual, ou seja, os direitos de autor de pro-grama de computador.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o autor do programa de compu-

tador, ou a própria empresa que detenha o softwareem razão de contrato de prestação de serviços. Tam-bém os herdeiros e sucessores do autor do programade computador, até o limite de 50 anos fixado em lei.

Conduta: vem expressa pelo verbo violar, queimplica devassar, desrespeitar, infringir.

Objeto material: é o programa de computador(vide item 1 supra).

Elemento subjetivo: é o dolo, ou seja, a vonta-de livre e consciente de praticar as condutas incrimi-nadas. Não é admitida a modalidade culposa do cri-me.

Consumação: ocorre com a conduta que violeos direitos do autor dos programas de computador,tais como a reprodução, utilização, comercializaçãoetc. Trata-se de crime formal, pois independe daocorrência de efetivo prejuízo.

Tentativa: é admitida, em tese, já que fracioná-vel o iter criminis.

§ 1º Se a violação consistir na repro-dução, por qualquer meio, de programa decomputador, no todo ou em parte, para finsde comércio, sem autorização expressa doautor ou de quem o represente:

Pena – Reclusão de um a quatro anos emulta.

Qualificadora: a forma qualificada do crime sedá quando a violação dos direitos do autor consistirna reprodução de software para os fins da mercancia,ou seja, a chamada pirataria.

Elemento subjetivo: a forma qualificada do ti-po penal tratado exige que o autor pratique a condutacom a finalidade específica de comércio.

§ 2º Na mesma pena do parágrafo ante-rior incorre quem vende, expõe à venda, in-troduz no País, adquire, oculta ou tem emdepósito, para fins de comércio, original oucópia de programa de computador, produzi-do com violação de direito autoral.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o autor do programa de compu-

tador, ou a própria empresa que detenha o softwareem razão de contrato de prestação de serviços. Tam-bém os herdeiros e sucessores do autor do programade computador, até o limite de 50 anos fixado em lei.Secundariamente, é sujeito passivo dessa modalida-de de crime a coletividade, atingida pelo comércioilegal de programas de computador.

Conduta: vem caracterizada pelos verbos ven-der (comercializar, alienar), expor à venda (exibirpara comércio), introduzir (fazer ingressar), adquirir(obter, comprar), ocultar (esconder) e ter em depósi-to (manter depositado, ter guardado).

Objeto material: original ou cópia de programade computador produzido com violação de direitoautoral.

Elemento subjetivo: dolo. Não admite a formaculposa.

Elemento subjetivo específico: finalidade decomércio.

Consumação: ocorre com a prática das condu-tas típicas. Nas modalidades de conduta, vender, ad-quirir e introduzir no país é crime instantâneo, quese consuma com a efetiva venda, aquisição ou intro-dução. Já nas modalidades de conduta, expor à ven-da, ocultar e ter em depósito é crime permanente,cuja consumação se prolonga no tempo.

Tentativa: admite-se, já que fracionável o itercriminis.

§ 3º Nos crimes previstos neste artigo,somente se procede mediante queixa, salvo:

Ação penal privada: em regra, nos crimes aci-ma analisados, somente se procede mediante queixa,

ou seja, caberá ação penal privada a ser intentadapelo ofendido ou por quem tenha qualidade pararepresentá-lo.

Exceções: contudo, nos casos abaixo assinala-dos, em razão de haver interesse público envolvido,caberá ação penal pública, a qual será promovida pe-lo Ministério Público mediante denúncia.

I – quando praticados em prejuízo de en-tidade de direito público, autarquia, empre-sa pública, sociedade de economia mista oufundação instituída pelo poder público;

Interesse público: nesse caso há interesse pú-blico envolvido, fazendo com que a ação penal sejapública incondicionada.

II – quando, em decorrência de ato de-lituoso, resultar sonegação fiscal, perda dearrecadação tributária ou prática de quais-quer dos crimes contra a ordem tributária oucontra as relações de consumo.

Interesse público: nesse caso também há inte-resse público envolvido, especificamente porque daviolação decorre sonegação fiscal ou perda de arre-cadação tributária. Também porque, a par do crimede violação de direitos de autor de programa de com-putador, pode ocorrer crime contra ordem tributáriaou contra as relações de consumo.

§ 4º No caso do inciso II do parágrafo an-terior, a exigibilidade do tributo, ou contribui-ção social e qualquer acessório, processar-se-á independentemente de representação.

Representação: é desnecessária a representaçãopara que se inicie a cobrança judicial do tributo oucontribuição social e qualquer acessório. Entretanto,essa cobrança estará sujeita ao procedimento e con-dições normais estabelecidas para as ações fiscais,seguindo a ação penal o procedimento traçado pelaLei n. 8.137/90, a cujos comentários remetemos oleitor.

Art. 13. A ação penal e as diligênciaspreliminares de busca e apreensão, nos ca-sos de violação de direito de autor de pro-grama de computador, serão precedidas devistoria, podendo o juiz ordenar a apreensãodas cópias produzidas ou comercializadascom violação de direito de autor, suas ver-sões e derivações, em poder do infrator oude quem as esteja expondo, mantendo emdepósito, reproduzindo ou comercializando.

Requisitos da queixa-crime ou denúncia: ainstauração do processo crime depende da préviavistoria judicial.

Vistoria judicial: é uma espécie de prova peri-cial permitida para fins de instrução penal, onde ojuiz nomeará um perito, que se dirigirá ao local dosfatos e analisará previamente o material eventual-mente encontrado e, no caso de fraude, o magistradoordenará a busca e apreensão do mesmo.

Providências civis: embora a Lei n. 9.609/98permita ao magistrado fazer uso da vistoria judicialpara fins de instrução criminal, diversas entidades deproteção aos direitos de autor vêm instaurando pro-cessos judiciais na esfera civil e, em sede de pedi-do cautelar, requerem a precitada vistoria nas em-presas suspeitas de violarem os direitos dos autoresde software. Ocorre que os autores das precitadasações, em grande parte dos casos, não têm um con-junto probatório sólido que comprove fartamente aexistência de tais fraudes, vez que, de regra, rece-bem denúncias anônimas ou apenas desconfiam des-ta prática. Nesta situação, o Poder Judiciário conce-de a ordem judicial para que um perito dirija-se aolocal dos fatos e vistorie os arquivos particulares dasempresas suspeitas.

Jurisprudência:

“Lei 7.646/87 – Corpo de Delito – Queixa – Denúncia –CPP, art. 525 – Não basta a interpretação literal da lei. O re-cebimento da queixa, ou da denúncia, significa aceitação deproposta de trabalho (juízo de probabilidade): a sentença de-fine o ‘meritum causae’ (juízo de certeza). O processo buscaa verdade real. No momento vestibular, basta indício razoá-vel para amparar o debate judicial. A conclusão é válida tam-bém para a Lei 7.646/87 (lei de ‘software’), que prevê vistoriaprévia. No caso dos autos, o v. acórdão prestigiou a decisãode homologação do laudo pericial. Em havendo o ‘fumus boniiuris’, não é possível repelir, liminarmente, a ação penal, porrazões de técnica processual, tomada no sentido formal. Porunanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso especial”(STJ – REsp – Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro – j. 21-3-1995 –DJU, de 5-6-1995, p. 16694).

“Lei 7.646/87, art. 35 – Prova pericial – Pirataria de‘software’ – A prova pericial em processo penal deve ser rea-lizada por dois peritos oficiais, ou, quando particulares, com-promissados, sem atender a formalidade alguma. Correção daperícia que se realizou de acordo com a lei, embora sem apresença do interessado. Recurso improvido” (TRF-1 – Ap.– Rel. Eliana Calmon – j. 30-9-1997 – DJU, 24-11-1997, p.100.863).

“Lei 7.646/87, art. 35 – Processual Penal – recurso de‘habeas corpus’ – Queixa crime por ‘pirataria de ‘software’ –Trancamento – Falta de justa causa – Alegação – Se o fato

descrito constitui crime, pelo menos em tese, não se tran-ca a ação penal por falta de justa causa, se esta não resul-ta demonstrada de pronto. Recurso improvido. Por unanimi-dade, negar provimento ao recurso” (STJ – RHC – Rel. An-selmo Santiago – j. 27-11-1995 – DJU, 11-3-1996, p. 6.659 –LEXSTJ, 83/274).

Art. 14. Independentemente da ação pe-nal, o prejudicado poderá intentar ação paraproibir ao infrator a prática do ato incrimina-do, com cominação de pena pecuniária parao caso de transgressão do preceito.

§ 1º A ação de abstenção de prática deato poderá ser cumulada com a de perdas edanos pelos prejuízos decorrentes da infra-ção.

§ 2º Independentemente de ação caute-lar preparatória, o juiz poderá conceder me-dida liminar proibindo ao infrator a prática doato incriminado, nos termos deste artigo.

§ 3º Nos procedimentos cíveis, as medi-das cautelares de busca e apreensão obser-varão o disposto no artigo anterior.

§ 4º Na hipótese de serem apresenta-das, em juízo, para a defesa dos interessesde qualquer das partes, informações que secaracterizem como confidenciais, deverá ojuiz determinar que o processo prossiga emsegredo de justiça, vedado o uso de tais in-formações também à outra parte para outrasfinalidades.

§ 5º Será responsabilizado por perdas edanos aquele que requerer e promover asmedidas previstas neste e nos arts. 12 e 13,agindo de má-fé ou por espírito de emula-ção, capricho ou erro grosseiro, nos termosdos arts. 16, 17 e 18 do Código de ProcessoCivil.

Providências de caráter civil: esse artigo esta-belece providências de caráter civil, a cargo do inte-ressado, consistentes em medidas cautelares e açõesde indenização, que não se relacionam necessaria-mente com as providências de natureza penal.

Capítulo VIDISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 15. Esta Lei entra em vigor na datade sua publicação.

Art. 16. Fica revogada a Lei n. 7.646, de18 de dezembro de 1987.

42 Remoçãode Órgãos,Tecidos ePartes doCorpo Huma-no

Lei n. 9.434/97

1. Introdução

A Lei n. 9.434/97 cuida da remoção de órgãos,tecidos e partes do corpo humano para fins de trans-plante e tratamento, além de outras providências,permitindo e impondo limites à disposição gratuitadesse material, em vida ou post mortem.

O objetivo da lei é a tutela da integridade físicado indivíduo, que se insere no contexto dos direitosda personalidade, abrangidos que são pelo princípioda dignidade da pessoa humana, não apenas em vida,mas também após a morte.

Nesse aspecto, deve ser observado o princípioda indisponibilidade do corpo humano, que tem napossibilidade de doação uma importante exceção.

É de ressaltar, que a lei não veda absolutamentea disposição de órgãos, tecidos e partes do corpo hu-mano, mas apenas regulamenta e impõe limites éti-cos e jurídicos a esses procedimentos.

Entende-se por transplante a retirada de um ór-gão, tecido ou parte do corpo humano, vivo ou mor-to, e sua consequente utilização, com fins terapêuti-cos, em outro ser humano (transplante homogêneo).

A disposição desse material (órgãos, tecidos epartes do corpo humano), embora ferindo o princípio

da indisponibilidade do corpo humano, é admitidapor lei, podendo ser em vida ou post mortem. Emambas as modalidades, é imprescindível a vontadedo titular em fazer a doação. A retirada de tecidos,órgãos e partes do corpo de pessoas falecidas paratransplantes ou outra finalidade terapêutica, depen-derá da autorização do cônjuge ou parente, maior deidade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral,até o segundo grau inclusive, firmada em documentosubscrito por duas testemunhas presentes à verifica-ção da morte.

Os tecidos são grupos de células semelhantesque, juntas, realizam uma função particular. Os qua-tro tipos básicos de tecidos são: tecido epitelial, te-cido conjuntivo, tecido muscular e tecido nervoso.Quando diferentes tipos de tecidos estão unidos, for-mam o próximo nível de organização: o nível orgâ-nico. Os órgãos são compostos de dois ou mais teci-dos diferentes, têm funções específicas e geralmenteapresentam uma forma reconhecível. Ex.: o coração,o fígado, os pulmões, o cérebro e o estômago. Paraos efeitos da lei, entretanto, não estão compreendi-dos entre os tecidos o sangue, o esperma e o óvulo.

2. Dos crimes e das penas

Art. 14. Remover tecidos, órgãos ou par-tes do corpo de pessoa ou cadáver, em de-sacordo com as disposições desta Lei:

Pena – reclusão, de dois a seis anos, emulta, de 100 a 360 dias-multa.

Objetividade jurídica: no caso de remoção detecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa viva, éa proteção da integridade corporal e saúde da pes-soa e consequentemente a vida. No caso de remoçãode tecidos, órgãos ou partes do corpo de cadáver, é aproteção do respeito aos mortos.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Trata-se de cri-me comum, não exigindo o dispositivo nenhumaqualidade especial do agente.

Sujeito passivo: é a pessoa que tem seus teci-dos, órgãos ou partes do corpo removidas, em vida,em desacordo com a lei. No caso de remoção post

mortem, sujeito passivo é a coletividade, e, secunda-riamente, os sucessores do morto.

Conduta: vem representada pelo verbo “remo-ver”, que significa retirar, afastar, tirar.

Objeto material: são os tecidos, órgãos ou par-tes do corpo humano.

Elemento subjetivo: é o dolo, não sendo punidaa modalidade culposa por falta de previsão legal.

Consumação: ocorre com a efetiva remoção ouretirada do tecido, órgão ou parte do corpo humano,em desacordo com as disposições da lei. Trata-se decrime material, que necessita do resultado naturalís-tico para sua consumação.

Tentativa: admite-se.Lei 9.099/95: não se aplicam nenhum de seus

benefícios, como a transação e a suspensão condici-onal do processo, em razão da quantidade de penacominada.

§ 1º Se o crime é cometido mediante pa-ga ou promessa de recompensa ou por ou-tro motivo torpe:

Pena – reclusão, de três a oito anos, emulta, de 100 a 150 dias-multa.

Figuras qualificadas: os §§ 1º, 2º, 3º e 4º tratamde modalidades qualificadas do crime, em tudo se-melhantes às hipóteses elencadas nos parágrafos doart. 129 do CP, que trata das lesões corporais.

Crime mercenário: trata-se da modalidade decrime cometido mediante paga ou promessa de re-compensa. Nesse caso, a qualificadora se aplica tan-to ao agente que pagou quanto àquele que foi pago,incluindo, ainda, eventual intermediário.

Motivo torpe: é o motivo que cause repulsa, re-pugnância, segundo os valores éticos correntes nasociedade.

§ 2º Se o crime é praticado em pessoaviva, e resulta para o ofendido:

I – incapacidade para as ocupações ha-bituais, por mais de trinta dias;

Ocupações habituais: são as ocupações doquotidiano da vítima, sob o aspecto formal e não so-mente econômico.

Licitude da ocupação: a ocupação deve ser lí-cita. Se for ilícita, não haverá a qualificadora.

Exame de corpo de delito complementar: énecessário, após o 30º dia contado a partir da data dofato (art. 168, § 2º, do CPP).

II – perigo de vida;

Perigo de vida: probabilidade concreta e efetivade morte.

Perícia: é imprescindível.

Sede das lesões: não autoriza a presunção de pe-rigo.

III – debilidade permanente de membro,sentido ou função;

Debilidade: redução da capacidade funcional davítima.

Membro: parte do corpo ligada ao tronco –mãos, pés, braços e pernas.

Sentido: faculdade de percepção, constatação ecomunicação – tato, olfato, visão, audição, paladaretc.

Função: atividade específica do órgão – circula-tória, respiratória locomotora, reprodutora etc.

IV – aceleração de parto:Pena – reclusão, de três a dez anos, e

multa, de 100 a 200 dias-multa.

Aceleração de parto: antecipação do nascimen-to do feto.

Vida do feto: é indispensável que o feto nasçavivo e continue a viver.

Morte do feto: constitui aborto, caracterizandolesão corporal gravíssima.

Conhecimento da gravidez da vítima: é neces-sário que o agente conheça o estado de gravidez davítima.

§ 3º Se o crime é praticado em pessoaviva e resulta para o ofendido:

I – incapacidade para o trabalho;

Incapacidade permanente para o trabalho: éa incapacidade para o desempenho de atividade la-boral. Pode ser física ou psíquica.

II – enfermidade incurável;

Enfermidade incurável: é o processo patológi-co que afeta a saúde em geral, incurável.

III – perda ou inutilização de membro,sentido ou função;

Perda: eliminação material do membro, sentidoou função.

Inutilização: perda funcional do membro, senti-do ou função.

Membro: parte do corpo ligada ao tronco –mãos, pés, braços e pernas.

Sentido: faculdade de percepção, constatação ecomunicação – tato, olfato, visão, audição, paladaretc.

Função: atividade específica do órgão – circula-tória, respiratória, locomotora, reprodutora etc.

IV – deformidade permanente;

Deformidade permanente: é o defeito físicopermanente, que gera dano estético de relevantemonta.

Variação de acordo com a vítima: o dano aoaspecto físico-estético pode variar de acordo com osexo e a idade da vítima.

V – aborto:Pena – reclusão, de quatro a doze anos,

e multa, de 150 a 300 dias-multa.

Aborto: tem que ser provocado involuntaria-mente pelo agente.

Conhecimento da gravidez da vítima: é neces-sário que o agente conheça o estado de gravidez davítima.

§ 4º Se o crime é praticado em pessoaviva e resulta morte:

Pena – reclusão, de oito a vinte anos, emulta de 200 a 360 dias-multa.

Crime preterdoloso: essa figura ocorre quandoo agente pretende remover tecidos, órgãos ou partesdo corpo de pessoa em desacordo com as disposi-ções legais, e, em razão do procedimento, a vítimamorre. Nesse caso, existe dolo, intenção de removertecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa em de-sacordo com as disposições legais, e culpa quanto àmorte da vítima.

Intenção de matar: se o intuito do agente formatar a vítima (animus necandi) removendo tecidos,órgãos ou partes do corpo dela, restará caracterizadoo crime de homicídio.

Art. 15. Comprar ou vender tecidos, ór-gãos ou partes do corpo humano:

Pena – reclusão, de três a oito anos, emulta, de 200 a 360 dias-multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma penaquem promove, intermedeia, facilita ou aufe-re qualquer vantagem com a transação.

Objetividade jurídica: é a preservação do di-reito à vida, garantido pelos transplantes. Se estes fo-rem realizados de forma comercial, nem todos terãoacesso ao procedimento.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, em razão de sercrime comum.

Sujeito passivo: é a coletividade. Nesse caso,se tem ponderado que a coletividade tem seus in-teresses prejudicados, à medida que, quando órgãossão comercializados, outras pessoas (receptores) queeventualmente os aguardam para recebê-los de for-ma gratuita ficam desamparadas.

Conduta: vem representada pelos verbos “com-prar” (adquirir) e “vender” (alienar, entregar a preço

certo), indicativos da mercancia ilícita. O parágrafoúnico também prevê as condutas de “promover”(originar, impulsionar, fazer avançar), “intermediar”(mediar, agregar comprador e vendedor), “facilitar”(tornar fácil, descomplicar) e “auferir” (obter, co-lher).

Objeto material: são os tecidos, órgãos ou par-tes do corpo.

Elemento subjetivo: é o dolo, não sendo punidaa modalidade culposa por falta de previsão legal.

Lei n. 9.099/95: não se aplicam nenhum de seusbenefícios, como a transação e a suspensão condici-onal do processo, em razão da quantidade de penacominada.

Concurso de agentes: será responsabilizadatanto a pessoa que compra tecidos, órgãos ou partesdo corpo, como a que os vende, assim como quempromove, intermedeia, facilita ou aufere qualquervantagem com a transação.

Responsabilidade do receptor do órgão co-mercializado: é discutível a responsabilidade penaldo receptor do órgão comprado, à luz do que dispõeo parágrafo único mencionado. O receptor do órgão

pode ser classificado como “quem aufere qualquervantagem com a transação”, já que a lei não impõequalquer limitação quanto à espécie de vantagemauferida, não mencionando “vantagem econômica”,não obstante trate o tipo penal de ilícita mercanciade tecidos, órgão ou partes do corpo humano. Casoo receptor tenha conhecimento da origem ilícita dotecido, órgão ou parte do corpo humano que lhe foitransplantado, estará incurso no crime. Caso desco-nheça a origem ilícita do material, como, por exem-plo, no caso de ter sido o tecido, órgão ou parte docorpo humano comprado sem o seu conhecimento,não será ele responsabilizado penalmente.

Estado de necessidade: é possível a ocorrênciade estado de necessidade (art. 24 do CP), hipóteseexcludente da ilicitude que ocorre quando o agentepratica o fato para salvar de perigo atual, que nãoprovocou por sua vontade e nem podia de outro mo-do evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício,nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. As-sim, pode ocorrer que o agente, por exemplo, apóslongos anos em fila de transplantes, à espera de umdoador, tenha sua situação de saúde agravada e ne-cessite urgentemente de um órgão. Em situação de

evidente perigo atual, lança-se (por si ou por tercei-ro) no “mercado negro” e adquire ilicitamente o ór-gão de que necessitava, possibilitando o transplantee salvando sua própria vida. Evidente o estado de ne-cessidade. Não seria exigível que aguardasse a mor-te para não violar bem jurídico alheio.

Art. 16. Realizar transplante ou enxertoutilizando tecidos, órgãos ou partes do corpohumano de que se tem ciência terem sidoobtidos em desacordo com os dispositivosdesta Lei:

Pena – reclusão, de um a seis anos, emulta, de 150 a 300 dias-multa.

Objetividade jurídica: é a preservação do di-reito à vida, garantido pelos transplantes, eis que to-dos devem ter acesso aos tecidos, órgãos ou partesdo corpo da mesma forma, em razão do princípio daigualdade.

Sujeito ativo: em regra, somente o médico po-deria ser sujeito ativo desse crime. Entretanto, nadaimpede que algum outro profissional da saúde ou

qualquer pessoa que tenha conhecimentos técnicosna área, possa realizar a conduta típica. Trata-se,portanto, de crime comum.

Sujeito passivo: é a coletividade.Conduta: vem expressa pelo verbo “realizar”

(fazer, proceder a, tornar real). Transplante é um pro-cedimento cirúrgico que consiste na troca de um ór-gão (p. ex. coração, rim, pulmão etc.) de um paci-ente doente (receptor) por outro órgão normal de al-guém que morreu ou está vivo (doador). Enxerto éum procedimento cirúrgico para transplantar tecidossem nutrição sanguínea. O tecido implantado deveobter a vascularização sanguínea a partir de um novoleito vascular, caso contrário este morre. O termo égeralmente utilizado para enxertos de pele, entretan-to muitos tecidos podem sofrer o procedimento, taiscomo pele, ossos, nervos, tendões e córneas.

Objeto material: são os tecidos, órgãos ou par-tes do corpo.

Elemento subjetivo: é o dolo. Há necessidadetambém, para a configuração do crime, do elementosubjetivo específico, consistente na ciência, peloagente, de que os tecidos, órgãos ou partes do corpo

foram obtidos em desacordo com os dispositivosdesta Lei. Não se pune a modalidade culposa por fal-ta de previsão legal.

Lei n. 9.099/95: embora não sendo cabível atransação, pode ser aplicada ao agente a suspensãocondicional do processo (art. 89), já que a pena mí-nima é igual a um ano.

Art. 17. Recolher, transportar, guardar oudistribuir partes do corpo humano de que setem ciência terem sido obtidos em desacor-do com os dispositivos desta Lei:

Pena – reclusão, de seis meses a doisanos, e multa, de 100 a 250 dias-multa.

Objetividade jurídica: é a preservação do di-reito à vida, garantido pelos transplantes, eis que to-dos devem ter acesso aos tecidos, órgãos ou partesdo corpo da mesma forma, em razão do princípio daigualdade.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Trata-se de cri-me comum.

Sujeito passivo: é a coletividade.

Objeto material: são os tecidos, órgãos ou par-tes do corpo.

Conduta: vem representada pelos verbos “reco-lher” (reunir, coligir), “transportar” (conduzir, levarde um lugar a outro), “guardar” (acondicionar, con-servar) e “distribuir” (repartir, fazer divisão, entre-gar).

Elemento subjetivo: é o dolo. Há necessidadetambém, para a configuração do crime, do elementosubjetivo específico, consistente na ciência, por par-te do agente, de que os tecidos, órgãos ou partes docorpo humano foram obtidos em desacordo com osdispositivos desta Lei. Não se pune a modalidadeculposa por falta de previsão legal.

Lei n. 9.099/95: em razão de ser um crime demenor potencial ofensivo, é cabível a aplicação dorito do Juizado Especial Criminal.

Art. 18. Realizar transplante ou enxertoem desacordo com o disposto no art. 10 des-ta Lei e seu parágrafo único:

Pena – detenção, de seis meses a doisanos.

Objetividade jurídica: é a preservação do di-reito à liberdade do receptor, inscrito em lista únicade espera, o qual pode recusar o transplante ou en-xerto, à vista dos riscos do procedimento.

Alteração legislativa: embora o artigo em aná-lise faça menção ao parágrafo único do art. 10 da lei,foi dada nova redação a este último dispositivo pelaLei n. 10.211/2001, sendo acrescentados dois novosparágrafos.

Sujeito ativo: em regra, somente o médico po-deria ser sujeito ativo desse crime. Entretanto, nadaimpede que algum outro profissional da saúde ouqualquer pessoa que tenha conhecimentos técnicosna área, possa realizar a conduta típica. Trata-se,portanto, de crime comum.

Sujeito passivo: é a coletividade.Conduta: vem expressa pelo verbo “realizar”

(fazer, proceder a, tornar real). Transplante é um pro-cedimento cirúrgico que consiste na troca de um ór-gão (p. ex. coração, rim, pulmão etc.) de um paci-ente doente (receptor) por outro órgão normal de al-guém que morreu ou está vivo (doador). Enxerto éum procedimento cirúrgico para transplantar tecidossem nutrição sanguínea. O tecido implantado deveobter a vascularização sanguínea a partir de um novoleito vascular, caso contrário este morre. O termo égeralmente utilizado para enxertos de pele, entretan-to muitos tecidos podem sofrer o procedimento, taiscomo pele, ossos, nervos, tendões e córneas.

Objeto material: são os tecidos, órgãos ou par-tes do corpo.

Elemento subjetivo: é o dolo, não sendo punidaa modalidade culposa por falta de previsão legal.

Lei n. 9.099/95: em razão de ser um crime demenor potencial ofensivo, é cabível a aplicação dorito do Juizado Especial Criminal.

Art. 19. Deixar de recompor cadáver,devolvendo-lhe aspecto condigno, para se-pultamento ou deixar de entregar ou retardarsua entrega aos familiares ou interessados:

Pena – detenção, de seis meses a doisanos.

Objetividade jurídica: é a tutela do respeitoaos mortos.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Trata-se de cri-me comum.

Sujeito passivo: é a coletividade, e, subsidiaria-mente, os familiares da pessoa morta.

Conduta: vem expressa por duas condutasomissivas (“deixar de recompor” e “deixar de entre-gar”) e uma conduta comissiva (“retardar”). Após osprocedimentos autorizados de remoção de tecidos,órgãos e partes do corpo humano, deve o cadáver serrecomposto, voltando a ter aspecto condigno para osepultamento. Outrossim, é necessário que o cadáverseja devolvido incontinenti aos familiares do morto,

daí por que a omissão ou o retardamento na entregacaracteriza o delito.

Objeto material: é a pessoa morta, o cadáver.Elemento subjetivo: é o dolo. Não é admitida a

modalidade culposa, por falta de previsão legal.Consumação: nas modalidades de conduta

“deixar de recompor” e “deixar de entregar”, porse tratar de crime omissivo próprio, a consumaçãoocorre com a mera omissão do agente. Na modalida-de de conduta “retardar a entrega”, comissiva, a con-sumação ocorre com a demora ou retardamento naentrega do cadáver à família do morto.

Tentativa: admite-se apenas na modalidade co-missiva.

Lei n. 9.099/95: em razão de ser um crime demenor potencial ofensivo, é cabível a aplicação dorito do Juizado Especial Criminal.

Art. 20. Publicar anúncio ou apelo públi-co em desacordo com o disposto no art. 11:

Pena – multa, de 100 a 200 dias-multa.

Objetividade jurídica: é a preservação do di-reito à vida, garantido pelos transplantes, eis que to-dos devem ter acesso aos tecidos, órgãos ou partesdo corpo humano da mesma forma, em razão doprincípio da igualdade.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Trata-se de cri-me comum.

Sujeito passivo: é a coletividade e, secundaria-mente, os familiares da pessoa morta.

Objeto material: é o anúncio ou apelo, que de-ve seguir o preceituado pelo art. 11 da lei.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não é punida amodalidade culposa, por falta de previsão legal.

Lei n. 9.099/95: em razão de ser um crime demenor potencial ofensivo, é cabível a aplicação dorito do Juizado Especial Criminal.

Pena de multa: será calculada e paga de acordocom os arts. 49 e s. do CP.

43 Respon-sabilidadeCriminal porAtos Relacio-nados comAtividadesNucleares

Lei n. 6.453/77

1. Noções gerais

Dispondo sobre a responsabilidade por atos re-lacionados com atividades nucleares, a Lei n. 6.453/77 cuida da responsabilidade civil e da responsabili-dade criminal.

Com relação à responsabilidade civil, a lei trazdiversas disposições, nos arts. 4º a 18, relativas aosdanos nucleares. Já com relação à responsabilidadecriminal, tipifica as condutas relativas à exploraçãoe utilização de energia nuclear.

No art. 1º, a lei define vários termos utilizadosem seus diversos dispositivos, restringindo o âmbitode interpretação das normas através da conceituaçãocientífica de seus elementos.

2. Dos crimes em espécie

Art . 19. Constituem crimes na explora-ção e utilização de energia nuclear os des-critos neste Capítulo, além dos tipificados nalegislação sobre segurança nacional e nasdemais leis.

A objetividade jurídica dos delitos previstosnesta lei é a regular exploração e utilização de ener-gia nuclear, seja pelo “operador”, definido como apessoa jurídica devidamente autorizada para operarinstalação nuclear, seja por qualquer pessoa natural.

Deve ser ressaltado que, nesses delitos, não seadmite a responsabilidade penal da pessoa jurídica,razão pela qual o sujeito ativo será sempre a pessoanatural responsável pela indevida exploração e utili-zação da energia nuclear.

Energia nuclear consiste no uso controlado dasreações nucleares para a obtenção de energia pararealizar movimento, calor e geração de eletricidade.Alguns isótopos de certos elementos apresentam acapacidade de, através de reações nucleares, emiti-rem energia durante o processo. Baseia-se no princí-

pio (demonstrado por Albert Einstein) que nas rea-ções nucleares ocorre uma transformação de massaem energia. A reação nuclear é a modificação dacomposição do núcleo atômico de um elemento, po-dendo transformar-se em outro ou em outros ele-mentos. Esse processo ocorre espontaneamente emalguns elementos; em outros deve-se provocar a re-ação mediante técnicas de bombardeamento de nêu-trons ou outras.

Art . 20. Produzir, processar, fornecer ouusar material nuclear sem a necessária au-torização ou para fim diverso do permitidoem lei.

Pena: reclusão, de quatro a dez anos.

Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelos verbos pro-

duzir (gerar, criar, originar), processar (manipular,manejar), fornecer (prover, abastecer) e usar (em-pregar, utilizar).

Objeto material: é o material nuclear, definidopela própria lei, no art. 1º, como o combustível nu-clear e os produtos ou rejeitos radioativos. Combus-tível nuclear é o material capaz de produzir energia,mediante processo autossustentado de fissão nucle-ar. Produtos ou rejeitos radioativos são os materiaisradioativos obtidos durante o processo de produçãoou de utilização de combustíveis nucleares, ou cujaradioatividade se tenha originado da exposição às ir-radiações inerentes a tal processo, salvo os radioisó-topos que tenham alcançado o estágio final de ela-boração e já se possam utilizar para fins científicos,médicos, agrícolas, comerciais ou industriais.

Elemento normativo: vem representado pelaexpressão “sem a necessária autorização”, indicandoque o tipo penal somente se aperfeiçoará quando osujeito ativo praticar a conduta com ausência de au-torização. A Lei n. 4.118/62 criou a Comissão Naci-onal de Energia Nuclear – CNEN, autarquia federalcom autonomia administrativa e financeira. Inclusi-ve, dispõe o art. 40 dessa lei: “É proibida a posse outransferência de material nuclear, inclusive subpro-dutos, sem autorização expressa da CNEN, mesmono comércio interno; pena de perda das vantagens ou

produtos e reclusão de um (1) a quatro (4) anos paraos responsáveis”. Posteriormente, a Lei n. 6.189/74,com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 7.781/89,fixou a competência da CNEN, inclusive para expe-dir normas, licenças e autorizações relativas a pos-se, uso, armazenamento e transporte de material nu-clear, comercialização de material nuclear, minéri-os nucleares e concentrados que contenham elemen-tos nucleares; e para expedir regulamentos e normasde segurança e proteção relativas ao uso de instala-ções e de materiais nucleares, ao transporte de ma-teriais nucleares, ao manuseio de materiais nuclea-res, ao tratamento e à eliminação de rejeitos radioa-tivos, à construção e à operação de estabelecimentosdestinados a produzir materiais nucleares e a utilizarenergia nuclear, dentre outras.

Norma penal em branco: o artigo em comentoainda prevê a prática das condutas “para fim diversodo permitido em lei”, indicando que se trata de nor-ma penal em branco, que deve ser complementadapor disposições de lei específica que regulamentea as atividades nucleares. Nesse sentido é a Lei n.6.189/74, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.7.781/89.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite amodalidade culposa.

Consumação: ocorre com a efetiva produção,processamento, fornecimento ou uso do material nu-clear, sem autorização ou para fim diverso do per-mitido em lei, independentemente de qualquer danonuclear. Trata-se de crime formal.

Tentativa: admite-se.Ação penal: é pública incondicionada.

Art . 21. Permitir o responsável pela ins-talação nuclear sua operação sem a neces-sária autorização.

Pena: reclusão, de dois a seis anos.

Sujeito ativo: é o responsável pela instalaçãonuclear. Trata-se de crime próprio.

Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelo verbo permitir

(anuir, consentir, tolerar).Objeto material: é a instalação nuclear, defini-

da, pela própria lei, como o reator nuclear, salvo o

utilizado como fonte de energia em meio de trans-porte, tanto para sua propulsão como para outrosfins; a fábrica que utilize combustível nuclear para aprodução de materiais nucleares ou na qual se proce-da a tratamento de materiais nucleares, incluídas asinstalações de reprocessamento de combustível nu-clear irradiado; e o local de armazenamento de mate-riais nucleares, exceto aquele ocasionalmente usadodurante seu transporte.

Elemento normativo: vem representado pelaexpressão “sem a necessária autorização”. Confor-me ressaltado nos comentários ao artigo anterior,compete à Comissão Nacional de Energia Nuclear– CNEN fornecer autorização para operação de ins-talação nuclear no Brasil, de acordo com a Lei n.6.189/74, com a redação que lhe foi dada pela Lein. 7.781/89. Nesse sentido, dispõe o art. 7º da Lei n.6.189/74: “A construção e a operação de instalaçõesnucleares ficarão sujeitas à licença, à autorização e àfiscalização da CNEN, na forma e condições estabe-lecidas nesta Lei e seu Regulamento”.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite amodalidade culposa.

Consumação: ocorre com a efetiva permissãopara a operação da instalação nuclear, sem a ne-cessária autorização. Trata-se de crime formal, quese consuma independentemente do efetivo início deoperação da instalação nuclear.

Tentativa: não se admite.Ação penal: é pública incondicionada.

Art . 22. Possuir, adquirir, transferir,transportar, guardar ou trazer consigo mate-rial nuclear, sem a necessária autorização.

Pena: reclusão, de dois a seis anos.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelos verbos pos-

suir (ter, deter), adquirir (obter, comprar, conseguir),transferir (mudar), transportar (levar, conduzir,trasladar), guardar (ocultar, ter sob guarda, possuir)e trazer consigo (ter sob posse, portar, ter consigo).Trata-se de tipo misto alternativo.

Objeto material: é o material nuclear, definidopela própria lei, no art. 1º, como o combustível nu-clear e os produtos ou rejeitos radioativos. Combus-tível nuclear é o material capaz de produzir energia,mediante processo autossustentado de fissão nucle-ar. Produtos ou rejeitos radioativos são os materiaisradioativos obtidos durante o processo de produçãoou de utilização de combustíveis nucleares, ou cujaradioatividade se tenha originado da exposição às ir-radiações inerentes a tal processo, salvo os radioisó-topos que tenham alcançado o estágio final de ela-boração e já se possam utilizar para fins científicos,médicos, agrícolas, comerciais ou industriais.

Elemento normativo: vem representado pelaexpressão “sem a necessária autorização”, indicandoque o tipo penal somente se aperfeiçoará quando osujeito ativo praticar a conduta com ausência de au-torização. A Lei n. 4.118/62 criou a Comissão Naci-onal de Energia Nuclear – CNEN, autarquia federalcom autonomia administrativa e financeira. Inclusi-ve, dispõe o art. 40 dessa lei: “É proibida a posse outransferência de material nuclear, inclusive subpro-dutos, sem autorização expressa da CNEN, mesmono comércio interno; pena de perda das vantagens ou

produtos e reclusão de um (1) a quatro (4) anos paraos responsáveis”. Posteriormente, a Lei n. 6.189/74,com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 7.781/89,fixou a competência da CNEN, inclusive para expe-dir normas, licenças e autorizações relativas a pos-se, uso, armazenamento e transporte de material nu-clear, comercialização de material nuclear, minéri-os nucleares e concentrados que contenham elemen-tos nucleares; e para expedir regulamentos e normasde segurança e proteção relativas ao uso de instala-ções e de materiais nucleares, ao transporte de ma-teriais nucleares, ao manuseio de materiais nuclea-res, ao tratamento e à eliminação de rejeitos radioa-tivos, à construção e à operação de estabelecimentosdestinados a produzir materiais nucleares e a utilizarenergia nuclear, dentre outras.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite amodalidade culposa.

Consumação: ocorre com a efetiva prática dascondutas previstas, independentemente de qualquerresultado naturalístico. Trata-se de crime formal.

Tentativa: admite-se apenas nas condutas ad-quirir, transferir e transportar.

Ação penal: é pública incondicionada.

Art. 23. Transmitir ilicitamente informa-ções sigilosas, concernentes à energia nu-clear.

Pena: reclusão, de quatro a oito anos.

Sujeito ativo: somente pode ser o detentor dasinformações sigilosas concernentes à energia nu-clear.

Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelo verbo transmi-

tir (avisar, comunicar, notificar, transferir).Elemento normativo: vem representado pela

expressão “ilicitamente”. Assim, para a configura-ção do crime, a transmissão das informações deveser ilícita, ou seja, contrária ou não autorizada porlei.

Objeto material: são as informações sigilosasconcernentes à energia nuclear. Tudo o que cerca aenergia nuclear no Brasil é tratado como questão desegurança nacional, daí por que há um regramento

específico, pelas Leis n. 4.118/62 e 6.189/74, no queconcerne aos procedimentos que envolvem o assun-to.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite amodalidade culposa.

Consumação: ocorre com a efetiva transmissãoilícita das informações sigilosas, independentementeda ocorrência de resultado naturalístico. Trata-se decrime formal.

Tentativa: admite-se.Ação penal: é pública incondicionada.

Art . 24. Extrair, beneficiar ou comerciarilegalmente minério nuclear.

Pena: reclusão, de dois a seis anos.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelos verbos ex-

trair (tirar, colher, separar), beneficiar (processar,aperfeiçoar) e comercializar (negociar, mercadejar).

Elemento normativo: vem representado pelaexpressão “ilegalmente”. Assim, para a configura-ção do crime, a extração, beneficiamento ou comér-cio devem ser ilegais, ou seja, contrários ou não au-torizados por lei. De acordo com o art. 2º, VIII e IX,da Lei n. 6.189/74, com a redação que lhe foi da-da pela Lei n. 7.781/89, compete à Comissão Nacio-nal de Energia Nuclear – CNEN estabelecer normase conceder licenças e autorizações para o comér-cio interno e externo de minerais, minérios, materi-ais, equipamentos, projetos e transferências de tec-nologia de interesse para a energia nuclear; e expe-dir normas, licenças e autorizações relativas a posse,uso, armazenamento e transporte de material nucle-ar; e comercialização de material nuclear, minériosnucleares e concentrados que contenham elementosnucleares;

Objeto material: é o minério nuclear. Entende-se por minério nuclear todo mineral contendo ele-mento ou elementos férteis e físseis. Elementos fís-seis são o plutônio 239, o urânio 233, o urânio enri-quecido nos isótopos 235 ou 233, e qualquer mate-rial que contenha um ou mais dos materiais citados.Elementos férteis são o urânio natural, o urânio cujo

teor em isótopos 235 é inferior ao do urânio natural,o tório, e qualquer um dos materiais anteriormentecitados sob a forma de metal, liga, composto quími-co ou concentrado, além de qualquer outro materialque contenha um ou mais dos materiais citados.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite amodalidade culposa.

Consumação: consuma-se com a efetiva extra-ção, beneficiamento ou comércio do minério nucle-ar.

Tentativa: admite-se.Ação penal: é pública incondicionada.

Art . 25. Exportar ou importar, sem a ne-cessária licença, material nuclear, minériosnucleares e seus concentrados, minérios deinteresse para a energia nuclear e minériose concentrados que contenham elementosnucleares.

Pena: reclusão, de dois a oito anos.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem representada pelos verbos expor-

tar (fazer sair do país) e importar (introduzir no paíscoisas provenientes do estrangeiro).

Objeto material: é constituído por material nu-clear, minérios nucleares e seus concentrados, miné-rios de interesse para a energia nuclear e minériose concentrados que contenham elementos nucleares.Material nuclear é definido pela própria lei, no art.1º, como o combustível nuclear e os produtos ou re-jeitos radioativos. Combustível nuclear é o materialcapaz de produzir energia, mediante processo autos-sustentado de fissão nuclear. Produtos ou rejeitos ra-dioativos são os materiais radioativos obtidos duran-te o processo de produção ou de utilização de com-bustíveis nucleares, ou cuja radioatividade se tenhaoriginado da exposição às irradiações inerentes a talprocesso, salvo os radioisótopos que tenham alcan-çado o estágio final de elaboração e já se possamutilizar para fins científicos, médicos, agrícolas, co-merciais ou industriais. Já os minérios e concentra-dos que estão sob o controle e fiscalização da Co-missão Nacional de Energia Nuclear – CNEN são:mineral de minérios de berilo – berilo, bertrandita,

fenacita, rejeito de minerais gemológicos; mineralde minérios de lítio – petalita, espodumênio, lepido-lita e ambligonita; mineral de minérios de zircônio– zircônio sob várias especificações, caldasito, bad-deleyta, areia de zircônio natural, areia de zircôniomicronizado, farinha de zircônio; mineral de miné-rios de terras raras – monazita, bastnasita, xenotimae seus componentes químicos, mischmetal e produ-tos industrializados à base de terras raras, óxidos ehidróxidos de terras raras, sais de terras raras, con-centrados e minerais de terras raras; mineral de mi-nérios, contendo urânio e/ou tório associados e suasescórias – tantalita, columbita, pirocloro, microlita,escória tantalífera e estanífera, concentrado de nió-bio e tântalo, xenotima, anatásio etc.

Elemento normativo: vem representado pelaexpressão “sem a necessária licença”. De acordocom o art. 2º, VIII e IX, da Lei n. 6.189/74, com a re-dação que lhe foi dada pela Lei n. 7.781/89, compe-te à Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNENestabelecer normas e conceder licenças e autoriza-ções para o comércio interno e externo de minerais,minérios, materiais, equipamentos, projetos e trans-ferências de tecnologia de interesse para a energia

nuclear; e expedir normas, licenças e autorizaçõesrelativas a posse, uso, armazenamento e transportede material nuclear; e comercialização de materialnuclear, minérios nucleares e concentrados que con-tenham elementos nucleares;

Elemento subjetivo: é o dolo.Consumação: ocorre com a entrada ou saída do

objeto material do território nacional.Tentativa: admite-se.Ação penal: é pública incondicionada.

Art. 26. Deixar de observar as normas desegurança ou de proteção relativas à insta-lação nuclear ou ao uso, transporte, posse eguarda de material nuclear, expondo a peri-go a vida, a integridade física ou o patrimô-nio de outrem.

Pena: reclusão, de dois a oito anos.

Sujeito ativo: é de competência da ComissãoNacional de Energia Nuclear – CNEN a expediçãode normas, licenças e autorizações relativas à posse,

uso, armazenamento e transporte de material nucle-ar, e à expedição de regulamentos e normas de se-gurança e proteção relativas ao transporte e manu-seio de materiais nucleares, indicando que somen-te pessoas determinadas podem satisfazer as exigên-cias normatizadas. Assim, somente pode ser sujeitoativo do crime em tela aquele que tem o dever e opoder de agir para evitar o resultado, já que se tratade crime omissivo próprio. Portanto, somente podeser sujeito ativo do crime a pessoa natural responsá-vel pela observância das normas de proteção e segu-rança relativas à instalação nuclear ou ao uso, trans-porte, posse e guarda de material nuclear. Trata-se decrime próprio.

Sujeito passivo: a coletividade, e, secundaria-mente, aquele que tiver sua integridade física ou pa-trimônio atingidos pela conduta do agente.

Conduta: vem caracterizada pelo verbo deixar(abster-se, omitir-se), indicando se tratar de crimeomissivo próprio.

Norma penal em branco: para a perfeita confi-guração da infração penal é necessário que se conhe-çam as normas de segurança ou de proteção relati-

vas à instalação nuclear ou ao uso, transporte, possee guarda de material nuclear. Nesse sentido, estabe-lece o art. 2º, IX e X, da Lei n. 6.189/74, que compe-te à Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNENexpedir normas, licenças e autorizações relativas aposse, uso, armazenamento e transporte de materialnuclear; e expedir regulamentos e normas de segu-rança e proteção relativas ao transporte e manuseiode materiais nucleares.

Objeto material: é constituído pelas normas desegurança ou de proteção relativas à instalação nu-clear ou ao uso, transporte, posse ou guarda de mate-rial nuclear. Material nuclear é definido pela próprialei, no art. 1º, como o combustível nuclear e os pro-dutos ou rejeitos radioativos. Combustível nuclear éo material capaz de produzir energia, mediante pro-cesso autossustentado de fissão nuclear. Produtos ourejeitos radioativos são os materiais radioativos obti-dos durante o processo de produção ou de utilizaçãode combustíveis nucleares, ou cuja radioatividade setenha originado da exposição às irradiações ineren-tes a tal processo, salvo os radioisótopos que tenhamalcançado o estágio final de elaboração e já se pos-

sam utilizar para fins científicos, médicos, agrícolas,comerciais ou industriais.

Elemento subjetivo: é o dolo, caracterizado pe-la vontade livre e consciente de não observar as nor-mas de segurança ou de proteção.

Consumação: ocorre com a omissão do sujeitoativo, exigindo-se, ainda, a exposição a perigo davida, da integridade física ou do patrimônio de al-guém. Trata-se de crime de perigo concreto.

Tentativa: não se admite, por se tratar de crimeomissivo próprio.

Ação penal: é pública incondicionada.

Art. 27. Impedir ou dificultar o funciona-mento de instalação nuclear ou o transportede material nuclear.

Pena: reclusão, de quatro a dez anos.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: a coletividade.Conduta: vem caracterizada pelos verbos impe-

dir (interromper, obstar, obstruir) e dificultar (emba-

raçar, estorvar). Na primeira modalidade de conduta,o funcionamento ou transporte não se realizam. Nasegunda modalidade, o funcionamento ou transporteocorrem, embora com embaraço ou estorvo.

Objeto material: é o funcionamento de instala-ção nuclear ou o transporte de material nuclear. Ins-talação nuclear, definida pela própria lei, constitui: oreator nuclear, salvo o utilizado como fonte de ener-gia em meio de transporte, tanto para sua propulsãocomo para outros fins; a fábrica que utilize combus-tível nuclear para a produção de materiais nuclearesou na qual se proceda a tratamento de materiais nu-cleares, incluídas as instalações de reprocessamen-to de combustível nuclear irradiado; e o local de ar-mazenamento de materiais nucleares, exceto aqueleocasionalmente usado durante seu transporte. Mate-rial nuclear é definido pela própria lei, no art. 1º, co-mo o combustível nuclear e os produtos ou rejeitosradioativos. Combustível nuclear é o material capazde produzir energia, mediante processo autossusten-tado de fissão nuclear. Produtos ou rejeitos radioa-tivos são os materiais radioativos obtidos durante oprocesso de produção ou de utilização de combustí-veis nucleares, ou cuja radioatividade se tenha origi-

nado da exposição às irradiações inerentes a tal pro-cesso, salvo os radioisótopos que tenham alcançadoo estágio final de elaboração e já se possam utilizarpara fins científicos, médicos, agrícolas, comerciaisou industriais.

Elemento subjetivo: é o dolo. Não se admite amodalidade culposa.

Consumação: ocorre com o efetivo impedimen-to, obstaculizando o funcionamento de instalaçãonuclear ou o transporte de material nuclear, ou como embaraço ou estorvo no funcionamento ou trans-porte.

Tentativa: admite-se.Ação penal: é pública incondicionada.

Art. 28. Esta Lei entrará em vigor na datade sua publicação.

Art. 29. Revogam-se as disposições emcontrário.

44 SistemaFinanceiroNacional

Lei n. 7.492/86

1. Conceito de instituição fi-nanceira para efeitos penais

Conforme explicita o art. 1º da Lei n. 7.492/86:

Art. 1º Considera-se instituição financei-ra, para efeito desta Lei, a pessoa jurídicade direito público ou privado, que tenha co-mo atividade principal ou acessória, cumu-lativamente ou não, a captação, intermedi-ação ou aplicação de recursos financeiros(Vetado) de terceiros, em moeda nacional ouestrangeira, ou a custódia, emissão, distri-buição, negociação, intermediação ou admi-nistração de valores mobiliários.

Parágrafo único. Equipara-se à institui-ção financeira:

– a pessoa jurídica que capte ou admi-nistre seguros, câmbio, consórcio, capitali-zação ou qualquer tipo de poupança, ou re-cursos de terceiros;

– a pessoa natural que exerça quaisquerdas atividades referidas neste artigo, aindaque de forma eventual.

Anteriormente, a Lei n. 4.595/64 já havia defini-do, de modo semelhante, instituições financeiras, noart. 17.

2. Crimes em espécie

2.1. Impressão ou publicação não au-torizadas

Art. 2º Imprimir, reproduzir ou, de qual-quer modo, fabricar ou pôr em circulação,sem autorização escrita da sociedade emis-sora, certificado, cautela ou outro documen-to representativo de título ou valor mobiliário:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito)anos, e multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro

Nacional). Secundariamente, é a pessoa que sofrerprejuízo com a conduta (p. ex., investidores que ad-quirem o título).

Conduta: vem representada pelos verbos “im-primir”, “reproduzir”, “fabricar” e com a expressão“pôr em circulação”. Trata-se de crime comissivo.

Objeto material: certificado (documento querepresenta ações), cautela (título representativo dasações, até que seja emitido o certificado) e título ouvalor mobiliário. São valores mobiliários, de acordocom o art. 2º da Lei n. 6.385/76, as ações, as partesbeneficiárias, as debêntures, os cupões desses títulose os bônus de subscrição, os certificados de depósi-tos de valores mobiliários etc.

Elemento normativo do tipo: sem autorizaçãoescrita da sociedade emissora. Caso haja autorizaçãoescrita, inexiste o crime.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com a prática da conduta, inde-

pendentemente de qualquer outro resultado.Tentativa: admite-se.

2.1.1. Material de propaganda

Parágrafo único. Incorre na mesma penaquem imprime, fabrica, divulga, distribui oufaz distribuir prospecto ou material de propa-ganda relativo aos papéis referidos neste ar-tigo.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro

Nacional). Secundariamente, qualquer pessoa quesofre prejuízo (ex.: investidores).

Conduta: vem representada pelos verbos “im-primir”, “fabricar”, “divulgar”, “distribuir” e pela lo-cução verbal “fazer distribuir”. Trata-se de crime co-missivo.

Objeto material: prospecto ou material de pro-paganda relativo aos papéis mencionados no caputdo artigo.

Elemento normativo do tipo: embora não ex-pressamente referido no parágrafo, entende-se aquitambém presente o elemento normativo sem autori-

zação escrita da sociedade emissora. Caso haja au-torização escrita, inexiste o crime.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com a prática da conduta, inde-

pendentemente de outro resultado.Tentativa: admite-se.

2.2. Divulgação falsa ou incompletade informação

Art. 3º Divulgar informação falsa ou pre-judicialmente incompleta sobre instituição fi-nanceira:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis)anos, e multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro

Nacional). Secundariamente, a instituição financeirasobre a qual a informação foi divulgada.

Conduta: vem representada pelo verbo “divul-gar”, que significa difundir, publicar, propalar. Nãohá necessidade, para a configuração do delito, quea divulgação seja feita através da mídia. A divulga-ção deve referir-se a informação falsa ou prejudici-almente incompleta.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: com a mera conduta de “divul-

gar”, independentemente de qualquer outro resulta-do.

Tentativa: admite-se, salvo se a divulgação fororal.

2.3. Gestão fraudulenta ou temerária

Art. 4º Gerir fraudulentamente instituiçãofinanceira:

Pena – Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze)anos, e multa.

Parágrafo único. Se a gestão é temerá-ria:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito)anos, e multa.

Tipo penal aberto: não esclarece o dispositivoem análise o que se entende por gestão fraudulentae por gestão temerária, o que tem suscitado severascríticas da doutrina e da jurisprudência, entendendoalguns juristas estar violado o princípio da legalida-de. Elias de Oliveira, citado por Sebastião de Oli-veira Lima e Carlos Augusto Tosta de Lima (Crimescontra o Sistema Financeiro Nacional, São Paulo:Atlas, 2003, p. 23), define gestão fraudulenta como“todo ato de direção, administração ou gerência, vo-luntariamente consciente, que traduza manobras ilí-citas, com emprego de fraudes, ardis e enganos”, egestão temerária como aquela “feita sem a prudên-cia ordinária ou com demasiada confiança no suces-

so que a previsibilidade normal tem como imprová-vel, assumindo riscos audaciosos em transações pe-rigosas ou inescrupulosamente arriscando o dinheiroalheio”.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, que so-mente pode ser praticado pelo responsável pela ge-rência da instituição financeira, ou seja, pelo admi-nistrador ou controlador, nos termos do art. 25 daLei, assim como por aqueles que lhe são equipara-dos.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema FinanceiroNacional). Secundariamente, a instituição financeirae seus acionistas, investidores etc.

Conduta: vem representada pelo verbo “gerir”,que significa administrar, comandar, dirigir.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: por se tratar de crime formal,

consuma-se com a mera gestão fraudulenta ou teme-rária, independentemente de efetivo prejuízo. O de-lito em comento já continha disposições semelhan-tes no art. 3º, IX, da Lei n. 1.521/51 – Lei de Econo-mia Popular, demandando resultado específico con-sistente em levar a instituição financeira à falên-

cia ou à insolvência ou não cumprir qualquer dascláusulas contratuais com prejuízo aos interessados.Nesse caso, o delito seria material.

Tentativa: admite-se.Jurisprudência:”PENAL – CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO

NACIONAL – LEI N. 7.492/86 – ART. 4º, CAPUT – GESTÃOFRAUDULENTA – SUJEITO ATIVO – GERENTE DEAGÊNCIA BANCÁRIA – CONCURSO DE AGENTES –DISTINÇÃO ENTRE CRIME PRÓPRIO E DE MÃO PRÓPRIA– ART. 19 – OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO MEDIANTEFRAUDE.

1. Muito embora a egrégia 4ª Seção da Corte tenha aco-lhido a tese de que o gerente de agência bancária pode ser(fora das hipóteses do concurso de agentes) sujeito ativo dosdelitos previstos no art. 4º da Lei n. 7.492/86 (gestão fraudu-lenta e gestão temerária), não ficou afastada, por ocasião dojulgamento da ACR n. 2001.04.01.004003-5/PR, a possibilida-de de que se fizesse interpretação, caso a caso, a respeitoda incidência do dispositivo penal em questão, levando-se emconsideração, para tanto, a gravidade da lesão e sua aptidãopara afetar, ou não, o bem jurídico tutelado — a regularidadee higidez do Sistema Financeiro Nacional.

2. Incorre no crime de gestão fraudulenta o gerente deagência bancária que, no exercício de seu mister, pratica uma

sucessão de operações de crédito fraudulentas visando à ob-tenção de capital de giro para empresa da qual era adminis-trador de fato.

3. O delito de gestão fraudulenta ou temerária configuracrime de mão própria, dado que as condutas exigidas pelo tipopenal do art. 4º da Lei dos Crimes contra o Sistema FinanceiroNacional – gerir instituição financeira – não podem ser desem-penhadas em um ato isolado pelo extraneus, porquanto exi-gem noções sofisticadas de administração desse tipo de ins-tituição, seja ela um banco, uma corretora de valores ou umaadministradora de consórcios. Para a perfectibilização dos cri-mes do art. 4º, ’o seu autor deve possuir características perso-nalíssimas, caso contrário, não há como o tipo ser realizado’(DELMANTO, Roberto et ali. Leis penais especiais comenta-das. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 139), sendo cabível,portanto, apenas a participação criminosa, e não a coautoria.Precedente do STF (HC n. 80.676-0/RJ – Rel. Ministro IlmarGalvão – DJU, 16-11-2001).

4. Nas infrações penais definidas no art. 4º da Lei n.7.492/86 não basta, para a prolação de sentença condenató-ria em desfavor de denunciados alheios ao quadro funcionalde instituição financeira, o fato de gerente de agência bancáriafigurar como coautor do delito. É necessário, em hipótesestais, que a peça incoativa impute aos extranei o elemento aní-mico imprescindível à caracterização dos crimes de gestão te-merária/fraudulenta, pois o art. 30 do CP, ao tratar das circuns-

tâncias elementares do tipo, não autoriza a comunicação dodolo.

5. O crime previsto no art. 19 da Lei n. 7.492/86perfectibiliza-se quando a liberação do financiamento obtidojunto à instituição financeira é realizada mediante a apresen-tação, pelo mutuário, de documento cuja inidoneidade era deseu conhecimento, afigurando-se irrelevante a autoria da con-trafação” (TRF-4 – Ap. Crim. 1.519/PR – Rel. Des. Fed. PauloAfonso Brum Vaz – j. 8-10-2008).

Ainda: “CRIMINAL – HC – CRIME FALIMENTAR –GESTÃO TEMERÁRIA – COINCIDÊNCIA FÁTICA – BIS INIDEM – NÃO OCORRÊNCIA – GESTÃO FRAUDULENTA –FATOS NÃO RELACIONADOS AOS DEMAIS DELITOSIMPUTADOS AO PACIENTE – CONSTRANGIMENTOILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.

Hipótese em que, contra o paciente, foram instauradasduas ações penais, uma pela suposta prática de crime fali-mentar, tendo sido extinta a punibilidade do réu pela prescri-ção, e outra pelo eventual cometimento do delito de gestão te-merária. O exame das duas denúncias revela que ambas tra-tam, em princípio, dos mesmos fatos, quais sejam, a conces-são de empréstimos de risco pelo Banco Atlantis S/A, do qualo paciente seria diretor, a empresas integrantes do grupo Óle-os Pacaembu. A extinção da punibilidade do paciente, pelaprescrição, nos autos do processo instaurado com o intuito deapurar suposto cometimento de infração penal prevista na Lei

de Falência, não impede a instauração de processo-crime pe-la eventual prática de gestão temerária. De uma determinadasituação fática pode resultar o cometimento, em tese, de maisde um crime, idênticos ou não, conforme prevê a regra do con-curso formal. A via estreita do habeas corpus não é adequadaà discussão relativa ao dolo do paciente, seja no tocante aocrime falimentar ou à gestão temerária, pois caberá ao Magis-trado de 1º grau avaliar tal questão, no momento oportuno, ecom o apoio de todo o conjunto fático-probatório. Ao pacien-te foi imputado, também, o suposto cometimento do crime degestão fraudulenta, cujos fatos, relacionados à promoção deoperações day trade a fim de reduzir a carga tributária, não seidentificam com a situação ensejadora da acusação por ges-tão temerária. Não se pode, portanto, obstar o prosseguimen-to da ação penal instaurada contra o paciente, até porque talaspecto não foi infirmado pela impetração. Ordem denegada”(STJ – HC 61.870/RJ – Rel. Min. Gilson Dipp – 5ª T. – DJ,29-6-2007, p. 671).

Também: “Crime contra o Sistema Financeiro Nacional.Tipos previstos nos artigos 4º e 17 da Lei n. 7.492/86. Denún-cia que se reporta a relatório da autoridade administrativa que,no entanto, afasta a responsabilidade do paciente. Peça queomite a descrição de comportamentos típicos atribuídos aoacusado. Inadmissibilidade. Inépcia reconhecida. HC concedi-do para trancar a ação penal em relação ao paciente. Inteli-gência do art. 5º, incs. XLV e XLVI, da CF. Aplicação do art. 41

do CPP. Precedentes. É inepta a denúncia que remete a indi-vidualização e delimitação das condutas a relatório formuladopor Comissão de Inquérito do Banco Central, se este afasta,expressamente, a responsabilidade do acusado” (STF – HC95.507/SP – Rel. Min. Cezar Peluso – 2ª T. – DJe, 23-4-2010).

2.4. Apropriação indébita e desvio derecursos

Art. 5º Apropriar-se, quaisquer das pes-soas mencionadas no art. 25 desta Lei, dedinheiro, título, valor ou qualquer outro bemmóvel de que tem a posse, ou desviá-lo emproveito próprio ou alheio:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis)anos, e multa.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, em quesomente podem ser agentes as pessoas mencionadasno art. 25 da Lei, ou seja, o controlador e os adminis-tradores (diretores, gerentes, interventor, liquidantee síndico) da instituição financeira. Também o admi-

nistrador judicial, na nova Lei de Falências (art. 21da Lei n. 11.101/2005).

Sujeito passivo: o Estado (Sistema FinanceiroNacional). Secundariamente, a instituição financeiraou o titular do bem indevidamente apropriado oudesviado.

Conduta: vem representada pelos verbos“apropriar(-se)” e “desviar”. O objeto material é di-nheiro, valor ou qualquer outro bem móvel. O objetomaterial deve estar sob a posse (o texto legal nãomencionou a detenção como no art. 168 do CP) dosujeito ativo.

Elemento subjetivo: o dolo.Consumação: com a inversão do animus da

posse, ou seja, quando o agente apropria-se ou des-via a coisa, agindo como se dono fosse.

Tentativa: admite-se.

2.4.1. Figura equiparada

Parágrafo único. Incorre na mesma penaqualquer das pessoas mencionadas no art.25 desta Lei, que negociar direito, título ouqualquer outro bem móvel ou imóvel de quetem a posse, sem autorização de quem dedireito.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, em quesomente podem ser agentes as pessoas mencionadasno art. 25 da Lei, ou seja, o controlador e os adminis-tradores (diretores, gerentes, interventor, liquidantee síndico) da instituição financeira. Também o admi-nistrador judicial, na nova Lei de Falências (art. 21da Lei n. 11.101/2005).

Sujeito passivo: o Estado (Sistema FinanceiroNacional). Secundariamente, a instituição financeiraou o titular do bem indevidamente negociado.

Conduta: vem representada pelo verbo “nego-ciar”. O objeto material é direito, título ou qualqueroutro bem móvel ou imóvel.

Elemento subjetivo: dolo.

Consumação: com a efetiva negociação, semautorização de quem de direito.

Tentativa: admite-se.

2.5. Sonegação de informação

Art. 6º Induzir ou manter em erro sócio,investidor ou repartição pública competente,relativamente a operação ou situação finan-ceira, sonegando-lhe informação ouprestando-a falsamente:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis)anos, e multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que disponha dainformação.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema FinanceiroNacional). Secundariamente, pode ser o sócio, o in-vestidor ou a repartição pública induzida ou mantidaem erro.

Conduta: vem representada pelos verbos “indu-zir” e “manter”. A conduta pode ser omissiva, quan-

do ocorrer através da sonegação de informação, ecomissiva, quando ocorrer mediante a prestação deinformação falsa.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: ocorre com o efetivo induzimen-

to ou manutenção em erro do sujeito ativo, atravésda sonegação da informação ou da prestação de in-formação falsa.

Tentativa: admite-se.

2.6. Emissão, oferecimento ou nego-ciação irregular de títulos ou valo-res mobiliários

Art. 7º Emitir, oferecer ou negociar, dequalquer modo, títulos ou valores mobiliári-os:

I – falsos ou falsificados;II – sem registro prévio de emissão junto

à autoridade competente, em condições di-vergentes das constantes do registro ou irre-gularmente registrados;

III – sem lastro ou garantia suficientes,nos termos da legislação;

IV – sem autorização prévia da autorida-de competente, quando legalmente exigida.

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito)anos, e multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Na modalidadede conduta “emitir”, somente poderá ser o gestor dapessoa jurídica.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema FinanceiroNacional). Secundariamente, pode ser a pessoa físi-ca ou jurídica que venha a sofrer prejuízo em razãodas práticas incriminadas.

Conduta: vem representada pelos verbos “emi-tir”, “oferecer” e “negociar”.

Objeto material: são os títulos ou valores mo-biliários emitidos, oferecidos ou negociados na for-ma estabelecida nos incisos I a IV do artigo em co-mento.

Títulos ou valores mobiliários: são títulos ouvalores mobiliários, de acordo com o art. 2º da Lei n.6.385/76, as ações, as partes beneficiárias, as debên-tures, os cupões desses títulos e os bônus de subscri-ção, os certificados de depósitos de valores mobiliá-rios etc. A respeito, também, a Resolução n. 1.907/92 do Banco Central do Brasil.

Registro prévio: o registro prévio dos títulos evalores mobiliários que venham a ser negociados naBolsa de Valores e o registro das emissões de títulosou valores mobiliários que venham a ser distribuídosno mercado de capitais estão a cargo do Banco Cen-tral do Brasil, de acordo com o disposto no art. 3º, Ve VI, da Lei n. 4.728/65.

Lastro ou garantia: como os títulos e valoresmobiliários representam parcelas do capital socialda empresa, para que sejam emitidos devem possuir

lastro ou garantia suficientes, materializados no pa-trimônio da sociedade.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: ocorre com a efetiva emissão,

oferta ou negociação dos títulos ou valores mobiliá-rios.

Tentativa: admite-se apenas na modalidade deconduta “negociar”.

2.7. Exigência de remuneração acimada legalmente permitida

Art. 8º Exigir, em desacordo com a legis-lação (Vetado), juro, comissão ou qualquertipo de remuneração sobre operação de cré-dito ou de seguro, administração de fundomútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço decorretagem ou distribuição de títulos ou va-lores mobiliários:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro)anos, e multa.

Legislação anterior: art. 4º, a, da Lei n. 1.521/51 (Lei de Economia Popular), que prevê o crime deusura.

Sujeito ativo: parte da doutrina entende que po-de ser qualquer pessoa. Entretanto, assiste razão aSebastião de Oliveira Lima e Carlos Augusto Tostade Lima (Crimes contra o Sistema Financeiro Na-cional, São Paulo: Atlas, 2003, p. 50-51), entenden-do tratar-se de crime próprio: “Não é qualquer pes-soa que pode exigir juro, comissão ou qualquer tipode remuneração sobre as operações previstas na dis-posição legal, mas apenas os profissionais credenci-ados pela lei para tanto, o que muda a natureza dodelito para crime próprio. Esse posicionamento maisse robustece quando se verifica que a jurisprudên-cia vem entendendo que o empréstimo pessoal de di-nheiro a terceiros, ainda que a juros usurários, nãoconfigura crime contra o Sistema Financeiro Nacio-nal (v. g. STJ, Conflito de Competência 16.721/SP,Ministro José Dantas, DJU, 30-6-98, p. 30869). Damesma forma, embora o art. 1º desta lei, em seu pa-rágrafo único, inciso II, equipare à instituição finan-ceira a pessoa natural que, ainda que de forma even-tual, exerça qualquer das atividades próprias das ins-

tituições financeiras, há decisão judicial entenden-do que a pessoa física que, com recursos próprios,empreste dinheiro a juro extorsivo não pratica cri-me contra o sistema financeiro nacional, que pressu-põe que os recursos aplicados sejam de terceiros. É ocaso que, comumente, chamamos de agiotagem. Es-sa decisão nos pareceu corretíssima, já que o art. 1ºda lei é expresso ao dizer que somente se considerainstituição financeira aquela que capte, intermedeieou aplique recursos de terceiros. Não é, pois, opera-ção do sistema financeiro nacional empréstimo, ain-da que a juros usurários, de capital próprios”.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema FinanceiroNacional). Secundariamente, os particulares lesados.

Conduta: vem representada pelo verbo “exigir”(impor, determinar). O dispositivo penal refere-seà exigência em desacordo com a legislação, o queconfere ao tipo a característica de norma penal embranco, que deve ser complementada.

Objeto material: juro (art. 192, § 3º, da CF),comissão ou remuneração sobre operação de créditoou de seguro, administração de fundo mútuo ou fis-

cal ou de consórcio, serviço de corretagem ou distri-buição de títulos ou valores mobiliários.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: trata-se de crime formal, que se

consuma com a mera exigência, independentementeda obtenção da vantagem.

Tentativa: por se tratar de crime formal, incabí-vel a tentativa.

2.8. Fraude à fiscalização ou ao in-vestidor

Art. 9º Fraudar a fiscalização ou o inves-tidor, inserindo ou fazendo inserir, em docu-mento comprobatório de investimento em tí-tulos ou valores mobiliários, declaração falsaou diversa da que dele deveria constar:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco)anos, e multa.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio. Issoporque a falsidade ideológica (inserir ou fazer inse-rir) somente pode ser lançada em documento com-probatório de investimento em títulos ou valores mo-biliários. Assim sendo, somente podem praticar odelito o controlador e os administradores da institui-ção financeira, a teor do art. 25 da lei. Merece desta-car que parcela da doutrina entende tratar-se de cri-me comum.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema FinanceiroNacional). Secundariamente, o investidor lesado pe-la fraude.

Conduta: vem representada pelo verbo “frau-dar”. A fraude deve ocorrer de duas formas: inserin-do ou fazendo inserir declaração falsa ou diversa daque deveria constar.

Objeto material: documento comprobatório deinvestimento em títulos ou valores mobiliários. Arespeito, vide art. 2º da Lei n. 6.385/76.

Elemento subjetivo: o dolo.Consumação: contrariando parcela da doutrina

que entende tratar-se de crime formal, a consumaçãoocorre com a fraude à fiscalização ou ao investidor.

É crime material, pois a falsidade ideológica é omeio para a perpetração da fraude, com o conse-quente prejuízo para a fiscalização ou para o investi-dor.

Tentativa: admite-se.

2.9. Documentos contábeis falsos ouincompletos

Art. 10. Fazer inserir elemento falso ouomitir elemento exigido pela legislação, emdemonstrativos contábeis de instituição fi-nanceira, seguradora ou instituição integran-te do sistema de distribuição de títulos de va-lores mobiliários:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco)anos, e multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro

Nacional). Secundariamente, a pessoa ou acionistaeventualmente lesado.

Conduta: vem representada pela locução verbal“fazer inserir” (crime comissivo) e pelo verbo “omi-tir” (crime omissivo). O dispositivo não tipificou aconduta “inserir”, que, para alguns doutrinadores,poderia tipificar o crime do art. 177, § 1º, I, ou o doart. 299, ambos do Código Penal.

Objeto material: demonstrativos contábeis –art. 176 da Lei das Sociedades Anônimas e COSIF(plano de contas das instituições financeiras), baixa-do pelo Banco Central em atendimento ao dispostono art. 4º, XII, da Lei n. 4.595/64.

Elemento subjetivo: o dolo.Consumação: na modalidade comissiva,

consuma-se com a efetiva inserção de elemento fal-so. Já na modalidade omissiva, com a efetiva omis-são de elemento exigido pela legislação.

Tentativa: admite-se apenas na modalidade co-missiva.

Jurisprudência:“PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO

NACIONAL — ARTIGOS 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, E 10 DALEI 7.492/86 – INOBSERVÂNCIA DA BOA TÉCNICABANCÁRIA EM OPERAÇÕES DE CRÉDITO — GESTÃO

TEMERÁRIA CARACTERIZADA — INOCORRÊNCIA DEADULTERAÇÃO NOS DEMONSTRATIVOS CONTÁBEIS.

1. O consentimento do gestor de instituição financeiracom a concessão indiscriminada de crédito, sem observânciada boa técnica bancária, no âmbito do órgão colegiado supe-rior, configura o crime de gestão temerária.

2. A inserção de operações ilícitas, que ensejaram a con-denação pelo delito do artigo 4º, parágrafo único, da Lei n.7.492/86, nos demonstrativos financeiros não caracteriza ocrime do artigo 10 da LCSFN, uma vez que esta espécie deliti-va pressupõe a falsificação de documentos contábeis” (TRF-4– Ap. Crim. 32.205/PR – Rel. Des. Fed. Paulo Afonso BrumVaz – j. 22-10-2008).

2.10. Contabilidade paralela

Art. 11. Manter ou movimentar recursoou valor paralelamente à contabilidade exigi-da pela legislação:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco)anos, e multa.

Sujeito ativo: embora parcela da doutrina en-tenda tratar-se de crime comum, estamos com Se-bastião de Oliveira Lima e Carlos Augusto Tosta deLima (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacio-nal, São Paulo: Atlas, 2003, p. 63), quando ressaltaque, cuidando a lei de crimes contra o Sistema Fi-nanceiro Nacional praticados em instituições finan-ceiras, o crime passa a ser próprio, pois que somentepraticado pelo controlador, administradores ou equi-parados, nos termos do art. 25. A contabilidade para-lela de outra entidade que não instituição financeiranão vem tratada por essa lei em exame.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema FinanceiroNacional). Secundariamente, os acionistas ou tercei-ros lesados.

Conduta: vem representada pelos verbos “man-ter” e “movimentar”. A contabilidade exigida pelalegislação é especificada pelos arts. 100, 176 e s. daLei n. 6.404/76.

Elemento subjetivo: o dolo.Consumação: trata-se de crime que exige a ha-

bitualidade, consumando-se com a reiteração de atostendentes a manter ou movimentar recurso ou valor

paralelamente à contabilidade exigida pela legisla-ção.

Tentativa: por se tratar de crime habitual, não seadmite a tentativa.

2.11. Omissão de informações

Art. 12. Deixar, o ex-administrador deinstituição financeira, de apresentar, ao in-terventor, liquidante, ou síndico, nos prazose condições estabelecidas em lei as infor-mações, declarações ou documentos de suaresponsabilidade:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro)anos, e multa.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, que so-mente pode ser praticado pelo ex-administrador dainstituição financeira.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema FinanceiroNacional). Secundariamente, o acionista, investidorou terceiro eventualmente lesado.

Conduta: vem representada pelo verbo “dei-xar”, indicando omissão. A omissão somente estaráconfigurada após o decurso dos prazos e satisfeitasas condições estabelecidas em lei. Trata-se, portanto,de norma penal em branco.

Intervenção: é determinada pelo Banco Centraldo Brasil nas instituições financeiras (art. 2º da Lein. 6.024/74).

Liquidação extrajudicial: também é determi-nada pelo Banco Central do Brasil nas instituiçõesfinanceiras (art. 15 da Lei n. 6.024/74).

Falência: é sempre decretada judicialmente, re-gulada pela Lei n. 11.101/2005.

Elemento subjetivo: o dolo.Consumação: tratando-se de crime omissivo,

consuma-se com a não apresentação das informa-ções, declarações ou documentos nos prazos e con-dições estabelecidas em lei.

Tentativa: por se tratar de crime omissivo, nãose admite tentativa.

2.12. Desvio de bem indisponível

Art. 13. Desviar (Vetado) bem alcançadopela indisponibilidade legal resultante de in-tervenção, liquidação extrajudicial ou falên-cia de instituição financeira:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis)anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorreo interventor, o liquidante ou o síndico quese apropriar de bem abrangido pelo caputdeste artigo, ou desviá-lo em proveito pró-prio ou alheio.

Sujeito ativo: no caput, trata-se de crime co-mum. Pode ser agente do delito qualquer pessoa quedetenha a posse do bem inalienável. No parágrafoúnico, trata-se de crime próprio, somente podendoser sujeito ativo o interventor, o liquidante ou o sín-dico.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema FinanceiroNacional). Secundariamente, as pessoas físicas oujurídicas eventualmente lesadas.

Conduta: vem representada pelo verbo “desvi-ar”, no caput, e pelos verbos “apropriar(-se)” e “des-viar”, no parágrafo único. Conforme já referido noart. 12 a intervenção e a liquidação extrajudicial vêmtratadas pela Lei n. 6.024/74 e a falência, pela Lei n.11.101/2005.

Indisponibilidade legal dos bens – art. 36 daLei n. 6.024/74: “Art. 36. Os administradores dasinstituições financeiras em intervenção, em liquida-ção extrajudicial ou em falência, ficarão com todosos seus bens indisponíveis não podendo, por qual-quer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até apuração e liquidação final de suas responsa-bilidades.

§ 1º A indisponibilidade prevista neste artigo de-corre do ato que decretar a intervenção, a extrajudi-cial ou a falência, atinge a todos aqueles que tenhamestado no exercício das funções nos doze meses an-teriores ao mesmo ato.

§ 2º Por proposta do Banco Central do Brasil,aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, a in-disponibilidade prevista neste artigo poderá ser es-tendida:

a) aos bens de gerentes, conselheiros fiscais eaos de todos aqueles que, até o limite da responsabi-lidade estimada de cada um, tenham concorrido, nosúltimos doze meses, para a decretação da interven-ção ou da liquidação extrajudicial;

b) aos bens de pessoas que, nos últimos dozemeses, os tenham a qualquer título, adquirido de ad-ministradores da instituição, ou das pessoas referidasna alínea anterior desde que haja seguros elementosde convicção de que se trata de simulada transferên-cia com o fim de evitar os efeitos desta Lei.

§ 3º Não se incluem nas disposições deste artigoos bens considerados inalienáveis ou impenhoráveíspela legislação em vigor.

§ 4º Não são igualmente atingidos pela indispo-nibilidade os bens objeto de contrato de alienação,de promessa de compra e venda, de cessão de direi-to, desde que os respectivos instrumentos tenham si-do levados ao competente registro público, anterior-mente à data da decretação da intervenção, da liqui-dação extrajudicial ou da falência.

Elemento subjetivo: o dolo.

Consumação: ocorre com o efetivo desvio ouapropriação do bem indisponível.

Tentativa: admite-se.

2.13. Apresentação de declaração oureclamação falsa

Art. 14. Apresentar, em liquidação extra-judicial, ou em falência de instituição finan-ceira, declaração de crédito ou reclamaçãofalsa, ou juntar a elas título falso ou simula-do:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito)anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorreo ex-administrador ou falido que reconhecer,como verdadeiro, crédito que não o seja.

Sujeito ativo: na figura do caput, poderá seragente do crime qualquer pessoa que ostente a qua-lidade de credor da instituição financeira. Já na hi-pótese do parágrafo único, trata-se de crime próprio,

em que a lei exige a qualidade de ex-administradorou falido.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema FinanceiroNacional). Secundariamente, o terceiro eventual-mente prejudicado.

Conduta: vem representada pelos verbos “apre-sentar” e “juntar”, no caput, e “reconhecer”, no pa-rágrafo único.

Declaração de crédito ou reclamação: a de-claração de crédito na liquidação extrajudicial vemcontemplada no art. 22 da Lei n. 6.024/74, e nafalência vem tratada pelos arts. 7º a 10 da Lei n.11.101/2005. O termo “reclamação” está impropria-mente colocado no artigo em exame, já que deveriao legislador ter-se referido a “impugnação” das de-clarações de crédito apresentadas, nos termos dosarts. 25, parágrafo único, 26 e 27 da Lei n. 6.024/74,e dos arts. 8º e s. da Lei n. 11.101/2005.

Elemento subjetivo: o dolo.Consumação: ocorre com a apresentação ou

juntada do documento falso ou simulado, na modali-dade do caput, e com o reconhecimento, no parágra-fo único, como verdadeiro, de crédito que não o seja.

Tentativa: não se admite.

2.14. Manifestação falsa

Art. 15. Manifestar-se falsamente o inter-ventor, o liquidante ou o síndico (Vetado) arespeito de assunto relativo a intervenção, li-quidação extrajudicial ou falência de institui-ção financeira:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito)anos, e multa.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio. Somen-te podem ser agentes do delito o interventor, o liqui-dante ou o síndico. Deve ser ressaltado que, pela no-va Lei de Falências (Lei n. 11.101/2005), a figura dosíndico cedeu lugar à figura do administrador judici-al, que também poderá ser sujeito ativo dos crimescontra o sistema financeiro nacional (art. 21 dessaLei).

Sujeito passivo: o Estado (Sistema FinanceiroNacional). Secundariamente, o terceiro eventual-mente prejudicado pela falsa manifestação.

Conduta: vem representada pelo verbo“manifestar(-se)”. A manifestação deve ser falsa, ouseja, enganosa, em desacordo com a verdade, ereferir-se a qualquer assunto relativo a intervenção,liquidação extrajudicial ou falência de instituição fi-nanceira.

Elemento subjetivo: dolo.Consumação: consuma-se o delito no momento

em que ocorre a manifestação falsa, independente-mente de qualquer outro resultado.

Tentativa: admite-se, salvo se a manifestaçãofor oral.

2.15. Operação desautorizada de ins-tituição financeira

Art. 16. Fazer operar, sem a devida au-torização, ou com autorização obtida medi-ante declaração (Vetado) falsa, instituição fi-nanceira, inclusive de distribuição de valoresmobiliários ou de câmbio:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro)anos, e multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro

Nacional). Secundariamente, o terceiro eventual-mente prejudicado.

Conduta: vem representada pela locução verbal“fazer operar” (fazer funcionar, fazer atuar), incluin-do aí também a conduta daquele que opera, nas con-dições do artigo, a instituição financeira, no sentidode colocá-la em funcionamento, realizando opera-ções.

Autorização ou declaração: as instituições fi-nanceiras, para poder operar no Brasil, devem ter au-torização do Banco Central do Brasil, nos termos doart. 18 da Lei n. 4.595/64. Deverão também apresen-

tar ao Banco Central do Brasil declarações necessá-rias ao bom desempenho de suas funções, nos ter-mos do art. 37 da citada Lei.

Elemento subjetivo: o dolo.Consumação: tratando-se de crime que requer

habitualidade, consuma-se com a efetiva operaçãoda instituição financeira.

Tentativa: admite-se, uma vez que o iter crimi-nis pode ser fracionado.

2.16. Empréstimo a administradoresou parentes e distribuição disfarça-da de lucros

Art. 17. Tomar ou receber, qualquer daspessoas mencionadas no art. 25 desta Lei,direta ou indiretamente, empréstimo ou adi-antamento, ou deferi-lo a controlador, a ad-ministrador, a membro de conselho estatu-tário, aos respectivos cônjuges, aos ascen-dentes ou descendentes, a parentes na linhacolateral até o 2º grau, consanguíneos ouafins, ou a sociedade cujo controle seja porela exercido, direta ou indiretamente, ou porqualquer dessas pessoas:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis)anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma penaquem:

I – em nome próprio, como controladorou na condição de administrador da socie-dade, conceder ou receber adiantamento dehonorários, remuneração, salário ou qual-quer outro pagamento, nas condições referi-das neste artigo;

II – de forma disfarçada, promover a dis-tribuição ou receber lucros de instituição fi-nanceira.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, poden-do ser agentes somente as pessoas referidas no art.25 da Lei.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema FinanceiroNacional). Secundariamente, a pessoa física ou jurí-dica eventualmente prejudicada.

Conduta: vem representada pelos verbos “to-mar” (o controlador ou administrador defere a si pró-prio o empréstimo ou adiantamento), “receber” (ocontrolador ou administrador recebe o empréstimoou adiantamento deferido por outro controlador ouadministrador) e “deferir” (autorizar, conceder). Noparágrafo único, as condutas incriminadas são “con-ceder”, “receber” e “promover”. O dispositivo emexame veda, por parte das pessoas mencionadas noart. 25, a tomada ou o recebimento de empréstimoou adiantamento concedido pela própria instituiçãofinanceira que dirige, vedando também o deferimen-to dessas benesses às pessoas mencionadas no caput.No parágrafo único, I, incrimina o controlador ouadministrador que, em nome próprio (sem autori-zação da assembleia geral), concede ou recebe adi-antamento de honorários, remunerações, salários ouqualquer outro pagamento nas condições do caput.

No inciso II, incrimina também o agente (art. 25),que, de forma disfarçada (p. ex., pagamento de des-pesas pessoais do controlador ou administrador),promove a distribuição ou recebe lucros de insti-tuição financeira.

Objeto material: empréstimo ou adiantamento,no caput. No parágrafo único, adiantamento de ho-norários, remuneração, salário, qualquer outro paga-mento e lucros.

Elemento subjetivo: o dolo.Consumação: ocorre com a efetiva prática de

uma das condutas estampadas no dispositivo, inde-pendentemente da demonstração de dano ou prejuí-zo.

Tentativa: tratando-se de iter criminis que podeser fracionado, admite-se a tentativa.

2.17. Violação de sigilo bancário

Art. 18. Violar sigilo de operação ou deserviço prestado por instituição financeira ouintegrante do sistema de distribuição de títu-los mobiliários de que tenha conhecimento,em razão de ofício:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro)anos, e multa.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio que so-mente pode ser praticado por funcionário da institui-ção financeira, uma vez que a lei exige, para a confi-guração do delito, que a violação do sigilo se dê emrazão do ofício.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema FinanceiroNacional). Secundariamente, a pessoa física ou jurí-dica eventualmente lesada.

Conduta: vem caracterizada pelo verbo “vio-lar” (devassar, revelar indevidamente). A violaçãopode dar-se por ação (pela revelação indevida do si-gilo) ou por omissão, excepcionalmente (pela omis-são da cautela devida na guarda e proteção das infor-mações).

Objeto material: sigilo de operação ou serviçode que tenha conhecimento em razão do ofício. O si-gilo das operações ou serviços não é absoluto, ha-vendo várias hipóteses de quebra previstas na legis-lação (p. ex., arts. 195 da Lei n. 6.404/76, 33 daLei n. 8.212/91, 195 do CTN etc.). O sigilo bancáriovem tratado no art. 5º, VII, da CF.

Elemento subjetivo: o dolo.Consumação: ocorre com a efetiva violação,

que implica a divulgação da informação ou dado si-giloso.

Tentativa: admite-se.Jurisprudência:“HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL E PENAL

– CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL(ART. 17 DA LEI N. 7.492/86) – TRANCAMENTO DA AÇÃOPENAL — ATIPICIDADE – IMPOSSIBILIDADE.

1. A denúncia, baseada em documentos elaboradosquando da Inspeção Global Consolidada, realizada pelo De-partamento de Supervisão Direta do Banco Central, junto aoBanco Boavista S/A., demonstra, de forma clara, o registro deoperações financeiras irregulares realizadas na época em queo Paciente dirigia aquela Instituição Financeira.

2. O tipo penal incide nas operações de empréstimo ouadiantamento de valores que envolvam os administradoresou controladores de empresa como pessoa física ou jurídica,mormente quando demonstrado que o denunciado exercia in-diretamente o controle das instituições que foram beneficiadascom os empréstimos que configuraram a operação financei-ra triangular, prevista como crime pelo art. 17 da Lei n. 7.492/86. 3. Não há como se acolher a tese de falta de justa causaà instauração da ação penal, vez que a conduta atribuída aoPaciente se amolda, ao menos em tese, à prevista na segun-da parte do art. 17 da Lei 7.492/86, onde se incrimina a açãodo diretor da instituição financeira que defere empréstimo ouadiantamento a controlador da sociedade. 4. Habeas corpusdenegado” (STJ – HC 64.604/RJ – Rel. Min. Laurita Vaz – 5ªT. – DJe, 3-3-2008).

2.18. Obtenção fraudulenta de finan-ciamento

Art. 19. Obter, mediante fraude, financia-mento em instituição financeira:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis)anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de1/3 (um terço) se o crime é cometido emdetrimento de instituição financeira oficial oupor ela credenciada para o repasse de finan-ciamento.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro

Nacional). Secundariamente, a pessoa física ou jurí-dica lesada.

Conduta: vem representada pelo verbo “obter”(conseguir, lograr). O financiamento em instituiçãofinanceira deve ser obtido mediante fraude, isto é,por meio de artifício, ardil ou qualquer meio fraudu-lento.

Elemento subjetivo: o dolo.Consumação: com a efetiva obtenção do finan-

ciamento. Sebastião de Oliveira Lima e Carlos Au-

gusto Tosta de Lima (Crimes contra o Sistema Fi-nanceiro Nacional, São Paulo: Atlas, 2003, p. 106)entendem que a consumação ocorre “no momentoem que o mutuário saca do estabelecimento finan-ceiro o valor do financiamento”.

Neste sentido: “O crime previsto no art. 19 daLei n. 7.492/86 perfectibiliza-se quando a liberaçãodo financiamento obtido junto à instituição financei-ra é realizada mediante a apresentação, pelo mutuá-rio, de documento cuja inidoneidade era de seu co-nhecimento, afigurando-se irrelevante a autoria dacontrafação” (TRF-4 – Ap. Crim. 1.519/PR – Rel.Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz – j. 8-10-2008).

Tentativa: podendo ser fracionado o iter crimi-nis, admite-se a tentativa.

Causa de aumento de pena: a pena é aumenta-da de um terço se o crime é cometido em detrimentode instituição financeira oficial ou por ela credenci-ada para o repasse de financiamento (parágrafo úni-co).

Jurisprudência:“Penal e Processo Penal — Ocorrência de marcos inter-

ruptivos na contagem do lapso prescricional — Inocorrênciade causa de extinção da punibilidade — Regularidade das inti-

mações processuais — Ausência de pedido de substituição detestemunha ou mesmo de alegação de irregularidade na oitivade declarantes — Preclusão — Auditor ouvido como testemu-nha — Inexistência de nulidade — Apuração de crime contrao Sistema Financeiro Nacional — Desnecessidade de exauri-mento de via administrativa — Inicial acusatória que permitiuao réu o pleno exercício do seu direito de defesa — Inépcia dadenúncia não verificada — Rejeição das preliminares — Au-mento de capital social sem lastro real, a fim de obter finan-ciamento em instituição financeira — Crime contra o SistemaFinanceiro Nacional — Aplicação da Lei n. 7.492/86 — Açõespreparatórias para a materialidade do crime que denotam aplena consciência da ilicitude a ser perpetrada — Presença doelemento subjetivo do ilícito — Penas aplicadas com a estritaobservância dos parâmetros legais — Improvimento da ape-lação” (TRF-5 – Ap. Crim. 5.488/PB – Rel. Des. Fed. LazaroGuimarães – j. 6-4-2010).

2.19. Aplicação irregular de financia-mento

Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa daprevista em lei ou contrato, recursos prove-nientes de financiamento concedido por ins-tituição financeira oficial ou por instituiçãocredenciada para repassá-lo:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis)anos, e multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro

Nacional). Secundariamente, a pessoa física ou ju-rídica lesada com a aplicação irregular do financia-mento obtido.

Conduta: vem representada pelo verbo “apli-car” (empregar, utilizar). A aplicação deverá ocorrerem finalidade diversa da prevista em lei ou contrato.A lei ou o contrato que regulamenta o financiamentopúblico estabelece a finalidade que deve ser dada aosrecursos obtidos.

Objeto material: recursos provenientes de fi-nanciamento concedido por instituição financeiraoficial (financiamento público direto) ou por ins-

tituição credenciada para repassá-lo (financiamentopúblico indireto).

Elemento subjetivo: o dolo.Consumação: no momento da efetiva aplicação

dos recursos em finalidade diversa da prevista em leiou contrato.

Tentativa: podendo ser fracionado o iter crimi-nis, admite-se a tentativa.

Jurisprudência:“PENAL — PROCESSO PENAL – CRIME CONTRA O

SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL — ARTIGOS 19 E 20DA LEI 7.492/86 – FINANCIAMENTO AGRÍCOLA EMPROPRIEDADE INEXISTENTE – REALIZAÇÃO DE LAUDOTÉCNICO SEM VISTORIA PRÉVIA – DOLO EVENTUAL –PÓS-FATO IMPUNÍVEL.

1. Incorre no delito tipificado no art. 19 da Lei 7.492/86,mediante dolo eventual, o engenheiro agrônomo credenciadoda instituição financeira que elabora plano técnico de plantiosem vistoriar propriedade rural indicada no contrato de finan-ciamento.

2. O crime do artigo 20 da Lei dos Crimes contra o Siste-ma Financeiro Nacional configura pós-fato impunível quandoo mutuário obtém o financiamento fraudulentamente (art. 19),tendo em vista que a finalidade do mútuo era irrelevante des-

de o princípio” (TRF-4 – Ap. Crim. 11.755/PR – Rel. Des. Fed.Paulo Afonso Brum Vaz – j. 21-11-2007).

Ainda:“CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO

NACIONAL (ART. 20 DA LEI N. 7.492/86) — PARTICIPAÇÃODO GERENTE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA NO DESVIODO CRÉDITO CONCEDIDO – MATERIALIDADE ECOAUTORIA COMPROVADAS.

1. Comprovada a conduta descrita na denúncia em rela-ção ao corréu, por ter ele, na condição de gerente, concedidofinanciamento cuja verba para fins específicos e diversos de-veria ser utilizada.

2. Caracterizada a coautoria no delito previsto no artigo20 da Lei n. 7.492/86, e, uma vez inexistindo causas excluden-tes de culpabilidade ou antijuridicidade, impõe-se a condena-ção do acusado às sanções do referido dispositivo” (TRF-4 –Ap. Crim. 98/SC – Rel. Des. Fed. Amaury Chaves de Athayde– j. 16-9-2008).

2.20. Falsa identidade

Art. 21. Atribuir-se, ou atribuir a terceiro,falsa identidade, para realização de opera-ção de câmbio:

Pena – Detenção, de 1 (um) a 4 (quatro)anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma penaquem, para o mesmo fim, sonega informa-ção que devia prestar ou presta informaçãofalsa.

Operação de câmbio: como bem assinalam Se-bastião de Oliveira Lima e Carlos Augusto Tosta deLima (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacio-nal, São Paulo: Atlas, 2003, p. 110), “a Constitui-ção Federal atribuiu previamente à União ‘adminis-trar as reservas cambiais do país’ (artigo 21, inci-so VIII), cabendo-lhe ainda e privativamente legislarsobre câmbio (artigo 22, inciso VII). Por sua vez, éde atribuição privativa do Conselho Monetário Naci-onal fixar as diretrizes e normas da política cambial(Lei n. 4.595, de 31-12-1964, artigo 4º, inciso V) ebaixar normas que regulem as operações de câmbio

(idem, inciso XXXI), enquanto que, ao Banco Cen-tral do Brasil, cabe conceder autorização às institui-ções financeiras para praticar operações de câmbio(idem, artigo 10, inciso X, letra ‘d’)”.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro

Nacional).Conduta: vem representada pelos verbos “atri-

buir” (imputar), no caput, e “sonegar” (omitir, ocul-tar) e “prestar” (apresentar), no parágrafo único.Falsa identidade refere-se à falsidade dos elementosde identificação civil do indivíduo (p. ex., nome, fi-liação, estado civil, endereço etc.).

Elemento subjetivo: o dolo. Exige a lei tambéma finalidade específica de realizar operação de câm-bio.

Consumação: nas modalidades comissivas deconduta, tanto no caput quanto no parágrafo único, aconsumação se dá com a efetiva atribuição a si pró-prio ou a terceiro de falsa identidade, ou com a pres-tação de falsa informação. Na modalidade omissiva,consuma-se o delito com a efetiva sonegação da in-formação.

Tentativa: admite-se apenas nas modalidadescomissivas de conduta.

2.21. Evasão de divisas

Art. 22. Efetuar operação de câmbio nãoautorizada, com o fim de promover evasãode divisas do País:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis)anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma penaquem, a qualquer título, promove, sem au-torização legal, a saída de moeda ou divisapara o exterior, ou nele mantiver depósitosnão declarados à repartição federal compe-tente.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.Sujeito passivo: o Estado (Sistema Financeiro

Nacional).Conduta: vem representada pelos verbos “efe-

tuar” (promover, realizar), no caput, e “promover”

(efetuar) e “manter” (ter, conservar), no parágrafoúnico.

Objeto material: operação de câmbio, que deveser não autorizada pelo Banco Central do Brasil (art.10, X, d, da Lei n. 4.595/64), tendo por finalidadea fuga de divisas do País. A saída de moeda ou di-visa para o exterior também deve ser autorizada pe-lo Banco Central, e a manutenção de depósitos noexterior deve ser comunicada à Receita Federal, pormeio da declaração de bens (Imposto de Renda).

Elemento subjetivo: o dolo, além da finalidadeespecífica, no caput, de promover a evasão de divi-sas do País.

Consumação: na modalidade de conduta do ca-put, consuma-se com a formalização da operaçãode câmbio não autorizada, com o fim de promovera evasão de divisas do País, independentemente daefetiva ocorrência desse resultado. Trata-se de crimeformal. Nas condutas do parágrafo único, a consu-mação se dá no momento da saída da moeda ou divi-sa para o exterior e no momento em que o agente de-veria declarar à repartição federal competente a ma-nutenção de depósitos no exterior.

Tentativa: admite-se, salvo na modalidade deconduta “manter”.

Jurisprudência:“CRIMINAL – HC — CRIMES CONTRA O SISTEMA

FINANCEIRO NACIONAL – INÉPCIA DA DENÚNCIAVERIFICADA EM RELAÇÃO AO CRIME DE EVASÃO DEDIVISAS – ADEQUAÇÃO DA EXORDIAL NO TOCANTE AODELITO DE MANUTENÇÃO DE DEPÓSITO NÃODECLARADO NO EXTERIOR – ORDEM PARCIALMENTECONCEDIDA.

I. Hipótese na qual o paciente foi denunciado pela supos-ta prática de crimes contra o sistema financeiro nacional, nasmodalidades de evasão de moeda ou divisa do país, sem au-torização legal e manutenção de depósitos não declarados noexterior.

II. A inexistência absoluta de elementos hábeis a descre-ver a relação entre a suposta evasão de divisas e a condutado réu ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tor-nando inepta a denúncia.

III. Apesar de descritas em um mesmo dispositivo legal –o parágrafo único do art. 22 da Lei dos Crimes contra o Siste-ma Financeiro Nacional – a evasão de divisas e a manutençãode depósitos não declarados no exterior são condutas diver-sas, cada uma delas demandando descrição diferenciada pelo

Órgão Acusador, que deve relatar, individualmente, seus fatose circunstâncias próprios.

IV. Inexistindo censura quanto à denúncia no tocante àdescrição dos fatos referentes à prática de manutenção de de-pósitos não declarados no exterior e sobressaindo que o pa-ciente dele se defendeu durante toda a instrução, revelando,assim, a adequação da inicial ministerial, neste ponto, o pedi-do de nulidade da ação penal deve prosperar somente no to-cante ao crime de evasão de divisas, cuja inépcia da exordialacusatória se verifica.

V. Averiguada a independência de narrativa das condutasimputadas ao paciente, e constatada a inépcia da peça acusa-tória somente quanto a uma delas, nada obsta o trancamentoparcial da denúncia. Precedentes da Turma.

VI. Writ que deve ser parcialmente concedido para refor-mar o acórdão recorrido e a sentença por ele confirmada, paraexcluir a condenação pela prática do crime de evasão de di-visas, permanecendo, a condenação pelo crime de manuten-ção de depósito não declarado à repartição federal competen-te, sem prejuízo de que outra denúncia seja oferecida quantoao delito de evasão de divisas.

VII. Ordem parcialmente concedida, nos termos do votodo relator” (STJ – HC 48.969/DF – Rel. Min. Gilson Dipp – 5ªT. – j. 17-10-2006).

2.22. Prevaricação financeira

Art. 23. Omitir, retardar ou praticar, o fun-cionário público, contra disposição expressade lei, ato de ofício necessário ao regularfuncionamento do sistema financeiro nacio-nal, bem como a preservação dos interessese valores da ordem econômico-financeira:

Pena – Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro)anos, e multa.

Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, em quesomente pode ser agente o funcionário público (art.327 do CP), no exercício ou em razão de suas fun-ções.

Sujeito passivo: o Estado (Sistema FinanceiroNacional). Secundariamente, o terceiro eventual-mente prejudicado.

Conduta: vem representada pelos verbos “omi-tir”, “retardar” (por ação ou omissão) e “praticar”.As ações e a omissão devem ser praticadas contradisposição expressa de lei, indicando que deve exis-

tir necessariamente lei regulando a ação ou omissãodo funcionário público (norma penal em branco).

Objeto material: ato de ofício necessário ao re-gular funcionamento do Sistema Financeiro Nacio-nal e à preservação dos interesses e valores da ordemeconômico-financeira.

Elemento subjetivo: o dolo. Não exige a lei, co-mo no crime de prevaricação previsto pelo art. 319do Código Penal, que o agente atue ou se abstenhapara satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

Consumação: nas condutas comissivas,consuma-se o delito com a efetiva prática ou retar-damento (por ação) do ato de ofício. Nas condutasomissivas, consuma-se com a efetiva omissão ou re-tardamento (por omissão) do ato de ofício.

Tentativa: admite-se, salvo nas modalidadesomissivas de conduta.

3. Responsabilidade penal

3.1. Sujeito ativo

Art. 25. São penalmente responsáveis,nos termos desta Lei, o controlador e os ad-ministradores de instituição financeira, as-sim considerados os diretores, gerentes (Ve-tado).

§ 1º Equiparam-se aos administradoresde instituição financeira (Vetado) o interven-tor, o liquidante ou o síndico.

O art. 25 da lei estabelece quem pode praticar oscrimes do colarinho branco nela previstos, a saber:

Controlador – art. 116 da Lei n. 6.404/76:“Art. 116. Entende-se por acionista controlador apessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoasvinculadas por acordo de voto, ou sob controle co-mum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegu-rem, de modo permanente, a maioria dos votos nasdeliberações da assembleia geral e o poder de elegera maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as ati-vidades sociais e orientar o funcionamento dos ór-gãos da companhia.

Parágrafo único. O acionista controlador deveusar o poder com o fim de fazer a companhia realizaro seu objeto e cumprir sua função social, e tem deve-res e responsabilidades para com os demais acionis-tas da empresa, os que nela trabalham e para com acomunidade em que atua, cujos direitos e interessesdeve lealmente respeitar e atender.

Art. 116-A. O acionista controlador da compa-nhia aberta e os acionistas, ou grupo de acionistas,que elegerem membro do conselho de administraçãoou membro do conselho fiscal, deverão informarimediatamente as modificações em sua posição acio-nária na companhia à Comissão de Valores Mobiliá-rios e às Bolsas de Valores ou entidades do mercadode balcão organizado nas quais os valores mobiliá-rios de emissão da companhia estejam admitidos ànegociação, nas condições e na forma determinadaspela Comissão de Valores Mobiliários”. (Obs.: arti-go acrescentado pela Lei n. 10.303, de 31-10-2001.)

Administradores – art. 146 da Lei n. 6.404/76:“Art. 146. Poderão ser eleitos para membros dos ór-gãos de administração pessoas naturais, devendo osmembros do conselho de administração ser acionis-tas e os diretores residentes no País, acionistas ounão. (Obs.: art. 146 com redação da Lei n. 10.194,de 14-2-2001.)

§ 1º A ata da assembleia geral ou da reunião doconselho de administração que eleger administrado-res deverá conter a qualificação e o prazo de ges-tão de cada um dos eleitos, devendo ser arquivadano registro do comércio e publicada. (Obs.: parágra-fo com redação da Lei n. 10.303, de 31-10-2001.)

§ 2º A posse do conselheiro residente ou domi-ciliado no exterior fica condicionada à constituiçãode representante residente no País, com poderes pa-ra receber citação em ações contra ele propostas combase na legislação societária, mediante procuraçãocom prazo de validade que deverá estender-se por,no mínimo, 3 (três) anos após o término do prazo degestão do conselheiro”. (Obs.: parágrafo com reda-ção da Lei n. 10.303, de 31-10-2001.)

Diretores e gerentes: são aqueles que exercemcargo de diretoria e gerência, responsáveis pela ad-ministração da instituição financeira.

Interventor – art. 5º da Lei n. 6.024/74: “Art.5º A intervenção será executada por interventor no-meado pelo Banco Central do Brasil, com plenos po-deres de gestão.

Parágrafo único. Dependerão de prévia e expres-sa autorização do Banco Central do Brasil os atos dointerventor que impliquem em disposição ou onera-ção do patrimônio da sociedade, admissão e demis-são de pessoal”.

Liquidante – art. 16 da Lei n. 6.024/74: “Art.16. A liquidação extrajudicial será executada porliquidante nomeado pelo Banco Central do Brasil,com amplos poderes de administração e liquidação,especialmente os de verificação e classificação doscréditos, podendo nomear e demitir funcionários,fixando-lhes os vencimentos, outorgar e cassar man-datos, propor ações e representar a massa em juízoou fora dele”.

Síndico – pela nova Lei de Falências (Lei n.11.101/2005), a figura do síndico cedeu lugar à figu-

ra do administrador judicial, que também poderá sersujeito ativo dos crimes contra o sistema financeironacional (v. art. 21 da Lei n. 11.101/2005):

“Art. 21. O administrador judicial será profissio-nal idôneo, preferencialmente advogado, economis-ta, administrador de empresas ou contador, ou pes-soa jurídica especializada.

Parágrafo único. Se o administrador judicial no-meado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo deque trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissionalresponsável pela condução do processo de falênciaou de recuperação judicial, que não poderá ser subs-tituído sem autorização do juiz”.

Jurisprudência:“RECURSO ESPECIAL – PENAL – CRIME CONTRA O

SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL – ART. 25 DA LEI N.7.492/86 – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS– VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – TESE DEFENSIVANÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO – OPOSIÇÃODE EMBARGOS DECLARATÓRIOS – INEXISTÊNCIA –MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA – AUSÊNCIA DEINDICAÇÃO DO ARTIGO TIDO POR VIOLADO –INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR N. 284 DO STF –EXCLUSÃO DE AGRAVANTE – SÚMULA N. 07 DESTA

CORTE – DOSIMETRIA DA PENA – ERRO MATERIAL –INEXISTÊNCIA.

1. Não se vislumbra, na espécie, qualquer violação ao art.25, da Lei n. 7.492/86, uma vez que o acórdão ora hostilizado,corroborando a sentença de primeiro grau, deixou bem claroser o ora Recorrente Diretor-Presidente da empresa respon-sável pela venda de ações sem o devido registro e autoriza-ção da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, motivo peloqual restou incurso nas sanções do art. 7º, inciso II, da Lei quedefine os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.

2. Afigura-se inviável o enfrentamento, por esta Corte, daalegação de omissão quanto à tese de que o julgado teriaestendido a conduta do ora Recorrente além da sua efeti-va participação como administrador da sociedade anônima,condenando-o, assim, por atos alheios a sua responsabilida-de, diante da ausência de oposição de embargos declarató-rios e, por conseguinte, do imprescindível prequestionamen-to viabilizador do recurso especial. Incidência das Súmulas n.282 e 356 da Súmula do STF.

3. O Recorrente, nas razões recursais, deve indicar o ar-tigo tido por violado e apresentar a motivação ensejadora dainterposição do recurso, sendo que a sua inexistência atrai aaplicação do verbete sumular n. 284 do STF.

4. A pretensão recursal de afastar a aplicação do art. 62,inciso I, do Código Penal implicaria no reexame do conjunto

probatório, o que seria inviável em sede de recurso especial,nos termos da Súmula n. 07 desta Corte.

5. Inexistência de erro material na dosimetria da pena.6. Recurso especial não conhecido” (STJ – REsp

799.814/SC – Rel. Min. Laurita Vaz – 5ª T. – j. 25-10-2007).

3.2. Delação premiada

§ 2º Nos crimes previstos nesta Lei, co-metidos em quadrilha ou coautoria, o coau-tor ou partícipe através de confissão espon-tânea revelar à autoridade policial ou judicialtoda a trama delituosa terá a sua pena redu-zida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).

A delação premiada, prevista no art. 25, § 2º,da Lei, estabelece que, cometidos os crimes contra oSistema Financeiro Nacional em quadrilha ou coau-toria, o coautor ou partícipe que, mediante confissãoespontânea, revelar à autoridade policial ou judicialtoda a trama delituosa terá sua pena reduzida de uma dois terços.

4. Ação penal

A ação penal nos crimes contra o Sistema Finan-ceiro, segundo dispõe o art. 26, caput, da lei é públi-ca incondicionada, sendo promovida pelo MinistérioPúblico Federal, perante a Justiça Federal.

É possível, ainda, segundo o disposto no pará-grafo único do artigo em exame, que funcionem co-mo assistentes de acusação a Comissão de ValoresMobiliários e o Banco Central do Brasil, quando ocrime tiver sido praticado no âmbito de atividade su-jeita à disciplina e fiscalização dessas autarquias.

O Banco Central do Brasil, entretanto, somentepoderá funcionar como assistente de acusação se aComissão de Valores Mobiliários não o fizer, umavez que aquele somente atua fora das hipóteses deatuação desta última.

Por fim, o art. 27 da Lei estabelece que, quandoa denúncia não for proposta no prazo legal (em regra15 dias – réu solto, e 5 dias – réu preso), o ofendidopoderá representar ao Procurador-Geral da Repúbli-ca, para que este a ofereça, designe outro órgão doMinistério Público para oferecê-la ou determine o

arquivamento das peças de informação recebidas.Essa providência não exclui a possibilidade de oofendido, na hipótese de inércia do Ministério Pú-blico, propor ação penal privada subsidiária, nos ter-mos dos arts. 29 do Código de Processo Penal e 5º,LIX, da Constituição Federal.

5. Comunicação da existên-cia de crime

O art. 28 da Lei estabelece a obrigatoriedadede comunicação ao Ministério Público Federal, peloBanco Central do Brasil e pela Comissão de ValoresMobiliários, de crime contra o Sistema FinanceiroNacional, cuja ocorrência se verifique no exercíciode suas atribuições legais.

A Lei Complementar n. 105, de 10 de janeiro de2001, por seu turno, ao cuidar do sigilo das opera-ções de instituições financeiras, alterou o caput doart. 28, estabelecendo, em seu art. 9º:

“Art. 9º Quando, no exercício de suas atribui-ções, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Va-

lores Mobiliários verificarem a ocorrência de crimedefinido em lei como de ação pública, ou indíciosda prática de tais crimes, informarão ao MinistérioPúblico, juntando à comunicação os documentos ne-cessários à apuração ou comprovação dos fatos”.

O parágrafo único do mencionado art. 28, en-tretanto, permanece íntegro, determinando a mesmaprovidência ao interventor, liquidante ou síndicoque, no curso de intervenção, liquidação extrajudici-al ou falência, verificar a ocorrência de crime contrao Sistema Financeiro Nacional.

6. Sigilo bancário e Ministé-rio Público

Estabelece o art. 29 da Lei que o órgão do Mi-nistério Público Federal, sempre que julgar necessá-rio, poderá requisitar, a qualquer autoridade, infor-mação, documento ou diligência relativa à prova doscrimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Essadisposição foi amparada pelo disposto no art. 8º da

Lei Complementar n. 75/93 (Lei Orgânica Nacionaldo Ministério Público).

No que se refere ao sigilo bancário, o parágrafoúnico do citado art. 29 estabelece que o sigilo dosserviços e operações financeiras não pode ser invo-cado como óbice ao atendimento da requisição pre-vista do caput, tendo o § 2º do art. 8º da referida LeiComplementar n. 75/93 vedado a oposição, ao Mi-nistério Público, por qualquer autoridade e sob qual-quer pretexto, da exceção de sigilo.

Da análise desses dispositivos legais exsurgecristalina a possibilidade de quebra de sigilo bancá-rio pelo Ministério Público.

Entretanto, com a vigência da Lei Complemen-tar n. 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das opera-ções de instituições financeiras e dá outras providên-cias, o panorama legal foi modificado ante a redaçãodo art. 3º, caput, que condicionou a prestação de in-formações à prévia requisição pelo Poder Judiciário:

“Art. 3º Serão prestadas pelo Banco Central doBrasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelasinstituições financeiras as informações ordenadaspelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigi-

loso mediante acesso restrito às partes, que delas nãopoderão servir-se para fins estranhos à lide”.

A conclusão a que se chega, portanto, é a de quea quebra de sigilo bancário somente poderá ocorrermediante requisição judicial.

7. Prisão preventiva

O art. 30 da Lei em comento estabelece que,além das hipóteses ensejadoras da prisão preventiva,previstas pelo art. 312 do Código de Processo Penal(garantia da ordem pública, garantia da ordemeconômica, conveniência da instrução criminal e pa-ra assegurar a aplicação da lei penal), nos crimescontra o sistema financeiro nacional essa custódiacautelar poderá ser decretada em razão da magnitu-de da lesão causada.

Embora a lei não tenha definido o que se enten-de por magnitude da lesão causada, a doutrina e ajurisprudência têm entendido que a lesão a um gran-de número de pessoas, o abalo da credibilidade doSistema Financeiro Nacional, o abalo do mercado fi-nanceiro etc., seriam hipóteses em que, nos termos

do artigo em exame, seria possível a decretação daprisão preventiva do acusado.

8. Fiança e apelo em liberda-de

Nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacio-nal apenados com reclusão, presentes os requisitosautorizadores da prisão preventiva, o réu não poderáprestar fiança nem apelar em liberdade, ainda queprimário e de bons antecedentes (art. 31). A nossover, esse dispositivo conserva sua vigência, não obs-tante a nova redação dada aos arts. 323 e 324 do Có-digo de Processo Penal pela Lei n. 12.403/2011.

9. Pena de multa

Seguindo a mesma orientação traçada pela Lein. 7.209/84, que modificou a Parte Geral do CódigoPenal, a Lei n. 7.492/86, ao instituir a pena pecuniá-ria para alguns crimes contra o Sistema Financeiro

Nacional, limitou-se a fazer menção a multa, sem aultrapassada fixação de valores, deixando a fixaçãodo montante a critério do juiz dentro das balizas doart. 49 do Código Penal.

Ocorre que a parte final do art. 33 da Lei n.7.492/86 autoriza o juiz a estender o limite previstopelo art. 49 do Código Penal até o décuplo, se verifi-cada a situação nele cogitada.

O equívoco do legislador ficou evidente, já queo art. 49 do Código Penal não cogita de nenhuma si-tuação.

De certo que pretendeu o legislador referir-se àsituação cogitada pelo art. 60, § 1º, do Código Pe-nal, em que o juiz pode aumentar o valor da penade multa, embora aplicada no máximo, até o triplo,se considerar ser ela ineficaz em virtude da situaçãoeconômica do réu.

Assim, o mais correto é entender que, nos cri-mes contra o Sistema Financeiro Nacional, o juizpoderá aumentar o valor da pena de multa, emboraaplicada no máximo, até o décuplo, se considerarser ela ineficaz em virtude da situação econômica doréu.

45 TorturaLei n. 9.455/97

1. Noções gerais

A prática de tortura vem expressamente referidano art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, sendo cri-me inafiançável e insuscetível de graça e anistia.

A Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997, define oscrimes de tortura e estabelece outras tantas disposi-ções acerca das formas qualificadas, das causas deaumento de pena, das sanções e demais consequên-cias referentes à fiança, regime de pena etc.

Houve, no trato do assunto, segundo assinalaPaulo Juricic, restrição da tortura apenas às situações

nas quais o poder da autoridade do agente se exercitade forma ilícita, “com o propósito de constranger al-guém a confissões e castigos a pessoas que estejamsob seu poder, guarda ou vigilância” (Crime de tor-tura, São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 71).

Dessa forma, conclui o referido autor, “não seconfigura o crime em referência quando o agenteprovoca, por violência ou grave ameaça, sofrimentofísico ou mental, se inexistentes as circunstânciaselementares dos tipos previstos na lei especial” (Cri-me de tortura, São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999,p. 71).

2. Análise do tipo penal

O crime de tortura vem previsto no art. 1º dessalei, consistindo num crime material, que se consumacom o sofrimento físico ou mental provocado na ví-tima. Por sofrimento físico entende-se a dor física.Por sofrimento mental, a angústia ou a dor psíquica.

A objetividade jurídica desse crime é a tuteladas garantias constitucionais do cidadão, em relação

aos abusos cometidos por funcionários públicos epor particulares.

Sujeito ativo do crime de tortura pode ser qual-quer pessoa. Não se trata de crime próprio, já que olegislador não restringiu sua prática apenas a funci-onários públicos, prevendo o tipo penal a prática detortura também por particulares.

Já com relação ao sujeito passivo, em algumasmodalidades de tortura pode ser qualquer pessoa,exigindo a lei, entretanto, em outras oportunidades,alguma qualidade especial da vítima (p. ex., pessoapresa ou sujeita a medida de segurança; alguém sobsua guarda, poder ou autoridade etc.).

O elemento subjetivo é o dolo. O que distingue atortura de outros crimes semelhantes é justamente odolo, a vontade livre e consciente de torturar. Em al-guns casos, a lei exige uma finalidade específica daconduta criminosa.

Assim:“Comprovado que o réu, como policial militar,

no intuito de obter informação ou confissão sobreo furto de uma motocicleta, algemou as vítimas eagrediu-as fisicamente diante de testemunhas, sem

que estas tivessem envolvimento com o suposto fur-to, configurada resta a tortura” (TJRO – Ap.00.002232-2 – j. 21-9-2000).

“A questão dos maus-tratos e da tortura deve serresolvida perquirindo-se o elemento volitivo. Se oque motivou o agente foi o desejo de corrigir, embo-ra o meio empregado tenha sido desumano e cruel,o crime é de maus-tratos. Se a conduta não tem ou-tro móvel, senão o de fazer sofrer, por prazer, ódioou qualquer outro sentimento vil, então pode ela serconsiderada tortura” (TJSP – RJTJSP, 148/280).

3. Crimes em espécie

Art. 1º Constitui crime de tortura:I – constranger alguém com emprego de

violência ou grave ameaça, causando-lhesofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, decla-ração ou confissão da vítima ou de terceirapessoa;

b) para provocar ação ou omissão de na-tureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial oureligiosa;

II – submeter alguém, sob sua guarda,poder ou autoridade, com emprego de vio-lência ou grave ameaça, a intenso sofrimen-to físico ou mental, como forma de aplicarcastigo pessoal ou medida de caráter pre-ventivo.

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito)anos.

§ 1º Na mesma pena incorre quem sub-mete pessoa presa ou sujeita a medida desegurança a sofrimento físico ou mental, porintermédio da prática de ato não previsto emlei ou não resultante de medida legal.

No art. 1º, as condutas estão caracterizadas pelosverbos “constranger”, “submeter” e “omitir”.

No inciso I, o agente deve ser movido por um detrês propósitos: a) o de obter informação, declaraçãoou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) o deprovocar ação ou omissão de natureza criminosa; c)o de discriminação racial ou religiosa.

Inexistente qualquer desses propósitos acima,não haverá crime de tortura, mas eventualmente ou-tra figura típica.

Quando, na hipótese do art. 1º, I, a, a provoca-ção do sofrimento visar a obtenção de informação,declaração ou confissão, não haverá a necessidadede que estas sejam destinadas a procedimento judici-al ou extrajudicial. Trata-se da chamada tortura-pro-va.

Já na hipótese do art. 1º, I, b, se a dor físicaou mental infligida à vítima visar a provocação deum comportamento criminoso, a tortura estará con-sumada, mesmo sem haver a ocorrência do crimepretendido pelo agente. Trata-se da chamada tortura-crime-meio.

A imprecisa hipótese do art. 1º, I, c, por seu tur-no, leva ao entendimento de que, para a configura-ção do crime de tortura, seria necessário o sofrimen-to físico ou mental provocado na vítima, medianteviolência ou grave ameaça, em razão da discrimina-ção racial ou religiosa. Trata-se da chamada torturadiscriminatória ou racial.

O inciso II do art. 1º também tipifica o crime detortura como a prática de submissão da vítima, sobsua guarda, poder ou autoridade, a intenso sofrimen-to físico ou mental, por meio do emprego de violên-cia ou grave ameaça. Nesse caso, a tortura deve fun-cionar como forma de aplicar castigo pessoal ou me-dida de caráter preventivo. É a chamada tortura-penaou tortura-castigo.

Sobre o assunto, decidiu o Superior Tribunal deJustiça:

“CRIME DE TORTURA – ARTIGO 1º,INCISO II, DA LEI N. 9.455/97 –QUALIFICAÇÃO PELO EVENTO MORTE –DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE MAUS-TRATOS QUALIFICADOS PELA MORTE(ARTIGO 136, § 2º, DO CÓDIGO PENAL)

PROMOVIDA PELO TRIBUNAL – REVISÃO DADECISÃO – SÚMULA N. 07/STJ –IMPOSSIBILIDADE – RECURSO MINISTERIALNÃO CONHECIDO.

I. A figura do inc. II do art. 1º, da Lei n. 9.455/97 implica na existência de vontade livre e conscien-te do detentor da guarda, do poder ou da autoridadesobre a vítima de causar sofrimento de ordem físicaou moral, como forma de castigo ou prevenção.

II. O tipo do art. 136 do Código Penal, por suavez, se aperfeiçoa com a simples exposição a perigoa vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guar-da ou vigilância, em razão de excesso nos meios decorreção ou disciplina.

III. Enquanto na hipótese de maus-tratos, a fina-lidade da conduta é a repreensão de uma indiscipli-na, na tortura, o propósito é causar o padecimento davítima.

IV. Para a configuração da segunda figura do cri-me de tortura é indispensável a prova cabal da inten-ção deliberada de causar o sofrimento físico ou mo-ral, desvinculada do objetivo de educação.

V. Evidenciado ter o Tribunal ‘a quo’, desclassi-ficado a conduta de tortura para a de maus-tratos porentender pela inexistência provas capazes a conduzira certeza do propósito de causar sofrimento físico oumoral à vítima, inviável a desconstituição da decisãopela via do recurso especial.

VI. Incidência da Súmula n. 07/STJ, ante a inar-redável necessidade de reexame, profundo e amplo,de todo conjunto probatório dos autos.

VII. Recurso não conhecido, nos termos do votodo relator” (STJ – REsp 610.395-SC – Rel. Min.Gilson Dipp – 5ª T. – j. 25-5-2004 – v.u. – DJU,2-8-2004, p. 544).

Também: “HABEAS CORPUS – PENAL EPROCESSUAL PENAL – CRIME DE TORTURA– TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, PORAUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA –EXCEPCIONALIDADE – OMISSÃO –RELEVÂNCIA CAUSAL – DEVER DE AGIR –TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO.

1. O trancamento da ação penal por ausênciade justa causa é medida excepcional, justificando-se quando despontar, fora de dúvida, atipicidade da

conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausênciade indícios de autoria, o que não ocorre no caso sobexame.

2. Crime de tortura praticado pela companheirado paciente contra sua filha. Omissão do paciente,que vivia em sociedade conjugal de fato com a corré.Relevância causal. Dever de agir, senão de direito aomenos de fato.

3. Ação penal, ademais, transitada em julgado.Ordem indeferida” (STF – HC – Rel. Min. ErosGrau – 2ª T. – j. 27-4-2010).

Ainda:“Crime de tortura cometido contra criança (Lei

9.455/97). Palavras seguras da vítima. Palavras in-criminatórias de testemunhas, ademais. Confissãojudicial. Desclassificação para lesão corporal oumaus-tratos impossibilitada. Tortura caracterizada.Apenamento acertado. Regime fechado único pos-sível. Substituição da pena impossibilitada. Apeloimprovido” (TJSP – Ap. Crim. 990093432021/SP– Rel. Des. Luis Soares de Mello – 4ª Câm. – j.4-5-2010).

No mesmo sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TORTURA –AUTORIA E MATERIALIDADECOMPROVADAS – OFICIAL DA POLÍCIAMILITAR – ABSOLVIÇÃO OUDESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DEMAUS-TRATOS – INADMISSIBILIDADE.

1. Restando comprovadas autoria e materialida-de do crime de tortura deve ser mantida a condena-ção.

2. É inadmissível a desclassificação para o crimede maus-tratos, se o propósito do apelante foi infligirdesnecessário sofrimento à vítima, que já se encon-trava ferida e imobilizada.

3. Apelo parcialmente provido” (TJAC – Ap.Crim. 4.911/AC – Rel. Des. Feliciano Vasconcelos –j. 6-5-2010).

O § 1º do art. 1º da lei prevê figura penal sub-sidiária em relação ao crime de abuso de autoridadeprevisto no art. 4º, b, da Lei n. 4.898/65. No caso daLei de Tortura, incorre na pena de reclusão de 2 a 8anos quem submete pessoa presa ou sujeita a medidade segurança a sofrimento físico ou mental, median-te a prática de ato não previsto em lei ou não resul-

tante de medida legal. É a chamada tortura do encar-cerado.

Nesse sentido: “HABEAS CORPUS –DENÚNCIA POR LESÕES CORPORAISGRAVES – CONDENAÇÃO POR DELITO DETORTURA – MUTATIO LIBELLI –CIRCUNSTÂNCIAS ELEMENTARES DOCRIME DE TORTURA NÃO DESCRITAS NAINICIAL ACUSATÓRIA – INOBSERVÂNCIA DOART. 384 DO CPP – CONSTRANGIMENTOILEGAL – OITIVA DE TESTEMUNHAS DOJUÍZO APÓS AS ALEGAÇÕES FINAIS – FALTADE MANIFESTAÇÃO DAS PARTES SOBRE APROVA PRODUZIDA – CERCEAMENTO DEDEFESA – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DOCONTRADITÓRIO – ORDEM CONCEDIDA. 1.É certo que o réu defende-se dos fatos narrados nadenúncia, não de sua capitulação legal. Contudo, secircunstâncias elementares do tipo penal de torturanão foram descritas na denúncia, que imputava aopaciente a prática de lesões corporais graves, ficaafastada a hipótese de emendatio libelli. Trata-se demutatio libelli, a qual depende da estrita observânciado procedimento previsto no art. 384 do Código de

Processo Penal. 2. Embora o magistrado, analisandoas provas produzidas, tenha concluído que a condutado paciente amolda-se àquela descrita no tipo penalde tortura, não poderia tê-lo condenado por tal crimese algumas de suas circunstâncias elementares nãoestavam descritas na inicial acusatória. Era impres-cindível que se ouvisse o Ministério Público acercado interesse em aditar a denúncia, sob pena de evi-dente violação do devido processo legal. 4. Hipóteseem que o Juiz singular, após a apresentação das ale-gações finais pelas partes, converteu o feito em di-ligência para a oitiva de testemunhas do juízo e, emseguida, proferiu sentença condenatória. Se não seoportunizou que as partes se manifestassem sobre aprova produzida, fica evidente a nulidade por cerce-amento de defesa e por violação do princípio do con-traditório. 5. Habeas corpus concedido para anulara ação penal, desde a prolação da sentença, deven-do ser ouvido o Ministério Público acerca do interes-se em aditar a denúncia, nos termos do art. 384 doCódigo de Processo Penal. Caso não seja aditada ainicial acusatória, devem as partes se manifestar so-bre a oitiva das testemunhas do juízo previamente à

prolação de nova sentença” (STJ – HC 16.0940/PE– Rel. Min. Laurita Vaz – 6ª T. – DJe, 28-4-2010).

4. Crime de tortura impró-prio

§ 2º Aquele que se omite em face dessascondutas, quando tinha o dever de evitá-lasou apurá-las incorre na pena de detenção de1 (um) a 4 (quatro) anos.

A discussão que se trava no plano teórico dizrespeito ao tratamento mais brando que a lei ordiná-ria confere ao omitente, que podia e devia agir paraevitar o resultado.

Efetivamente, o art. 13, § 2º, a, do Código Penalestabelece as hipóteses da relevância da omissão,mencionando que o dever de agir incumbe a quem“tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vi-gilância”. Trata-se da chamada “posição de garante”,

na qual se colocam, no caso, as autoridades e outrosservidores públicos que tinham o dever de evitar ouapurar a tortura.

Neste sentido: “HABEAS CORPUS – CRIMESDE TORTURA (OMISSÃO CRIMINOSA) –PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – NECESSIDADEDE REVOLVIMENTO DO CONJUNTOPROBATÓRIO – INCOMPATIBILIDADE COM AVIA ELEITA – PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA– EFEITO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO.1. O pedido absolutório, calcado no fundamento deque o paciente não teria ciência da violência pratica-da no estabelecimento em que trabalhava, demandainevitável revolvimento do conjunto fático-probató-rio, providência de todo incompatível com a via elei-ta. 2. Além disso, a condenação foi lastreada em far-to conjunto probatório, incluindo o depoimento detestemunhas, que relataram ter ouvido, de suas ca-sas, vários pedidos de socorro, partidos de dentro dobatalhão de polícia. 3. ‘O Tribunal de Justiça localtem competência para decretar, como consequênciada condenação, a perda da patente e do posto de ofi-cial da Polícia Militar, tal como previsto no art. 1º, §5º, da Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97). Não se trata

de hipótese de crime militar’ (HC 92181/MG, Rela-tor Ministro Joaquim Barbosa, DJ, de 1º-8-2008). 4.A condenação por delito previsto na Lei de Torturaacarreta, como efeito extrapenal automático da sen-tença condenatória, a perda do cargo, função ou em-prego público e a interdição para seu exercício pe-lo dobro do prazo da pena aplicada. Precedentes doSTJ e do STF. 5. No caso, a perda da função pú-blica foi decretada na sentença como efeito da con-denação e mantida pelo Tribunal de origem, quandodo julgamento da apelação. 6. De mais a mais, em-bora não se fizesse necessário (por ser efeito auto-mático da condenação), o Magistrado apontou as ra-zões pelas quais deveria ser aplicada também a penade perda do cargo. 7. Ordem denegada” (STJ – HC47.846/MG – Rel. Min. Og Fernandes – 6ª T. – DJe,22-2-2010).

5. Tortura qualificada peloresultado

§ 3º Se resulta lesão corporal de nature-za grave ou gravíssima, a pena é de reclu-são de 4 (quatro) a 10 (dez) anos; se resultamorte, a reclusão é de 8 (oito) a 16 (dezes-seis) anos.

Trata de hipótese de tortura em que ocorre o re-sultado lesão corporal grave ou gravíssima ou morte.No primeiro caso, a pena cominada é de reclusão de4 a 10 anos. No segundo caso, de reclusão de 8 a 16anos.

Trata-se de hipóteses de crime preterdoloso oupreterintencional, em que o agente, querendo a tor-tura, ocasiona na vítima lesões corporais graves ougravíssimas, ou, ainda, a morte. Não se confunde ocrime em tela com o homicídio qualificado por tor-tura, já que neste último o agente visa a finalidademorte, empregando o meio tortura para alcançá-lo.

Jurisprudência:“HABEAS CORPUS – TORTURA COM RESULTADO

MORTE – ABSOLVIÇÃO – PRETENSÃO QUE NÃO SECOMPATIBILIZA COM A VIA ELEITA – PENA-BASE FIXADA

ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO – PRESENÇA DECIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS –REDUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DECRETAÇÃO DEPERDA DO CARGO – ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA –DESCABIMENTO – CRIME COMUM. 1. O pedido de absol-vição esbarra na necessidade de revolvimento do conjuntofático-probatório, providência de todo incompatível com a viaestreita do habeas corpus. 2. Além disso, a condenação sebaseou em farto conjunto probatório, o qual indica que o paci-ente teria sido comandado a sessão de tortura, que culminouna morte da vítima. 3. A presença de circunstâncias judiciaisdesfavoráveis autoriza a fixação da pena-base acima do pa-tamar mínimo. 4. Na hipótese, a sanção foi fixada um poucoacima do mínimo, em razão de se ter apontado como desfa-voráveis a culpabilidade e os motivos do crime. Aquela, emrazão de o paciente ter sido o mentor e principal responsávelpelas agressões. Estes, sob o fundamento de que o crime foicometido porque a vítima tinha acusado referido militar da prá-tica de tráfico de drogas. Assim, não se vislumbra a propaladacoação ilegal. 5. ’O Tribunal de Justiça local tem competênciapara decretar, como consequência da condenação, a perda dapatente e do posto de oficial da Polícia Militar, tal como previs-to no art. 1º, § 5º, da Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97). Não setrata de hipótese de crime militar’ (HC 92.181/MG, Relator Mi-nistro Joaquim Barbosa, DJ de 1º-8-08). 6. A condenação pordelito previsto na Lei de Tortura acarreta, como efeito extrape-

nal automático da sentença condenatória, a perda do cargo,função ou emprego público e a interdição para seu exercíciopelo dobro do prazo da pena aplicada. Precedentes do STJ edo STF. 7. No caso, a perda da função pública foi decretadana sentença como efeito da condenação e mantida pelo Tribu-nal de origem, quando do julgamento da apelação. 8. Ordemdenegada” (STJ – HC 49.128/MG – Rel. Min. Og Fernandes –6ª T. – DJe, 18-12-2009).

6. Causas de aumento depena

§ 4º Aumenta-se a pena de 1/6 (um sex-to) até 1/3 (um terço):

I – se o crime é cometido por agente pú-blico;

II – se o crime é cometido contra criança,gestante, portador de deficiência, adoles-cente ou maior de 60 (sessenta) anos;

III – se o crime é cometido mediante se-questro.

Esse dispositivo prevê aumento de pena (de 1/6a 1/3) nas seguintes hipóteses:

a) Crime cometido por agente público – nessecaso, a noção de agente público deve ser obtida porsimilitude ao disposto no art. 327 do Código Penal.

“Penal e processual penal. Crime de tortura pra-ticado por policial militar, no exercício do cargode delegado municipal. Competência da Justiça Co-mum. Apelo em liberdade. Possibilidade. ‘Habeascorpus’. Recurso.

1. Compete à Justiça Comum o processo e julga-mento de policial militar acusado da prática de crimede tortura. Precedente da eg. 3ª Seção.

2. A mera referência ao caráter hediondo do cri-me praticado não justifica, por si só, a vedação aoapelo em liberdade” (STJ – RO em HC 11.532-RN(2001/0082687-0) – j. 21-8-2001 – DJU,24-11-2001, Seção 1, p. 321).

b) Crime cometido contra criança, gestante, por-tador de deficiência, adolescente ou maior de 60anos (alteração introduzida pelo Estatuto do Idoso –Lei n. 10.741/2003).

c) Crime cometido mediante sequestro – nessecaso, a prática do sequestro consistirá no meio em-pregado pelo agente para concretizar a tortura. A in-tenção do agente será a de torturar a vítima, sendoo sequestro o meio empregado para a consecução dofim pretendido.

7. Efeito automático da con-denação

§ 5º A condenação acarretará a perda docargo, função ou emprego público e a inter-dição para seu exercício pelo dobro do pra-zo da pena aplicada.

O § 5º prevê como efeito automático da conde-nação a perda do cargo, função ou emprego públicoe a interdição para seu exercício pelo dobro do prazoda pena aplicada. Esse efeito aplica-se tão somenteao sujeito ativo funcionário público, no exercício ouem razão da função pública.

Jurisprudência:“O crime de tortura contra criança ou adolescente, cuja

prática absorve o delito de lesões corporais leves, submete-se à competência da Justiça comum do Estado-membro, eisque esse ilícito penal, por não guardar correspondência típicacom qualquer dos comportamentos previstos pelo Código Pe-nal Militar, refoge à esfera de atribuições da Justiça Militar”(STF – HC 70.389 – Tribunal Pleno – Rel. p/ Acórdão: Min.Celso de Mello, DJ, 10-8-2001).

No mesmo sentido: STJ – HC 116.178/RO – Rel. Min.Laurita Vaz – 5ª T. – j. 19-5-2010.

8. Fiança, graça e anistia

§ 6º O crime de tortura é inafiançável einsuscetível de graça ou anistia.

Esse parágrafo destaca a impossibilidade deconcessão de fiança, graça ou anistia ao agente quepratica o crime de tortura.

A fiança é a garantia real prestada pelo preso pa-ra obter sua liberdade. A inafiançabilidade do crimede tortura, inclusive, vem prevista no art. 323, II, doCódigo de Processo Penal, com a redação dada pelaLei n. 12.403/2011.

Graça é a concessão de clemência, de perdão aocriminoso, individualmente, pelo Presidente da Re-pública, nos termos do art. 84, XII, da ConstituiçãoFederal. A graça é o indulto individual. É que o in-dulto (coletivo) tem caráter de generalidade, ou seja,abrange várias pessoas.

Caberia, pois, indulto no crime de tortura? Aresposta só pode ser positiva, ante a ausência de ve-dação legal. Muito embora a tortura seja considera-da crime assemelhado a hediondo (art. 2º da Lei n.8.072/90), não cabendo, neste último caso, “anistia,graça e indulto” (inciso I), é certo que a Lei de Tor-tura, posterior, específica, vedou apenas a concessãode “graça ou anistia”, silenciando a respeito do in-dulto, o que revela o intuito do legislador de permitirtal benefício.

Anistia é o esquecimento jurídico de uma oumais infrações penais. Sua concessão é atribuição do

Congresso Nacional, segundo o disposto no art. 48,VIII, da Constituição Federal.

9. Regime inicial fechado

§ 7º O condenado por crime previstonesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará ocumprimento da pena em regime fechado.

A Lei de Tortura, no art. 1º, § 7º, estabelece aobrigatoriedade do início do cumprimento da penaem regime fechado, salvo na hipótese do § 2º desseartigo (crime de tortura impróprio).

Nesse aspecto, é oportuno lembrar que a lei serefere ao início do cumprimento de pena em regimefechado, não impedindo, pois, a progressão para re-gimes mais brandos (semiaberto e aberto).

Esse dispositivo representou um retrocesso noque diz respeito à punição mais grave do crime detortura, uma vez que a Lei dos Crimes Hediondos

(Lei n. 8.072/90), revogada nesse aspecto, previa ocumprimento integral da pena em regime fechadopara o crime de tortura. Entretanto, as demais dis-posições aplicáveis aos crimes hediondos em geralcontinuam cabíveis ao crime de tortura.

Vale ressaltar o teor da recente Súmula 698 doSupremo Tribunal Federal:

Súmula 698 – “Não se estende aos demais cri-mes hediondos a admissibilidade de progressão noregime de execução da pena aplicada ao crime detortura”.

Assim, reconheceu expressamente o SupremoTribunal Federal que não se aplica, em hipótese al-guma, a progressão de regime, permitida ao crime detortura, aos demais crimes hediondos.

Recentemente, entretanto, a Lei n. 11.464, de 28de março de 2007, alterou a Lei n. 8.072/90 (Lei dosCrimes Hediondos), no que diz respeito ao regimede cumprimento da pena privativa de liberdade.

Modificando o texto até então vigente, dandoconta da obrigatoriedade, aos crimes hediondos e as-semelhados, do cumprimento integral da pena pri-vativa de liberdade em regime fechado, a nova lei

dispôs expressamente que “a pena por crime previs-to neste artigo será cumprida inicialmente em regi-me fechado”.

Ficou, então, admitida a progressão de regimede cumprimento de pena em crimes hediondos e as-semelhados, caindo por terra, de vez, a celeuma aci-ma apontada.

Acerca da impossibilidade de substituição da pe-na privativa de liberdade por pena restritiva de direi-tos: “CRIMINAL – HC – CRIME DE TORTURA– PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENAPRIVATIVA DE LIBERDADE PORRESTRITIVAS DE DIREITOS –IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DO CRIME– VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA – ORDEMDENEGADA. I. Embora esta Corte tenha se posici-onado pela admissibilidade de substituição da repri-menda corporal por restritiva de direitos aos apena-dos pela prática de crimes hediondos, tal orientaçãonão se estende aos apenados à prática de tortura, ten-do em vista a própria natureza violenta do delito. II.Considerando ser inerente ao próprio tipo penal docrime de tortura a prática de violência ou grave ame-aça, incabível a hipótese de substituição da pena pela

sua prática, em razão da vedação disposta no incisoI do art. 44 do Código Penal. III. Ordem denegada”(STJ – HC 70.910/RS – Rel. Min. Gilson Dipp – 5ªT. – j. 10-5-2007).

10. Extraterritorialidade

Art. 2º O disposto nesta Lei aplica-se ain-da quando o crime não tenha sido cometidoem território nacional, sendo a vítima brasi-leira ou encontrando-se o agente em localsob jurisdição brasileira.

Esse artigo estabelece hipótese de extraterritori-alidade incondicionada, com exceção ao princípio daterritorialidade, que regula o lugar do crime, no art.5º do Código Penal.

46 ViolênciaDoméstica eFamiliar con-tra a Mulher

Lei n. 11.340/2006

1. Antecedentes da “Lei Ma-ria da Penha”

Ao criar mecanismos para coibir a violência do-méstica e familiar contra a mulher, a Lei n. 11.340/2006, denominada popularmente “Lei Maria da Pe-nha”, veio com a missão de proporcionar instrumen-tos adequados para enfrentar um problema que afli-ge grande parte das mulheres no Brasil e no mundo,que é a violência de gênero.

A violência de gênero é uma das formas maispreocupantes de violência, já que, na maioria das ve-zes, ocorre no seio familiar, local onde deveriam im-perar o respeito e o afeto mútuos.

Maria da Penha Fernandes, biofarmacêutica re-sidente em Fortaleza, Ceará, no ano de 1983, foi ví-tima de tentativa de homicídio provocada pelo seumarido, à época, professor da Faculdade de Econo-mia, Marco Antonio H. Ponto Viveiros, tendo rece-bido um tiro nas costas, que a deixou paraplégica.Condenado em duas ocasiões, o réu não chegou a serpreso, o que gerou indignação na vítima, que procu-rou auxílio de organismos internacionais, culminan-do com a condenação do Estado Brasileiro, em 2001,pela Organização dos Estados Americanos (OEA),por negligência e omissão em relação à violência do-

méstica, recomendando a tomada de providências arespeito do caso.

Tornou-se o Brasil, também, signatário da Con-venção sobre a Eliminação de Todas as Formas deDiscriminação contra as Mulheres (promulgada peloDecreto n. 4.377/2002) e da Convenção Interame-ricana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violênciacontra a Mulher (Convenção de Belém do Pará –1994 – promulgada pelo Decreto n. 1.973/96), o queculminou, tendo em conta também o caso Maria daPenha, com a criação da Lei n. 11.340/2006, batiza-da de “Lei Maria da Penha”.

2. Constituição Federal eproteção dos vulneráveis

A Constituição Federal de 1988, além de esta-belecer que a família pode ser constituída por outrasentidades além do casamento (CF, art. 226), equipa-rou, no Capítulo VII, homens e mulheres em direitose obrigações (princípio da isonomia), estabelecendo

como paradigma o princípio da dignidade da pessoahumana.

Adotou a Constituição Federal, também, no art.227, a Doutrina da Proteção Integral relativa à crian-ça e ao adolescente, que culminou com a edição daLei n. 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adoles-cente.

Com relação ao idoso, a Constituição Federalamparou-o também de maneira integral no art. 230,tendo ocorrido a efetiva implementação da tutela doidoso com o advento da Lei n. 10.741/2003 – Esta-tuto do Idoso.

O mesmo ocorreu com os portadores de defici-ência física, sensorial e mental, que tiveram sua efe-tiva inserção social garantida pelo art. 227, II e §2º, da Constituição Federal, sendo editada a Lei n.10.098/2000.

Urgia, portanto, que o mesmo tratamento fossedispensado à mulher em situação de violência do-méstica e familiar, coroando o legislador a tutela dosvulneráveis com a edição da Lei n. 11.340/2006 –Lei da Violência Doméstica e Familiar contra a Mu-lher.

3. Convenção sobre a elimi-nação de todas as formasde discriminação contra amulher

Promulgada no Brasil pelo Decreto n. 4.377/2002, a Convenção sobre a Eliminação de Todas asFormas de Discriminação contra a Mulher, adotadae aberta à assinatura, ratificação e adesão pela Re-solução n. 34/180, da Assembleia Geral das NaçõesUnidas, de 18 de dezembro de 1979, foi baseada naconstatação de que, apesar da existência de diversosinstrumentos internacionais visando a garantia dosdireitos humanos e recriminando qualquer forma dediscriminação, as mulheres continuam sendo objetode grandes discriminações.

Estabeleceu a referida convenção que a discri-minação contra a mulher viola os princípios daigualdade de direitos e do respeito à dignidade hu-mana, dificultando a participação da mulher, nasmesmas condições que o homem, na vida política,social, econômica e cultural de seu país, constituin-do um obstáculo ao aumento do bem-estar da socie-

dade e da família e impedindo a mulher de servir oseu país e a Humanidade em toda a extensão das su-as possibilidades. Em situações de pobreza, a mulhertem um acesso mínimo à alimentação, aos cuidadosmédicos, à educação, à capacitação e às oportunida-des de emprego e à satisfação de outras necessida-des, sendo certo que o estabelecimento da nova or-dem econômica internacional, baseada na equidadee na justiça, contribuirá de forma significativa para apromoção da igualdade entre homens e mulheres.

Assim é que, para os fins da convenção, a ex-pressão “discriminação contra as mulheres” signifi-ca toda distinção, exclusão ou restrição fundada nosexo e que tenha por objetivo ou consequência pre-judicar ou destruir o reconhecimento, gozo ou exer-cício pelas mulheres, independentemente do seu es-tado civil, com base na igualdade dos homens e dasmulheres, dos direitos humanos e liberdades funda-mentais nos campos político, econômico, social, cul-tural e civil ou em qualquer outro campo.

Os Estados-Partes condenaram a discriminaçãocontra as mulheres sob todas as suas formas, e con-cordaram em seguir, por todos os meios apropriadose sem tardança, uma política destinada a eliminar

a discriminação contra as mulheres, e para tanto secomprometeram a:

a) consagrar, em suas constituições nacionais ouem outra legislação apropriada, o princípio da igual-dade dos homens e das mulheres, caso não o tenhamfeito ainda, e assegurar por lei ou por outros meiosapropriados a aplicação na prática desse princípio;

b) adotar medidas legislativas e outras que fo-rem apropriadas – incluindo sanções, se se fizer ne-cessário – proibindo toda a discriminação contra amulher;

c) estabelecer a proteção jurisdicional dos direi-tos das mulheres em uma base de igualdade com osdos homens e garantir, por intermédio dos tribunaisnacionais competentes e de outras instituições públi-cas, a proteção efetiva das mulheres contra todo atode discriminação;

d) abster-se de incorrer em qualquer ato ou prá-tica de discriminação contra as mulheres e atuar demaneira que as autoridades e instituições públicasajam em conformidade com esta obrigação;

e) adotar as medidas adequadas para eliminar adiscriminação contra as mulheres praticada por qual-quer pessoa, organização ou empresa;

f) tomar todas as medidas apropriadas, inclusivede caráter legislativo, para modificar ou revogar leis,regulamentos, costumes e práticas que constituamdiscriminação contra as mulheres;

g) derrogar todas as disposições penais nacio-nais que constituam discriminação contra as mulhe-res.

Outrossim, os Estados-Partes se obrigaram a to-mar todas, dentre muitas outras, as medidas apropri-adas para:

a) modificar os esquemas e padrões de compor-tamento sociocultural de homens e mulheres, comvistas a alcançar a eliminação dos preconceitos epráticas consuetudinárias, ou de qualquer outro tipo,que estejam baseados na ideia de inferioridade ousuperioridade de qualquer dos sexos ou em papéisestereotipados de homens e mulheres;

b) assegurar que a educação familiar venha acontribuir para um entendimento adequado da ma-ternidade como função social e para o reconheci-

mento da responsabilidade comum de homens e mu-lheres no que diz respeito à educação e ao desenvol-vimento dos seus filhos, entendendo-se que o inte-resse dos filhos é consideração primordial em todosos casos.

4. Convenção interamerica-na para prevenir, punir e er-radicar a violência contra amulher

Promulgada pelo Decreto n. 1.973/96, a Con-venção Interamericana para Prevenir, Punir e Erra-dicar a Violência contra a Mulher, datada de 1994,e denominada “Convenção de Belém do Pará”, tam-bém previu que se deve entender por violência con-tra a mulher qualquer ação ou conduta, baseada nogênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico,sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito pú-blico como no privado.

Entendeu essa convenção que violência contra amulher inclui violência física, sexual e psicológica:

a) que tenha ocorrido dentro da família ou uni-dade doméstica ou em qualquer outra relação inter-pessoal, em que o agressor conviva ou haja convivi-do no mesmo domicílio que a mulher e que compre-ende, entre outros, estupro, violação, maus-tratos eabuso sexual;

b) que tenha ocorrido na comunidade e seja per-petrada por qualquer pessoa e que compreende, entreoutros, violação, abuso sexual, tortura, maus-tratosde pessoas, tráfico de mulheres, prostituição forçada,sequestro e assédio sexual no lugar de trabalho, bemcomo em instituições educacionais, estabelecimen-tos de saúde ou qualquer outro lugar; e

c) que seja perpetrada ou tolerada pelo Estadoou seus agentes, onde quer que ocorra.

Estabelecendo, ainda, que toda mulher tem di-reito a uma vida livre de violência, tanto no âmbitopúblico como no privado, acrescentou a convençãoque toda mulher tem direito ao reconhecimento, go-zo, exercícios e proteção de todos os direitos huma-nos e às liberdades consagradas pelos instrumentosregionais e internacionais sobre direitos humanos.Estes direitos compreendem, entre outros:

1) o direito a que se respeite sua vida;2) o direito a que se respeite sua integridade físi-

ca, psíquica e moral;3) o direito à liberdade e à segurança pessoais;4) o direito a não ser submetida a torturas;5) o direito a que se refere a dignidade inerente

a sua pessoa e que se proteja sua família;6) o direito à igualdade de proteção perante a lei

e da lei;7) o direito a um recurso simples e rápido diante

dos tribunais competentes, que a ampare contra atosque violem seus direitos;

8) o direito à liberdade de associação;9) o direito à liberdade de professar a religião e

as próprias crenças, de acordo com a lei;10) o direito a ter igualdade de acesso às funções

públicas de seu país e a participar nos assuntos pú-blicos, incluindo a tomada de decisões.

Acrescentou, ainda, a dita convenção, que todamulher poderá exercer livre e plenamente seus direi-tos civis, políticos, econômicos, sociais e culturaise contará com a total proteção desses direitos con-sagrados nos instrumentos regionais e internacionais

sobre direitos humanos. O direito de toda mulher auma vida livre de violência inclui, entre outros:

1) o direito de ser livre de toda forma de discri-minação, e

2) o direito de ser valorizada e educada livre depadrões estereotipados de comportamento e práticassociais e culturais baseados em conceitos de inferio-ridade e de subordinação.

Foi nesse contexto que os Estados-Partes, dentreeles o Brasil, condenaram todas as formas de violên-cia contra a mulher e concordaram em adotar, portodos os meios apropriados e sem demora, políticasorientadas a prevenir, punir e erradicar a dita violên-cia e empenhar-se em:

1) abster-se de qualquer ação ou prática de vio-lência contra a mulher e velar para que as autorida-des, seus funcionários, pessoal e agentes e institui-ções públicas se comportem conforme esta obriga-ção;

2) atuar com a devida diligência para prevenir,investigar e punir a violência contra a mulher;

3) incluir em sua legislação interna normas pe-nais, civis e administrativas, assim como as de outra

natureza que sejam necessárias para prevenir, punire erradicar a violência contra a mulher e adotar asmedidas administrativas apropriadas que venham aocaso;

4) adotar medidas jurídicas que exijam do agres-sor abster-se de fustigar, perseguir, intimidar, amea-çar, machucar, ou pôr em perigo a vida da mulher dequalquer forma que atente contra sua integridade ouprejudique sua propriedade;

5) tomar todas as medidas apropriadas, incluin-do medidas de tipo legislativo, para modificar ouabolir leis e regulamentos vigentes, ou para modifi-car práticas jurídicas ou consuetudinárias que respal-dem a persistência ou a tolerância da violência con-tra a mulher;

6) estabelecer procedimentos jurídicos justos eeficazes para a mulher que tenha sido submetidaa violência, que incluam, entre outros, medidas deproteção, um julgamento oportuno e o acesso efetivoa tais procedimentos;

7) estabelecer os mecanismos judiciais e admi-nistrativos necessários para assegurar que a mulherobjeto de violência tenha acesso efetivo a ressarci-

mento, reparação do dano ou outros meios de com-pensação justos e eficazes; e

8) adotar as disposições legislativas ou de outraíndole que sejam necessárias para efetivar a Conven-ção.

Os Estados-Partes concordaram, também, emadotar, em forma progressiva, medidas específicas,inclusive programas para:

1) fomentar o conhecimento e a observância dodireito da mulher a uma vida livre de violência e odireito da mulher a que se respeitem e protejam seusdireitos humanos;

2) modificar os padrões socioculturais de con-duta de homens e mulheres, incluindo a construçãode programas de educação formais e não formaisapropriados a todo nível do processo educativo, paracontrabalançar preconceitos e costumes e todo outrotipo de práticas que se baseiem na premissa da infe-rioridade ou superioridade de qualquer dos gênerosou nos papéis estereotipados para o homem e a mu-lher, que legitimam ou exacerbam a violência contraa mulher;

3) fomentar a educação e capacitação do pessoalna administração da justiça, policial e demais funci-onários encarregados da aplicação da lei, assim co-mo do pessoal encarregado das políticas de preven-ção, sanção e eliminação da violência contra a mu-lher;

4) aplicar os serviços especializados apropriadospara o atendimento necessário à mulher objeto de vi-olência, por meio de entidades dos setores públicoe privado, inclusive abrigos, serviços de orientaçãopara toda a família, quando for o caso, e cuidado ecustódia dos menores afetados;

5) fomentar e apoiar programas de educação go-vernamentais e do setor privado destinados a cons-cientizar o público sobre os problemas relacionadoscom a violência contra a mulher, os recursos jurídi-cos e a reparação correspondente;

6) oferecer à mulher objeto de violência acesso aprogramas eficazes de reabilitação e capacitação quelhe permitam participar plenamente da vida pública,privada e social;

7) estimular os meios de comunicação e elaborardiretrizes adequadas de difusão que contribuam para

a erradicação da violência contra a mulher em todassuas formas e realçar o respeito à dignidade da mu-lher;

8) garantir a investigação e recompilação de es-tatísticas e demais informações pertinentes sobre ascausas, consequências e frequência da violência con-tra a mulher, com o objetivo de avaliar a eficácia dasmedidas para prevenir, punir e eliminar a violênciacontra a mulher e de formular e aplicar as mudançasque sejam necessárias; e

9) promover a cooperação internacional para ointercâmbio de ideias e experiências e a execução deprogramas destinados a proteger a mulher objeto deviolência.

Por fim, estabeleceu a referida convenção que,para a adoção das medidas a que se refere este capí-tulo, os Estados-Partes terão especialmente em contaa situação de vulnerabilidade à violência que a mu-lher possa sofrer em consequência, entre outras, desua raça ou de sua condição étnica, de migrante, re-fugiada ou desterrada. No mesmo sentido se consi-derará a mulher submetida à violência quando esti-ver grávida, for excepcional, menor de idade, anciã,

ou estiver em situação socioeconômica desfavorávelou afetada por situações de conflitos armados ou deprivação de sua liberdade.

5. Da violência doméstica efamiliar contra a mulher

Preceituando que a violência doméstica e fami-liar contra a mulher constitui uma das formas de vi-olação dos direitos humanos, a Lei n. 11.340/2006estabeleceu, no art. 5º, que configura violência do-méstica e familiar contra a mulher qualquer ação ouomissão baseada no gênero que lhe cause morte, le-são, sofrimento físico, sexual ou psicológico e danomoral ou patrimonial:

I – no âmbito da unidade doméstica, compreen-dida como o espaço de convívio permanente de pes-soas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as es-poradicamente agregadas;

II – no âmbito da família, compreendida comoa comunidade formada por indivíduos que são ou se

consideram aparentados, unidos por laços naturais,por afinidade ou por vontade expressa;

III – em qualquer relação íntima de afeto, naqual o agressor conviva ou tenha convivido com aofendida, independentemente de coabitação.

No parágrafo único, inclusive, ficou estabeleci-do que as relações pessoais enunciadas no art. 5º in-dependem de orientação sexual, prevendo a lei, por-tanto, expressamente, sua incidência também à famí-lia homoafetiva.

O legislador, portanto, fixou o âmbito espacialpara a tutela da violência doméstica e familiar contraa mulher, o qual compreende as relações de casa-mento, união estável, família monoparental, famíliahomoafetiva, família adotiva, vínculos de parentescoem sentido amplo, introduzindo, ainda, a ideia de fa-mília de fato, compreendendo essa as pessoas quenão têm vínculo jurídico familiar, considerando-se,entretanto, aparentados (amigos próximos, agrega-dos etc.).

Nesse aspecto, com muita propriedade lecionamLuiz Antonio de Souza e Vitor Frederico Kümpel(Violência doméstica e familiar contra a mulher: Lei

n. 11.340/06. São Paulo: Método, 2007, p. 70) que,“muito embora tenham sido enunciadas de maneirabastante clara a enorme incidência de relações fami-liares e a nova noção de família de fato, que liga pes-soas que meramente se consideram próximas pelosmais variados motivos (desde a finalidade econômi-ca e assistencial, até a contratual), o legislador fezincluir expressamente os homossexuais quando esta-beleceu no parágrafo único ser irrelevante a orienta-ção sexual para fins de proteção legal”.

E concluem os citados juristas que “diante doamplo aspecto da lei até relações protegidas pelo bi-odireito passam a ser tuteladas, de maneira que, se otransexual fizer cirurgia modificativa de sexo e pas-sar a ser considerado mulher no registro civil, teráefetiva proteção”.

“O namoro, outrossim, evidencia uma relaçãoíntima de afeto que independe de coabitação. Por-tanto, agressões e ameaças de namorado contra a na-morada – mesmo que o relacionamento tenha termi-nado – que ocorram em decorrência dele, caracte-rizam violência doméstica. Está caracterizada, nes-te caso, a relação íntima de afeto entre as partes,ainda que apenas como namorados, pois o disposi-

tivo legal não exige coabitação para configuraçãoda violência doméstica contra a mulher” (STJ – CC103.813/MG – Rel. Min. Jorge Mussi – 3ª S. – DJE,3-8-2009).

6. Formas de manifestaçãoda violência doméstica e fa-miliar contra a mulher

A “Lei Maria da Penha”, em seu art. 7º, estabe-lece expressamente quais são as formas de violênciadoméstica e familiar contra a mulher, enumerando-as, dentre outras:

a) a violência física, entendida como qualquerconduta que ofenda sua integridade ou saúde corpo-ral;

b) a violência psicológica, entendida como qual-quer conduta que lhe cause dano emocional e dimi-nuição da autoestima ou que lhe prejudique e per-turbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradarou controlar suas ações, comportamentos, crençase decisões, mediante ameaça, constrangimento, hu-

milhação, manipulação, isolamento, vigilância cons-tante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ri-dicularização, exploração e limitação do direito de ire vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízoà saúde psicológica e à autodeterminação;

c) a violência sexual, entendida como qualquerconduta que a constranja a presenciar, a manter ou aparticipar de relação sexual não desejada, medianteintimidação, ameaça, coação ou uso da força; que ainduza a comercializar ou a utilizar, de qualquer mo-do, a sua sexualidade; que a impeça de usar qualquermétodo contraceptivo ou que a force ao matrimônio,à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante co-ação, chantagem, suborno ou manipulação; ou quelimite ou anule o exercício de seus direitos sexuais ereprodutivos;

d) a violência patrimonial, entendida comoqualquer conduta que configure retenção, subtração,destruição parcial ou total de seus objetos, instru-mentos de trabalho, documentos pessoais, bens, va-lores e direitos ou recursos econômicos, incluindo osdestinados a satisfazer suas necessidades;

e) a violência moral, entendida como qualquerconduta que configure calúnia, difamação ou injúria.

Como salientado em item anterior, preocupou-seo legislador, sabiamente, com a tutela dos vulnerá-veis, estabelecendo o princípio da proteção integraltambém à mulher submetida a violência domésticae familiar, que, agora, encontra-se protegida sob oaspecto patrimonial e dos direitos da personalidade(integridade física, moral, espiritual e intelectual).

7. Sujeito ativo da violênciadoméstica e familiar

A Lei n. 11.340/2006, em vários de seus disposi-tivos, refere-se ao sujeito ativo da violência domés-tica e familiar como “agressor”.

É bem de ver, entretanto, que, ao referir-se à ví-tima da violência doméstica e familiar, referiu-se olegislador a “ofendida”, restringindo o gênero.

Forçoso, concluir, portanto, que tanto o homemquanto a mulher podem ser sujeitos ativos da violên-cia doméstica e familiar, de vez que o termo “agres-

sor” foi utilizado genericamente, abrangendo tanto osexo masculino quanto o sexo feminino.

8. Sujeito passivo da violên-cia doméstica e familiar

Somente a mulher pode ser sujeito passivo da vi-olência doméstica e familiar.

Como ressaltado linhas atrás, até mesmo o tran-sexual que fizer cirurgia de sexo e passar a ser con-siderado mulher no registro civil poderá ter efetivaproteção da lei.

Não se pode olvidar, entretanto, que, para a in-cidência da lei em referência, deve estar presente ocritério espacial tipificante, ou seja, a violência deveocorrer no âmbito da relação doméstica, familiar ouíntima de afeto.

9. Medidas integradas deproteção

A Lei da Violência Doméstica e Familiar contraa Mulher, em seu art. 8º, estabeleceu que a políticapública que visa a coibir a violência doméstica e fa-miliar contra a mulher deve ser feita por meio deum conjunto articulado de ações da União, dos Es-tados, do Distrito Federal e dos Municípios, além deações não governamentais, tendo por diretrizes bási-cas dessas medidas:

a) a integração operacional do Poder Judiciário,do Ministério Público e da Defensoria Pública comas áreas de segurança pública, assistência social,saúde, educação, trabalho e habitação;

b) a promoção de estudos e pesquisas, estatísti-cas e outras informações relevantes, com a perspec-tiva de gênero e de raça ou etnia, concernentes àscausas, às consequências e à frequência da violênciadoméstica e familiar contra a mulher, para a sistema-tização de dados, a serem unificados nacionalmente,e a avaliação periódica dos resultados das medidasadotadas;

c) o respeito, nos meios de comunicação social,dos valores éticos e sociais da pessoa e da família,de forma a coibir os papéis estereotipados que legiti-

mem ou exacerbem a violência doméstica e familiar,de acordo com o estabelecido no inciso III do art. 1º,no inciso IV do art. 3º e no inciso IV do art. 221 daConstituição Federal;

d) a implementação de atendimento policial es-pecializado para as mulheres, em particular nas De-legacias de Atendimento à Mulher;

e) a promoção e a realização de campanhas edu-cativas de prevenção da violência doméstica e fami-liar contra a mulher, voltadas ao público escolar e àsociedade em geral, e a difusão da Lei e dos instru-mentos de proteção aos direitos humanos das mulhe-res;

f) a celebração de convênios, protocolos, ajus-tes, termos ou outros instrumentos de promoção deparceria entre órgãos governamentais ou entre estese entidades não governamentais, tendo por objetivoa implementação de programas de erradicação da vi-olência doméstica e familiar contra a mulher;

g) a capacitação permanente das Polícias Civil eMilitar, da Guarda Municipal, do Corpo de Bombei-ros e dos profissionais pertencentes aos órgãos e às

áreas enunciados no inciso I quanto às questões degênero e de raça ou etnia;

h) a promoção de programas educacionais quedisseminem valores éticos de irrestrito respeito àdignidade da pessoa humana com a perspectiva degênero e de raça ou etnia;

i) o destaque, nos currículos escolares de todosos níveis de ensino, para os conteúdos relativos aosdireitos humanos, à equidade de gênero e de raça ouetnia e ao problema da violência doméstica e famili-ar contra a mulher.

Urge destacar que as medidas acima citadas sãopreventivas da violência doméstica e familiar, tra-tando a lei também, conforme abaixo se verá, dasmedidas administrativas gerais reagentes, quandoencontrar-se a mulher em situação concreta de vio-lência.

10. Medidas administrativasgerais reagentes

As medidas administrativas gerais reagentes fi-xadas pela lei, nos casos em que se encontre a mu-lher em situação concreta de violência doméstica,serão prestadas de forma articulada e conforme osprincípios e as diretrizes previstas na Lei Orgânicada Assistência Social, no Sistema Único de Saúde,no Sistema Único de Segurança Pública, entre outrasnormas e políticas públicas, inclusive emergencial-mente, quando for o caso.

No âmbito das medidas administrativas geraisreagentes emergenciais, poderá o juiz:

a) determinar, por prazo certo, a inclusão da mu-lher em situação de violência doméstica e familiarno cadastro de programas assistenciais do governofederal, estadual e municipal;

b) assegurar à mulher, para a preservação de suaintegridade física e psicológica, o acesso prioritárioà remoção, quando servidora pública integrante daadministração direta ou indireta;

c) assegurar à mulher, para a preservação de suaintegridade física e psicológica, a manutenção dovínculo trabalhista, quando necessário o afastamen-to do local de trabalho, por até 6 meses.

Nessa última hipótese, a lei não esclarece quemseria responsável pela remuneração da mulher afas-tada do local de trabalho por até 6 meses, não es-clarecendo, também, se esse afastamento seria remu-nerado. Entendemos que a remuneração, nesse ca-so, é fundamental e imprescindível para a manuten-ção da mulher em situação de violência domésticae familiar. Não seria cabível, entretanto, que ficasseessa remuneração a cargo do empregador, situaçãoque, a médio prazo, ocasionaria indiretamente mai-or discriminação da mulher no mercado de trabalho.O mais adequado seria a criação, no âmbito da segu-ridade social, de um benefício previdenciário para aremuneração da mulher afastada emergencialmentedo trabalho por ordem judicial.

Outrossim, prevê a lei que a assistência à mulherem situação de violência doméstica e familiar com-preenderá também o acesso aos benefícios decorren-tes do desenvolvimento científico e tecnológico, in-cluindo os serviços de contracepção de emergência,a profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissí-veis (DST) e da Síndrome da Imunodeficiência Ad-quirida (AIDS), além de outros procedimentos médi-

cos necessários e cabíveis no caso de violência sexu-al.

11. Medidas de natureza po-licial

É necessário que a mulher submetida a situaçãode violência doméstica e familiar tenha pronto eeficaz atendimento em sede policial, já que, na mai-oria dos casos, são as delegacias de polícia que pri-meiro têm contato com os casos concretos.

Para tanto, estabeleceu a lei, no art. 11, uma sé-rie de providências que deverá tomar a autoridadepolicial no atendimento à mulher em situação de vi-olência doméstica e familiar. São elas, dentre outras:

a) garantir proteção policial, quando necessário,comunicando de imediato ao Ministério Público e aoPoder Judiciário;

b) encaminhar a ofendida ao hospital ou postode saúde e ao Instituto Médico Legal;

c) fornecer transporte para a ofendida e seus de-pendentes para abrigo ou local seguro, quando hou-ver risco de vida;

d) se necessário, acompanhar a ofendida para as-segurar a retirada de seus pertences do local da ocor-rência ou do domicílio familiar;

e) informar à ofendida os direitos a ela conferi-dos pela referida lei e os serviços disponíveis.

Além disso, em todos os casos de violência do-méstica e familiar contra a mulher, após fazer o re-gistro da ocorrência, estabeleceu o art. 12 da lei quea autoridade policial deverá, de imediato, adotar osseguintes procedimentos, sem prejuízo dos demais jáprevistos pela legislação processual penal:

a) ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrên-cia e tomar a representação a termo, se apresentada;

b) colher todas as provas que servirem para o es-clarecimento do fato e de suas circunstâncias;

c) remeter, no prazo de 48 horas, expedienteapartado ao juiz com o pedido da ofendida, para aconcessão de medidas protetivas de urgência. O pe-dido da ofendida será tomado a termo pela autori-dade policial e deverá conter a qualificação dela e

do agressor, o nome e a idade dos dependentes e adescrição sucinta do fato e das medidas protetivaspor ela solicitadas. A autoridade policial deverá ane-xar a esse documento o boletim de ocorrência e có-pia de todos os documentos disponíveis em posse daofendida, admitindo-se como meios de prova os lau-dos ou prontuários médicos fornecidos por hospitaise postos de saúde;

d) determinar que se proceda ao exame de corpode delito da ofendida e requisitar outros exames pe-riciais necessários;

e) ouvir o agressor e as testemunhas;f) ordenar a identificação do agressor e fazer

juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais,indicando a existência de mandado de prisão ou re-gistro de outras ocorrências policiais contra ele;

g) remeter, no prazo legal, os autos do inquéritopolicial ao juiz e ao Ministério Público.

12. Medidas de natureza ju-dicial

Estabeleceu a lei de violência doméstica e fami-liar contra a mulher diversas medidas protetivas deurgência, a serem tomadas pelo juiz, tão logo recebao expediente com o pedido da ofendida, já mencio-nado no item “c” do tópico anterior.

Recebido, portanto, o expediente com o pedidoda ofendida, deve o juiz, no prazo de 48 horas, se-gundo dispõe o art. 18 da lei:

a) conhecer do expediente e do pedido e decidirsobre as medidas protetivas de urgência;

b) determinar o encaminhamento da ofendida aoórgão de assistência judiciária, quando for o caso;

c) comunicar ao Ministério Público para queadote as providências cabíveis.

Deve ser ressaltado que as medidas protetivas deurgência somente poderão ser concedidas pelo juiz arequerimento do Ministério Público ou a pedido daofendida. Preservou a lei, nesse passo, o princípio dainércia da jurisdição (ne procedat judex ex officio),vedando o juiz a concessão de ofício das medidasprotetivas de urgência. Não pode o juiz, portanto, aseu alvedrio, conceder medidas protetivas de urgên-cia, devendo respeitar a vontade da ofendida e o en-

tendimento do Ministério Público, únicos legitima-dos a requerer a cautela.

Note-se que o requerimento das medidas proteti-vas de urgência pode ser feito pela ofendida em sedepolicial e também em sede judicial, pessoalmente ouassistida por órgão de assistência judiciária (PAJ ouDefensoria Pública).

Dependendo do caso, as medidas protetivas deurgência poderão ser concedidas pelo juiz de ime-diato, independentemente de audiência das partes(inaudita altera pars), mas desde que formulado opedido pela ofendida ou pelo Ministério Público. Nocaso de concessão imediata das medidas, indepen-dentemente de manifestação do Ministério Público,deverá este ser prontamente comunicado.

As medidas protetivas de urgência podem seraplicadas isolada ou cumulativamente, ou, ainda, sersubstituídas a qualquer tempo por outras de maioreficácia, sempre que os direitos reconhecidos na leiforem ameaçados ou violados.

Poderá o juiz, ainda, desde que a requerimentodo Ministério Público ou a pedido da ofendida, con-ceder novas medidas protetivas de urgência ou rever

aquelas já concedidas, caso entenda necessário paraa proteção da ofendida, de seus familiares e de seupatrimônio. Caso a concessão dessas medidas se dêa pedido da ofendida, deverá ser ouvido previamenteo Ministério Público.

As medidas referidas nesse artigo não impedema aplicação de outras previstas na legislação em vi-gor, sempre que a segurança da ofendida ou as cir-cunstâncias o exigirem, devendo ser comunicado oMinistério Público da providência.

Poderá também o juiz requisitar, a qualquer mo-mento, para garantir a efetividade das medidas pro-tetivas de urgência, o auxílio da força policial.

13. Medidas protetivas deurgência à ofendida

Arrolou a lei, no âmbito das medidas protetivasde urgência, outras que dizem respeito especifica-mente à integridade física e ao patrimônio da ofen-dida e de seus dependentes.

Assim, segundo dispõe o art. 23, poderá o juiz,quando necessário:

a) encaminhar a ofendida e seus dependentes aprograma oficial ou comunitário de proteção ou deatendimento;

b) determinar a recondução da ofendida e a deseus dependentes ao respectivo domicílio, após afas-tamento do agressor;

c) determinar o afastamento da ofendida do lar,sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guardados filhos e alimentos;

d) determinar a separação de corpos.Já no que se refere à proteção patrimonial dos

bens da sociedade conjugal ou daqueles de proprie-dade particular da mulher, poderá o juiz determinar,liminarmente, as seguintes medidas:

a) restituição de bens indevidamente subtraídospelo agressor à ofendida;

b) proibição temporária para a celebração deatos e contratos de compra, venda e locação de pro-priedade em comum, salvo expressa autorização ju-dicial, devendo ser comunicado o cartório compe-tente;

c) suspensão das procurações conferidas pelaofendida ao agressor, devendo ser comunicado ocartório competente;

d) prestação de caução provisória, mediante de-pósito judicial, por perdas e danos materiais decor-rentes da prática de violência doméstica e familiarcontra a ofendida.

14. Juizados de violênciadoméstica e familiar contraa mulher

Inspirada pelo Princípio da Especialização, a Leide Violência Doméstica e Familiar contra a Mulherpreviu, no art. 14, a criação, pela União, no DistritoFederal e nos Territórios, e pelos Estados, dos Juiza-dos de Violência Doméstica e Familiar contra a Mu-lher, órgãos da Justiça Ordinária, com competênciacível e criminal, para o processo, o julgamento e aexecução das causas decorrentes da prática de vio-lência doméstica e familiar contra a mulher. Previu alei, ainda, que os atos processuais poderão realizar-

se em horário noturno, conforme dispuserem as nor-mas de organização judiciária.

Os referidos Juizados integram a Justiça ComumEstadual, em decorrência da matéria, tendo compe-tência cível e criminal.

Juntamente com a criação dos Juizados, a leipreviu, sempre no intuito de garantir a proteção in-tegral à mulher vítima de violência doméstica e fa-miliar, a implantação das curadorias necessárias e doserviço de assistência judiciária, podendo a União, oDistrito Federal, os Estados e os Municípios criar epromover, no limite das respectivas competências:

a) centros de atendimento integral e multidisci-plinar para mulheres e respectivos dependentes emsituação de violência doméstica e familiar;

b) casas-abrigos para mulheres e respectivos de-pendentes menores em situação de violência domés-tica e familiar;

c) delegacias, núcleos de defensoria pública, ser-viços de saúde e centros de perícia médico-legal es-pecializados no atendimento à mulher em situaçãode violência doméstica e familiar;

d) programas e campanhas de enfrentamento daviolência doméstica e familiar;

e) centros de educação e de reabilitação para osagressores.

Entretanto, e considerando as dificuldades emcriar e implementar, em todo o País, os Juizados deViolência Doméstica e Familiar contra a Mulher, alei estabeleceu, subsidiariamente, competência cu-mulativa para as Varas Criminais, até que efetiva-mente sejam implementados os juizados especializa-dos.

Portanto, dada a cumulatividade de competên-cia, no Juizado de Violência Doméstica, poderá ojuiz aplicar tanto as medidas protetivas de urgênciaque obrigam o agressor (art. 22) como as medidasprotetivas de urgência que pertinem à ofendida (arts.23 e 24).

Deve ser ressaltado que permanece íntegra acompetência das varas de família, que, não sendopostulada nenhuma medida protetiva, poderão con-tinuar decidindo as ações de separação, divórcio eoutras que resultem de violência doméstica, ficando

afetas ao Juizado especializado apenas as questõesde natureza puramente cautelar.

Por fim, o art. 15 da Lei de Violência Domésticae Familiar contra a Mulher criou um foro concorren-te especial, que, por opção da ofendida, passa a sercompetente para os processos abrangidos pela novalegislação. Assim, é competente o Juizado:

a) do domicílio ou da residência da mulher;b) do lugar do fato em que se baseou a demanda;c) do domicílio do agressor.

15. Violência doméstica e fa-miliar contra a mulher e aLei n. 9.099/95

Previu expressamente o art. 41 da Lei n. 11.340/2006 a impossibilidade de aplicação da Lei n. 9.099/95, em sua integralidade, aos casos de violência do-méstica e familiar contra a mulher, estabelecendo,por consequência, que os crimes que a envolvem nãosão de menor potencial ofensivo. Essa previsão é ab-solutamente constitucional, à vista do disposto no

art. 98, I, da Constituição Federal, que reservou à leiordinária prerrogativa de definir quais os crimes demenor potencial ofensivo.

Portanto, descabem, em crime de lesão corporal,ainda que leve, ou outro delito que envolva violênciadoméstica e familiar contra a mulher, a transação ea suspensão condicional do processo, posição pacífi-ca no Supremo Tribunal Federal, conforme explica-do no item abaixo.

O rito processual, portanto, será o ordinário ou osumário, previstos pelos arts. 394 e s. do Código deProcesso Penal, com as alterações introduzidas pelaLei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, inclusive po-dendo ser decretada a prisão preventiva do agressor,para garantir a execução das medidas protetivas deurgência (art. 313, III, do CPP, com a nova redaçãodada pela Lei n. 12.403/2011).

Nada impede, também, a prisão em flagrante doagressor no caso de crime que envolva violência do-méstica e familiar contra a mulher, ainda que seja delesão corporal de natureza leve, já que não mais épossível a lavratura de termo circunstanciado, pelainaplicabilidade dos preceitos da Lei n. 9.099/95.

Caso a ofendida reporte à polícia (militar ou ci-vil) a prática de violência doméstica e familiar, po-derá o agressor ser preso em flagrante delito, nos ter-mos do que dispõem os arts. 301 e seguintes do Có-digo de Processo Penal. Nesse caso, poderá a autori-dade policial arbitrar fiança, no caso do art. 322 domesmo Código. Caso a autoridade policial não arbi-tre fiança, poderá o juiz fazê-lo, ou então concederliberdade provisória sem fiança. Nesse último caso,entretanto, além da ausência dos requisitos do art.312 do Código de Processo Penal, deverá o juiz ve-rificar se a liberdade do agressor não comprometeráa execução das medidas protetivas de urgência.

16. Ação penal

Seguindo a regra geral do Código de ProcessoPenal, a ação penal nos crimes que envolvam violên-cia doméstica e familiar contra a mulher é públicaincondicionada, com iniciativa do Ministério Públi-co.

Com relação ao crime de lesão corporal, aindaque de natureza leve, nosso entendimento sempre foi

o de que a ação penal é pública incondicionada, nãodevendo a vítima oferecer representação. Isso por-que a Lei em comento vedou expressamente, no art.41, a aplicação das disposições da Lei n. 9.099/95,estando evidenciado o descabimento da representa-ção.

Havia várias decisões do Superior Tribunal deJustiça entendendo pela necessidade de representa-ção da vítima, em caso de lesão leve: STJ – HC157.416/MT – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima –5ª T. – DJe, 10-5-2010. Também: HC 110.965/RS –Rel. Min. Laurita Vaz – 5ª T. – DJe, 3-11-2009; HC137.620/DF – Rel. Min. Felix Fischer – 5ª T. – DJe,16-11-2009; HC 113.608/MG – Rel. Min. Og Fer-nandes – 6ª T. – DJe, 3-8-2009, dentre outros. Enten-dendo pelo descabimento de representação, em casode lesão leve: HC 91.540/MS – Rel. Min. NapoleãoNunes Maia Filho – 5ª T. – DJe, 13-4-2009; REsp1.000.222/DF – Rel. Min. Jane Silva – 6ª T. – DJe,24-11-2008.

O Supremo Tribunal Federal, entretanto, em di-versos precedentes, já vinha entendendo que a açãopenal nos crimes que envolvem violência domésticae familiar contra a mulher é pública incondicionada,

com iniciativa do Ministério Público, ainda que setrate de lesão corporal de natureza leve (HC106.212/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, j.24-3-2011).

Inclusive, em 9 de fevereiro de 2012, por 10votos a 1, o Plenário do Supremo Tribunal Federal(STF) votou pela procedência da Ação Direta de In-constitucionalidade (ADI) 4424, ajuizada pela Pro-curadoria Geral da República, dando interpretaçãoconforme a Constituição Federal aos arts. 12 (incisoI), 16 e 41 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Pe-nha). O entendimento da maioria é que não se apli-ca a Lei n. 9.099/95, dos Juizados Especiais, aos cri-mes abrangidos pela Lei Maria da Penha, assim co-mo nos crimes de lesão corporal praticados contra amulher no ambiente doméstico, mesmo de caráter le-ve, atua-se mediante ação penal pública incondicio-nada, independente da representação da vítima.

Nada impede, entretanto, sejam praticados con-tra a mulher crimes que envolvam violência domés-tica e familiar de ação penal pública condicionada àrepresentação (ex.: ameaça – art. 147 do CP) ou deação penal privada (crimes contra a honra ou algunscrimes sexuais), oportunidade em que será necessá-

rio o oferecimento de representação, no primeiro ca-so, ou de queixa-crime, no segundo caso.

Se, porém, for cometido contra a mulher algumcrime que demande representação (ação penal públi-ca condicionada), deverá a autoridade policial tomá-la a termo, se apresentada pela ofendida, segundo odisposto no art. 12, I, da Lei em comento.

A representação, segundo entendimento do Su-perior Tribunal de Justiça (HC 101.742-DF, j.22-8-2011), “é um ato que dispensa formalidades,não sendo exigidos requisitos específicos para suavalidade, mas apenas a clara manifestação de vonta-de da vítima de que deseja ver apurado o fato contraela praticado”.

Tanto a renúncia do direito de representação(quando a ofendida não a apresentou perante a auto-ridade policial por ocasião do registro da ocorrênciade violência doméstica e familiar) quanto a retrata-ção da representação já apresentada em sede polici-al, somente serão admitidas quando feitas perante ojuiz, em audiência especialmente designada para talfinalidade, antes de recebida a denúncia, ouvido oMinistério Público.

A intenção da Lei é evitar que a mulher, semter conhecimento das consequências de seu ato e dautilidade das medidas protetivas de urgência, renun-cie ou se retrate da representação, colocando-se no-vamente em situação de vulnerabilidade perante oagressor.

Deve ser ressaltado que, embora a Lei não men-cione expressamente, no art. 16, a possibilidade deretratação da representação já ofertada pela ofendi-da, é de se entender que, também nesse caso, deve ojuiz, por analogia, designar audiência especialmentepara o esclarecimento das consequências de tal ato.Trata-se de norma processual, não sendo vedada aanalogia, até porque, no contexto da proteção inte-gral à mulher em situação de violência doméstica efamiliar, o próprio art. 4º menciona que, “na inter-pretação desta Lei, serão considerados os fins soci-ais a que ela se destina e, especialmente, as condi-ções peculiares das mulheres em situação de violên-cia doméstica e familiar”.

17. Prisão preventiva doagressor

Admite expressamente o art. 20 da Lei de Vi-olência Doméstica e Familiar contra a Mulher que,em qualquer fase do inquérito policial ou da instru-ção criminal, caberá a prisão preventiva do agressor,decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Mi-nistério Público ou mediante representação da auto-ridade policial. Essa hipótese vem prevista tambémno art. 313, III, do Código de Processo Penal, com aredação dada pela Lei n. 12.403/2011.

Decretada a prisão preventiva do agressor, pode-rá o juiz revogá-la se, no curso do processo, verifi-car a falta de motivo para que subsista, bem como denovo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifi-quem.

Os requisitos para a decretação da prisão pre-ventiva do agressor serão os mesmos já constantesdo art. 312 do Código de Processo Penal, acrescidosda real necessidade de garantir as medidas protetivasde urgência que foram ou virão a ser aplicadas.

18. Vedação de pena de ces-tas básicas e outras

No contexto da proteção integral à mulher em si-tuação de violência doméstica e familiar, proibiu ex-pressamente a Lei n. 11.340/2006, no art. 17, a “apli-cação, nos casos de violência doméstica e familiarcontra a mulher, de penas de cesta básica ou outrasde prestação pecuniária, bem como a substituição depena que implique o pagamento isolado de multa”.

A rigor, a “pena de cesta básica” é corruptelada pena restritiva de direitos de prestação pecuniária(art. 45, § 1º, do CP), convertida em prestação de ou-tra natureza (§ 2º), que acabou por banalizar o ins-tituto, gerando na vítima e na população em geralo sentimento de impunidade. Ademais, essa moda-lidade esdrúxula de pena viola os fundamentos bá-sicos das penas restritivas de direitos, substituindo aobrigação de fazer pela obrigação de dar. Não rarasvezes, o agressor familiar ou doméstico retirava osmantimentos de sua própria casa, em prejuízo de suaprole, para cumprir a “pena de cesta básica” que lhefoi aplicada pelo juiz ou transacionada com o Minis-tério Público.

Sob a vigência da nova lei, não mais sendo cabí-vel a transação, por impossibilidade de aplicação daLei n. 9.099/95, não poderá o juiz, no final do pro-

cesso, quando da prolação da sentença condenató-ria, substituir a pena privativa de liberdade aplicadaao agressor por pena restritiva de direitos consistenteem prestação pecuniária ou prestação de cestas bási-cas, nem tampouco operar substituição que impliquepagamento isolado de multa.

19. Atuação do MinistérioPúblico

Mantendo tradição em nosso direito pátrio, foidado ao Ministério Público, na Lei de Violência Do-méstica e Familiar contra a Mulher, papel fundamen-tal na defesa da mulher vulnerável em razão de vio-lência doméstica e familiar.

Previu a lei, no art. 25, a intervenção do Minis-tério Público, quando não for parte, nas causas cíveise criminais decorrentes da violência doméstica e fa-miliar contra a mulher, cabendo-lhe, em remate, se-gundo o art. 26, sem prejuízo de outras atribuições,nos casos de violência doméstica e familiar contra amulher, quando necessário:

a) requisitar força policial e serviços públicos desaúde, de educação, de assistência social e de segu-rança, entre outros;

b) fiscalizar os estabelecimentos públicos e par-ticulares de atendimento à mulher em situação de vi-olência doméstica e familiar, e adotar, de imediato,as medidas administrativas ou judiciais cabíveis notocante a quaisquer irregularidades constatadas;

c) cadastrar os casos de violência doméstica efamiliar contra a mulher.

E não é só. Conforme bem salientado por LuizAntonio de Souza e Vitor Frederico Kümpel (Violên-cia doméstica e familiar contra a mulher, cit., p. 75),“o artigo 37 complementa legitimando o Parquet pa-ra a defesa de interesses e direitos transindividuaisnos termos da legislação civil pertinente (Leis 7.347/1985 e 8.078/1990), podendo atuar concorrentemen-te com associação civil de atuação na área, constituí-da há pelo menos um ano. Entre as principais áreasde tutela ministerial observa-se que o Ministério Pú-blico pode atuar como: a) autor de ações penais pú-blicas incondicionadas e condicionadas; b) custos le-gis nas ações penais privadas; c) autor de ações civis

individuais que envolvam violência contra a mulher-criança; d) autor de ações civis individuais que en-volvam violência contra a mulher idosa; e) tutela denatureza transindividual que envolva situações espe-cíficas previstas na LVM”.

20. Alterações no CódigoPenal, no Código de Proces-so Penal e na Lei de Execu-ção Penal

20.1. Alterações no Código Penal

O art. 129 do Código Penal já havia sofrido al-teração em 17 de junho de 2004, quando a Lei n.10.886 acrescentou-lhe dois novos parágrafos, o 9º eo 10, criando nova figura delitiva denominada “vio-lência doméstica”, modalidade de lesão corporal.

Agora com a Lei n. 11.340/2006, nova alteraçãosofreu o referido artigo, sendo, entretanto, mantidoíntegro o preceito do § 9º (“Se a lesão for praticadacontra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou

companheiro, ou com quem conviva ou tenha con-vivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das re-lações domésticas, de coabitação ou de hospitalida-de”), alterando-se apenas a pena mínima (passandode 6 para 3 meses) e a pena máxima (passando de 1para 3 anos).

Esse preceito mantido, inclusive, não cuida ape-nas da violência doméstica e familiar contra a mu-lher, abarcando também lesões praticadas contra as-cendente, descendente, irmão, cônjuge ou compa-nheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido.

O § 10 do art. 129 do Código Penal foi mantidoíntegro, tendo a nova lei acrescentado o § 11, pre-vendo que, na hipótese do § 9º, a pena será aumen-tada de um terço se o crime for cometido contra pes-soa portadora de deficiência.

Foi alterada também a circunstância agravantedo art. 61, II, f, do Código Penal, que passou a tera seguinte redação: “f) com abuso de autoridade ouprevalecendo-se de relações domésticas, de coabita-ção ou de hospitalidade, ou com violência contra amulher na forma da lei específica”.

Cremos que, dada a proteção especial à mulhervulnerável em situação de violência doméstica e fa-miliar, essa circunstância passou a figurar como pre-ponderante no concurso entre atenuantes e agravan-tes (art. 67 do CP).

20.2. Alterações no Código de Pro-cesso Penal

Quando foi promulgada a Lei Maria da Penha,houve alteração no Código de Processo Penal, espe-cificamente no art. 313, que trata das hipóteses dedecretação da prisão preventiva. A nova lei acres-centou ao referido artigo o inciso IV, do seguinte te-or: “IV – se o crime envolver violência doméstica efamiliar contra a mulher, nos termos da lei específi-ca, para garantir a execução das medidas protetivasde urgência”. Atualmente, entretanto, o art. 313 doCódigo de Processo Penal sofreu nova alteração emsua redação pela Lei n. 12.403/2011, figurando, ago-ra, no inciso III a hipótese de decretação de prisãopreventiva se o crime envolver violência domésticae familiar contra a mulher.

20.3. Alterações na Lei de ExecuçãoPenal

Na execução da pena restritiva de direitos con-sistente em limitação de fim de semana, poderá ojuiz determinar, por força do parágrafo único ao art.152 da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84),acrescentado pela nova lei, o comparecimento obri-gatório do agressor a programas de recuperação e re-educação, nos casos de violência doméstica contra amulher, medida essa de caráter puramente educacio-nal.

21. Assistência judiciária àmulher em situação de vio-lência doméstica e familiar

Dispôs a nova lei, no art. 27, seguindo a orien-tação de proteção integral à mulher em situação devulnerabilidade, que em todos os atos processuais,cíveis e criminais, a mulher em situação de violênciadoméstica e familiar deverá estar acompanhada de

advogado, ressalvado o previsto no art. 19, que tratadas medidas protetivas de urgência. Logo, o acom-panhamento da mulher por advogado continua sen-do imprescindível, salvo em caso de concessão demedidas protetivas de urgência, que poderão ser re-queridas diretamente por ela, seja em sede policial,quando do registro da violência doméstica e familiarsofrida, seja ao Ministério Público ou a Juiz de Di-reito.

Foi garantido, também, segundo o art. 28 da Leiem comento, a toda mulher em situação de violênciadoméstica e familiar o acesso aos serviços de Defen-soria Pública ou de Assistência Judiciária Gratuita,nos termos da lei, em sede policial e judicial, medi-ante atendimento específico e humanizado.

Por fim, previu a lei, nos arts. 29 a 32, a criação,junto aos Juizados de Violência Doméstica e Famili-ar contra a Mulher, de equipe de atendimento multi-disciplinar, a ser integrada por profissionais especia-lizados nas áreas psicossocial, jurídica e de saúde.

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