LECTURAS JURÍDICAS JURÍDICAS 46.pdf · Palabras clave:Seguridad jurídica, positivismo,...

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ISSN 1870 - 6487

Época VII Agosto 2019Reserva: 04 - 2018 - 060515523300 - 203

NÚMERO

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Publicación trimestral de investigación y análisisEditada por la Facultad de Derecho UACH

Ave. Universidad S/N. Campus Universitario,C.P. 31220, Chihuahua, Chih., México.

Teléfono (614) 413-44-77

Edición: Secretaría de Extensión y Difusiónde la Facultad de Derecho

Coordinador Editorial: M.A.P. Hugo Molina MartínezDiseño Editorial: L.D.G. Iosuni Madeleine Ochoa León

Diseño de Portada: Lic. Cynthia Janeth Meráz Aguilár Corrección de Estilo: Lic. Elizabeth Aguilár Herrera

Se puede encontrar la edición virtual en:http://fd.uach.mx/maestros/2011/06/23/lecturas_juridicas/

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expuestos por sus colaboradores.HECHO EN MÉXICO

JURÍDICASLECTURAS

DR. ROBERTO DÍAZ ROMERODirector de la Facultad de Derecho

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DR. HUGO MOLINA MARTÍNEZSecretario de Extensíon y Difusión

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M.D. ENRIQUE VILLAOVOS LOZANOSecretario de Investigación y Postgrado

CONSEJO EDITORIAL

Dra. Alicia Ramos FloresDr. Luis Alfonso Ramos Peña

Dra. Rosa María Gutiérrez Pimienta

M.E. LUIS ALBERTO FIERRO RAMÍREZRector

M.A.V. RAÚL SÁNCHEZ TRILLOSecratario General

M.L. RAMÓN GERÓNIMO OLVERA NEDERDirector de Extensíon y Difusión

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M.D. ENRIQUE VILLALOVOS LOZANO

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CONTENIDO

10 SEGURIDAD JURÍDICA, SUS MATICES EN EL POSTPOSITIVISMO

Dr. Luis Alfonso RAMOS PEÑA Lic. Jorge Alberto RAMOS GONZÁLEZ

34 COMO DETERMINAR LA EDAD DE UNA PERSONA PARA EFECTOS JURÍDICOS

Yamil ATHIE GÓMEZ

47 CONSIDERACIONES SOBRE LOS TIPOS PENALES DE REVELACIÓN Y USO DE SECRETOS INDUSTRIALES PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LA LEY DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.

Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS Roberto AUDE DÍAZ

Lila MAGUREGUI ALCARÁZ

73 LOS MASC COMO HERRAMIENTA DE APOYO EN EL DIVORCIO Y LA PROTECCIÓN DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES.

Roberto AUDE DÍAZLila MAGUREGUI ALCARAZ Javier AGUILERA MENDOZA

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94 LEGISLACIÓN CIVIL DE CHIHUAHUA, TÓPICOS DE NECESARIA REFORMA EN MATERIA FAMILIAR. UN ENFOQUE NETAMENTE JURÍDICO.

Roberto AUDE DÍAZ Javier AGUILERA MENDOZA Lila MAGUREGUI ALCARAZ

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SEGURIDAD JURÍDICA, SUS MATICES EN EL POSTPOSITIVISMO

Luis Alfonso RAMOS PEÑA Jorge Alberto RAMOS GONZÁLEZ

SUMARIO: I. Introducción; II. Definición, que no concepto; III. Positivismo, regla, rigidez y relaciones lógicas; IV. Postpositivismo, ¿evolución o nuevo

paradigma?; V. Tratamiento legislativo y jurisdiccional de la teoría, confusión y camino largo VI. Problema; VII. Conclusiones; VIII. Bibliografía.

RESUMENLa concepción del derecho que predominó el siglo pasado, se basó en la rigidez y la obediencia irrestricta a la ley, así como su interpretación por parte de los jueces de forma literal, el positivismo ha sido base del sistema jurídico mexicano. A nivel internacional, en la última parte del siglo XX se comenzó a aceptar que existían leyes incompatibles con el paradigma de derechos humanos. Tarde ha llegado a nuestro país la interpretación pro personae y las facultades de jueces para inaplicar leyes o para preferir la aplicación de instrumentos internacionales. Explicaremos en qué consiste el postpositivismo y sus implicaciones con la seguridad jurídica. Sin embargo, hay un peligro oculto para el régimen jurisdiccional, su ambivalencia y el peligro de ser demasiado flexible. Así es como logramos acercarnos al concepto de seguridad jurídica, que se ha ido perfeccionando pero a la vez puede representar un riesgo al solapar fallos que bajo el escudo de humanistas se alejan de la justicia.

Palabras clave: Seguridad jurídica, positivismo, postpositivismo, neoconstitucionalismo y filosofía del Derecho.

I.INTRODUCCIÓN

Hay varias maneras de resolver los problemas jurídicos que se plantean diariamente, por ello es que hay una multiplicidad de teorías que explican el orígen y propósito del derecho. Sin embargo para los ciudadanos al final de cuentas lo que importa es que esos problemas se resuelvan, sin que esas teorías sean los protagonistas, más bien los medios para que se resuelva de manera justa una controversia y así que una sociedad en general tenga vías para encontrar soluciones. Creemos que la piedra angular en la resolución y prevención de problemas sociales, es la seguridad jurídica, por eso es que es el centro de nuestro ensayo, pues a partir de ese derecho humano podemos comenzar a dar certeza a los ciudadanos de que un problema pueda resolverse, pero que dicha solución será con basa en el mayor beneficio a la persona en amplio sentido.Ahora bien, nos encontramos con que hay varias visiones para analizar las fuentes de derecho y su impacto en las personas y sociedades, podríamos decir que nuestro sistema jurídico ha tenido por décadas tiene una influencia pronunciada por el positivismo. Sin embargo tal como lo ha hecho la sociedad, también la forma en que vemos los problemas y las soluciones jurídicas ha de mutar. Creemos que abordar este tema es fundamental pues la manera en que observamos y entendemos los fenómenos jurídicos nos dará la pauta para adaptar nuestro sistema jurídico de manera integral, pues reconocemos la necesidad de que cada vez perfeccionemos la instrumentación del derecho. El cambio social que hemos sufrido en las últimas dos décadas ha hecho que adaptemos la visión del positivismo y que dejemos de seguirlo tal y como muchos autores lo han definido, y que en cambio relajemos la aplicación literal de las leyes y en su lugar encontremos fuentes de derecho que dan soluciones teniendo como centro a las personas y no a las leyes.

*Doctor en Derecho y Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. * Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.

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Lamentablemente pocos son los legisladores y jueces que entienden que su trabajo debe de tener como fundamento una corriente filosófica, de lo contrario los esfuerzos serán individuales y no integrales.Pues bien, abordemos ahora lo que hemos puesto como centro del ensayo, la seguridad jurídica, sin embargo habrá que ir más allá de su definición, sino la forma en que se entiende y aplica en determinados casos, algunos reales y otros hipotéticos.

II. SEGURIDAD JURIDICA: DEFINICIÓN, QUE NO CONCEPTO Resulta difícil dar un concepto de seguridad jurídica, ya que implicaría delimitar gramaticalmente su concepción, y como se verá hay tantos matices sobre el tema que se necesitaría un sinfín de estudios solo para conceptualizarlo.1 Más bien trataremos de dar una aproximación, sentar las bases para comprenderla y no ser categóricos al estilo memorístico de la enseñanza del derecho. Sostenemos que lo anterior es definir y dar un concepto es la estricta representación, a lo cual no aspiramos en este ensayo. Es indispensable decir qué es la seguridad jurídica, pues se categoriza como un derecho, un principio, un valor o una garantía. Es común escuchar que se usan como sinónimos, y son expresiones que pueden pasar inadvertidas, pues conociendo la idea de seguridad jurídica, se entiende a qué se refiere quien lo menciona. Tal imprecisión es culpa de todos los instrumentadores del derecho, es decir nosotros los abogados. No se menciona en forma de disculpa, pero incluso el máximo órgano de justicia en México lo hace.2 La acepción de garantía es utilizada durante todo el siglo pasado, pues la constitución así las denominaba desde su promulgación, no obstante, su uso común fue como sinónimo de derecho, Carreón nos distingue de la siguiente manera:

Así, las garantías aluden (o debieron aludir) a los medios que todo sistema jurídico estatal o internacional moderno prevé para la protección de los derechos, tales como la división de poderes, recursos de inconstitucionalidad, amparo, etc., o por otra parte, las garantías pueden aludir a elementos extrapositivos que aseguran el disfrute de los derechos como la estructura y desarrollo socioeconómico, político o cultural. 3

Bajo ese tenor, podemos afirmar que las garantías son los mecanismos que aseguran el cumplimiento de los derechos, que cuando un ciudadano se duela de un derecho, exista la forma de materializar la restitución del derecho o de indemnizar ante la imposibilidad (por ejemplo una indemnización por daño moral generado por tortura) y de impedir la repetición de su violación.En cambio los derechos son potestades inherentes a la persona, que bien pueden estar escritos en la constitución o en algún instrumento internacional o no, pero que toda persona las tiene, sin importar bajo que realidad jurídica, social o política se encuentre. Un ejemplo de ello es el derecho humano a la libertad, traducido en la prohibición de la esclavitud, y que se extiende a cualquier persona sin importar su nacionalidad, el artículo primero párrafo cuarto de la carta magna indica:Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.4 Ahora bien, cabe preguntarse si las garantías, que son los requisitos, restricciones, exigencias u obligaciones previstas en la Constitución y en los tratados, que tienen por objeto proteger los derechos, se les pueden considerar como un Derecho Humano. Es decir si contar con un medio que proteja los derechos subjetivos, podría catalogarse como un Derecho Humano a su vez. A nuestro punto de vista sí, porque de nada serviría tener enumerados derechos 1CÁRDENAS GARCÍA, Jaime, Introducción al estudio del derecho, México, Cultura Jurídica, p. 71, consultado el 13

de diciembre de 2018 en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3260/6.pdf 2Cfr. Tesis: 1a. CCXLI/2017 (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Libro 49, Diciembre de 2017, Tomo I, p.428; Tesis: 1a. CCXXV/2017 (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Libro 49, Diciembre de 2017, Tomo I, p. 431; Tesis: 1a. CXXXI/2017 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 46, Septiembre de 2017, Tomo I, p. 232. Consultado el 13 de diciembre de 2018 en: https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/gaceta/documentos/tomos/2018-04/Libro52t4.pdf

3CARREÓN GALLEGOS, Ramón Gil, Derechos humanos, garantías individuales y derechos fundamentales Pro-blema terminológico o conceptual, México, Comisión de Derechos humanos del Estado de Coahuila, 2012, p. 140. Consultado el 13 de diciembre de 2018 en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3171/7.pdf 4Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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sin la posibilidad de ejecutarlos, esos medios que los proyectan a la realidad también son un derecho humano.Esto significa que puede decirse válidamente que las garantías son un derecho humano, pero no a la inversa, pues no todos los derechos humanos son garantías.Como último tópico diferenciador citamos a continuación una jurisprudencia interpretativa, por reiteración de criterios, con el título DERECHOS HUMANOS Y SUS GARANTÍAS. SU DISTINCIÓN, que en la parte medular menciona:

…para el Constituyente Permanente los derechos y sus garantías no son lo mismo, ya que éstas se otorgan para proteger los derechos humanos; constituyen, según Luigi Ferrajoli, los “deberes consistentes en obligaciones de prestación o en prohibiciones de lesión, según que los derechos garantizados sean derechos positivos o derechos negativos”, es decir, son los requisitos, restricciones, exigencias u obligaciones previstas en la Constitución y en los tratados, destinadas e impuestas principalmente a las autoridades, que tienen por objeto proteger los derechos humanos; de ahí que exista una relación de subordinación entre ambos conceptos, pues las garantías sólo existen en función de los derechos que protegen; de tal suerte que pueden existir derechos sin garantías pero no garantías sin derechos. 5

En este panorama podemos decir, que la seguridad jurídica actualmente6 , es el derecho humano que tiene como contenido esencial “saber a qué atenerse” respecto de la regulación normativa prevista en la ley y a la actuación de la autoridad.7

El derecho a la seguridad jurídica, implica la concreción de reglas

específicas para casos concretos, incluso para conocer qué pasará cuando no exista una regulación especial a un caso. Este derecho va tan al fondo que implica hasta saber la forma en que un juez debe interpretar un precepto y aplicarlo casuísticamente. La segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el año 2006, emitió el criterio jurisprudencial por reiteración con título: GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA. SUS ALCANCES, que en parte menciona sobre la seguridad jurídica:

…no debe entenderse en el sentido de que la ley ha de señalar de manera especial y precisa un procedimiento para regular cada una de las relaciones que se entablen entre las autoridades y los particulares, sino que debe contener los elementos mínimos para hacer valer el derecho del gobernado y para que, sobre este aspecto, la autoridad no incurra en arbitrariedades, lo que explica que existen trámites o relaciones que por su simplicidad o sencillez, no requieren de que la ley pormenorice un procedimiento detallado para ejercer el derecho correlativo.8

Hasta aquí ha sido descrita la seguridad jurídica, veamos ahora bajo qué orden jurídico ha sido concebida tradicionalmente.

III. POSITIVISMO, REGLAS, RIGIDEZ Y RELACIONES LÓGICAS La reforma constitucional del diez de junio de 2011, modificó la denominación del capítulo I del título primero, que desde su promulgación se llamó DE LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES, para llamarla ahora DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SUS GARANTÍAS. Su primera denominación atiende a una concepción fundamentalmente positivista que en el primer párrafo de la constitución admitía que era el Estado quien otorgaba tales garantías. Decir eso era una afirmación de que el Estado era quien deseaba dar la protección a los ciudadanos y que, previo a una norma suprema no existían tales derechos, o que ante la voluntad Estatal esas garantías podían

5Tesis: XXVII.3o. J/14 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 17, Abril de 2015, Tomo II, p. 1451. Registro 2008815, consultado el 13 de diciembre de 2018 en: http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/paginas/DetalleGe-neralV2.aspx?Clase=DetalleTesisBL&ID=2008815&Semanario=06Se sostiene que actualmente es así por la concepción del orden jurídico que impera, sin embargo, sin el afán de dar una opinión con carácter de verdad absoluta, en nuestra opinión puede definirse como algo más adecuado. Vea el subtema III.7Tesis: 1a./J. 139/2012 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XVI, Enero de 2013, Tomo 1, p. 437. Registro 2002649, consultado el 13 de diciembre de 2018 en: https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Clase=DetalleTesisBL&ID=2002649&Semanario=0

8Tesis: 2a./J. 144/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIV, Octubre de 2006, p. 351, Re-gistro 174094, consultado el 20 de diciembre de 2018 en: https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?id=174094&Clase=DetalleTesisBL

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modificarse, disminuirse o eliminarse. La constitución mexicana de 1917 fue producto de una revolución que necesitaba legitimar a los ganadores y dejar un precedente para quien quisiera violar el nuevo orden impuesto, a pesar de que tal orden normativo se instituyó en franca violación a la de 1857. No obstante, la justificación para derrocar la constitución de 1857 era puramente moral, al respecto Ihering, citado por Tena Ramírez explica: “Sobre el Derecho está la vida, y cuando la situación es en realidad tal como aquí la presumimos, es decir, un estado de necesidad político, la disyuntiva entre el Derecho y la vida se agudiza y la decisión, entonces, no es dudosa: el poder sacrifica el Derecho y salva la vida.”9 Bajo este esquema basaron el levantamiento armado en un derecho natural, que en palabras de García Máynez, “vale por sí mismo, en cuanto intrínsecamente justo”10 , sin embargo al crear la constitución fueron rígidos al concebir al Estado como el que procrea lo que llamaron “garantías individuales”. Y a partir de ahí el sistema normativo mexicano se positivizó, y trató de regular cada supuesto específico. Esto se entendió en su momento como una obligación del Estado para dar certeza a los gobernados. Y se forzó al derecho para que tuviera una respuesta reglada a cada posible acontecimiento. Para Kelsen el derecho es un conjunto de normas coactivas.Nuestro sistema jurídico y con él la enseñanza del derecho, sienta sus bases en el positivismo, que implica el cumplimiento irrestricto a la ley y su interpretación a rajatabla. Liberando el derecho de cualquier elemento externo que no esté integrado a un orden normativo. Hans Kelsen denominó a su postulado la teoría pura del derecho, exentando de ponderaciones morales, sociales o filosóficas. La realidad se forjó bajo ese panorama, sin importar si una ley puede tildarse de justa o injusta y afirmando que con una abstracción legal todos los casos se pueden resolver.Álvarez Ledesma, que estudia a Kelsen en un capítulo de su libro lo sintetiza de la siguiente manera: “Así, para Kelsen la relación Derecho-moral es

metodológicamente intrascendente a efectos de dar validez a una norma jurídica, lo cual no significa que Kelsen haya negado la existencia de sistemas jurídicos justos o injustos, cuestión que, con frecuencia suele atribuírsele.” 11 Sin embargo, durante el gran auge de este pensamiento jurídico, con el afán de obedecer la ley sin limitantes, se cometieron un sinfín de atropellos. Porque una norma resolvía asuntos de la misma naturaleza, pero no en las mismas circunstancias, trataba igual a los desiguales en muchas de las veces. Y así fue interpretada por el poder judicial, que no tenía la facultad de hacer una valoración de cada circunstancia, sino que debía aplicar la ley y ya. Las grandes características de este positivismo, es la obediencia incondicional a las reglas, tiene un matiz, al imponer una jerarquía enunciativa de normas y al encontrar oposición, se debe preferir la de rango más alto. Pero no quita de ninguna manera la rigidez a las leyes, pues debe asumirse la voluntad legislativa a como dé lugar. Este orden, implica en el plano práctico que los resultados siempre son previstos y lógicos. Bajo fórmulas casi científicas, dando un resultado uniforme y lógico, en cualquier caso que encuadre. Un ejemplo es lo que el artículo 174 segundo párrafo, de la Ley General de Títulos y Operaciones de crédito indica, y sobre todo la forma en que se interpretó, el artículo dice:

Para los efectos del artículo 152, el importe del pagaré comprenderá los réditos caídos; el descuento del pagaré no vencido se calculará al tipo de interés pactado en éste, o en su defecto al tipo legal, y los intereses moratorios se computarán al tipo estipulado para ellos; a falta de esa estipulación, al tipo de rédito fijado en el documento, y en defecto de ambos, al tipo legal. 12

Por supuesto se reconoce la validez de la figura del interés moratorio, y en muchos casos ese pacto fue honesto. Pero con ese fragmento de la ley, los juzgadores solaparon el cobro excesivo de interés moratorio, justificando la autonomía de las partes de fijar un tipo de interés.

9Tomado de TENA RAMÍREZ, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 40ª ed., México, Porrúa, 2011, p.71. 10GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, 31ª ed., México, Porrúa, México, 1980, p. 40.

11ÁLVAREZ LEDESMA, Mario I., Introducción al Derecho, 2ª ed., México, Mc Graw Hill, 2010, p. 103. 12Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

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Esa circunstancia no puede ser justa para alguien que, aun conociendo el alcance del artículo, por cualquier circunstancia, se obliga a parar un interés moratorio del 10, 15 o hasta 30 por ciento mensual. Esa clase de actos, son visiblemente injustos, y los jueces lo sabían, pero como fue durante mucho tiempo, se hacía así porque “la ley dice.” No avalamos de ninguna manera el impago de una deuda, pero denota como la “seguridad jurídica” en ese caso, es decir la certeza de que se vaya a aplicar la ley en un determinado sentido era sumamente dañina e injusta.13

Como el caso que hemos expuesto hay cientos. Veamos ahora como se le ha dado solución a estos problemas de seguridad jurídica y bajo que sustento filosófico.

IV. POSTPOSITIVISMO, ¿EVOLUCIÓN O NUEVO PARADIGMA? El derecho tal como fue concebido en el Estado constitucionalista del siglo pasado ha cambiado, la rigidez de las normas es menos categórica, la jerarquía de normas planeada por Kelsen, no tiene una aplicación real, por la imposición del nuevo paradigma de derechos humanos, que ha dejado de ver el orden jurídico con figuras geométricas y pone como centro de su estudio a la persona. Y cada vez más se introducen aspectos sociales valorativos, matizando fallos con principio de derecho y valores.Para algunos, estos cambios son un retroceso, quitarle peso al imperio de la ley se vincula con el gobierno de los hombres, de las aristocracias y por supuesto ven debilitada la concepción de seguridad jurídica. En su opinión, según Aguiló:“El derecho –en su opinión- está dejando de ser general (pues la aplicación delos principios constitucionales acaba desembocando en el Derecho del caso), claro (la aplicación de los principios de principios constitucionales son

contradictorios entre sí y no cabe establecer prioridades estables entre ellos), etc.”14 Estos cambios según una parte de la crítica, van en detrimento de la seguridad jurídica, pues la certeza de las consecuencias de determinadas circunstancias pueden variar con la aplicación de principios o ponderaciones. Y la fuerza de la norma se comparte con elementos supra legales, como las consideraciones que pueda hacer un juez sobre la justicia, concebida distinta al cumplimiento de la ley.Sea como fuere, ya no podemos hablar del estricto positivismo. En palabras de Lell:“La justicia legal es insuficiente, y tienen necesidad de un correctivo, no por el hecho de que una determinada ley pueda ser perjudicial, sino en virtud de la naturaleza intrínseca de cualquier ley, que no puede prever siempre todos los casos singulares a los que ha de ser aplicada. ”15

El derecho como lo conocemos ha cambiado, y a esa metamorfosis, algunos lo han denominado postpositivismo. Veamos algunas de sus características.

1. Admite la existencia de principios y no solo reglas. Es decir que la solución a los problemas, no se define solamente por las normas, sino por ciertos valores jurídicos, que a su vez le dan sentido a las propias leyes. En ese supuesto si las leyes omiten regular un supuesto, los principios válidamente pueden resolver tal situación. Como vemos se acepta un elemento extrapositivo, incluso que si hay colisión entre la regla y el principio, debe ponderarse la que beneficie más a la persona. 2. Hay relaciones justificantes entre norma y propósito (coherencia). En el positivismo la relación el puramente lógica, ente un supuesto normativo y un hecho que colma tales supuestos, debe de aplicarse y dar un fallo uniforme en casa caso. En el postpositivismo, cada caso debe estudiarse con relación con la coherencia de la creación de la

13Decimos que “era” porque hay criterios relevantes de la corte donde limitan el cobro usurero del interés. Cfr. Te-sis: 1a./J. 46/2014, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 7, Junio de 2014, Tomo I, p. 400. Registro 2006794, consultado el 20 de diciembre de 2018 en: https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?i-d=2006794&Clase=DetalleTesisBL

14AGUILÓ REGLA, Josep, Positivismo y Postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, 2007, p. 668. Consultado el 20 de diciembre de 2018 en: http://www.cervantesvirtual.com/descargaPdf/positivismo-y-postpositivismo-dos-paradigmas-juridicos-en-pocas-palabras--0/15LELL, Helga María, La equidad y la Seguridad jurídica. El equilibrio como desafío a la ética judicial, Lex Humana, v.9, n. 1, Rio de Janeiro, p. 29. Consultado el 20 de diciembre de 2018 en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articu-lo/6356811.pdf

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norma, apoyada con los principios que a su vez forjaron la ley. Debe existir unidad de sentido y propósito con el espíritu de la ley, no con la literalidad. 3. Subsunción y ponderación. El positivismo implica ceñir los hechos a las expresiones literales de la semántica en qué está diseñada la ley. Hay lealtad con la letra de la ley y su significado. En el postpositivismo, existen reglas, pero que están apoyadas en razonamientos, a esos razonamientos no se les limita a subsumirse a la letra, sino que se permite ponderar con su origen y principios que dan más fuerza a las reglas. Hay lealtad, pero no solo a un conjunto de palabras, sino a los principios que conjuntamente a las reglas conforman el derecho. 4. Continuidad práctica de las normas.16 En el positivismo, hay dos actos conceptualmente opuestos, “crear normas” y “aplicar normas”, cada uno depende, incluso de un poder diferente. El postpositivismo, permite que las normas puedan modificarse en el mismo sentido de su aplicación. El razonamiento político, que corresponde al poder legislativo para crear normas, puede unirse al razonamiento jurídico que esencialmente desemboca en fallos y criterios judiciales, la interpretación es conforme a la persona, y no a la ley.

Como vemos el concepto tradicionalista de seguridad jurídica, cambia al verlo desde el nuevo ángulo jurídico que nos rodea. Al respecto del cambio legalista o constitucionalista, al neoconstitucionalista, que es una parte importante para conocer al postpositivismo, Romero Martínez nos dice que:

“cabe decir que el neoconstitucionalismo puede ser entendido como aquel esquema teórico que explica el proceso de transformación de la tradición formalista del derecho, derivado de la aceptación y comprensión de la norma fundamental como norma jurídica que integra un sistema de principios y valores que respaldan todo el derecho y, por consiguiente, al Estado y sus actividades.”17

Entendamos pues que las leyes no pueden ser entendidas como absolutos abstractos, sino que deben guiarse por principios. Y que no debe haber temor por parte de los juzgadores de pronunciarse sobre la incompatibilidad de una ley con un principio en un caso concreto. Esa forma de concebir el derecho debe permear hasta el poder legislativo Cárdenas Gracia nos ilustra:

“El legislador no puede producir normas incompatibles con los principios constitucionales, so pena de invalidez de su producto. Los principios funcionan como parámetro para medir la constitucionalidad de la fuente subordinada.”18

Entiéndase lo anterior no como una debilidad de la división de poderes, sino como una fortaleza del derecho. Lo que se encuentra presente tanto en la creación de la ley, como en su interpretación conforme a la persona, son los principios, que Romero Martínez nos indica así:

“los principios generales del derecho pueden ser entendidos como reglas orientadoras para el conocimiento, interpretación y concretización de las normas jurídicas, o en ocasiones tiene un sentido ontológico; es decir, como directrices que los operadores pueden inducir a partir de las normas positivas.” 19

En ese contexto podemos entender el cambio de positivismo al postpositivismo, que según nosotros, debe entenderse como una evolución del mismo, pero que debe de tomarse en serio, con corrientes definidas desde su creación, interpretación e instrumenciación. Punto que ampliaremos en las conclusiones.

V. TRATAMIENTO LEGISLATIVO Y JURISDICCIONAL DE LA TEORÍA

a. LegislativoEl aspecto legislativo del derecho tiene un enorme reto de frente, que implica, continuar creando leyes sin una proyección filosófica específica, o conocer y 16 AGUILÓ REGLA, Josep, Op. Cit. p. 671.

17ROMERO MARTÍNEZ, Juan Manuel, Estudios sobre la argumentación jurídica principalista. Bases para la toma de decisiones judiciales, México, IIJ-UNAM, 2017, p. 18. Consultado el 10 de enero de 2019 en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3966/4.pdf

18CÁRDENAS GARCÍA, Jaime, Op. Cit. p. 119. 19ROMERO MARTÍNEZ, Juan Manuel, Op. Cit. p. 55.

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aplicar una corriente internacional uniforme que permita producir y aplicar las leyes a beneficio de los ciudadanos. El postpositivismo debe de aplicarse en gran medida en la creación de leyes, pero no con el concepto erróneo –a nuestro criterio- de muchos actos legislativos que contrario a crear leyes con base en principios jurídicos, legislan los principios. Esto es sin duda una contradicción argumentativa profunda, pues las leyes tienen su cimiento en los principios y legislarlos, es limitarlos. Hacer esto dará como resultado una venda en los ojos de los juzgadores, volviendo al esquema de sesgar su visión. En el estado de Chihuahua sufrimos de legislaturas pragmáticas y poco orientadas hacia la apertura de pensamiento jurídico moderno.20 en palabras de Romero Martínez: “Los principios y las reglas jurídicas no tienen igual fisionomía; por ello, los primeros han sido objeto de diversas críticas, por la supuesta ausencia de su valor normativo derivado de la amplia elasticidad y ambigüedad con que se caracterizan, lo que al decir de algunos críticos del derecho por principios, generaría un activismo judicial.”21 Creemos que no es perjudicial dotar de cierta flexibilidad a las normas, claro, bajo condiciones específicas. Veamos un ejemplo. El Código civil del estado de Chihuahua, no brinda en el artículo 818 esta prohibición:

No se pueden tener ventanas para asomarse, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la propiedad del vecino, prolongándose más allá del límite que separa las heredades. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay un metro de distancia.22

Ante esta disposición, basta con darle lectura al artículo que hemos citado para, tomar un metro y medir la distancia que hay entre la ventana que deseo abrir y la propiedad de mi vecino. Así tendríamos estrictamente un

enunciado lógico, si la ventana está a más de un metro de la propiedad de mi vecino, con toda libertad la puedo abrir, pero de ser menor la distancia, me está prohibido. Ahora hagamos un ejercicio hipotético en el que sometamos el formalismo de la ley a prueba. ¿Qué sucedería si mi casa fuera una casa pequeña, habitada por una cantidad importante de miembros, diez de ellos menores de edad tuberculosos, en condiciones de pobreza extrema, carente de luz y ventilación a falta de esa nueva ventana a 98 centímetros de la fachada posterior, que es una gigantesca propiedad, que por cierto, han puesto justo allí un poste de luz? ¿Seguiría siendo suficiente el planteamiento formalista?23 Sé que es un caso hipotético, pero el derecho debe admitir que hay veces en que es un juez el que puede tomar una determinación apoyada en los principios del derecho y que al traducirlos al fin y al cabo, debe apoyarse en la justicia. En un orden jurídico como el nuestro hay cientos de casos que no pueden determinarse, pero que deben de ser dirigidos por principios, y permitir que los jueces hagan fallos equitativos. En el caso de la ventana, basta con que citemos el derecho humano a la vivienda digna, que leemos en el artículo cuarto de la constitución párrafo séptimo: … Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La Ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo. 24

Con ese enunciado se debe resolver el problema de la ventana, pues debe ponderarse si hay afectación del vecino o si la supuesta afectación es menor que el beneficio que pudiera tener el propietario de la ventana. Así puede resolverse una disputa de dos centímetros.

20Confróntese con el artículo dos del Código de procedimientos familiares del Estado de Chihuahua, que enuncia una serie de principios que ya forman parte del sistema jurídico, que incluso se aglomeran en la concepción de dicha ley, y los legisladores creyeron que al enunciarlos en la norma, tendrían más protagonismo en el proceso.21ROMERO MARTÍNEZ, Juan Manuel, Op. Cit. p. 49.22Código Civil del Estado de Chihuahua.

23Cfr. Tesis: PC.III.C. J/35 K (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, tomo II, Libro 46, Sep-tiembre de 2017, página 1338. Registro 2015174, consultado el 10 de enero de 2019 en: https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralScroll.aspx?Epoca=1e3e1fd&Apendice=&Expresion=neoconstitucionalis-mo&Dominio=Temasintesis%2cTema%2cTexto%2cAsunto%2cLocalizacion&TA_TJ=0&Orden=1&Clase=De-talleTesisEjecutorias&Osol=2&NumTE=4&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSelecciona-das=&ID=27361&Hit=1&IDs=27361%2c25999%2c24522%2c22083&tipoTesis=&Octava=1&Semanario=0&ta-bla=&Referencia=&Tema= 24Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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b. JurisdiccionalEn el ámbito jurisdiccional, para algo similar, los jueces dudan en inaplicar una ley o en aplicar un principio antes que una ley. Esto por el sistema tradicional de seguridad jurídica que implica razonamientos lógicos, rígidos y literales, sin embargo mostraremos a continuación como un juzgador perfectamente puede preferir un principio a una norma que es notablemente injusta. La ley aduanera en el artículo 167 segundo párrafo indica: (…) Cuando se trate de las causas de suspensión diversas de las señaladas en las fracciones I y V del artículo 164 de esta Ley, o de las relativas a la cancelación o extinción de la patente, la autoridad aduanera competente, contará con un plazo de dos años posteriores a la fecha de conocimiento de la realización de los hechos u omisiones que las configuren, para darlos a conocer en forma circunstanciada al agente aduanal y le concederá un plazo de diez días hábiles, contados a partir de la fecha en que surta efectos la notificación del acta de inicio del procedimiento de suspensión, cancelación o extinción de patente, para que exprese lo que a su derecho convenga y ofrezca pruebas.25 Como contexto, los agentes aduanales tienen una patente para ejercer sus funciones, dicha patente puede ser cancelada por varios motivos, pero para dos de ellos, ser funcionario público y estar sujeto a proceso por un delito fiscal, se le da la facultad a la autoridad para iniciar un procedimiento administrativo sancionador, hasta después de dos años de que se tiene conocimiento de los hechos. Bajo el esquema positivista estricto, la seguridad jurídica implica que se conoce el término para iniciar tal procedimiento. Resulta plausible que ya hay pronunciamiento al respecto, y que ponen en tela de juicio la literalidad de la ley para definir nuevos paradigmas jurídicos. La citamos a continuación, con un reconocimiento a los magistrados integrantes del primer tribunal colegiado en materia administrativa del cuarto circuito. Tiene como rubro, AGENTE ADUANAL. EL ARTÍCULO 167, PÁRRAFO TERCERO, DE LA LEY ADUANERA, VIGENTE A PARTIR DEL 10 DE DICIEMBRE DE 2013, AL

OTORGAR A LA AUTORIDAD UN PLAZO DE DOS AÑOS PARA DARLE A CONOCER LOS HECHOS U OMISIONES QUE CONFIGUREN LA CANCELACIÓN DE SU PATENTE, VIOLA EL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ, INMERSO EN EL DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICA, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL:

La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 195/2012, determinó que el artículo 167, párrafo tercero, de la Ley Aduanera, vigente en 2009, que establecía que la autoridad que conociera de los hechos u omisiones que configuraran las causas de suspensión o de cancelación de una patente de agente aduanal, de conformidad con el principio de inmediatez, debía darlos a conocer circunstanciadamente al afectado en cuanto los advirtiera. Ahora bien, el mismo precepto, vigente a partir del 10 de diciembre de 2013, al establecer que la autoridad aduanera cuenta con un plazo de dos años posteriores a la fecha de conocimiento de la realización de los hechos u omisiones que configuren la cancelación de la patente, para darlos a conocer en forma circunstanciada al agente aduanal, viola el principio de inmediatez, inmerso en el derecho a la seguridad jurídica, previsto en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues como lo determinó la Segunda Sala, la autoridad debe actuar “de inmediato”; de ahí que al otorgársele hasta dos años para iniciar el procedimiento sancionador, es incuestionable que se trata de un plazo excesivo y arbitrario. Así, en respeto al principio mencionado, la autoridad aduanera, una vez que se entera de los hechos u omisiones en contra del agente aduanal, debe actuar enseguida y dárselos a conocer en forma circunstanciada.26

Es un ejercicio importante el que hemos citado, pues denota la capacidad de comprender la seguridad jurídica, más allá de limitarse a resolver en estricto apego a la semántica legislativa.

25Ley aduanera.

26Tesis: IV.1o.A.81 A (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Décima época, tomo III, libro 54, mayo 2018, p. 2405, registro 201680, consultado el 10 de enero de 2019 en: http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSem/Paginas/DetalleGene-ralV2.aspx?Epoca=&Apendice=&Expresion=2016801&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=&Orden=3&Clase=Deta-lleSemanarioBusquedaBL&Tablero=-100|2&NumTE=1&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&Index=0&SemanaI-d=201818&ID=2016801&Hit=1&IDs=2016801

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Es además de reconocer que en este criterio citado, se realizó una ponderación de derechos, pues en este caso se pudo resolver la controversia en el escudo del principio de legalidad, que según Sitlali Torruco Salcedo, “entraña que lo administrativo debe ceñir su actuar a lo que disponga la ley.27 ” Creemos importante la forma de resolver la tesis citada, pues se Incluso se prefirió la aplicación de la seguridad jurídica, entendida como principio, que la aplicación de un criterio de la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Habría sido fácil aplicar un precedente e interpretarlo estrictamente, lo decimos por la siguiente jurisprudencia que bien podría haber sido la salida fácil para un juzgador, sobre todo por el órgano que lo emite y porque da argumentos para resolver en sentido contrario:DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD A LA LUZ DE SUS FINES.El derecho administrativo sancionador participa de la naturaleza del derecho punitivo, por lo que cobra aplicación el principio de legalidad contenido en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que exige que las infracciones y las sanciones deben estar plasmadas en una ley, tanto en sentido formal como material, lo que implica que sólo esa fuente democrática es apta para la producción jurídica de ese tipo de normas. De ahí que el legislador deba definir los elementos normativos de forma clara y precisa para permitir una actualización de las hipótesis previsible y controlable por las partes. Ahora bien, para determinar el alcance de su aplicación, hay que considerar que el fin del principio es doble, ya que, en primer lugar, debe garantizarse la seguridad jurídica de las personas en dos dimensiones: i) para permitir la previsibilidad de las consecuencias de los actos propios y, por tanto, la planeación de la vida cotidiana; y, ii) para proscribir la arbitrariedad de la autoridad para sancionar a las personas; y, en segundo lugar, preservar al proceso legislativo como sede de creación de los marcos regulatorios generales y, por ende, de la política punitiva administrativa. Ahora bien, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación adoptó un entendimiento

evolutivo concluyendo que ninguna de las dos finalidades cancela la posibilidad de que la autoridad administrativa desarrolle ciertas facultades de apreciación al ejercer sus potestades de creación normativa en este ámbito, cuyo alcance se determina de acuerdo con las necesidades de la función regulatoria del Estado en cada época. Así, lo relevante desde la perspectiva de la seguridad jurídica, es adoptar un parámetro de control material y cualitativo que busque constatar que la conducta infractora, como está regulada, ofrece una predeterminación inteligible; desde el principio democrático de reserva de ley, se reconoce la posibilidad del legislador de prever formas de participación de órganos administrativos o del Ejecutivo para desarrollar una regulación especializada y técnica sobre temas constitucionalmente relevantes, siempre que el proceso democrático haga explícita esa voluntad de delegación y preserve su control mediante la generación de lineamientos de política legislativa que la autoridad administrativa debe cumplir, tanto en la emisión de normas, como en los actos de aplicación, lo que permite el reconocimiento de un ámbito de proyección de espacios regulatorios adaptables a cada época.28 Esta tesis fue puesta a propósito para evidenciar un problema en la consideración de normas y principios jurídicos. Que con argumentos legales –justos o no- se puede resolver en un sentido o en otro.

VI. PROBLEMALa definición de cada principio jurídico nos introduce en un problema importante, pues los principios son originadores del derecho, pero no se les puede definir limitativamente. Sobre eso Cárdenas García nos indica que, “otra diferencia importante destaca que los principios, cuando son formulados, se expresan en un lenguaje no propiamente prescriptivo sino más bien optativo o valorativo proclamando valores o auspicios”29 Entonces si no tenemos un sistema que garantice resoluciones justas, los principios pueden ser una puerta de salida fácil, que solapen la impunidad

27TORRUCO SALCEDO, Sitlali, Principio de legalidad en el ordenamiento jurídico Mexicano, México, IIJ- UNAM, 2009, p.5, consultado el 10 de enero de 2019 en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2724/4.pdf

28Tesis: 1a. CCCXV/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 10, Septiembre de 2014, Tomo I, p. 573.

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y la injusticia. Esta situación ya se ha dado en Argentina, y es interesante la opinión que dio la propia Corte Suprema Argentina, Lell, nos dice:

“Al respecto, es interesante destacar que la Corte Suprema argentina ha señalado que, en el proceso de interpretación, los jueces no pueden incurrir en la arbitrariedad pero si una norma aplicable permite una pluralidad de posibilidades interpretativas, los jueces pueden elegir entre ellas legítima y legalmente.”30

Más adelante en su obra, nos muestra como a fin de darle solución a la interpretación irresponsable de los principios jurídicos frente a las normas, se ha indicado en qué situaciones se puede hacer una interpretación meta legal. Pues admitamos que hay temas que están definidos y ceñidos a derechos humanos, y que en manos con intereses particulares, pueden provocar un caos, como ejemplo la institución de la cosa juzgada, que bajo ninguna argumentación se admitiría su modificación. En atención al principio de seguridad jurídica. Lell nos indica que los fallos y el sistema jurídico en sí deben tener apoyo en la equidad, que es una especie de justicia, nos dice:

“La equidad constituye una institución jurídica de gran relevancia puesto que cuando los jueces recurren a ella posee efectos relevantes en el orden interpretativo. Tal es así que implica la adaptación de la generalidad de una norma jurídica a las circunstancias de los casos concretos para evitar causar una injusticia. La norma jurídica general no es injusta de por sí, sino que eventualmente deviene injusta en algunos casos que la autoridad normativa no ha podido prever en la instancia genética.”31

VII. CONCLUSIONESCon el fin de ser sintéticos, enunciaremos nuestras conclusiones:1. Debe haber una identidad filosófica por parte del sistema jurídico mexicano. 2. Hay que terminar con la “anarquía terminológica”32 pues el lenguaje técnico jurídico debe de perfeccionarse.3. Hay que concebir a los principios como bases del orden jurídico, no solo las reglas.4. Urge que las escuelas de derecho actualicen la concepción postpositivista del derecho, en la que implica razonar e interpretar con la persona como centro, y no las leyes. Pues sus egresados son los próximos instrumentadores del derecho, y con una visión limitada, los fallos serán cada vez más arbitrarios.5. Hay que buscar mecanismos para que los principios no se conviertan en un pretexto para dictar fallos a favor de intereses populistas o particulares, en perjuicio de la mayoría.6. Es posible acercarse a la seguridad jurídica conceptualmente, es un tópico pendiente en este documento, pero previo hay que definir el panorama en que se va a hacer. Esa es la finalidad de este ensayo, en un futuro se cumplirá con aquella importante necesidad.

29CÁRDENAS GARCÍA, Jaime, Op. Cit. p.114.30LELL, Helga María, Op.Cit. p. 31.31LELL, Helga María, Op. Cit. p. 42.

32GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Op. Cit. p. 43.

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VIII. BIBLIOGRAFÍADoctrina:

AGUILÓ REGLA, Josep, Positivismo y Postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 2007, p. 668. Disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/descargaPdf/positivismo-y-postpositivismo-dos-paradigmas-juridicos-en-pocas-palabras--0/ ÁLVAREZ LEDESMA, Mario I., Introducción al Derecho, Mc Graw Hill, segunda edición, México, 2010. CÁRDENAS GARCÍA, Jaime, Introducción al estudio del derecho, Cultura Jurídica, México. Disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3260/6.pdf CARREÓN GALLEGOS, Ramón Gil, Derechos humanos, garantías individuales y derechos fundamentales Problema terminológico o conceptual, México, Comisión de Derechos humanos del Estado de Coahuila, 2012. Disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3171/7.pdf GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, México, Porrúa, México, 1980.LELL, Helga María, La equidad y la Seguridad jurídica. El equilibrio como desafío a la ética judicial, Lex Humana, v.9, n. 1. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6356811.pdf ROMERO MARTÍNEZ, Juan Manuel, Estudios sobre la argumentación jurídica principalista. Bases para la toma de decisiones judiciales, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2017. Disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3966/4.pdf TENA RAMÍREZ, Felipe, Derecho constitucional mexicano, México, Porrúa, 2011. TORRUCO SALCEDO, Sitlali, Principio de legalidad en el ordenamiento jurídico Mexicano. disponible en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2724/4.pdf

Jurisprudencia:Tesis: 1a./J. 46/2014, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 7, Junio de 2014, Tomo I, p. 400. Registro 2006794, consultado en: https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?id=2006794&Clase=DetalleTesisBL Tesis: 2a./J. 144/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXIV, Octubre de 2006, p. 351, Registro 174094, consultado el__ en: https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?id=174094&Clase=DetalleTesisBL Tesis: 1a. CCXLI/2017 (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Libro 49, Diciembre de 2017, Tomo I, p.428.Tesis: 1a. CCXXV/2017 (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Libro 49, Diciembre de 2017, Tomo I, p. 431. Consultado en: https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/pagina_transparencia/documento/2018-01/Criterios_del_PJF_en_materia_de_Acceso_a_la_informacion_1ra_edicion_digital.pdf Tesis: 1a. CXXXI/2017 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 46, Septiembre de 2017, Tomo I, p. 232. Consultado en: https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/gaceta/documentos/tomos/2018-04/Libro52t4.pdf Tesis: XXVII.3o. J/14 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 17, Abril de 2015, Tomo II, p. 1451. Registro 2008815, consultado en: http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Clase=DetalleTesisBL&ID=2008815&Semanario=0 Tesis: 1a./J. 139/2012 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XVI, Enero de 2013, Tomo 1, p. 437. Registro 2002649, consultado en: https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Clase=DetalleTesisBL&ID=2002649&Semanario=0 Tesis: 1a. CCCXV/2014 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 10, Septiembre de 2014, Tomo I, p. 573.

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Legislación:H. CONGRESO DEL ESTADO DE CHIHUAHUA, Código Civil del Estado de Chihuahua, última reforma 30 de mayo de 2018, artículo consultado: , consultado en: http://www.congresochihuahua2.gob.mx/biblioteca/codigos/archivosCodigos/13.pdf H. CONGRESO DE LA UNIÓN, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, última reforma: 26 de marzo de 2019, consultada en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_260319.pdf H. CONGRESO DE LA UNIÓN, Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, última reforma 22 de junio de 2018, consultado en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/145_220618.pdfH. CONGRESO DE LA UNIÓN, Ley Aduanera. Última reforma 25 de junio de 2018, consultada en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/12_241218.pdf

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COMO DETERMINAR LA EDAD DE UNA PERSONA PARA EFECTOS JURÍDICOS

Yamil ATHIE GÓMEZ

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. DESARROLLO DEL TEMA III. CONCLUSIÓN. IV. BIBLIOGRAFÍA

RESUMEN

El presente artículo tiene como finalidad establecer lo que se entiende por edad en una persona; de igual forma, plantear que es la mayoría de edad; como se fija el momento en que ha de alcanzarse dicha condición, para que una persona pueda ser sujeta de derechos y obligaciones a plenitud, es decir, con capacidad de ejercicio plena; cuales son los criterios existentes sobre el tema; así como fijar una posición personal y su porqué.

El tema que se aborda en el presente trabajo de investigación es de tal importancia ya que tiene injerencia y repercusiones jurídicas en diversas ramas del derecho, tales como son: Derechos humanos, derecho constitucional, derecho penal, y otras mas en menor escala. En materia de derecho penal tiene una razón especial, ya que se trata de establecer la calidad que se le dará al imputado, es decir, como menor de edad o como mayor de edad, lo cual incide de manera directa en el sistema normativo aplicable bajo el cual se le llevara su proceso penal. En cuanto a los derechos humanos, tiene que ver con el principio pro persona y el interés superior del menor. En lo que toca al derecho constitucional, se debe a que esta, establece el reconocimiento y protección a los derechos humanos, también, cuando se adquiere la calidad de ciudadano, para el pleno ejercicio de derechos civiles y políticos, así como el sistema de justicia para adolescentes. En cuanto a las demás materias, tales

como el derecho civil, familiar o administrativo, tiene tal importancia ya que se determina cual es el momento en el que, una persona puede realizar actos jurídicos de trascendencia para el derecho.

PALABRAS CLAVE: Edad, persona, capacidad, efectos, derechos, responsabilidad.

I. INTRODUCCIÓN

Un tema jurídico que ha sido motivo de debates durante algunos años es precisamente como debe determinarse la edad de una persona para efectos jurídicos; podemos encontrar argumentos que señalan que aquella, debe determinarse de momento a momento (Sistema Natural) y otros que sostienen que debe contabilizarse en días completos (Sistema Civil). Los argumentos también varían según la materia de que se trate, así como quedara establecido en el presente artículo.

La importancia de la edad viene dada por los cambios que se producen en relación a la capacidad de obrar. Da lugar, incluso, a suponer la existencia de dos estados civiles: mayor y menor edad, y se pueden considerar así, porque significan una diferente manera de inserción o de estar del individuo dentro de la sociedad.

En lo personal considero que la manera correcta en que debe determinarse la edad de una persona para efectos jurídicos es por días completos, es decir, si una persona nació el 22 de diciembre de 2001, cumplirá su mayoría de edad desde el primer minuto del 22 de diciembre de 2019, independientemente de la hora en que se haya registrado su nacimiento, y por ende los actos que realice dicha persona desde el primer minuto de ese día tienen los efectos jurídicos atribuibles a los de un adulto. Para llegar a dicho razonamiento, fueron

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analizados diversos cuerpos normativos, los cuales enunciare a continuación, señalando únicamente lo concerniente a la edad para efectos jurídicos.

II. DESARROLLO DEL TEMA

El párrafo cuarto del artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala que la federación y las entidades federativas establecerán un sistema integral de justicia para los adolescentes, que será́ aplicable a quienes se atribuya la comisión o participación en un hecho que la ley señale como delito y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad.; de igual forma, el artículo 34 del mismo ordenamiento enuncia que son ciudadanos de la República los varones y mujeres que, teniendo la calidad de mexicanos, además, hayan cumplido 18 años. Como se desprende del señalado cuerpo normativo, el artículo 18, se refiere a que la edad establecida para ser juzgado como adolescente es ser menor de dieciocho años, no haciendo referencia a momentos; así mismo el artículo 34, de forma expresa señala como un requisito para tener la calidad de ciudadanos en México, es tener 18 años cumplidos, donde otra vez no se hace la distinción de momentos o de horas, y únicamente se refiere al día en que se cumplen los 18 años. 1

En el Diario de los Debates de fecha 4 de noviembre de 1969 se establecieron los motivos de reforma al artículo 34 constitucional, en los cuales, se consideró principalmente la incorporación de los jóvenes a la vida política del país a partir de los 18 años, resultado de un proceso de superación de las nuevas generaciones para intervenir en todos los aspectos de la vida nacional cuyos principales antecedentes son como también lo expresa la iniciativa entre otros, la obligación de prestar el servicio militar nacional y que el Derecho Penal les atribuya culpabilidad delictiva a partir de los 18 años

(no haciendo referencia a horas o momentos del nacimiento). 2

La iniciativa con proyecto de decreto que reforma y adiciona los Artículos 18 y 73 Referente al sistema de Justicia Penal para Adolescentes de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de fecha 12 de diciembre de 2005 3, en su exposición de motivos señala que las normas constitucionales que se pretenden introducir son las siguientes: (…) 4. Determinación de los límites de edad máxima y mínima, para la atribución de responsabilidad penal a las personas menores de edad, estableciendo, de manera definitiva, la mayoría de edad penal en los 18 años, de forma que todos aquellos sujetos a quienes se impute la comisión de un delito, que no hayan alcanzado esta mayoría, queden sujetos a una jurisdicción especial. Tanto el diario de los debates y la iniciativa que aquí se describen, señalan la mayoría de edad a los 18 años, no haciendo referencia a la hora del nacimiento, es decir, en las discusiones y exposición de motivos de dichas reformas, únicamente señalan la edad de 18 años, como esa edad en la que una persona es sujeta de derechos y obligaciones, resultado de su madurez biológica y mental, y por ende, penalmente responsable.La Convención sobre los Derechos del Niño señala en su artículo 1, que se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad. Por otro lado, el Manual Basico de Justicia para Adolescentes4 define al adolescente como: el receptor, sujeto de responsabilidad cuya edad oscila entre 12 años cumplidos y menos de 18 años que goza de los derechos y garantías previstos en la normativa vigente.

1Véase: CAMARA DE DIPUTADOS DEL HONORABLE CONGRESO DE LA UNIÓN. Leyes Federales Vigentes. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Publicada en el DOF el 05 de febrero de 1917. Ultima refor-ma: 09-08-2019 consultada el 09 de septiembre de 2019 en : http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm

2Véase: SENADO DE LA REPÚBLICA DEL HONORABLE CONGRESO DE LA UNIÓN. Archivo histórico y me-moria legislativa. Diario de los debates del Senado de la Republica. Consultado el 09 de septiembre de 2019 en: http://infosen.senado.gob.mx/documentos/DIARIOS/1969_08_22-1969_12_31/1969_11_04_O.pdf3Véase: CAMARA DE DIPUTADOS DEL HONORABLE CONGRESO DE LA UNIÓN. DECRETO por el que se declara reformado el párrafo cuarto y adicionados los párrafos quinto y sexto, y se recorre en su orden los últimos dos párrafos del Artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (DOF 12-12-2005).consultado el 09 de septiembre de 2019 en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/proceso/cpeum/CPEUM_165_DOF_12dic05.pdf4CARLÍN BALBOA, Alejandro. Manual básico de justicia para adolescentes. Monterrey, Nuevo León, Coordinación Editorial. Poder Judicial del Estado de Nuevo León, 2018, p. 38.

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La Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes 5en su artículo 5, segmenta por grupos de edad a las personas sujetas a dicha legislación, siendo el grupo numero III: De dieciséis a menos de dieciocho años. El Artículo 7, de ese mismo ordenamiento, señala que, para la comprobación de la edad para todos los efectos de la ley, la edad a considerar será la que tenía la persona al momento de realizar el hecho que la ley señale como delito, el cual se acreditará mediante acta de nacimiento expedida por el Registro Civil. El Código Civil federal6 y el del estado de Chihuahua,7 ambos en su numeral 24 señalan la capacidad que tiene el mayor de edad de disponer libremente de su persona y de sus bienes, salvo las limitaciones que establece la ley. Así mismo, el artículo 23 del código civil del estado, dispone que la minoría de edad constituye una restricción a la personalidad jurídica; por el contrario, el mayor de edad dispone libremente de su persona y de sus bienes, de conformidad con el citado artículo 24 y el 622 del mismo cuerpo normativo. El Diccionario de la Lengua Española8 define a la mayoría de edad, como aquella, a partir de la cual, una persona puede ejercer por sí misma sus derechos civiles y políticos. El Diccionario del Español Jurídico9 define a la edad como el tiempo vivido por una persona expresado en años. Así mismo, define, que la edad del delincuente se refiere a los años cumplidos por el presunto culpable, cuya determinación es necesaria a fin de establecer la posibilidad de someterlo al

proceso penal y fijar el procedimiento concreto que ha de seguirse contra él. De igual forma, define a la edad penal, como aquella, a partir de la cual puede exigirse a una persona responsabilidad por la comisión de hechos tipificados como delito. De todos los cuerpos normativos antes citados podemos observar un común denominador, este consiste, en que todos señalan que la mayoría de edad para los efectos jurídicos de cada ordenamiento es a los 18 años cumplidos, incluso la Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes, señala al acta de nacimiento como documento idóneo para comprobar la edad, la cual únicamente señala la fecha de nacimiento, sin contemplar las horas del mismo (en la mayoría de los casos). De los ordenamientos señalados anteriormente ninguno hace mención del momento o de la hora del nacimiento, por ende, se interpreta que la mayoría de edad se computa por días completos.Por el contrario, existen criterios que apoyan el sistema natural (de momento a momento o bien por las horas de nacimiento), especialmente en materia penal, donde el juez tiene la obligación de determinar la imputabilidad o inimputabilidad del inculpado con la finalidad de definir la forma en que será procesado (como adulto o como adolescente). Uno de los criterios mas importantes que defienden este tipo de sistema, lo podemos encontrar en la SCJN: En sesión de 8 de marzo de 2017, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el amparo en revisión 805/201610, presentado por el Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo. En el caso, un joven promovió amparo en contra de un auto de formal prisión que se dictó en su contra por la comisión de diversos delitos. El juez de Distrito estimó que la edad del quejoso al momento de cometerlos, se debía calcular desde la hora exacta en que nació, por lo cual, al momento del hecho delictivo, aún no había cumplido los dieciocho años de edad y, por lo mismo, era inimputable. Así, le concedió el amparo y calculó la

5Véase: CAMARA DE DIPUTADOS DEL HONORABLE CONGRESO DE LA UNIÓN. Leyes Federales Vigentes. Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes.publicada en el DOF el 16 de junio de 2019, sin reformas. Consultado el 09 de septiembre en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm6Véase: CAMARA DE DIPUTADOS DEL HONORABLE CONGRESO DE LA UNIÓN. Leyes Federales Vigentes. Código Civil Federal, publicado en el DOF en cuatro partes los días 26 de mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928. Ultima reforma: 03-06-2019. consultado el 09 de septiembre de 2019 en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm7Véase: CONGRESO DEL ESTADO DE CHIHUAHUA. Biblioteca. Código Civil del Estado de Chihuahua. Publica-do en el POE no. 24 del dia 23 de marzo de 1974. Consultado el 09 de septiembre de 2019 en : http://www.congresochihuahua2.gob.mx/biblioteca/codigos/archivosCodigos/13.pdf8Véase: DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Voz: mayoria de edad. Consultado el 06 de septiembre de 2019 en: https://dle.rae.es9Véase: DICCIONARIO DEL ESPAÑOL JURÍDICO. Voz: edad. Consultado el 06 de septiembre de 2019 en: http://dej.rae.es/#/entry-id/E152500

10Véase: PARDO REBOLLEDO, Jorge Mario. Boletín Resolución Amparo en Revisión 805/2016. Consultado el 09 de septiembre de 2019 en: https://amijorgmx.files.wordpress.com/2017/03/boletc3adn8marzo-a-r-805-2016-mn-tro-jorgemariopardorebolledo.doc

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mayoría de edad de forma tal que le resultó en un mayor beneficio al quejoso. Inconforme, el Agente del Ministerio Público interpuso el recurso de revisión que aquí se atrajo en su momento. La Primera Sala confirmó la concesión del amparo determinada en la sentencia recurrida, en virtud de que se apega a la interpretación pro persona sobre el tema de la edad y cómo se debe computar para considerar que una persona es imputable o no lo es, estableció que debe ser a partir del momento en que la persona nació, máxime si existen elementos objetivos que lo demuestren plenamente, como el asentamiento del dato de la hora y minuto en que aconteció el nacimiento.

Lo anterior, encuentra sustento en nuestra Carta Magna (artículo 1°, parrafos 2° y 3°), que establece la obligación de todas las autoridades de interpretar los derechos humanos, conforme a la Ley Suprema y los tratados internacionales (en este caso la Convención sobre los Derechos del Niño y las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que establecen que cualquier medida que tomen las autoridades estatales deben tener en cuenta de forma primordial el interés superior del niño o del menor) favoreciendo en todo momento a las personas la protección más amplia. De igual forma, el artículo 18 lo reafirma: “Este sistema garantizará los derechos humanos que reconoce la Constitución para toda persona, así como aquellos derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos a los adolescentes”. De lo anterior se desprende que el principio pro persona debe ser garantizado en todo momento.

En principio, debemos considerar que la resolución invocada, señala de manera importante el artículo 1º de la Constitución General, párrafo segundo, el cual enuncia que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán siempre favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia, de tal suerte, es inconcuso que la libertad personal es un derecho fundamental, entonces, si se plantea el dilema sobre qué

legislación le debe regir a una persona para ser juzgada por la comisión de un hecho constitutivo de delito, ante la duda de si ésta era o no mayor de edad al momento de cometerlo, siempre deberá realizarse la interpretación más favorable para el imputado, por lo tanto, si a éste se le atribuye la comisión de algún hecho tipificado por la ley como delito el día de su cumpleaños número dieciocho, mas por la hora en que el ilícito ocurrió puede constatarse que, de momento a momento, no habían transcurrido entonces los dieciocho años exactos desde su nacimiento, por una interpretación pro persona se le debe tener al imputado como menor de edad, a fin de no juzgarlo como mayor sin haberlo sido.

Pese a lo anterior, la Primera Sala dejó claro que este criterio sólo tiene aplicación por lo que corresponde a la responsabilidad penal, sin que sea viable hacerlo extensivo a otras materias en las que para el ejercicio de derechos —civiles y políticos— se establece como punto de partida la mayoría de edad, la cual se alcanza a partir de los dieciocho años, como se advierte del texto de la Constitución Federal, ya que de lo contrario se caería en el extremo de inhibir la práctica de un derecho político o civil, o invalidar su ejercicio, solo porque no tuvo realización con posterioridad a la hora y minuto del nacimiento de determinada persona, aunque sí se haya llevado a cabo su ejercicio en el día en que el nacimiento tuvo lugar.

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III. CONCLUSIONES

En conclusión, la manera en como debe determinarse la edad de una persona para efectos jurídicos, debe ser por días completos (sistema civil), ya que toda la legislación en el sistema jurídico mexicano habla de la mayoría de edad a los 18 años cumplidos, y en ningún ordenamiento encontramos que se haga referencia a la hora del nacimiento (sistema natural), por ende, debemos interpretar que la mayoría de edad se alcanza desde el primer minuto del día en que se cumplen los 18 años a partir del día nacimiento, momento en el cual, una persona puede disponer libremente de su persona y de sus bienes. Sin embargo, como casi toda regla general puede existir una excepción a la misma, esto es, tratándose de la responsabilidad penal, donde el acreditamiento de la edad para definir que una persona cuenta con dieciocho años o menos, debe establecerse a partir del momento en que nació, es decir, fecha, hora y minuto del nacimiento, en virtud de que valorarlo de esta forma puede resultar más benéfico (principio pro persona) cuando la autoridad jurisdiccional determine si habrá de instaurarse un proceso penal bajo las reglas establecidas para personas adultas o si deben aplicarse las relativas al sistema de justicia para adolescentes; tal interpretación debe ser casuística, ya que no en todos los casos existen los documentos o pruebas idóneas que acrediten la hora exacta del nacimiento, así como también importa la forma en que son ofrecidos y desahogados tales documentos o medios de prueba.

Este último criterio, podrá ser utilizado solo en la materia penal, en particular para determinar la edad de una persona que es probable responsable de un delito, para el caso en que exista duda sobre la misma, y sea indispensable su determinación para establecer bajo que normativa será procesada dicha persona; sin embargo, no es viable aplicar este criterio en diversas materias Civil o Electoral en las cuales, se establece como condición para el ejercicio de ciertos derechos, la mayoría de edad (18 años cumplidos). Si hiciéramos

extensivo dicho criterio a diversas materias podría caerse en una restricción del ejercicio de derechos civiles o políticos solo porque no tuvo realización con posterioridad a la hora y minuto del nacimiento de determinada persona, aunque sí se haya llevado a cabo su ejercicio en el día en que el nacimiento tuvo lugar.

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IV. BIBLIOGRAFÍA

• FUENTES BIBLIOGRAFICAS

CARLÍN BALBOA, Alejandro. Manual básico de justicia para adolescentes. Monterrey, Nuevo León, Coordinación Editorial. Poder Judicial del Estado de Nuevo León, 2018.

• FUENTES HEMEROGRÁFICAS

DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Voz: mayoria de edad. Consultado en fecha 06 de septiembre de 2019 en: https://dle.rae.es

DICCIONARIO DEL ESPAÑOL JURÍDICO. Voz: edad. Consultado en fecha 06 de septiembre de 2019 en: http://dej.rae.es/#/entry-id/E152500 PARDO REBOLLEDO, Jorge Mario. Boletín Resolución Amparo en Revisión 805/2016. Consultado el 09 de septiembre de 2019 en: https://amijorgmx.files.wordpress.com/2017/03/boletc3adn8marzo-a-r-805-2016-mntro-jorgemariopardorebolledo.doc

• FUENTES LEGISLATIVAS

CAMARA DE DIPUTADOS DEL HONORABLE CONGRESO DE LA UNION Código Civil Federal, publicado en el DOF en cuatro partes los días 26 de mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928. Ultima reforma: 03-06-2019. consultado el 09 de septiembre de 2019 en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm

-------------------------------------------------. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Última Reforma DOF 09-08-2019. Consultado

el 09 de septiembre de 2019 en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm -------------------------------------------------. Decreto por el que se declara reformado el párrafo cuarto y adicionados los párrafos quinto y sexto, y se recorre en su orden los últimos dos párrafos del Artículo 18 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Proceso Legislativo. Consultado el 09 de septiembre de 2019 en:http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/proceso/cpeum/CPEUM_165_DOF_12dic05.pdf------------------------------------------------------------------------.- Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes.publicada en el DOF el 16 de junio de 2019, sin reformas. Consultado el 09 de septiembre en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm

CONGRESO DEL ESTADO DE CHIHUAHUA. Biblioteca. Código Civil del Estado de Chihuahua. Publicado en el POE no. 24 del dia 23 de marzo de 1974. Consultado el 09 de septiembre de 2019 en : h t t p : / / w w w. c o n g r e s o c h i hu a hu a . g o b. m x / b i b l i o t e c a / c o d i g o s /archivosCodigos/13.pdfSENADO DE LA REPÚBLICA DEL HONORABLE CONGRESO DE LA UNIÓN. Archivo histórico y memoria legislativa. Diario de los debates del Senado de la Republica. Consultado el 09 de septiembre de 2019 en: http://infosen.senado.gob.mx/documentos/DIARIOS/1969_08_22-1969_12_31/1969_11_04_O.pdf

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CONSIDERACIONES SOBRE LOS TIPOS PENALES DE REVELACIÓN Y USO DE SECRETOS INDUSTRIALES PREVISTOS Y

SANCIONADOS EN LA LEY DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.

Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS 1

Roberto AUDE DÍAZ2 Lila MAGUREGUI ALCARÁZ 3

SUMARIO. I. Notas introductorias. II. El secreto industrial. III. La revelación de secretos industriales. IV. El uso de secretos industriales. V. Competencia para la investigación y persecución de los delitos de revelación y uso de secretos industriales. VI. Distinción de los tipos especiales previstos en la ley de la propiedad industrial y la revelación de secretos genérica prevista en los códigos penales local y federal. VII. Conclusiones. VIII. Fuentes de información.

RESUMEN.El lector encontrará las nociones elementales del derecho de la propiedad industrial, para abundar sobre el secreto industrial, y los delitos relacionados con su revelación o uso ilegal. También se hablará sobre las reglas vigentes para su investigación y sanción, así como las diferencias entre las conductas establecidas en los Código Penales y la Ley de la Propiedad Industrial.

1Abogado Postulante y Maestro de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Au-tónoma de Chihuahua. Se ha desempeñado como Agente del Ministerio Público de la Fiscalía Encarga-da en Investigación y Persecución del Delito Zona Centro del Estado de Chihuahua, Director General Jurídico del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Chihuahua, así como Secretario de Sala Adscrito a Pre-sidencia del mismo Tribunal. Colaborador del CA-UCH-57 de Derechos Humanos y Cultura de la Legalidad2Abogado Postulante y Maestro de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, se ha desempeñado como Secretario de Planeación y Desarrollo Institucional de la Facultad de De-recho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, Secretario de Extensión y Difusión de la Facultad de Dere-cho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, Secretario Académico dela Facultad de Derecho, de la Universi-dad Autónoma de Chihuahua, y Colaborador del CA-UCH-57 de Derechos Humanos y Cultura de la Legalidad.3Maestra de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, se ha des-empeñado como Secretaria de Planeación y Desarrollo Institucional de la Facultad de Derecho de la Universi-dad Autónoma de Chihuahua, Colaboradora del CA-UCH-57 de Derechos Humanos y Cultura de la Legalidad

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PALABRAS CLAVE. Secreto industrial, revelación, uso, principio de especialidad.

I. NOTAS INTRODUCTORIAS.

En el cuerpo este artículo se precisarán al lector los elementos configurativos de dos delitos especiales previstos en la Ley de la Propiedad Industrial, consistentes en la “revelación” y el “uso” de un secreto industrial, así como las reglas competenciales vigentes para su investigación, persecución y sanción, con la finalidad de apreciar con meridiana claridad sus notas distintivas respecto de los tipos genéricos de revelación de secretos, previstos en las codificaciones sustantivas penales vigentes a nivel local y federal. Se realiza este esfuerzo académico, en virtud de que resulta escasa la jurisprudencia sobre estos tópicos, y de la misma forma, la doctrina existente sobre estos delitos especiales lamentablemente no es abundante, toda vez que la mayoría de la literatura existente se enfoca a otros temas de la propiedad industrial como las marcas o las patentes. Asimismo, con la finalidad de evitar confusiones sobre la delimitación de la materia en estudio, debemos distinguir las obras de carácter intelectual, de aquellas de contenido industrial. Por lo que debemos de precisar que de conformidad con Rangel Medina4, “Se entiende por derecho intelectual el conjunto de normas que regulan las prerrogativas y beneficios que las leyes reconocen y establecen en favor de los autores y de sus causahabientes por la creación de obras artísticas, científicas, industriales y comerciales. En tanto las obras apuntan a la satisfacción de sentimientos estéticos o tienen que ver con el campo del conocimiento y de la cultura en general, las reglas que las protegen integran la propiedad intelectual en sentido estricto o derechos de autor, […]. En cambio si la actividad del intelecto humano se aplica a la búsqueda de soluciones concretas de problemas también específicos en el campo de la industria

4RANGEL MEDINA, David, Derecho de la Propiedad Industrial e Intelectual, 2° Ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1992, p. 8.

y del comercio, o a la selección de medios diferenciadores de establecimientos, mercancías y servicios, entonces estamos frente a los actos que son objeto de la propiedad industrial.”

Habiendo precisado el campo al que pertenecerán las consideraciones de las siguientes líneas, deberá de puntualizarse el contenido de la información que puede considerarse como secreto industrial y sus requisitos, para que a la postre sea posible abordar los delitos de revelación y uso de secretos industriales de manera particular.

II. EL SECRETO INDUSTRIAL. De manera inicial, debe quedar precisado lo que significa o comprende un secreto industrial. Gramaticalmente y de conformidad con la Real Academia Española, debe entenderse por la palabra “secreto”, una “Cosa que cuidadosamente se tiene reservada y oculta”5 . De tal suerte que por dicha expresión puede entenderse cualquier dato, información, conocimiento o circunstancia a la cual no se tiene un libre acceso, o bien no resulta del conocimiento general, ni del dominio público, por lo que no existe notoriedad sobre tales conocimientos, y esa misma exclusión de notoriedad resulta tutelada por la norma jurídica, para efecto de evitar su divulgación. En torno a este tópico, el tratadista Jiménez Huerta, ha precisado que “se entiende por secreto según las concepciones imperantes en la vida de relación, aquello que debe permanecer ignorado, desconocido u oculto por voluntad de la persona que a consecuencia de su revelación pueda experimentar una contrariedad o sufrir un perjuicio. Empero en su trascendencia penalística, el secreto implica el arcano o reserva en que socialmente se hallan determinados hechos, actos o sucesos que afectan a la intimidad privada o negocial de los seres humanos o de los entes colectivos, en tanto el orden jurídico impone a aquellas personas que por razones especiales los han conocido, el deber de respetar el mencionado estado de arcanidad o la citada situación de reserva […]”6, de tal 5Diccionario de la lengua española, 23° ed., octubre de 2014, consultado el 20 de abril de2019, en https://dle.rae.es/?id=XPKxnKN|XPMvDJ8|XPNR6xt el 22 de marzo de 2018, a la 11:00 horas.6JIMÉNEZ HUERTA, Mariano, “Derecho Penal Mexicano”, 8° ed., Tomo III, México, 2010, p. 188.

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suerte que al hablar sobre la concepción punitiva del secreto, podemos colegir que para nuestro legislador existen datos que deben permanecer ajenos tanto al grueso de la sociedad, como a determinadas personas, debiéndose respetar el estado arcano de tal información. En torno a la naturaleza de la información que se debe considerar en particular como secreto industrial, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley de la Propiedad Industrial, que establece que: “Se considera secreto industrial a toda información7 de aplicación industrial o comercial que guarde una persona física o moral con carácter confidencial, que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades económicas y respecto de la cual haya adoptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma. La información de un secreto industrial necesariamente deberá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios. […]”. Debe subrayarse que la norma jurídica no distingue la forma en la que deba hacerse la prevención sobre la confidencialidad, o los medios o sistemas suficientes para preservar la confidencialidad, por lo que puede concluirse que la misma podrá realizarse por cualquier forma que lleve a la convicción de que verdaderamente se realizó, pudiendo establecerse un pacto de confidencialidad en por escrito privado ante testigos, quedando a interpretación si fuese posible o válido realizar dicho pacto de confidencialidad incluso de manera verbal, también en presencia de atestes que mediante su relatoría puedan brindar elementos suficientes a la autoridad para confirmar la existencia de la prevención en comento, desde luego la usanza consiste en concretarlo en forma escrita ante testigos. En efecto, normalmente, las empresas o negociaciones previenen al receptor de la información sobre la confidencialidad de la misma, por medio de pactos de confidencialidad, mismos que se traducen en documentales privadas que suelen ser firmadas 7Esta información, de conformidad con el artículo 83 del mismo cuerpo legal deberá constar en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros instrumentos similares.

ante testigos, y que portan los generales y rúbrica del sujeto obligado. Lo anterior se practica de la siguiente manera debido a los costos que implicaría ratificar los pactos de confidencialidad ante fedatario público. Toda esta información, por bien del titular, se considera que debe permanecer ignorada, oculta o desconocida para los competidores de una persona física o moral dedicada a actividades comerciales, pues su característica implica la exclusión de notoriedad, es decir, que no está destinada a ser libremente conocida, sino por una persona o círculo restringido de personas.

Robustecen lo anterior los siguientes criterios:

SECRETO INDUSTRIAL. LO CONSTITUYE TAMBIEN LA INFORMACION COMERCIAL QUE SITÚA AL EMPRESARIO EN POSICION DE VENTAJA RESPECTO A LA COMPETENCIA. 8

El secreto industrial lo constituye no sólo la información de orden técnico, sino también comercial, por constituir un valor mercantil que lo sitúa en una posición de ventaja respecto a la competencia, tal y como lo dispone el artículo 82 de la Ley de la Propiedad Industrial, que faculta al comerciante o industrial a determinar qué información debe guardar y otorgarle el carácter de confidencial, porque le signifique obtener una ventaja competitiva frente a terceros.CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.Amparo en revisión 504/96. Agente del Ministerio Público Federal, adscrito al Juzgado Décimo de Distrito en Materia Penal en el Distrito Federal. 20 de agosto de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: por autorización del Consejo de la Judicatura Federal, Luis Montes de Oca Medina. Secretaria: Ana Eugenia López Barrera.

8Tesis: I.4o.P.3 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo IV, Septiembre de 1996, Materia(s): Penal, Página: 722, Registro: 201526. Consultado el 20 de abril de 2019, en : https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expre-sion=201526&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Des-de=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=201526&Hit=1&IDs=201526&tipoTe-sis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=

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SECRETO COMERCIAL. SUS CARACTERÍSTICAS. 9

La información sobre la actividad económica de una empresa es un secreto comercial que debe ser protegido, especialmente cuando su divulgación pueda causarle un perjuicio grave. Como ejemplos, cabe citar la información técnica y financiera, la relativa a los conocimientos técnicos de una empresa, los métodos de evaluación de costos, los secretos y procesos de producción, las fuentes de suministro, las cantidades producidas y vendidas, las cuotas de mercado, bases de datos de clientes y distribuidores, comercial y de ventas, estructura de costos y precios. Lo anterior, con base en la Ley de la Propiedad Industrial, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte y lo previsto por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO EN MATERIA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADO EN COMPETENCIA ECONÓMICA, RADIODIFUSIÓN Y TELECOMUNICACIONES, CON RESIDENCIA EN EL DISTRITO FEDERAL Y JURISDICCIÓN EN TODA LA REPÚBLICA. […]

Martínez Morales10, precisa que no resulta comprendida dentro del secreto industrial toda información que sea del dominio público, es decir aquella que resulte evidente para un técnico en la materia, con base en información previamente disponible o la que deba ser divulgada por disposición legal, distinguiendo a su vez el secreto industrial del secreto profesional, toda vez que este último puede ser cualquier información que alguien conoce y que obtuvo con motivo de sus labores en una ciencia, arte u oficio, conocimiento que no debe divulgar salvo que el titular lo autorice. Es decir, que el secreto profesional puede ser de cualquier especie, ya sea médica, legal, contable, financiera, e incluso mental o emocional, como puede ser en el

9Tesis: I.1o.A.E.134 A (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Tomo III, Libro 29, Abril de 2016, Página: 2551, Registro: 2011574. Consultado el 20 de abril de 2019, en: https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/Deta-lleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=2011574&Dominio=Rubro,-Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&10MARTÍNEZ MORALES, Rafael, Diccionario Jurídico General, Tomo III, Iure Editores, México, 2006, pp. 1089-1090.

último de los casos la información obtenida por un psicólogo de su paciente. Como se puntualizará en líneas posteriores, el no reservar deliberadamente como confidencial información sensible de una persona física o moral que le significa tener o mantener una ventaja competitiva se encuentra reprochado de manera punitiva. Es decir, cuando el titular del secreto industrial adopta los mecanismos necesarios para preservar la confidencialidad de información que le importa una ventaja frente a terceros, resulta un imperativo de carácter ético, para quienes tienen acceso a dichos datos ratione officium el no revelarla o usarla en provecho propio; en efecto “[…] la actuación profesional ética deber ser tanto un compromiso personal (como miembro de una sociedad o grupo) como social (en razón de la función que se desempeña). Por lo que es necesario tener en cuenta que existen deberes y derechos a los cuales cada persona debe saber adherirse”11, empero, esta conducta sobrepasa el simple campo de la ética o de la responsabilidad civil, en virtud de que la Ley de la Propiedad Industrial, considera dicha infidelidad digna de atribuirle consecuencias penales. El titular de un secreto de esta naturaleza podrá ser por excelencia y de conformidad con la práctica normal del medio, una persona moral, pero nada impide que una persona física con actividades comerciales pueda ser titular de un secreto industrial, en virtud de puede contar con personalidad jurídica para tales efectos, “[…] esta regla manifiesta que los sujetos de derecho son las personas; los atributos, que generalmente se le reconocen a éstas, como son el nombre, el domicilio, el estado civil, la capacidad, la nacionalidad, etc., destaca que no debe haber un ser humano a quien no se le reconozca su personalidad jurídica, esto es que el hombre es sujeto de derecho”12 , y dentro de estos derechos se encuentra la reserva de su información arcana.

11ANCHONDO AGUIRRE, Ana Luisa, La Colegiación Obligatoria en México, Lecturas Jurídicas, Publicación Tri-mestral, Época VII, Volumen 37, Facultad de Derecho, Universidad Autónoma de Chihuahua, México, mayo de 2017, p. 10112AGUILERA MENDOZA, Javier, et. al., Divorcio Incausado y su Vinculación con el Derecho Humano a la Perso-nalidad Jurídica, Lecturas Jurídicas, Publicación Trimestral, Época VII, Volumen 38, Facultad de Derecho, Universi-dad Autónoma de Chihuahua, México, mayo de 2017, p. 252..

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III. LA REVELACIÓN DE SECRETOS INDUSTRIALES.

Una vez que se ha precisado el alcance de la expresión secreto, y a su vez se ha puntualizado el contenido o naturaleza específica de un secreto industrial, nos encontramos en aptitud de analizar el tipo penal de revelación de secretos industriales previsto en el numeral 223, fracción IV de la Ley de la Propiedad Industrial establece lo siguiente: Artículo 223.- Son delitos: […]

IV. Revelar a un tercero un secreto industrial, que se conozca con motivo de su trabajo, puesto, cargo, desempeño de su profesión, relación de negocios o en virtud del otorgamiento de una licencia para su uso, sin consentimiento de la persona que guarde el secreto industrial, habiendo sido prevenido de su confidencialidad, con el propósito de obtener un beneficio económico para sí o para el tercero o con el fin de causar un perjuicio a la persona que guarde el secreto;

Al tenor de lo expuesto, sostenemos que del tipo penal en estudio se desprenden a nuestro criterio los siguientes elementos configurativos:

a) Una conducta positiva del sujeto activo consistente en revelar a un tercero un secreto industrial. ‘Revelar’ para la Real Academia Española 13, consiste en “descubrir o manifestar lo ignorado o secreto, proporcionar indicios o certidumbre de algo”. La revelación en sí misma, a nuestro criterio no implica una divulgación masiva o general, ya que esta puede ser realizada a una singular tercera persona (física o moral), o en su caso algún grupo selecto de personas, mientras que la divulgación o difusión nos lleva a la idea de una extensión general o masiva de los materiales antes mencionados, siempre y en todo momento sin la previa autorización del sujeto pasivo.

13Diccionario de la lengua española, 23° ed., octubre de 2014, consultado el 20 de abril de 2019, en: http://www.rae.es/ el 22 de marzo de 2018.

b) Que el sujeto activo, conozca de la información considerada como secreto industrial por virtud de su trabajo, cargo o puesto, ejercicio de su profesión o relación de negocios. Significa que para efectos de este tipo penal, no necesariamente el sujeto activo debe obtener de manera ilícita el secreto industrial, mediante el acceso indebido a los archivos, registros documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas u otros instrumentos similares, en los que conste información confidencial considerada como secreto industrial, por el contrario, el activo en razón una actividad legítima y desde luego lícita, como lo puede ser una relación tanto laboral (subordinación), o bien contractual como la prestación de un servicio profesional (ratione officium), debe tener acceso a información sensible del sujeto pasivo, que le represente la obtención o conservación de una ventaja competitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades económicas.

c) La ausencia de consentimiento de la persona que guarde el secreto industrial, habiendo sido prevenido de su confidencialidad. La ausencia del consentimiento del sujeto pasivo para el uso de la información clasificada como secreto industrial resulta un elemento típico de la figura analizada. El consentimiento del titular para compartir información confidencial con algún tercero debe de ser expreso, existiendo la posibilidad de que dicho consentimiento conste en escrito privado ante testigos, toda vez que la norma no especifica la forma en que debe plasmarse este consentimiento que excluye el tipo penal.

Igualmente, como requisito sine qua non, se exige que el sujeto activo haya sido prevenido de la confidencialidad de la información y secretos a los que haya tenido acceso con motivo de su labor, sin que la norma jurídica distinga una forma específica para realizar la referida prevención, utilizándose

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en la práctica los llamados pactos de confidencialidad, que usualmente obran en escritos privados ante testigos.

d) La finalidad o el propósito del sujeto activo consistente en obtener un beneficio económico, para sí o para el tercero, o con el fin de causar un perjuicio a la persona que guarde el secreto industrial o su usuario autorizado. La conducta positiva del sujeto activo consistente en revelar o compartir con terceros información obtenida con motivo de su trabajo, ya sea de aplicación industrial o comercial que guarde una persona física o moral con carácter confidencial, que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades económicas, sin consentimiento del pasivo, deberá verificarse tanto con el objetivo de obtener un lucro o beneficio pecuniario (para sí mismo o para el tercero receptor del secreto industrial), o en su caso simplemente con la intención de ocasionar un perjuicio al pasivo, como puede ser la captación de sus clientes, impidiendo la continuación de las relaciones comerciales entre el pasivo y estos últimos, al utilizar información estratégica y privilegiada catalogada como secreto industrial. Es decir, que si el sujeto activo no hubiera revelado información sensible y datos incluidos como secretos industriales del pasivo, no se hubiera encontrado en aptitud de obtener estas ventajas económicas, o bien de ocasionar un perjuicio al titular del secreto industrial, en este tenor debemos recordar que el perjuicio se traduce en las ganancias lícitas que una persona física o moral deja de obtener con motivo del hecho delictivo.

Por lo tanto podemos colegir, que el bien jurídicamente tutelado es el derecho a la intimidad inherente a diversos aspectos de la vida privada o actividades propias de las personas físicas o morales, misma que para nuestra disciplina resultan inviolables por existir una libertad o señorío del titular del secreto para que este se mantenga reservado, y que dicho sea de paso, al ser

reveladas ocasionan un detrimento patrimonial al sujeto pasivo, y/o en su caso se le ocasionan perjuicios a consecuencia de la revelación de sus secretos industriales que le significaban una ventaja competitiva.

Este tipo penal, por disposición del último párrafo del artículo 223 de la Ley de la Propiedad Industrial se persigue por querella necesaria, es decir que se requiere la manifestación de la voluntad de la víctima, ofendido o su legítimo representante para efecto de que el ministerio público comience con la investigación inicial, tal y como lo explica Rivera Silva al referirse sobre la definición de una querella, consistente en “la relación de hechos expuesta por el ofendido, ante el órgano investigador, con el deseo manifiesto de que se persiga al autor del delito”14, en comunión como lo establecido en el artículo 225 del Código Nacional de Procedimientos Penales:

Artículo 225. Querella u otro requisito equivalente La querella es la expresión de la voluntad de la víctima u ofendido o de quien legalmente se encuentre facultado para ello, mediante la cual manifiesta expresamente ante el Ministerio Público su pretensión de que se inicie la investigación de uno o varios hechos que la ley señale como delitos y que requieran de este requisito de procedibilidad para ser investigados y, en su caso, se ejerza la acción penal correspondiente. La querella deberá contener, en lo conducente, los mismos requisitos que los previstos para la denuncia. El Ministerio Público deberá cerciorarse que éstos se encuentren debidamente satisfechos para, en su caso, proceder en los términos que prevé el presente Código. Tratándose de requisitos de procedibilidad equivalentes, el Ministerio Público deberá realizar la misma verificación.

14RIVERA SILVA, Manuel, “El procedimiento Penal”, 35 ed., Porrúa, México, 2005, pág. 116.

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IV. EL USO DE SECRETOS INDUSTRIALES.

En cuanto al tipo penal previsto en la fracción VI del artículo 223 de la Ley de la Propiedad Industrial, este consiste en:

[…]VI. Usar la información contenida en un secreto industrial, que conozca por virtud de su trabajo, cargo o puesto, ejercicio de su profesión o relación de negocios, sin consentimiento de quien lo guarde o de su usuario autorizado, o que le haya sido revelado por un tercero, a sabiendas que éste no contaba para ello con el consentimiento de la persona que guarde el secreto industrial o su usuario autorizado, con el propósito de obtener un beneficio económico o con el fin de causar un perjuicio a la persona que guarde el secreto industrial o su usuario autorizado.

Los delitos previstos en este artículo se perseguirán por querella de parte ofendida.

Al tenor de lo expuesto, sostenemos que del tipo penal en estudio se desprenden los siguientes elementos configurativos:

a) Una conducta positiva del sujeto activo consistente en el uso de información contenida en un secreto industrial. El verbo rector que se desprende de la expresión usar, de conformidad con la Real Academia Española 15, consiste en “hacer servir una cosa para algo; o el dicho de una persona que disfruta algo”. Por lo que la implicación de este verbo rector contenido en la sexta porción normativa del artículo 223 de la Ley de la Propiedad Industrial, se distingue de la revelación de un secreto industrial, en virtud de que este último verbo “revelación” implica la acción de comunicar,

15Diccionario de la lengua española, 23° ed., octubre de 2014, consultado el 20 de abril de 2019, en http://www.rae.es/ el 22 de marzo de 2018.

difundir o divulgar a terceros información que se encuentre clasificada como confidencial o reservada de aplicación industrial, en tanto que para efecto de que se configure el elemento ‘usar’ de la conducta típica en estudio, no requiere precisamente la divulgación o difusión del secreto industrial, sino únicamente aprovecharse, o hacerse servir de la información clasificada en beneficio propio o en perjuicio del titular de dicho secreto.

El resto de sus elementos, encuentran amplia semejanza con la diversa figura típica que ha sido precisada inicialmente, que en obvio de repeticiones innecesarias nos limitaremos únicamente de enunciar:

b) Que el sujeto activo, conozca de la información considerada como secreto industrial por virtud de su trabajo, cargo o puesto, ejercicio de su profesión o relación de negocios.

c) La ausencia de consentimiento de quien guarde el secreto industrial (o de su usuario autorizado), o que le haya sido revelado por un tercero (a sabiendas que éste no contaba para ello con el consentimiento de la persona que guarde el secreto industrial o su usuario autorizado), para el uso del secreto.

d) La finalidad o el propósito de obtener un beneficio económico o con el fin de causar un perjuicio a la persona que guarde el secreto industrial o su usuario autorizado.

V. COMPETENCIA PARA LA INVESTIGACIÓN Y PERSECUCIÓN DE LOS DELITOS DE REVELACIÓN Y USO DE SECRETOS INDUSTRIALES.

En cuanto a la competencia federal para la investigación y persecución del delito de referencia debemos estar atentos a lo dispuesto en

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el numeral 50 - I – a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, que determina:

Artículo 50. Los jueces federales penales conocerán: I. De los delitos del orden federal. Son delitos del orden federal: a) Los previstos en las leyes federales y en los tratados internacionales. En el caso del Código Penal Federal, tendrán ese carácter los delitos a que se refieren los incisos b) a l) de esta fracción.

Lo anterior concatenado con lo dispuesto en el numeral 227 de la Ley de la Propiedad Industrial:

Artículo 227.- Son competentes los tribunales de la Federación para conocer de los delitos a que se refiere este capítulo, así como de las controversias mercantiles y civiles y de las medidas precautorias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley. Cuando dichas controversias afecten sólo intereses particulares, podrán conocer de ellas a elección del actor, los tribunales del orden común, sin perjuicio de la facultad de los particulares de someterse al procedimiento de arbitraje.

En esta tesitura, adminiculados los dispositivos antes invocados, se desprende que en materia delictiva, la competencia para la investigación, persecución y sanción de los delitos contenidos en la Ley de Propiedad Industrial (de naturaleza federal), se encuentra reservada para las autoridades de este mismo fuero; otorgándose un tratamiento distinto a las controversias mercantiles o civiles, y en materia de medidas precautorias que se susciten con motivo de la aplicación de la invocada Ley, en las cuales la parte actora podrá elegir discrecionalmente la tutela de autoridades del orden común o federal, facultad discrecional que no opera para efectos

de la investigación y persecución de los delitos especiales en materia de propiedad industrial. De tal suerte, que aunque las partes se hayan sometido contractualmente a alguna jurisdicción para efecto de solucionar cualquier controversia jurisdiccional que surja con motivo de las relaciones comerciales que se hayan suscitado, este sometimiento no aplica tratándose de delitos, ya que existen disposiciones de orden público que le asignan la competencia para la investigación y persecución de los delitos contenidos en la Ley de la Propiedad Industrial a la federación, excluyéndose otros tipos penales genéricos, en base al principio de especialidad de la norma penal. VI. DISTINCIÓN DE LOS TIPOS ESPECIALES PREVISTOS EN LA LEY DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y LA REVELACIÓN DE SECRETOS GENÉRICA PREVISTA EN LOS CÓDIGOS PENALES LOCAL Y

FEDERAL.

El Código Sustantivo de la materia a nivel local, contempla en su ordinal 207 el tipo de “Revelación de secretos”:

Artículo 207. A quien sin consentimiento de quien tenga derecho a otorgarlo y en perjuicio de alguien, revele un secreto o comunicación reservada, que por cualquier forma haya conocido o se le haya confiado, o lo emplee en provecho propio o ajeno, se le impondrá prisión de seis meses a dos años y de veinticinco a cien días multa. Si el agente conoció o recibió el secreto o comunicación reservada con motivo de su empleo, cargo, profesión, arte u oficio, o si el secreto fuere de carácter científico o tecnológico, la prisión se aumentará en una mitad y se le suspenderá de seis meses a tres años en el ejercicio de la profesión, arte u oficio. Cuando el agente sea servidor público, se le impondrá, además, destitución o inhabilitación de seis meses a tres años.

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Este tipo genérico en principio no distingue sobre la naturaleza del secreto o de la información reservada, ni tampoco sobre los motivos de su obtención o acceso a la misma, al menos en su tipo básico, ya que líneas más adelante se prevén tres agravantes:

a) Obtención de la información ratione officium.b) Que la naturaleza del secreto sea científico o tecnológico. (Distintas expresiones al secreto industrial, cuyo contenido ha quedado debidamente puntualizado en supra líneas)c) La calidad específica del sujeto activo que agrava la pena, consistente en el carácter de servidor público, evidentemente podemos colegir, que el activo haya conocido del secreto con motivo y en ejercicio de sus funciones.

De tal suerte que analizada la figura típica contenido en nuestra codificación sustantiva penal local, podemos advertir con meridiana claridad en cuanto a sus alcances, que no se refiere en sus agravantes a los secretos de naturaleza industrial en específico, y por tanto, en cuanto a su tipo básico en atención al principio de especialidad de la ley, al ser la Ley de la Propiedad Industrial un ordenamiento especializado, debe excluir al tipo genérico en comentario, obedeciendo las mismas reglas de aplicación que el Código Penal del Estado de Chihuahua establece en su artículo 13:

Artículo 13. Principio de especialidad, consunción y subsidiariedad Cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones que resulten incompatibles entre sí: I. La especial prevalecerá sobre la general; II. La de mayor protección al bien jurídico absorberá a la de menor alcance; o III. La principal excluirá a la subsidiaria.

Por su parte el Código Penal de la Federación, tipifica la revelación de secretos u otra información obtenida de comunicaciones privadas en sus

numerales 210 y 211:Artículo 210.- Se impondrán de treinta a doscientas jornadas de trabajo en favor de la comunidad, al que sin justa causa, con perjuicio de alguien y sin consentimiento del que pueda resultar perjudicado, revele algún secreto o comunicación reservada que conoce o ha recibido con motivo de su empleo, cargo o puesto.

En este primer supuesto, de manera genérica se establecen los siguientes elementos:

a) Conducta positiva del sujeto activo consistente en revelar un secreto o comunicación reservada.b) Que el origen del conocimiento de esa comunicación sea ratione officium.c) Que no exista causa justa o consentimiento del titular.d) La generación de un perjuicio que recaiga sobre el sujeto pasivo. Entendiendo el espíritu de esta expresión legislativa como un detrimento patrimonial o en su caso un perjuicio en estricto sentido.

Artículo 211.- La sanción será de uno a cinco años, multa de cincuenta a quinientos pesos y suspensión de profesión en su caso, de dos meses a un año, cuando la revelación punible sea hecha por persona que presta servicios profesionales o técnicos o por funcionario o empleado público o cuando el secreto revelado o publicado sea de carácter industrial.

En cuanto a este tipo penal agravado, pudieran surgir mayores complicaciones interpretativas, toda vez que exige condiciones particulares, tales como:

a) La existencia de verbos rectores tales como revelación, divulgación

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o utilización de información arcana o reservada. Cuyas diferencias han quedado patentizadas en supra líneas.

b) Calidad específica del sujeto activo, consistente en ser un prestador de servicios profesionales o técnicos, o en su caso funcionario público con motivo y en ejercicio de sus funciones. La diferencia específica que podemos encontrar en el tipo básico con su agravante, es que en el primero de los mencionados se refiere a cualquier empleo, cargo o puesto, incluyendo relaciones laborales de subordinación entre trabajador y patrón, quedando estas relaciones excluidas del agravante contenida en el artículo 211, que exclusivamente se refiere a relaciones jurídicas distintas tales como la prestación de servicios técnicos o profesionales que se distinguen por la inexistencia del elemento subordinativo entre las partes de los últimos indicados. c) Que el secreto revelado sea de carácter industrial. En efecto, en este punto nos encontramos en presencia de una especie de bis in ídem sustantivo. Toda vez que el Código Penal Federal, contempla la revelación de un secreto industrial que se haya conocido por el activo con motivo de la prestación de sus servicios profesionales o técnicos, empero, esta hipótesis se encuentra igualmente prevista por el numeral 223, fracción IV de la Ley de la Propiedad Industrial.

Ante este último conflicto de duplicidad de normas punitivas, se considera debe prevalecer la norma especializada, por virtud del principio de especialidad, mis que de acuerdo con Pavón Vasconcelos16, “sostiene la aplicación de la ley especial sobre la general. Por tanto cuando la solución de un hecho determinado concurren dos normas, una general y la otra especial, ésta excluye de su aplicación a la primera”. En este orden de ideas, cobra relevancia lo establecido por el numeral 6 del mismo Código Penal Federal:

Artículo 6o.- Cuando se cometa un delito no previsto en este Código, pero sí en una ley especial o en un tratado internacional de observancia

16PAVÓN VASCONCELOS, Francisco, Concurso Aparente de Normas, 4° ed., Porrúa, México, 1994, pp. 131-132.

obligatoria en México, se aplicarán éstos, tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del presente Código y, en su caso, las conducentes del Libro Segundo. Cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecerá sobre la general

Robustecen lo anterior los siguientes criterios:

CONCURSO APARENTE DE TIPOS PENALES. AL ADVERTIRSE SU PRESENCIA DEBE RESOLVERSE MEDIANTE EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. 17

Al advertir la presencia de un concurso aparente de tipos penales, éste debe resolverse mediante las fórmulas o principios que doctrinaria y jurisprudencialmente se han reconocido de manera tradicional; el primero de ellos y más elemental (por su indiscutible prelación de aplicación lógica) es el llamado principio de especialidad, de acuerdo con el cual la norma especial es preferente a la general, es decir, la especie respecto del género y, por ende, prevalece, para efectos de su aplicación, aquella norma legal o descripción típica que en su configuración recoja mayor número y precisión de datos o peculiaridades del hecho susceptible de ser sancionado, esto es, que tanto cualitativa como cuantitativamente describa con mayor precisión el acontecimiento o suceso que el legislador consideró intolerable y, por tanto, digno de ser penalmente relevante, pues sólo de esa manera se respeta el principio de legalidad y de exacta aplicación de la ley penal, preceptuado en el artículo 14, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. […]

17Tesis: II.2o.P.191, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIII, Enero de 2006, P, Pá-gina: 2342, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Materia(s): Penal, Registro: 176361, Consultado en: https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apen-dice=1000000000000&Expresion=176361&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=Detalle-TesisBL&NumTE=1&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&I-D=176361&Hit=1&IDs=176361&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=

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PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. APLICACION DEL. Para determinar si se está en presencia de un concurso de leyes que debe resolverse mediante la aplicación del principio de la especialidad de la ley, se deben de tomar en cuenta dos requisitos; primero, que la conducta realizada por el acusado encuadre en el tipo legal descrito en la ley especial, y segundo, que tanto ésta como la ley general, en sus respectivas disposiciones, contengan los mismos elementos; requisitos que se desprenden de la doctrina sobre el principio de la especialidad, que parte del supuesto de que una misma acción caiga bajo la esfera de dos preceptos penales que se excluyen entre sí, por lo que al recoger la ley especial todas las características fundamentales del tipo general y además alguna otra específica, como tener el sujeto activo la calidad de funcionario de una institución de crédito, es lo que determina la aplicación de la ley especial.[…]Por lo tanto, al ser la Ley de la Propiedad Industrial, el cuerpo normativo cuya configuración recoge el mayor número y precisión de datos o peculiaridades del hecho susceptible de ser sancionado, en este caso la Revelación de un Secreto Industrial, debe excluir a la descripción más general que se realiza en el Código Penal Federal, puesto que tanto cualitativa como cuantitativamente describe con mayor precisión el acontecimiento o suceso que el legislador consideró intolerable.

VII. Conclusiones.

1. Al tenor de lo expuesto en el desarrollo del presente artículo, debe distinguirse el secreto industrial, de cualquier otro dato, conocimiento o información reservada o arcana perteneciente a una persona física o moral. 2. El secreto industrial se compone de toda información de aplicación industrial o comercial que guarde una ya sea física o moral, persona física o moral con carácter confidencial, que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades y esta puede estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios del titular. 3. La ley de la propiedad industrial contempla dos tipos penales diversos, revelación y uso del secreto industrial, además de otros tipos especiales direccionados a proteger marcas o patentes entre otras figuras que no precisan atención para los fines de este artículo. 4. En torno al tipo penal de revelación de secretos industriales, existe una doble penalización de esta conducta o bis in ídem sustantivo entre el Código Penal Federal y la Ley de la Propiedad Industrial, cuando se conoce la información arcana por virtud de la prestación de un servicio profesional o técnico, sin embargo, atentos al principio de especialidad de la ley, debe excluirse a la norma general y aplicarse la ley especializada o que de manera más profunda describa la conducta reprimida por el legislador, por lo que en este caso debe prevalecer la Ley de la Propiedad Industrial sobre el Código Penal Federal. 5. La competencia para conocer sobre la investigación, persecución y sanción de los delitos de revelación y el uso de secretos industriales es para la Federación, y no para el fuero común, atentos a lo dispuesto por el numeral 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

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6. Resulta escasa la doctrina o la jurisprudencia en materia de delitos especiales contra los secretos industriales, y debe fomentarse el estudio científico sobre los mismos dada la relevancia de estos tópicos en el desempeño diario de las personas físicas o morales dedicadas a las actividades comerciales.

VII. FUENTES DE INFORMACIÓN.

A) Bibliográficas. 1. MARTÍNEZ MORALES, Rafael, Diccionario Jurídico General, Tomo III, Iure Editores, México, 2006. 2. JIMÉNEZ HUERTA, Mariano, “Derecho Penal Mexicano”, 8° ed., Tomo III, México, 2010. 3. PAVÓN VASCONCELOS, Francisco, Concurso Aparente de Normas, 4° ed., Porrúa, México, 1994. 4. RANGEL MEDINA, David, Derecho de la Propiedad Industrial e Intelectual, 2° Ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1992.

B) Hemerográficas y/o documentos electrónicos: 1.AGUILERA MENDOZA, Javier, et. al., Divorcio Incausado y su Vinculación con el Derecho Humano a la Personalidad Jurídica, Lecturas Jurídicas, Publicación Trimestral, Época VII, Volumen 38, Facultad de Derecho, Universidad Autónoma de Chihuahua, México, mayo de 2017. Consultado el 20 de abril de 2019, en: http://fd.uach.mx/alumnos/2017/09/07/Lecturas%20Juridicas%2038.pdf 2. ANCHONDO AGUIRRE, Ana Luisa, La Colegiación Obligatoria en México, Lecturas Jurídicas, Publicación Trimestral, Época VII, Volumen 37, Facultad de Derecho, Universidad Autónoma de Chihuahua, México, 2017. Consultado el 20 de abril de 2019, en: http://fd.uach.mx/alumnos/2017/09/07/Lecturas%20Juridicas%2037b.pdf 3. Diccionario de la Lengua Española, 23° ed., octubre de 2014, consultado el 20 de abril de 2019 en: http://www.rae.es/ , 29 abril 2019,12:00 horas.

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C) Jurisprudenciales. 1. Tesis: I.1o.P.120 P, Semanario Judicial de la Federación, Épo-ca: Octava, Tomo XIII, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, junio de 1994, Materia(s): Penal, Página: 629, Registro: 212327. Consultado el 20 de abril de 2019, en: https://sjf.scjn.gob.mx/sj-fsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apen-dice=1000000000000&Expresion=212327&Dominio=Rubro,Texto&-TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Des-de=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&I-D=212327&Hit=1&IDs=212327&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Refe-rencia=&Tema= 2. Tesis: II.2o.P.191, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIII, Enero de 2006, P, Página: 2342, Ins-tancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Mate-ria(s): Penal, Registro: 176361, Consultado en: https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apen-dice=1000000000000&Expresion=176361&Dominio=Rubro,Texto&-TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Des-de=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&I-D=176361&Hit=1&IDs=176361&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Refe-rencia=&Tema= 3. Tesis: I.4o.P.3 P, Semanario Judicial de la Federación y su Gace-ta, Novena Época, Tomo IV, Septiembre de 1996, Materia(s): Penal, Página: 722, Registro: 201526. Consultado el 20 de abril de 2019, en : https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apen-dice=1000000000000&Expresion=201526&Dominio=Rubro,Texto&-TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Des-de=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&I-D=201526&Hit=1&IDs=201526&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Refe-rencia=&Tema=

4. Tesis: I.1o.A.E.134 A (10a.), Semanario Judicial de la Federa-ción, Décima Época, Tomo III, Libro 29, Abril de 2016, Página: 2551, Re-gistro: 2011574. Consultado el 20 de abril de 2019, en: https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apen-dice=1000000000000&Expresion=2011574&Dominio=Rubro,Texto&-TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Des-de=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&I-D=2011574&Hit=1&IDs=2011574&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Re-ferencia=&Tema=

D) Legislativas. 1. H. Congreso dela Unión, Código Penal Federal, última reforma el 12 de abril de 2019. 2. H. Congreso dela Unión, Código Nacional de Procedimientos Pe-nales, última reforma el 18 junio de 2016. 3. H. Congreso de la Unión, Ley de la Propiedad Industrial, última reforma el 17 de mayo de 2018. 4. H. Congreso del Estado de Chihuahua, Código Penal del Estado de Chihuahua, última reforma el 21 de julio de 2018.

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LOS MASC COMO HERRAMIENTA DE APOYO EN EL DIVORCIO Y LA PROTECCIÓN DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES.

Roberto AUDE DÍAZ1 Lila MAGUREGUI ALCARAZ 2

Javier AGUILERA MENDOZA3

SUMARIO:I. Introducción. II. Concepto, tipos y efectos del divorcio. III. Reconocimiento de derechos y protección de niñas, niños y adolescentes IV. Medios alternos de solución de conflictos en materia familiar V. Comentarios finales. VI. Fuentes de información.

RESUMEN El Estado tiene la obligación por mandato constitucional de velar por la mayor protección de niñas, niños y adolescentes en cualquier actuación que este tenga y que afecte o pueda afectar la esfera jurídica de los menores, y evidentemente la actividad jurisdiccional no es la excepción, sino que, por el contrario, los tribunales deben procurar la mayor protección de menores de edad en el dictado de sus determinaciones. Uno de los juicios que más se ventilan y que tienen impacto en niñas, niños y adolescentes es el de divorcio, motivo por el cual en las siguientes líneas se plantea la posibilidad de que el juzgador pueda ser auxiliado por moderadores para generar un correcto dialogo entre las partes que permita una solución de la controversia y no únicamente del juicio.

1Licenciado en Derecho y Maestro en Procuración y Administración de Justicia por la Universidad Autónoma de Chihuahua. Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Alumno de la Séptima Generación del Programa de Doctorado en Derecho en dicha institución, y Colaborador del CA-UCH-57 de Derechos Humanos y Cultura de la Legalidad. 2Licenciada en Derecho y Maestra en Derecho Financiero por la Universidad Autónoma de Chihuahua. Profesora de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Alumna del programa de Doctorado en Administración Pública en el Instituto Internacional del Derecho y del Estado, y Colaborador del CA-UCH-57 de Derechos Humanos y Cultura de la Legalidad. 3Abogado postulante, Licenciado en Derecho y Maestro en Procuración y Administración de Justicia por la Universi-dad Autónoma de Chihuahua. Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.

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PALABRAS CLAVE. Divorcio, derechos de niñas, niños y adolescentes, protección, mediación, solución.

I. INTRODUCCIÓN En diversas ocasiones se ha reiterado que el ser humano es social por naturaleza, ello, por una parte, porque resulta insuficiente de subsistir por sí mismo y de forma aislada, y por otra, porque precisamente a través de las relaciones sociales que se genera se allega de los medios necesarios para la supervivencia así como para el logro de objetivos de diversa índole, sin embargo, estas relaciones sociales generan a su vez múltiples situaciones que pueden resultar complicadas, ya que los miembros de los subsistemas tienen intereses particulares, no obstante a que se ha entendido la necesidad de atender a intereses colectivos, es decir, tal como lo señala el Doctor Jaime Ernesto García Villegas, “[…] la convivencia del ser humano entre sus pares resulta un hecho innegable, no obstante lo anterior, la naturaleza de esta convivencia ha resultado ser conflictiva ante la insuficiencia de virtudes que fortalezcan la solidaridad social.”4 , por lo que, ante esta situación surge el Derecho que, tal como se señala en el decálogo del abogado, es considerado como el mejor instrumento para la convivencia humana. Resulta innegable que como sociedad, el grupo primigenio en el que nos desarrollamos como individuos y que evidentemente tiene un impacto hacia el exterior del mismo es la familia, identificada como el núcleo de la sociedad, atendiendo a que “[…] responde como institución a necesidades biológicas básicas, primarias y fundamentales de la humanidad, tales como la conservación de la especie, el cuidado de la prole, la alimentación de los individuos, la transmisión de los primeros roles sociales y la necesidad de apoyar la vejez de los adultos mayores, entre otras.”5

Atendiendo a los párrafos anteriores, en tiempos recientes se ha pugnado por el reconocimiento de un área jurídica como independiente al derecho 4García Villegas Jaime Ernesto, “El derecho penal y la penología como disciplina autónoma” en Lecturas Jurídicas, Época VI, Número 31, México, 2015, p.233.5Sánchez Codero de García Villegas, Olga, et al., Sociología general y jurídica, Editorial Porrúa, México, 2016, p.155.

civil que regula las relaciones entre particulares, nos referimos al derecho familiar, mismo que es conceptualizado por Carlos Muñoz como, “[…] una rama autónoma del derecho que comprende un conjunto de normas de orden público e interés social que regulan todo lo relacionado con los miembros de la familia con el objeto de proteger el desarrollo integral de sus miembros.”6 , encontrando como fuentes de esta rama jurídica a la filiación, el matrimonio, el concubinato, la adopción, así como instituciones que derivan de ellas como alimentos, patria potestad, tutela, entre otras. El presente trabajo pretende centrare en la disolución del vínculo matrimonial y su relación con niñas, niños y adolescentes a la luz de nuestra legislación, además trata de vincular que tal como lo contempla el código de procedimientos familiares del Estado de Chihuahua, debe dársele preponderancia a que en este tipo de asuntos, como lo es divorcio, debe propiciarse el uso de los medios alternos de solución de conflicto. Así abordaremos en primer término un estudio sobre el divorcio, su concepto, clases y particularidades, algunos implicaciones que tiene en niñas, niños y adolescentes además de la obligación del Estado de velar por su protección, para finalmente dedicar algunas líneas a los denominados MASC, concluyendo con el enlace entre estas figuras y la necesidad de priorizar la protección de quienes no han alcanzado la mayoría de edad y se ven afectados por esta disolución.

II. CONCEPTO,TIPOS Y EFECTOS DEL DIVORCIO Doctrinalmente el divorcio ha sido conceptualizado de distintas maneras, aunque siempre coincidentes entre sí. Edgard Baquerio y Rosalía Buenrostro lo definen como “[…] la extinción de la convivencia matrimonial declarada por la autoridad; es decir, consiste en el acto de separar legalmente, por medio de un juez competente, a personas unidas en matrimonio legítimo.”7

Para Carlos Muñoz, “[…] se entiende por divorcio la terminación de la relación matrimonial o la disolución del vínculo que unía a los esposos; es 6Muñoz Rocha Carlos I., Derecho familiar, Editorial Oxford, segunda reimpresión, México, 2016, p.77Baqueiro Rojas Edgard y Buenrostro Báez Rosalía, Derecho de Familia, Editorial Oxford, Segunda Edición, décima reimpresión, México, 2016, p.178.

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evidente que tal hecho requiere la intervención de la autoridad judicial para decretarlo, siguiendo los procesos y cumpliendo las leyes establecidas para tal fin.”8 Mientras que para Jesús Mendoza, “[…] el divorcio significa la disolución del vínculo matrimonial, y sólo tiene lugar mediante la declaración de la autoridad judicial, y en ciertos casos, de la autoridad administrativa, dentro de un procedimiento señalado por la ley, en que se comprende debidamente la imposibilidad de que subsista la vida matrimonial.”9 Atendiendo a la legislación, el Código para el Estado de Chihuahua en su artículo 254 lo define como “[…] la disolución legal del contrato de matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer nuevas nupcias.”10 De lo anterior, claramente se desprende que el divorcio genera el cese del estado jurídico, o estado civil que deriva del matrimonio, por lo que uno de los efectos definitivos que tiene es, en relación a los cónyuges, la de recobrar “[…] su entera capacidad para contraer nuevo matrimonio.”11 , sin embargo, en el presente trabajo nos centraremos, como se podrá constatar más adelante, en los efectos de esta institución jurídica en relación a los hijos que se ven involucrados en este procedimiento y que no han alcanzado la mayoría de edad. En cuanto a los tipos de divorcio que existen, actualmente podemos identificar al divorcio por mutuo consentimiento judicial, al divorcio administrativo, al divorcio contencioso, al divorcio sin causa o vincular, así como el denominado no vincular, en el entendido de que no todas las legislaciones contemplan todos las clases de divorcio referidas. Al centrarnos en el estudio de lo que sucede en el Estado de Chihuahua, evidentemente debemos tomar como parámetro la legislación propia de esta entidad federativa, en la que se contempla una clasificación del divorcio en dos grandes rubros, a saber, el divorcio por mutuo consentimiento y el divorcio contencioso, pudiendo ser el primero de ellos administrativo o jurisdiccional, 8Muñoz Rocha Carlos I., Op cit, p.123.9Mendoza Aguirre Jesús Alejandro, Derecho familiar, su emancipación del derecho civil, Editorial Porrúa, segunda edición, México, 2016, p.256.10Código Civil del Estado de Chihuahua Texto actualizado hasta las reformas publicadas en el P. O. E. el 30 de di-ciembre de 2017.11Mendoza Aguirre Jesús Alejandro, Op cit, p.292.

mientras que el segundo forzosamente es vía judicial.12 En lo que concierne al divorcio por mutuo consentimiento administrativo, nos limitaremos a indicar sus requisitos, ya que como quedará evidenciado más adelante resulta ajeno a las pretensiones del presente trabajo. El artículo 250 del Código Civil de nuestra entidad federativa contempla como requisitos el que los cónyuges sean mayores de edad, que haya trascurrido más de un año de haber contraído nupcias, además de que del matrimonio no se hubieran procreado hijos o en caso de existir estos sean mayores de edad, y por último, en cuanto al régimen matrimonial contempla que se haya celebrado en separación de bienes, o en caso de ser sociedad conyugal, que no existan bienes que dividir o se hubiere liquidado previamente la sociedad referida. En relación al divorcio por mutuo consentimiento a través de la vía judicial, la legislación procesal establece que para su procedencia deberá celebrarse un convenio en el que se pacte lo relativo a los hijos procreados y a los bienes adquiridos durante el matrimonio, acuerdo de voluntades en el cual se fijan los parámetros en que las partes se obligan en relación a la guarda y custodia, la convivencia, los alimentos de los hijos, así como la repartición de los bienes respectivos. Por último, el divorcio contencioso que contempla la legislación chihuahuense, procede a solicitud de uno solo de los cónyuges y se sustenta en la existencia de alguna de las veinte causales contempladas en el artículo 256 del Código Civil del Estado, no obstante a que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que los cuerpos normativos que condicionan la disolución del vínculo matrimonial a la existencia y acreditación de una causa son inconstitucionales puesto que transgreden el libre desarrollo de la personalidad, tal como se desprende del criterio de Jurisprudencia obligatoria que se localiza en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Julio de 2015, página 570, bajo el rubro DIVORCIO NECESARIO. EL RÉGIMEN DE DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO QUE EXIGE LA

12Cfr. Artículo 255 del Código Civil del Estado de Chihuahua. Texto actualizado hasta las reformas publicadas en el P. O. E. el 30 de mayo de 2018.

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ACREDITACIÓN DE CAUSALES, VULNERA EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD (CÓDIGOS DE MORELOS, VERACRUZ Y LEGISLACIONES ANÁLOGAS)13 , motivo por el cual evidentemente la legislación del Estado requiere reformas sobre el tema. En cualquiera de los casos referidos, se han identificado distintos efectos producidos por el matrimonio, siendo estos tanto provisionales como definitivos. Como efectos provisionales debemos entender aquellas medidas que el órgano jurisdiccional adopta a partir de la presentación de la demanda de divorcio con la intensión de proteger a los integrantes de la familia. Como efectos definitivos, estos pueden atenderse de acuerdo a tres rubros distintos, efectos en relación con los cónyuges, efectos en relación a los hijos y efectos en cuanto al patrimonio. Aún y cuando los mencionaremos brevemente, dado nuestro enfoque nos centraremos en los efectos que tienen en relación a los hijos. El principal efecto que tiene el divorcio en los cónyuges divorciados es la posibilidad que tiene cada uno de ellos de contraer de nueva cuenta nupcias derivado a que el vínculo que los unía dejó de existir. En cuanto a los efectos relacionados con los bienes, están sujetos al régimen matrimonial en que se contrajeron nupcias, puesto que en caso de hablar de separación de bienes, simple y sencillamente cada cónyuge permanece o conserva la titularidad de sus bienes, mientras que el régimen de sociedad conyugal debe ser liquidado, ya sea mediante un convenio o bien mediante la resolución que emita el órgano jurisdiccional en el incidente respectivo. Finalmente, los efectos sobre los hijos menores de edad se pueden identificar con temas sobre guarda y custodia, convivencia y alimentos, al ser los principales rubros que se atienden ya sea en el convenio celebrado entre los cónyuges divorciados o bien porque lo decreta el tribunal al momento de pronunciar las sentencia respectiva, ya que está obligado a hacerlo, tal como 13Tesis: 1a./J. 28/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Tomo I, Libro 20, Ju-lio de 2015, página: 570, registro: 2009591, consultada el día 14 de junio de 2019 a las 18:15 horas en: https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expre-sion=2009591&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Des-de=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2009591&Hit=1&IDs=2009591&tipoTe-sis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=

se desarrolla en el apartado siguiente.

III. RECONOCIMIENTO DE DERECHOS Y PROTECCIÓN DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES

Jurídicamente hablando, el tema de niñas, niños y adolescentes, aún y cuando no es del todo novedoso, ha tomado gran auge en últimos tiempos derivado principalmente del derecho internacional y que por consecuencia se ha visto reflejado en el derecho nacional. La Declaración y la Convención sobre los Derechos del Niño fue, sin lugar a dudas, son instrumentos que detonaron el reconocimiento de niñas, niños y adolescentes como sujetos de derecho y la protección jurídica a los mismos por parte tanto de los particulares como de los Estados. En efecto, la Convención es clave en la protección jurídica que existe en el sistema jurídico de nuestro país, de su texto se desprenden o identifican cuatro grandes pilares, como lo son el interés superior del niño, la no discriminación, el derecho del niño a participar en todos los asuntos que puedan afectarlo y a que sus opiniones sean tomadas en consideración, y el derecho a la vida, supervivencia y desarrollo integral. Aunado a ello reconoce muchos otros derechos e impone obligaciones para su protección, destacando entre otros, el derecho al nombre, a la nacionalidad, a la identidad, a la no separación de sus padres, la libertad de expresión, de pensamiento, de religión, la protección contra los malos tratos, derecho a la salud, a la seguridad social y a un adecuado nivel de vida, derecho a la educación, así como la obligación del Estado para tomar medidas en contra de retenciones y traslados ilícitos, aunado a que contempla situaciones de niños impedidos, refugiados, niños pertenecientes a minorías, regula también lo relativo al trabajo de menores, e impone la obligación de tomar medidas para impedir la venta, trafico, explotación, tortura y privación de la libertad de estos individuos, entre otros rubros. 14

En el caso de México, en el año 2011 se reformó el texto del artículo

14Para ahondar en el tema se recomienda acudir al texto de la Convención sobre los derechos del niño de 1989.

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cuarto constitucional para que el texto actual de sus párrafos décimo, décimo primero y décimo segundo quedaran de la siguiente manera:

[...]En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.15

Como puede apreciarse, el texto constitucional además de reconocer y darle la protección respectiva a la niñez mexicana, dota de carácter constitucional al interés superior de la niñez, que deberá estar implícito prácticamente en cualquier actuación del Estado en que se vean involucrados en cualquier mediad niñas, niños y adolescentes, puesto que se instituyo como obligación de las autoridades mexicanas, pero también es válido identificar que esta es una obligación compartida con los particulares que tienen bajo su cuidado a niñas, niños y adolescentes. En atención al texto constitucional, se expidió la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes en el año 2000, misma que fue abrogada por la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes expedida en el año 2014, y que actualmente se encuentra vigente. En ella se reconoce a niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos y se desglosa la obligación que tiene el Estado mexicano de protegerlos en las distintas acciones que éste realiza. Además consagra una serie de principios

15Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917, Última reforma publicada DOF 06-06-2019. Párrafos octavo, noveno y décimo del artículo cuarto.

que rigen el actuar de las autoridades tratándose de asuntos que involucren a niñas, niños y adolescentes, entre ellos el interés superior de la niñez, la no discriminación, la inclusión, la participación, la autonomía progresiva, el principio pro persona, el acceso a una vida libre de violencia, entre otros, para posteriormente reconocer y desarrollar los derechos de los cuales son titulares, mismos que en gran medida resultan coincidentes con la Convención sobre los derechos del niño, y que están enumerados en el artículo 13 de la ley que nos ocupa, cuyo texto textualmente dispone: Artículo 13. Para efectos de la presente Ley son derechos de niñas, niños y adolescentes, de manera enunciativa más no limitativa, los siguientes:

I. Derecho a la vida, a la paz, a la supervivencia y al desarrollo;Fracción reformada DOF 04-06-2019II. Derecho de prioridad;III. Derecho a la identidad;IV. Derecho a vivir en familia;V. Derecho a la igualdad sustantiva;VI. Derecho a no ser discriminado;VII. Derecho a vivir en condiciones de bienestar y a un sano desarrollo integral;VIII. Derecho a una vida libre de violencia y a la integridad personal;IX. Derecho a la protección de la salud y a la seguridad social;X. Derecho a la inclusión de niñas, niños y adolescentes con discapacidad;XI. Derecho a la educación;XII. Derecho al descanso y al esparcimiento;XIII. Derecho a la libertad de convicciones éticas, pensamiento, conciencia, religión y cultura;XIV. Derecho a la libertad de expresión y de acceso a la información;XV. Derecho de participación;XVI. Derecho de asociación y reunión;XVII. Derecho a la intimidad;

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XVIII. Derecho a la seguridad jurídica y al debido proceso;XIX. Derechos de niñas, niños y adolescentes migrantes, yXX. Derecho de acceso a las Tecnologías de la Información y Comunicación.

Fracción reformada DOF 20-06-2018 Las autoridades federales, de las entidades federativas, municipales y de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, en el ámbito de sus respectivas competencias, adoptarán las medidas necesarias para garantizar estos derechos a todas las niñas, niños y adolescentes sin discriminación de ningún tipo o condición. 16

Así, a lo largo del texto de la normativa referida, se desarrollan cada uno de los derechos estableciendo sus implicaciones y alcances, así como las obligaciones que tienen tanto particulares como autoridades para respetar y protegerlos. Para cerrar nuestros breves comentarios en relación al tópico que titula este apartado, debemos poner en relieve que la legislación procesal familiar del Estado de Chihuahua ha adoptado los principios consagrados en la Convención, y evidentemente en armonía con el texto constitucional ha reconocido al interés superior de la niñez como un principio rector del procedimiento familiar, dotando a los tribunales de facultades para ir “más allá de la demanda puntual que se le presenta cuando esto sea en aras del interés superior de la niñez.”17 , además de que deberán “[…] priorizarán el derecho a la protección, lo que supone que toda niña, niño y adolescente sea protegido contra toda forma de sufrimiento, abuso o descuido, incluidos el descuido físico, psicológico, mental y emocional; así como la posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa, es decir, que tenga derecho a crecer en un ambiente sano y con un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.” 18

Con la intensión de no excedernos en la extensión del apartado que nos

16Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de diciembre de 2014, Última reforma publicada DOF 04-06-2019.17Código de Procedimientos Familiares del Estado de Chihuahua, Texto actualizado hasta la reforma publicada en el P. O. E. el 09 de enero de 2019. Artículo 2.18Ídem.

ocupa, solamente resta establecer que la legislación referida dispone también que durante el proceso debe evitarse a la niña, niño y adolescente cualquier estrés psicológico como consecuencia de su participación en el mismo, debe atenderse a las condiciones específicas de cada niño, niña o adolescentes así como a sus necesidades, y debe respetársele el derecho a opinar en los asuntos y que sus opiniones sean tomadas en consideración, circunstancias que de manera conjunta con otras facultades que tiene el juez familiar, le permiten precisamente tomar las medidas que estime más convenientes o idóneas para lograr atender cabalmente al mandato constitucional y legal. Todo ello sin soslayar el hecho de que a nivel local, también contamos con una Ley de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de Chihuahua publicada en el año 2015 que viene a ser la correlativa de la legislación federal.

IV. MEDIOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA FAMILIAR

Los medios alternos de solución de conflictos, como su nombre lo indica, han sido entendidos como alternativas diversas a los procesos judiciales para resolver algún conflicto existente entre particulares, Gorjón y Steele los han identificado como “[…] técnicas aplicables a un caso concreto para encontrar la solución al conflicto o controversia.”19 , son concebidos también como “[…] métodos para resolver de manera pacífica conflictos de carácter jurídico, sin recurrir a los medios ordinarios de solución de controversias, que son los órganos jurisdiccionales.”20 Aunado a estas definiciones estimamos relevante aludir también a las aportaciones de José Guillermo Cuadra, para quien:“[…] se pueden analizar desde dos ópticas, la primera en modo amplio que comprenden las alternativas paralelas al sistema de administración de justicia que permite a los particulares resolver las controversias de manera privada y en sentido restringido, se trata de aquellos mecanismos encaminados a solucionar las controversias entre las partes, ya sea de manera directa entre 19Gorjón Gómez Francisco J., y Steele Garza José G., Métodos alternativos de solución de conflictos, Editorial Oxford, Segunda Edición, México, 2012, p. 14.20Campos Lozada Mónica, Medios Alternos de Solución de Conflictos, Editorial Flores, México, 2016, p.7.

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ellas, o bien, a través del nombramiento de mediadores, conciliadores o árbitros que coadyuven en la solución alterna a los conflictos.”21 Estos medios diversos a los ordinarios para resolver los conflictos que surgen de las relaciones sociales, se rigen por una serie de principios que podemos localizar en la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Chihuahua, siendo tales, la voluntariedad, confidencialidad, flexibilidad, justicia restaurativa, economía, legalidad y accesibilidad. 22

Además se han clasificado en conciliación, mediación, arbitraje, negociación, transacción, justicia restaurativa, y de conformidad con el texto del artículo 9 del ordenamiento estatal en la materia, “[…] fomentarán la convivencia armónica y la cultura de paz social a través del diálogo, mediante procedimientos basados en la prontitud y la satisfacción de las partes.”23 , además de que dentro de sus propósitos están evitar procesos judiciales o concluir aquellos que se hubieren iniciado. Dado el tema central de nuestro trabajo, debemos remitirnos en lo particular a la conciliación y mediación que se genera en materia familiar. Para ello se debe tomar en consideración que el artículo 30 de la ley de justicia alternativa en el Estado, contempla en su fracción II que en aquellos juicios civiles o familiares, los mecanismos alternativos procederán ya sea una vez fijada la Litis, a propuesta del juez o a voluntad de las partes, o bien, en cualquier etapa del procedimiento, a petición de una o ambas partes. Así, resulta normal, hablar principalmente de mediación familiar, que es entendida como:

[…] el sistema cooperativo de gestión y resolución de conflictos entre los miembros de una familia, considerada esta en sentido extenso, que a través de un proceso no jurisdiccional, voluntario, confidencial,

21Cuadra Ramírez José Guillermo, “Medios alternativos de resolución de conflictos como solución complementaria de administración de justicia” recuperado de la página de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultado el 13 de junio de 2019 a las 17:20 horas en:https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/transparencia/documentos/becarios/040jose-guillermo-cuadra-ramirez.pdf 22Cfr. Ley de Justicia Alternativa del Estado de Chihuahua, Ley publicada en el periódico Oficial del Estado No. 43 del 30 de mayo de 2015, última reforma 12 de noviembre de 2018, Artículo 11.23Ley de Justicia Alternativa del Estado de Chihuahua, Ley publicada en el periódico Oficial del Estado No. 43 del 30 de mayo de 2015, última reforma 12 de noviembre de 2018, Artículo 9.

facilitado por el mediador, que es un tercero imparcial, neutral, capacitado idóneamente y sin ningún poder de decisión, posibilita la comunicación entre las partes para que traten de plasmar los intereses comunes en un acuerdo viable y estable que resulte satisfactorio para ambas, y atienda, también a las necesidades del grupo familiar, especialmente las de menores y discapacitados.24

Es necesario identificar que al aludir a la figura del mediador familiar, debemos tener en claro el rol que juega este desempeña, sin pasar por alto que para ello se debe contar con la capacitación adecuada para desempeñarse como tal. El mediador familiar como ya ha quedado identificado es un tercero que “[…] realiza un esfuerzo estructurado para facilitar la comunicación entre los contrarios, de modo que se evite de manera voluntaria el sometimiento a un largo proceso judicial -con el desgaste económico y emocional que esto conlleva- lo que deriva en el acuerdo de una solución para su problema […]”25, por lo tanto debemos ser conscientes de uno de sus objetivos se centra precisamente en poder auxiliar a las partes a lograr la comunicación, el dialogo que les permita encontrar una alternativa de solución que deje a ambos lo más conforme posible. En la obra de Gorjón y Steele se ha hecho énfasis en que el mediador no es ni psicólogo ni terapeuta, sin embargo, “[…] cuenta con un conjunto de herramientas y conocimientos que le habilitan para facilitar la comunicación interpartes al reconocer emociones, angustias y sentimientos, buscando armonizar las diferencias de los conflictuados.”26 , para lo cual deberá atener las necesidades que tengan las partes, en este caso la familia, para que atendiendo a las mismas los involucrados estén satisfechos de la solución elegida, por ejemplo, atender a que el divorcio genera únicamente la disolución del vínculo matrimonial pero que los lazos de parentesco permanecen con los hijos y con ellos los derechos y obligaciones. Por su parte, el texto del Código de Procedimientos Familiares del Estado de Chihuahua, contempla, a través de diversos numerales, que en 24García Villaluenga Leticia y Bolaños Cartujo Iñaki, La mediación familiar: una aproximación interdisciplinar, Aso-ciación de mujeres separadas y divorciadas de Asturias, España, 2005, p.9.25Gorjón Gómez Francisco J., y Steele Garza José G., Op cit, p.4326ídem

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los procesos de naturaleza familiar, debe de propiciarse que sean las partes quienes a través de los medios alternos de solución de conflictos resuelvan las controversias, exceptuando de ello los casos de violencia familiar.27 , aunado a ello dentro de los principios que rigen en asuntos familiares consagrado en el artículo segundo, su inciso o) contempla expresamente al principio de colaboración, que consiste precisamente en que “Se propiciará que las partes resuelvan por sí mismas el conflicto en cualquier etapa del procedimiento, por tanto los tribunales facilitarán que sean ellas las que pongan fin a la controversia mediante acuerdos conciliatorios, exceptuando aquellos casos que involucren violencia familiar.”28 Desafortunadamente como abogados, en múltiples ocasiones evitamos se puedan resolver las controversias de los clientes de manera voluntaria a través de estos mecanismos de solución, puesto que la postura emitida por los licenciados en derecho normalmente distan de esta posibilidad, sin embargo, consideramos que actualmente esta forma de ejercer la profesión debe ser modificada atendiendo a la ética profesional, puesto que el uso de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, normalmente van más allá de dar por terminado un juicio, sino que dada su naturaleza, buscan resolver el conflicto, que en materia familiar no se limita a las paredes del juzgado que conoce del mismo, por ello debemos ser conscientes de que una “[…] actuación profesional ética deber ser tanto un compromiso personal (como miembro de una sociedad o grupo) como social (en razón de la función que se desempeña).”29 , y en el caso particular de los asuntos familiares deberíamos promover esta justicia restaurativa que propician los denominados MASC. De esta manera, al centrarnos en un procedimiento judicial iniciado, debemos identificar que, tratándose del divorcio contencioso como tema

27Cfr. Artículo primero del Código de Procedimientos Familiares del Estado de Chihuahua, Texto actualizado hasta la reforma publicada en el P. O. E. el 09 de enero de 2019.28Código de Procedimientos Familiares del Estado de Chihuahua, Texto actualizado hasta la reforma publicada en el P. O. E. el 09 de enero de 2019. Artículo segundo, inciso o).29Anchondo Aguirre Ana Luisa, “La colegiación obligatoria en México”, en Lecturas Jurídicas, Época VII, Número 37, México, 2017, p.101

del presente trabajo, dentro del juicio si bien es cierto puede darse la conciliación y/o mediación en cualquier etapa del mismo, existen momentos que particularmente son contemplados por la legislación procesal para tal efecto, nos referimos en lo particular a dos de ellos, las llamadas audiencias de avenimiento y a la audiencia preliminar. En relación a las primeras, es facultad del juez familiar citar en cualquier momento a las partes para su celebración, tal como se desprende de la fracción primera del artículo sexto de la legislación procesal que contempla que los tribunales tienen, entre otras, la facultad de: “Convocar a las partes a su presencia en cualquier tiempo, para intentar la conciliación o cualquier otro medio alterno de solución de conflictos; exceptuando aquellos casos que involucren violencia familiar.”30 Sobre la audiencia preliminar el dialogo que se propicia se puede dar en dos momentos distintos, el primero de ellos se desarrolla en la junta anticipada31 que se desahoga únicamente ante la presencia del secretario judicial, y que intentará propiciar la celebración de un convenio que de por terminada la controversia y haga las veces de la sentencia, mismo que en caso de ser celebrado deberá ser revisado y aprobado por el juez. Otro momento se da en la audiencia ante el juez dentro de esta misma audiencia preliminar, en donde si no se logró la celebración de un convenio para concluir con el juicio, el juzgador procurará que este se logre, o como mínimo invitará a las partes a sostener pláticas para lograrlo en un momento posterior, sin soslayar que desde el auto de radicación se hace del conocimiento, y prácticamente se invita a las partes a que acudan al Instituto de Justicia Alternativa del Estado.

V. COMENTARIOS FINALESLa estructura del presente trabajo pretende vincular en este apartado los temas abordados en las líneas que preceden, es decir, el divorcio, la protección de niñas, niños y adolescentes, y los medios alternos de solución de conflictos, teniendo mayor énfasis la mediación familiar.

30Código de Procedimientos Familiares del Estado de Chihuahua, Op cit., Artículo 6, fracción I.31Que corresponde a la primera fase de la audiencia preliminar en términos del artículo 215 del Código de Procedi-mientos Familiares del Estado de Chihuahua.

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El enfoque que pretendemos poner en evidencia es en el sentido de que en cualquier procedimiento de divorcio, atendiendo a las obligaciones que tiene el Estado derivado del artículo cuarto constitucional y del resto de la normatividad aplicable, debe de priorizarse la protección y por ende el impacto que tendrá la disolución referida en niñas, niños y adolescentes ya que, desafortunadamente, resulta común que al existir diferencias fuertes entre los cónyuges los menores de edad terminan siendo expuestos y utilizados en los procedimientos de esta índole. Aunado a ello también resulta relativamente común que el abogado litigante pretenda utilizar en su estrategia la guarda y custodia de los niños con los efectos que esto conlleva para el logro de diversas pretensiones de índole económica. Es por ello que mediante el presente texto, estimamos que en mucho podría abonar la presencia de un mediador especializado en materia familiar al momento de que tenga verificativo un juicio de divorcio, ya sea que este interviniera en apoyo al secretario(a) y/o al juzgador en alguna de las audiencias de avenimiento, o bien, en cualquiera de las etapas de la audiencia preliminar, ello en su calidad de perito o experto para que realmente se pueda generar un dialogo entre las partes, sin soslayar el hecho de que evidentemente depende de la voluntad de las mismas la celebración del convenio respectivo. Consideramos que aun y cuando el juez familiar es conocedor del derecho, por lo que puede explicar a las partes del divorcio las consecuencias jurídicas que pueden presentarse en diversos supuestos atendiendo a las cláusulas del convenio a celebrarse o al dictado de la sentencia respectiva, además de que tiene dentro de sus facultades promover la solución del conflicto planteado a su consideración a través del uso de los medios alternos de solución de controversias, no obstante a ello, estimamos que desafortunadamente, y dada la carga de trabajo que se tiene en juzgados familiares, uno de los principales incentivos de la autoridad para concluir el juicio mediante la celebración de un convenio no es otra cosa más que aligerar la carga laboral del juzgado del que son titulares, aunado a que carecen de una

formación o preparación encaminada precisamente a persuadir a las partes de las bondades que tienen los MASC, pero más allá de ello, de enfocarse a lograr realmente la solución del problema familiar, puesto que normalmente el enfoque está dirigido sólo a concluir el juicio. Pudiera resultar viable, que el personal del Instituto de Justicia Alternativa funja precisamente como perito en auxilio de las labores del juzgado con la intención de generar un mejor dialogo entre las partes, pero además, pudieran generar una solución o evitar una problemática futura ya que las relaciones, en casos en que existan niñas, niños y adolescentes forzosamente se seguirán manteniendo a través de la custodia, de los alimentos, y de la convivencia, por lo que atendiendo a la obligación de protegerlos y de buscar que tengan un desarrollo integral, consideramos que los medios alternos de solución de conflictos, los MASC, pueden implicar una importante herramienta para lograr esa efectiva protección mediante la concientización a los padres de los menores involucrados en un juicio de divorcio, donde, tal y como tienen derecho también los menores sean escuchados, y evitar con ello impactos negativos o devastadores en las relaciones familiares de estos con sus progenitores, colaborando así a su sano desarrollo y al ejercicio de sus derechos.

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VI. FUENTES DE INFORMACIÓNBibliográficas

Baqueiro Rojas Edgard y Buenrostro Báez Rosalía, Derecho de Familia, Editorial Oxford, Segunda Edición, décima reimpresión, México, 2016.Campos Lozada Mónica, Medios Alternos de Solución de Conflictos, Editorial Flores, México, 2016.García Villaluenga Leticia y Bolaños Cartujo Iñaki, La mediación familiar: una aproximación interdisciplinar, Asociación de mujeres separadas y divorciadas de Asturias, España, 2005.Gorjón Gómez Francisco J., y Steele Garza José G., Métodos alternativos de solución de conflictos, Editorial Oxford, Segunda Edición, México, 2012.Mendoza Aguirre Jesús Alejandro, Derecho familiar, su emancipación del derecho civil, Editorial Porrúa, segunda edición, México, 2016.Muñoz Rocha Carlos I., Derecho familiar, Editorial Oxford, segunda reimpresión, México, 2016.Sánchez Codero de García Villegas, Olga, et al., Sociología general y jurídica, Editorial Porrúa, México, 2016.

Hemerográficas Anchondo Aguirre Ana Luisa, “La colegiación obligatoria en México”, en Lecturas Jurídicas, Época VII, Número 37, México, 2017.Cuadra Ramírez José Guillermo, “Medios alternativos de resolución de conflictos como solución complementaria de administración de justicia” recuperado de la página de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultado el 13 de junio de 2019 a las 17:20 horas en:https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/transparencia/documentos/becarios/040jose-guillermo-cuadra-ramirez.pdfGarcía Villegas Jaime Ernesto, “El derecho penal y la penología como disciplina autónoma” en Lecturas Jurídicas, Época VI, Número 31, México, 2015.

Legislativas y derecho internacional Código Civil del Estado de Chihuahua. Texto actualizado hasta las reformas publicadas en el P. O. E. el 30 de mayo de 2018.Consultado en :http://www.congresochihuahua.gob.mx/biblioteca/codigos/Código de Procedimientos Familiares del Estado de Chihuahua, Texto actualizado hasta la reforma publicada en el P. O. E. el 09 de enero de 2019, consultado en :http://www.congresochihuahua.gob.mx/biblioteca/codigos/Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917, Última reforma publicada DOF 06-06-2019 consultado en : http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htmConvención Sobre los Derechos del Niño. 20 de noviembre de 1989.Ley de Justicia Alternativa del Estado de Chihuahua, Ley publicada en el periódico Oficial del Estado No. 43 del 30 de mayo de 2015, última reforma 12 de noviembre de 2018. Consultado en : http://www.congresochihuahua.gob.mx/biblioteca/leyes/Ley general de los derechos de niñas, niños y adolescentes publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de diciembre de 2014, Última reforma publicada DOF 04-06-2019. Consultado en : http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm

Tesis y criterios jurisprudenciales:Tesis: 1a./J. 28/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Tomo I, Libro 20, Julio de 2015, página: 570, registro: 2009591, DIVORCIO NECESARIO. EL RÉGIMEN DE DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO QUE EXIGE LA ACREDITACIÓN DE CAUSALES, VULNERA EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD (CÓDIGOS DE MORELOS, VERACRUZ Y LEGISLACIONES ANÁLOGAS)., consultada el día 14 de junio de 2019 a las 18:15 horas en:

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https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epo-ca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=2009591&-Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&Num-TE=1&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSelecciona-das=6,1,2,50,7&ID=2009591&Hit=1&IDs=2009591&tipoTesis=&Semana-rio=0&tabla=&Referencia=&Tema=

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LEGISLACIÓN CIVIL DE CHIHUAHUA, TÓPICOS DE NECESARIA REFORMA EN MATERIA FAMILIAR. UN ENFOQUE NETAMENTE

JURÍDICO.

Roberto AUDE DÍAZ1 Javier AGUILERA MENDOZA 2

Lila MAGUREGUI ALCARAZ 3

SUMARIOI. Notas aclaratorias / II. Aspectos básicos / III. Tópicos de necesaria reforma en la legislación civil de Chihuahua derivado de la jurisprudencia. / IV. Conclusiones / V. Fuentes de información.

RESUMEN: El derecho es la mejor herramienta para la convivencia humana, a través de la regulación de las conductas se busca armonía social con la intensión de alcanzar los fines comunes. Ante ello la norma jurídica en diversas ocasiones trata de adelantarse a regular conductas que pueden llegar a presentarse, en otros casos surge a partir de realidades sociales que carecen de normatividad, y en cualquiera de estos casos debemos tener presente la existencia de fuentes del derecho que motivan su creación. Este artículo pretende realizar un análisis que tiene como punto de partida a la jurisprudencia emitida en relación a dos instituciones contempladas en el sistema jurídico mexicano como lo son el matrimonio y el divorcio, particularmente el incausado, y relacionarlo con lo obsoleto que resulta legislación civil en el Estado de Chihuahua frente a estos criterios obligatorios.1Licenciado en Derecho y Maestro en Procuración y Administración de Justicia por la Universidad Autónoma de Chihuahua, Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Alumno de la séptima generación del Doctorado en Derecho en dicha Institución de Educación Superior. Correo electrónico: [email protected] en Derecho y Maestro en Procuración y Administración de Justicia por la Universidad Autónoma de Chihuahua, Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua. Correo electrónico: [email protected] en Derecho y Maestra en Derecho Financiero por la Universidad Autónoma de Chihuahua, y Profesora de Tiempo Completo en la Facultad de Derecho de dicha Universidad, México, [email protected].

PALABRAS CLAVE: Legislación reforma, jurisprudencia, matrimonio, divorcio.

I. NOTAS ACLARATORIAS Previo a desarrollar el contenido del presente artículo resulta prudente aclarar a nuestros lectores, que tal y como el título lo refiere nos centramos única y exclusivamente a un enfoque jurídico, particularmente sustentando en criterios que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido y que tienen el carácter de obligatorios al tener el carácter de jurisprudencia, circunstancia que al ser tomada en consideración debe clarificar la postura que en las siguientes líneas se expresan. Lo anterior implica que a pesar de los múltiples factores que presumimos el legislador ha vislumbrado en los temas que se expondrán a continuación, como puede ser la opinión pública, la presión de distintos grupos de personas en un sentido o en otro, o los costos políticos que alguna reforma acarrearía, para efectos del nuestro trabajo simple y sencillamente han sido ignorados, atendiendo a que no obstante a lo valioso que pudiera resultar su estudio, el juzgador que resuelve una controversia se debe sustentar en la legislación vigente y además tiene la obligación de aplicar aquellos criterios jurisprudenciales de los que hablaremos a continuación, y por otra parte aquellas autoridades de índole administrativa como lo es el registro civil debe acatar una resolución emitida en un juicio de amparo al aplicar una normatividad que resulte inconstitucional o violatoria de derechos humanos, motivo por el cual estimamos importante el pronunciamiento que se desarrolla a continuación.

II. ASPECTOS BÁSICOS El punto de partida de este trabajo es entender, tal y como se indicó en el resumen, que el derecho ha sido considerado como la mejor herramienta

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para la convivencia humana, por ello prácticamente se ha contemplado su existencia en las distintas sociedades que han existido a lo largo del tiempo, puesto que siempre se han regido por parámetros de conducta mínimos. Bajo este mismo razonamiento al momento de que surgen discusiones sobre el momento en que surge el derecho autores como Marco Antonio Pérez de los Reyes, justificando la denominación de derecho prehispánico, han hecho alusión a los razonamientos vertidos por Rafael Rojina Villegas en el sentido de se puede considerar la existencia del derecho cuando se presentan tres elementos un conglomerado humano en unión permanente y organizado, una entidad de poder, y la aplicación coactiva de las decisiones tomadas por dicho ente4, circunstancia que pone de manifiesto que en cualquier organización social de cualquier tiempo ha estado presente el derecho, sin soslayar que el mismo ha surgido y se ha adaptado a cada una de ellas, es decir, atendiendo al momento, lugar y tiempo en que se desarrolla la sociedad y a los pactos que en ella rigen. Dado lo anterior, para este trabajo resulta necesario retomar algunos rubros propios de la asignatura de introducción al estudio del derecho como aspectos básicos a considerar, como lo son la conceptualización del derecho y sus fuentes. Tradicionalmente el derecho ha sido identificado como un “Conjunto de normas bilaterales, externas, generalmente heterónomas y coercibles, que tiene por objeto regular la conducta humana en su interferencia intersubjetiva.”5, sin embargo, no es la única definición que puede implicar una explicación sobre esta importante área del conocimiento, sino que existen una gran diversidad de definiciones, entre ellas, la de Miguel Villoro Toranzo, para quien el “Derecho es un sistema racional de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica”6. Por su parte Eduardo García Máynez ha conceptualizado al derecho

4Cfr. Pérez de los Reyes Marco Antonio, Historia del Derecho Mexicano, Editorial Oxford, México, 2012, p.345Rojina Villegas Rafael, Derecho Civil Mexicano, Introducción y personas, Editorial Porrúa, Séptima Edición, Mé-xico, 1996, p.71.6Villoro Toranzo Miguel, Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, vigésima edición, México, 2007, p.127.

como “[…] un orden concreto, instituido por el hombre para la realización de valores colectivos, cuyas normas integrantes de un sistema -que regula la conducta de manera bilateral, externa y coercible- son normalmente cumplidas por los participantes y, en caso de inobservancia, aplicados o impuestos por los órganos del poder público.”7 , mientras que para Mario I. Álvarez Ledesma:

El Derecho es un sistema de normas y principios dirigido a la regulación de la conducta social, producido bajo ciertos procedimientos especiales, cuya eficacia está garantizada coactivamente por el poder político de una autoridad soberana, que facilita y asegura la convivencia o cooperación social, y cuya validez formal y material (obligatoriedad), está determinada por los valores jurídicos y éticos de los cuales es generador y portador, respectivamente, en un momento y lugar histórico determinado.8

Hablar de derecho implica hacer alusión a un sistema jurídico, mismo que busca a mantener el orden y permitir la convivencia entre los particulares que dentro del mismo interactúan, por ello debe constituir un sistema congruente con los fines que persigue, ya que como lo señala el Doctor Jaime Ernesto García Villegas, “[…] un sistema jurídico que carezca de congruencia entre las normas que lo componen hace imposible el establecimiento de un orden, certeza y seguridad jurídica para los destinatarios del mismo.”9 Ante lo anteriormente expuesto, resulta importante que no se pierda de vista la existencia de diversas fuentes del derecho, entre las que encontramos las denominadas fuentes formales, reales e históricas. Como fuentes formales encontramos “[…] todos aquellos procesos o actos a través de los cuales se identifica a las normas jurídicas dotándolas de juridicidad (validez), es decir, de la protección especial que asegura su cumplimiento (la coacción).”10 Estas fuentes a su vez se clasifican en directas e indirectas. Dentro de las primeras están la legislación, la costumbre y la jurisprudencia, mientras que se conciben como fuentes indirectas a los

7Álvarez Ledesma Mario I., Introducción al Derecho, Mc. Graw Hill, Tercera Edición, México, 2015, p.788ídem. 9García Villegas Jaime Ernesto, “Breve estudio de la estructura de la norma jurídica”, en Lecturas Jurídicas, Época VI, Número 25, México, 2014, p.23.10Álvarez Ledesma Mario I. Op cit, p.150.

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principios generales del derecho y la doctrina, aunque debemos señalar que algunos autores consideran a la jurisprudencia como fuente indirecta. De manera un tanto superficial retomaremos brevemente lo que cada una de ellas implica. Por lo que hace a las fuentes directas, se entiende por legislación el “[…] proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre específico de leyes.”11 , derivado de este precisamente se crea la norma o la ley. La costumbre como fuente del derecho es reconocida como la más antigua y “[…] se constituye gracias a la repetición de acciones al interior de una sociedad que dada su reiteración, aceptación y permanencia van adquiriendo fuerza normativa, apareciendo como obligatorias.”12 La jurisprudencia de acuerdo a Mario Álvarez, “[…] consiste en el conjunto de principios, criterios, precedentes o doctrinas que se encuentran en las sentencias o fallos de los jueces o tribuales.”13 En lo particular esta fuente del derecho tiene una especial importancia en este trabajo, ya que se insiste, es la fuente primordial del posicionamiento del mismo dada la obligatoriedad que tiene su aplicación para los tribunales jurisdiccionales. Por su parte, y con la intención de evitar un análisis incompleto de las fuentes del derecho, debe señalarse que dentro de las fuentes indirectas a la doctrina se le identifica con “[…] los estudios de carácter científico que los juristas realizas acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalas las reglas de su aplicación.”14 Mientras que los principios generales del derecho son

[…] un conjunto de criterios orientadores insertos en todo sistema jurídico, cuya finalidad es múltiple: de una parte, constituirse en valores o paradigmas que dotan de sentido último (deber ser ideal) al Derecho y de sentido mediato (deber ser real) a las normas jurídicas de un sistema. De la otra, tiene como objeto suplir las ambigüedades e

11García Máynez Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, 53ª Edición, México, 2002, p.52.12Álvarez Ledesma Mario I. Op cit, p.164.13Ibídem, p.171.14García Máynez Eduardo, Op cit, p.76.

insuficiencias de la ley u otras fuentes formales.15 Finalmente las fuentes reales e históricas se reconocen, las primeras como “[…] los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas.”16, entre los cuales Mario Álvarez identifica a los “[…] valores o principios morales, las aspiraciones o principios sociales, las necesidades a satisfacer, los criterios, las costumbres, etc. […]”17. Las segundas, es decir, las históricas, se refieren a “[…] documentos o textos de Derecho positivo no vigente que fungen como inspiración o antecedente de la formalización del Derecho.”18 Estos aspectos básicos han sido recordados o retomados puesto que a continuación nos centraremos en el impacto que debería tener concretamente n la legislación civil del Estado de Chihuahua una de estas fuentes del derecho, nos referimos a la jurisprudencia en relación a dos importantes temas, matrimonio y divorcio sin causa o incausado.

III. Tópicos de necesaria reforma en la legislación civil de Chihuahua derivado de la jurisprudencia.

El texto del Código Civil del Estado de Chihuahua a nuestro criterio ha sido rebasado por diversos criterios que tienen el carácter de jurisprudencia emitidos por la Corte, y que por ende resultan de aplicación obligatoria para los tribunales judiciales. Ante ello, este apartado, y en general este artículo, pretende magnificar la necesidad de que los legisladores del Estado se ocupen de adecuar la regulación jurídica en materia de matrimonio y divorcio tanto en la norma sustantiva como la adjetiva para que resulte armónica con la jurisprudencia emitida en dichos temas, puesto que, por una parte, la normatividad chihuahuense resulta inconstitucional, y por otra en nada abona a la procuración e impartición de justicia el hecho de tener que acudir hasta la última instancia, entiéndase el amparo, en aquellos casos en que el juzgador aplica el texto positivo sin atender los criterios obligatorios. En 15Ibídem, p.17816García Máynez Eduardo, Op cit, p.51.17Álvarez Ledesma Mario I., Op cit, p.150.18Ídem.

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efecto, estimamos que ante la obligación de respetar y aplicar los criterios jurisprudenciales por parte de los tribunales, una consecuencia natural es adecuar la legislación civil a dichos enfoques con la intención de proveer al particular de una normatividad acorde a la realidad y contar con los procedimientos adecuados para tramitar las acciones respectivas. Así, existen posturas que aún y cuando no son del todo novedosas, puesto que datan del año 2015, siguen sin ser plasmadas en nuestro texto normativo, nos referimos pronunciamientos relativos a la institución jurídica del matrimonio, así como al divorcio sin causales. En cuanto al primero de los casos, el matrimonio ha sido conceptualizado como “como la unión voluntaria libre de vicios de un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en la que ambos se procuran respeto, igualdad, asistencia y ayuda mutua; pudiendo o no procrear hijos de manera libre e informada sobre la base de la paternidad y maternidad responsables.”19, de esta definición se desprende que el matrimonio se daba exclusivamente entre un hombre y una mujer, y que uno de los fines de esta unión era la perpetuación de la especie. Ahora bien, el día de hoy, y principalmente como consecuencia de la reforma sufrida por la Constitución en el año 2011, el matrimonio es entendido desde otra óptica, en la que, contrario al concepto tradicional, no implica exclusivamente la unión de hombre y mujer, y como consecuencia de ello ha dejado de tener como fin la procreación. Fue la Primera Sala de la Corte la que instituyó en distintos criterios jurisprudenciales que toda ley que contemple que el matrimonio tiene como finalidad la procreación o que lo defina como la unión entre el hombre y la mujer, resulta inconstitucional. En la tesis emitida en el mes de Junio del 2015 expresamente se señala por una parte que considerar como finalidad del matrimonio la procreación no es una medida idónea para proteger a la familia, y por otra, que resulta discriminatorio que para acceder al matrimonio uno de los requisitos es atender a las preferencias sexuales de los interesados ya que esta circunstancia priva de la posibilidad a las parejas homosexuales de

19Pérez Contreras María de Monserrat, Derecho de familia y sucesiones, Instituto de investigaciones jurídicas UNAM, Nostra Ediciones, México, 2010, p.29.

celebrar tal acto jurídico, además si el mismo no busca la procreación de la especie, luego entonces no existe razón alguna para que esté limitado a la unión del hombre y la mujer. Sobre el particular y dado el rol de sustento del presente documento, nos permitimos transcribir el texto de la tesis que se localiza en la Gaceta del Seminario Judicial de la Federación, Libro 19, Junio 2015, Tomo I, bajo el rubro MATRIMONIO. LA LEY DE CUALQUIER ENTIDAD FEDERATIVA QUE, POR UN LADO, CONSIDERE QUE LA FINALIDAD DE AQUÉL ES LA PROCREACIÓN Y/O QUE LO DEFINA COMO EL QUE SE CELEBRA ENTRE UN HOMBRE Y UNA MUJER, ES INCONSTITUCIONAL, que a la letra dice:

Considerar que la finalidad del matrimonio es la procreación constituye una medida no idónea para cumplir con la única finalidad constitucional a la que puede obedecer la medida: la protección de la familia como realidad social. Pretender vincular los requisitos del matrimonio a las preferencias sexuales de quienes pueden acceder a la institución matrimonial con la procreación es discriminatorio, pues excluye injustificadamente del acceso al matrimonio a las parejas homosexuales que están situadas en condiciones similares a las parejas heterosexuales. La distinción es discriminatoria porque las preferencias sexuales no constituyen un aspecto relevante para hacer la distinción en relación con el fin constitucionalmente imperioso. Como la finalidad del matrimonio no es la procreación, no tiene razón justificada que la unión matrimonial sea heterosexual, ni que se enuncie como “entre un solo hombre y una sola mujer”. Dicha enunciación resulta discriminatoria en su mera expresión. Al respecto cabe recordar que está prohibida cualquier norma discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, tanto por parte de autoridades estatales como de particulares, pueden disminuir o restringir los derechos de una persona a partir de su orientación sexual. Así pues, bajo ninguna

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circunstancia se puede negar o restringir a nadie un derecho con base en su orientación sexual. Por tanto, no es factible hacer compatible o conforme un enunciado que es claramente excluyente.20

Idéntica situación prevalece con el diverso criterio jurisprudencial emitido por la misma Sala en el mes de Diciembre del 2015 con el rubro MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO. LAS NORMAS CIVILES QUE DEFINEN LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO COMO LA QUE SE CELEBRA ENTRE UN SOLO HOMBRE Y UNA SOLA MUJER, CONTIENEN UNA DISTINCIÓN CON BASE EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA21 en la que se explica que las normas civiles que parten de las dos premisas anteriormente identificadas, es decir, que el matrimonio se da entre hombre y mujer y tiene como fin la procreación o perpetuación de la especie, genera una distinción entre parejas integradas por personas homosexuales y las parejas de personas heterosexuales, por lo que: […] se concluye que este tipo de normas se encuentran basadas implícitamente en una categoría sospechosa, toda vez que la distinción que trazan para determinar quiénes pueden utilizar el poder normativo para crear un vínculo matrimonial se apoya en las preferencias sexuales de las personas, las cuales constituyen uno de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo 1o. de la Constitución.22 Ante tal postura, se han realizado adecuaciones en diversos cuerpos normativos, como ejemplo podemos referirnos al Código Civil del Distrito Federal que en su artículo 146 contempla textualmente lo siguiente: 20Tesis: 1a./J. 43/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Tomo I, Libro 19, Junio de 2015, Página: 536, Registro: 2009407, consultado el 21 de septiembre de 2019 en:https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendi-ce=1000000000000&Expresion=2009407&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTe-sisBL&NumTE=1&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&I-D=2009407&Hit=1&IDs=2009407&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema= 21Tesis: 1a./J. 84/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Tomo I, Libro 25, Diciembre de 2015, Página: 186, Registro: 2010676, consultado el 21 de septiembre de 2019 en: https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expre-sion=2010676&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Des-de=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2010676&Hit=1&IDs=2010676&tipoTe-sis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema= 22ídem.

“Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente código.”23, otro ejemplo lo encontramos en la legislación de Baja California Sur, cuyo numeral 150 contempla al matrimonio como “[…] la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua, mediante la cohabitación doméstica y sexual.”24, en ambos casos queda de manifiesto la nueva visión de lo que jurídicamente implica el matrimonio y que dista mucho de la tradicional unión entre hombre y mujer.Frente a esta nueva visión, válidamente podemos coincidir con María Monserrat Pérez Contreras, para quien “[…] el objeto del matrimonio es fundar una familia, establecer comunidad de vida permanente entre dos personas, in-dependientemente de su orientación sexual, y la ayuda mutua.”25 No obstante a ello, el Código Civil de Chihuahua en su numeral 134 sigue señalando que “El matrimonio es el acuerdo de voluntades entre un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua, con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada.”26, circunstancia que implica que la normatividad del Estado es inconstitucional y evidentemente está desfasada de los criterios identificados previamente, por lo que necesario que se realicen las adecuaciones respectivas.Esta adecuación al concepto de matrimonio ha generado que si una pareja de personas homosexuales acude al Registro Civil con la intención de contraer

23Asamblea legislativa del Distrito Federal, Código Civil para el Distrito Federal, Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de mayo de 1928, Última reforma publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal 18 de julio de 2018, Artículo 146.24H. Congreso del Estado de Baja California Sur, Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Baja California Sur, Ley publicada en el Boletín Oficial del Gobierno del Estado de Baja California Sur el 19 de Julio de 1996, Última reforma publicada BOGE 28-06-2019, Artículo 150. 25Pérez Contreras María de Monserrat, Derecho de las familias, Instituto Nacional de Estudios Históricos de las Revoluciones de México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2015, p.1426H. Congreso del Estado de Chihuahua, Código Civil del Estado de Chihuahua, Código Civil del Estado de Chi-huahua, Texto actualizado hasta las reformas publicadas en el P. O. E. el 30 de mayo de 2018, Artículo 134.

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matrimonio, y esta posibilidad le es negada en virtud al derecho vigente en el Estado, es a través del juicio de amparo respectivo que una autoridad jurisdiccional ordena a la administrativa proceder a unir en matrimonio a los quejosos, puesto que de lo contrario, tal como lo hemos indicado previamente se estaría frente a un acto de autoridad discriminatorio en franca violación al primero constitucional. Siguiendo este planteamiento, no está por demás hacer alusión, como un comentario al margen, que esta situación ha generado que dichas parejas al acceder al matrimonio tengan también la intención de adoptar dada la imposibilidad física de procrear, por lo que también existen pronunciamientos obligatorias en el sentido de que la procedencia de la adopción no puede centrarse en las preferencias sexuales de quien pretende adoptar, sino que debe atenderse exclusivamente al interés superior de la niñez, y a la idoneidad de quienes pretenden adoptar haciendo de lado sus preferencias sexuales, circunstancia que se apoya en la tesis de jurisprudencia que se localiza en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 34, Septiembre de 2016, Tomo I, bajo el rubro ADOPCIÓN. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR DE EDAD SE BASA EN LA IDONEIDAD DE LOS ADOPTANTES, DENTRO DE LA CUAL SON IRRELEVANTES EL TIPO DE FAMILIA AL QUE AQUÉL SERÁ INTEGRADO, ASÍ COMO LA ORIENTACIÓN SEXUAL O EL ESTADO CIVIL DE ÉSTOS, sin embargo, este tema deberá ser objeto de estudio de otro trabajo. Otro de los temas que desafortunadamente se encuentra en la misma situación, es decir, que implica que nuestra legislación ha sido rebasada, es el relacionado con el denominado divorcio necesario, sin causa o incausado que se caracteriza por la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial sin la necesidad de acreditar causal alguna al ser suficiente la voluntad de uno de los cónyuges externada al juzgador. De esta manera la Primera Sala emitió el criterio jurisprudencial que lleva por voz “DIVORCIO NECESARIO. EL RÉGIMEN DE DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO QUE EXIGE LA ACREDITACIÓN DE CAUSALES, VULNERA EL DERECHO AL LIBRE

DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD (CÓDIGOS DE MORELOS, VERACRUZ Y LEGISLACIONES ANÁLOGAS).”, en cuyo texto se establece que aquellos cuerpos normativos que exigen se acredite alguna causal de divorcio para disolver el matrimonio violenta o transgrede el derecho humano al libre desarrollo de la personalidad ya que la condicionante identificada, es decir, las acreditación de causales, limita su ejercicio, por lo que debe bastar que uno de los cónyuges externe su voluntad en este sentido para que se decrete la conclusión del matrimonio. Al igual que las tesis previas, por el peso que el contenido de este criterio tiene en nuestro trabajo, a pesar de su extensión, resulta indispensable transcribir íntegramente su texto que a la letra señala:

El libre desarrollo de la personalidad constituye la expresión jurídica del principio liberal de “autonomía de la persona”, de acuerdo con el cual al ser valiosa en sí misma la libre elección individual de planes de vida, el Estado tiene prohibido interferir en la elección de éstos, debiéndose limitar a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno elija, así como a impedir la interferencia de otras personas en su persecución. En el ordenamiento mexicano, el libre desarrollo de la personalidad es un derecho fundamental que permite a los individuos elegir y materializar los planes de vida que estimen convenientes, cuyos límites externos son exclusivamente el orden público y los derechos de terceros. De acuerdo con lo anterior, el régimen de disolución del matrimonio contemplado en las legislaciones de Morelos y Veracruz (y ordenamientos análogos), que exige la acreditación de causales cuando no existe mutuo consentimiento de los contrayentes, incide en el contenido prima facie del derecho al libre desarrollo de la personalidad. En este sentido, se trata de una medida legislativa que restringe injustificadamente ese derecho fundamental, toda vez que no resulta idónea para perseguir ninguno de los límites que imponen los

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derechos de terceros y de orden público. En consecuencia, los artículos 175 del Código Familiar para el Estado de Morelos y 141 del Código Civil para el Estado de Veracruz, en los cuales se establecen las causales que hay que acreditar para que pueda decretarse la disolución del matrimonio cuando no existe mutuo consentimiento de los cónyuges, son inconstitucionales. De acuerdo con lo anterior, los jueces de esas entidades federativas no pueden condicionar el otorgamiento del divorcio a la prueba de alguna causal, de tal manera que para decretar la disolución del vínculo matrimonial basta con que uno de los cónyuges lo solicite sin necesidad de expresar motivo alguno. No obstante, el hecho de que en esos casos se decrete el divorcio sin la existencia de cónyuge culpable no implica desconocer la necesidad de resolver las cuestiones familiares relacionadas con la disolución del matrimonio, como pudieran ser la guarda y custodia de los hijos, el régimen de convivencias con el padre no custodio, los alimentos o alguna otra cuestión semejante.27

El criterio anteriormente transcrito ha generado que los tribunales resuelvan atendiendo a dicho razonamiento, puesto que al ser jurisprudencia resulta de observancia obligatoria para el órgano jurisdiccional, sin embargo, el Código Civil del Estado resulta obsoleto ya que permanece en su texto la clasificación del divorcio por mutuo consentimiento y el contencioso, siendo este último aquel que procede cuando uno solo de los cónyuges demanda la disolución del vínculo matrimonial pero que está sujeto a la acreditación de alguna de las veinte causales previstas en el artículo 256 del multicitado ordenamiento legal, dentro de las que se encuentra el adulterio, la bigamia, la violencia física o moral, la impotencia o esterilidad, enajenación mental, incompatibilidad de caracteres, entre otras.

27Tesis: 1a./J. 28/2015 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Tomo I, Libro 20, Julio de 2015, Página: 570, Registro: 2009591, consultado el 21 de septiembre de 2019 en: https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=2009591&-Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Desde=-100&Has-ta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2009591&Hit=1&IDs=2009591&tipoTesis=&Semana-rio=0&tabla=&Referencia=&Tema=

Una particularidad de este retraso legislativo es que no se limita a la normatividad sustantiva, ya que, aún y cuando los juzgadores deben resolver atendiendo a la jurisprudencia obligatoria, el Código de Procedimientos Familiares del Estado carece de un procedimiento a seguir para hacerlo, es decir, no está reguladas las etapas procesales para resolver la petición de un cónyuge que se sustenta en esta figura del divorcio necesario, incausado o sin causa, lo que resulta necesario dada la peculiaridad de que basta simplemente la manifestación de la voluntad y por ende no se requiere el desahogo de medios de convicción tendientes a acreditar alguna causal como tradicionalmente sucedía. Por último, ante este criterio debe hacerse énfasis en la última parte del texto transcrito, ya que debe quedar plenamente identificado que una cosa es el pronunciamiento sobre la disolución del vínculo matrimonial como resolución principal del juicio, y otra la necesidad de que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre aquellos rubros “accesorios” que derivan de esa unión conyugal tales como la situación de los hijos en cuanto a la guarda y custodia, alimentos, convivencias, entre otros rubros, pero también lo relacionado con el conjunto de bienes adquiridos en los casos de haber constituido el matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal. No se puede pasar por alto que si bien es cierto existen iniciativas en este sentido, como lo es la presentada por el diputado Miguel Vallejo Lozano28, a criterio de los autores, la misma resulta incompleta, ya que se centra primordialmente en las adecuaciones a la norma sustantiva, y por lo que corresponde a la procedimental simplemente hace referencia a la competencia que tendrían los jueces menores para conocer del divorcio incausado, sin que la iniciativa contemple el procedimiento a seguir, ni la obligación de pronunciarse sobre los temas accesorios, pero no por ello menos importantes, pero más allá de ello, la realidad es que a pesar de que la jurisprudencia data del año 2015, la reforma se presentó en septiembre del 2018 sin que a la fecha se haya materializado ninguna adecuación a nuestro ordenamiento. 28Vallejo Lozano Miguel, Iniciativa con carácter de decreto a efecto de reformar el Código Civil y el Código de Procedimientos Familiares, ambos del Estado, a fin de incluir el divorcio incausado, localizable en: http://www.congresochihuahua2.gob.mx/biblioteca/iniciativas/archivosIniciativas/8809.pdf

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IV. CONCLUSIONES Todo lo anteriormente expuesto y fundado nos permiten concluir que desafortunadamente nuestro ordenamiento sustantivo civil, al menos en los dos temas expuesto en este trabajo, resulta inconstitucional y obsoleto en relación a las tendencias y criterios jurídicos que imperan en nuestro sistema normativo hoy en día.Resulta sumamente llamativo que no obstante al tiempo que ha transcurrido desde el pronunciamiento de las tesis de jurisprudencia a las que nos hemos referido y que datan del año 2015, en pleno 2019 el texto del código civil sigue sin sufrir adecuación alguna que lo armonice con estos criterios obligatorios, motivo por el cual se concluye que se requiere la reforma y adecuación del Código Civil del Estado de Chihuahua por una parte para que reconozca la figura del matrimonio en los términos que ha emitido la Primera Sala, ya que lo contrario implica que aún y cuando esta legislación resulte derecho vigente, al ser inconstitucional y discriminatorio se ve superada en su aplicación y no atiende a la realidad social en la que vivimos.Por otra parte se requiere también las adecuaciones al mismo cuerpo normativo para que se deroguen las causales de divorcio, y se reconozca la existencia del divorcio sin causa, necesario o incausado, pero ante ello es necesario también que se reforme la legislación procesal familiar para que en ella se establezca claramente cuál es el procedimiento que deben seguir los tribunales en aquellos divorcios de esta naturaleza que sean sometidos a su consideración, por lo que se requiere que claramente se señale cada una de las etapas procesales que deberán de agotarse para que al momento de dictarse la resolución respectiva se decrete, en su caso, procedente la disolución del vínculo matrimonial, sin pasar por alto que no puede desatenderse en ningún momento la resolución de todas aquellas artistas que derivan del mismo como lo son la situación en relación a los hijos y a los bienes que integraron la sociedad conyugal.

V. FUENTES DE INFORMACIÓNBibliográficas

Álvarez Ledesma Mario I., Introducción al Derecho, Mc. Graw Hill, Tercera Edición, México, 2015.García Máynez Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, 53ª Edición, México, 2002.Pérez Contreras María de Monserrat, Derecho de familia y sucesiones, Instituto de investigaciones jurídicas UNAM, Nostra Ediciones, México, 2010.Pérez Contreras María de Monserrat, Derecho de las familias, Instituto Nacional de Estudios Históricos de las Revoluciones de México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2015.Pérez de los Reyes Marco Antonio, Historia del Derecho Mexicano, Editorial Oxford, México, 2012.Rojina Villegas Rafael, Derecho Civil Mexicano, Introducción y personas, Editorial Porrúa, Séptima Edición, México, 1996.Villoro Toranzo Miguel, Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, vigésima edición, México, 2007.

Hemerográficas García Villegas Jaime Ernesto, “Breve estudio de la estructura de la norma jurídica”, en Lecturas Jurídicas, Época VI, Número 25, México, 2014.

LegislativasAsamblea legislativa del Distrito Federal, Código Civil para el Distrito Federal, Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de mayo de 1928, Última reforma publicada en la Gaceta Oficial del Distrito -Federal 18 de julio de 2018.H. Congreso del Estado de Baja California Sur, Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Baja California Sur, Ley publicada en el Boletín Oficial

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del Gobierno del Estado de Baja California Sur el 19 de Julio de 1996, Última reforma publicada BOGE 28-06-2019. H. Congreso del Estado de Chihuahua, Código Civil del Estado de Chihuahua, Texto actualizado hasta las reformas publicadas en el P. O. E. el 30 de mayo de 2018.Vallejo Lozano Miguel, Iniciativa con carácter de decreto a efecto de reformar el Código Civil y el Código de Procedimientos Familiares, ambos del Estado, a fin de incluir el divorcio incausado, localizable en: http://www.congresochihuahua2.gob.mx/biblioteca/iniciativas/archivosIniciativas/8809.pdf

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Décima Época, Tomo I, Libro 25, Diciembre de 2015, Página: 186, Registro: 2010676, consultado el 21 de septiembre de 2019 en: https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apen-dice=1000000000000&Expresion=2010676&Dominio=Rubro,Texto&-TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Des-de=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&I-D=2010676&Hit=1&IDs=2010676&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Re-ferencia=&Tema=

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LECTURAS JURÍDICASÉpoca VII, Número 46

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ISSN 1870 - 6487

Época VII Agosto 2019Reserva: 04 - 2018 - 060515523300 - 203

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