PRISÃO CIVIL E PRISÃO PREVENTIVA NO DIREITO BRASILEIRO

Alexys Campos Lazarou1

I. Da prisão civil. Breves contornos históricos.

A restrição de liberdade do indivíduo é um dos institutos mais antigos da

sociedade organizada, tendo sua narrativa raízes encontradas logo nos primeiros

períodos civilizatórios. Na antiguidade, onde as penas continham puro caráter de

retribuição, a prisão era observada como meio de fazer cumprir o flagelo corporal que

viria a seguir, impedindo que o indivíduo que fosse passar pela retaliação viesse a fugir;

o que, em uma forçosa análise anacrônica, nos levaria a pensar que a prisão por

prevenção veio antes mesmo da prisão como pena.

Esta mudança de paradigmas é estimulada a partir da racionalização dos

sistemas punitivos, um caminho extenso na história que parte dos primeiros

questionamentos de Platão às punições extremas – este, certamente motivado pela pena

de morte imposta ao seu mestre Sócrates -, passando pela lógica medieval da redenção

moral, e espiritual, pela regra monástica e a reclusão em claustro, vindo ao seu ponto

crucial com o colapso do antigo regime e o avanço do positivismo científico no fim do

século XIX; que viria não somente a fazer da sanção penal uma ciência dogmática,

como também criar ferramentas auxiliares de debate a esta, como a própria

criminologia.

Não caberia aqui uma extensa reconstrução deste instituto, para que ai

então se cumpra dizer – com melhores ferramentas – no que se delimita, atualmente, a

prisão civil ou mesmo a prisão preventiva, aqui debatidas. Ainda assim, tal esforço

inicial se mostra balizar em compreender a natureza e eficácia (duvidosa) de tais

elementos. Partindo destas premissas, e tendo por aporte uma dialética hegeliana de

evolução histórica, o cárcere imposto pelo Estado é a medida que temos, hoje, para

responder com a devida proporcionalidade um rol selecionado de condutas cujos efeitos

em nossa sociedade se apresentariam os mais nefastos possíveis. Em uma lógica voltada

para nosso plano político atual, tais condutas certamente seriam, entre outros fatores,

aquelas que vêm a atingir diretamente as relações de consumo e a própria propriedade2;

para ai então alcançar os demais bens como a vida, a honra e outros.

1 Aluno de Graduação na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2 Neste sentido: “Para serem eficazes, as instituições e práticas repressivas devem impor, a quem ousa violar a ordem constituída, condições de existência piores do que as garantidas a quem se submeter a ela. Numa economia capitalista, isso significa que será a condição do proletariado marginal que

2

Orbitando esta lógica da punição, e dos crimes de maior turba à ordem

social, observamos o surgimento da prisão civil que, em um primeiro momento, acaba

sendo um esforço estatal “coercitivo, de pressão psicológica, ou de técnica executiva,

com fins de compelir o depositário infiel ou o devedor de alimentos, a cumprirem sua

obrigação. Insere-se na Constituição Federal como exceção ao princípio da

inexistência de constrição corporal por dívida. Sua finalidade é exclusivamente

econômica, pois não busca punir, mas convencer o devedor relapso de sua obrigação

de pagar” 3; assertiva esta que, de fato, cumpre encetar o caráter extensivamente

sancionador para aqueles que ferem expectativas de natureza comercial.

A previsão de imposição de cárcere para o devedor de obrigações é

medida de longa idade histórica; como já brevemente contornado anteriormente. Suas

primeiras raízes podem ser extraídas logo de um dos primeiros esforços de codificação

de normas, o Código de Hamurabi (por volta de 1700 a.C.). Dele se extrai, em seu

artigo 115, que “se uma pessoa tinha contra outra um crédito de trigo ou de prata e se o

credor tomasse, em garantia desse crédito, uma pessoa, e se esta pessoa executada

morresse, de morte natural, na casa do mesmo credor, essa causa não motivava

qualquer reclamação” 4, o que poderia facultar ao credor que a dívida configurada fosse

cumprida com sua reclusão; um claro esforço coercitivo de evitar a mora, ou total

inadimplência, do devedor. A caminhada para que se desconstruísse tal medida, para

Abelardo Saraiva da Cunha LOBO, historicamente, é datada logo da Roma Antiga,

onde alguns historiadores atribuem “à prisão por dívidas o motivo capital da revolução

plebéia, que forçou o patriciado a aceitar a proposta de Caio Terêncio Arsa, e

sustentam que a plebe exigia uma nova administração da justiça” 5, fazendo com que o

desuso das penas restritivas de liberdade para obrigações civis viesse, derradeiramente,

com o Lex Poetelia Papiria em 326 a.C6. Daquele ponto para hoje, os avanços nos

Direito Fundamentais – incisivamente, a imposição dos Direitos Humanos como uma

categoria supra governamental normativa – fizeram com que a prisão civil sofresse

determinará os rumos da política criminal e, por conseguinte, o regime de ‘sofrimento legal’ imposto àqueles que forem punidos por desrespeito às leis.” DE GIORGI, Alessandro. A miséria governada através do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006. P. 39. 3MARMITT, Arnaldo. Prisão Civil por Alimentos e Depositário Infiel: de acordo com a nova Constituição. Rio de Janeiro: Aide, 1989. P. 7. 4 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Prisão Civil por Dívida, 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P. 15. 5 LOBO, Abelardo Saraiva da Cunha. Curso de direito romano. Brasília: Senado Federal, 2006. P. 143. 6 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, vol. 5: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 50.

3

grandes mudanças, às quais nos debruçamos agora para, finalmente, contornar o

ordenamento brasileiro.

II. A Constituição de 1988 e o Pacto de San José da Costa Rica

A primeira Constituição brasileira a prever o instituto da prisão civil foi a

de 1946, promulgada por Eurico Gaspar Dutra, onde a letra previa, em seu artigo 141,

§32, que: “não haverá prisão civil por dívida, multa ou custas, salvo o caso do

depositário infiel e o de inadimplemento de obrigação alimentar, na forma da lei”. Esta

previsão foi mantida durante os anos de ditadura militar, bem como reafirmada na

Constituição de 1988 – a chamada Constituição Cidadã – onde se lia, no artigo 5º,

inciso LXVII, que: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo

inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário

infiel”; textos estes muito pareados em seu sentido.

Em face deste dispositivo, tinha-se possível o recolhimento daqueles que

voluntariamente inadimplissem obrigação, que não cumprissem com obrigação

alimentícia ou ainda do depositário infiel; disposições estas que não tardaram a encetar

um dos mais ilustres debates na seara constitucional brasileira. Outra característica

marcante desta Constituição de 1988, e raiz do conflito adiante estudado, foi o esforço

em ser a “primeira Constituição brasileira a consagrar um universo de princípios a

guiar o Brasil no cenário internacional, fixando valores a orientar a agenda

internacional do Brasil – iniciativa sem paralelo nas experiências constitucionais

anteriores”7, mas que viria a ser o ponto direto de colisão entre a previsão

constitucional da prisão civil, e a proibição da mesma a partir da vigência do Pacto de

San José da Costa Rica, em 1978. Para melhor contornar o tema, breves considerações

quanto à recepção de tratados internacionais no ordenamento brasileiro.

No que incide diretamente sobre a recepção destes tratados no direito

interno se observa, de pronto, a ausência de uma legislação específica sobre o direito

dos tratados, algo que pudesse solver as dúvidas e debates concatenados em cima da

questão; mas que, pela natureza do objeto, tende a ser resolvido em futuro próximo, em

face do avanço do direito Internacional enquanto ciência. Em nosso ordenamento, o

ponto norteador da questão, na ausência de um especializado, é a própria Constituição

Federal e o disposto nos artigos 49 e 84, onde se lê: 7 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006 .P. 61.

4

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; (...)

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

Cabe aqui ainda atenta observância aos tratados cuja matéria incide nos

Direitos Humanos. Para estes diplomas específicos, a aprovação por três quintos dos

parlamentares, em dois turnos de votação (na Câmara e no Senado Federal), traz a estes

tratados a força de norma constitucional e, segundo entendimento do Supremo Tribunal

Federal, capazes de paralisar a eficácia de outros dispositivos constitucionais que lhe

sejam conflitantes8. Ainda que não tenha passado por este processo de recepção, foi

neste contexto dogmático que o Brasil incorporou a Convenção Americana sobre

Direitos Humanos, de 1969 - também conhecida por Pacto de San José da Costa Rica –

a partir do Decreto n.º 678, de seis de novembro de 1992; vigorando, pela forma, com

força de lei ordinária apenas.

Os efeitos imediatos de tal incorporação apontam diretamente para a

prisão civil, nos termos previstos até então em nossa Constituição Federal, uma vez que

o artigo 7º do referido diploma internacional versa: “Ninguém deve ser detido por

dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente

expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”; o que, em suma,

passa vetar a prisão nos casos de inadimplemento voluntário e do depositário infiel. Este

conflito entre normas gerado pelos textos normativos díspares resultou em longo debate

no Supremo Tribunal Federal, representada na matéria do HC 72.131/RJ, de 22 de

novembro e 1995, em relatoria do Min. Moreira Alves, onde:

(...) reafirmou-se o entendimento de que os diplomas normativos de caráter internacional adentram o ordenamento jurídico interno no patamar da legislação ordinária e eventuais conflitos normativos resolvem-se pela regra lex posterior derrogat legi priori. Preconizaram esse entendimento também os votos vencidos dos Ministros Marco Aurélio, Francisco Rezek e Carlos Velloso. Deixou-se assentado, não obstante, seguindo-se o entendimento esposado no voto do Ministro Moreira Alves, que o art. 7º (7) do Pacto de San José da Costa Rica, por ser norma geral, não revoga a legislação ordinária de caráter especial, como o Decreto-Lei n. 911/69, que equipara o devedor-fiduciante ao depositário infiel para fins de prisão civil 9

O assunto voltou a ser debatido, e reiterado nos mesmos termos, em algo

que Gilmar MENDES caracterizou como: “No entanto, o contexto atual, em que se

8 VARELLA, Marcelo. Direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 84. 9 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 682 e 683.

5

pode observar a abertura cada vez maior do Estado constitucional a ordens jurídicas

supranacionais de proteção de direitos humanos, essa jurisprudência acabou se

tornando completamente defasada” 10, pleiteando, assim uma visão que esteja mais

próxima daquela em que a norma internacional tem aderência direta ao ordenamento

interno11.

No que tange estritamente o debate da prisão civil, a matéria acabou por

ser sumulada pelo Supremo Tribunal Federal em 2009, resumindo que “É ilícita a

prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito” – nos

termos da Súmula Vinculante n.º 25 -, de maneira que, hoje, em nosso direito interno, a

prisão civil é apenas prevista para casos de inadimplemento em obrigação alimentar; em

perfeita consonância com o Pacto de San José da Costa Rica.

III. Doutrina e a inadimplência em obrigação de alimentos

A definitiva resolução de controvérsias quanto à prisão civil nos relega,

apenas, a possibilidade de reclusão para casos de inadimplemento em alimentos,

cabendo então delimitar – em face da doutrina – a que se resume tal instituto.

Os alimentos, para a seara cível, resumem-se em prestações que

satisfazem necessidades vitais daqueles que, por si, não poderiam prover 12; sendo clara

a finalidade de fornecer a um parente aquilo que seja necessário à sua subsistência. Pela

natureza de sua terminologia, a doutrina melhor delimita alimento enquanto:

(...) não só o indispensável ao sustento, como também o necessário à manutenção da condição social e moral do alimentando (...) os alimentos abrangem, assim, o indispensável ao sustento, vestuário, habitação, assistência médica, instrução e educação (CC, arts. 1.694 e 1.920). Dispõe o art. 1.694 do Código Civil, com efeito, que “podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação 13

Neste sentido, podemos extrair distintas categorias de alimentos – no que

tange à causa jurídica - às quais se podem contrair obrigações desta natureza. Carlos

10 MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit. P. 683. 11 Melhor descrito em: “o Direito Internacional se aplica diretamente na ordem jurídica dos Estados, independentemente de qualquer ‘transformação’, uma vez que esses mesmos Estados, nas suas relações com outros sujeitos do direito das gentes, mantêm compromissos que se interpenetram e que somente se sustentam juridicamente por pertencerem a um sistema jurídico uno, baseado na identidade de sujeitos e de fontes” In: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. P. 81. 12 GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. P. 427. 13 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, vol. VI: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2014. P. 475.

6

Roberto GONÇALVES os classifica entre os voluntários, indenizatórios e os legítimos:

os primeiros advêm de uma intenção de oferecer a alguém os meios para sua

subsistência, os indenizatórios resultam da prática de um ato ilícito, sendo estes uma

forma de indenização e, por fim, os legítimos resumem aqueles provenientes de uma

obrigação legal em face de parentesco, casamento ou de companheirismo 14, mesmo as

fixadas extrajudicialmente15. Para a doutrina brasileira, apenas esta última categoria

reserva a possibilidade de prisão civil, como meio coercitivo para o pagamento da

obrigação em questão.

Ainda, para que se configure o direito de indivíduo aos alimentos – não

obstante este advir de obrigação legal, como já exposto – Fábio Ulhoa COELHO

observa três requisitos, sendo estes:

a) alimentante e alimentado são parentes, estavam casados ou conviviam em união estável; b) o alimentado não dispõe de patrimônio ou renda que lhe permita viver de acordo com a sua condição social; c) o alimentante tem patrimônio ou renda que lhe possibilita pagar os alimentos sem desfalque injustificado ao seu padrão de vida (CC, art. 1.695) 16

Cabe ainda observar, em consonância a ponto pacífico na doutrina e com

estrita previsão em lei, que o montante a ser fixado para a prestação de alimentos está

proporcionalmente ligado à própria capacidade do alimentante em dispor de bens, sem

que, ao mesmo tempo, venha a se prejudicar quanto ao sustento próprio. Neste mesmo

sentido Washington de Barros MONTEIRO ao pontuar que “se o alimentante possui tão

somente o indispensável à própria mantença, não é justo seja ele compelido a desviar

parte de sua renda, a fim de socorrer o parente necessitado. A lei não quer o

perecimento do alimentado, mas também não deseja o sacrifício do alimentante. Não

há direito alimentar contra quem possui o estritamente necessário à própria

subsistência” 17. E não é outro o entendimento jurisprudencial, onde melhor julgado se

encontra na letra da Desembargadora Adelith de Carvalho Lopes:

Para fixação da verba alimentar devida pelo genitor a seu filho menor, é necessário estabelecer perfeita sintonia entre as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentando, lançar o alimentante na indigência, arbitrando elevado percentual de sua renda para pagamento dos alimentos, mormente se o mesmo já paga tal verba a outros dois filhos menores 18

14 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit. P. 479 e 480. 15 TARTUCE, Flávio. Direito civil, vol. 5: direito de família. São Paulo: Método, 2014. P. 230. 16 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, vol. 5: família e sucessões. São Paulo: Saraiva, 2012. P.182. 17 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, vol. 4. São Paulo: Saraiva, 2004. P. 368. 18 TJDF, Ap. 2.000.02.1.002.833-8, 2ª T., rel. Desa. Adelith de Carvalho Lopes, DJU, 11-6-2003.

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Uma vez fixada a obrigação, em face da condição econômica das partes

envolvidas e não mais do elemento culpa 19, a inadimplência de tal poderia, então,

lastrear a imposição de prisão civil para o alimentante. Tal se faz, como já dito, como

meio coercitivo para o pagamento, sem que o substitua; como melhor explorado adiante.

A Lei de Alimentos (Lei n.º 5.478/1968) coloca ao dispor do magistrado

quaisquer providências necessárias para que se faça cumprir a obrigação, indicando

ainda diretamente a possibilidade de prisão do devedor pelo lapso de 60 dias; conforme

disposto na letra do artigo 19, deste mesmo diploma. Esta previsão, entretanto, sofreu

leve alteração com o Código de Processo Civil de 1973 que, em seu artigo 733, passou o

prazo de reclusão para o mínimo de um mês e máximo de três meses; previsões estas

mantidas pelo novo Código de Processo Civil de 2015.

Ação executória da cobrança é dada pela inteligência do artigo 733, para

o CPC de 1973, e do artigo 528, para o CPC de 2015, onde, em ambos dispositivos,

prevê-se que no cumprimento de sentença condenatória à prestação de alimentos – ou

ainda de decisão interlocutória que o faça – o juiz intimará o executado para, no prazo

de três dias, pagar o débito ou provar que seu adimplemento é impossível. Neste

momento que se pode dar a prisão civil, quando o executado em ação de alimentos

legais, cujo débito provém de até três meses anteriores à citação20, se nega a pagar a

quantia fixada e, ao mesmo tempo, não logra demonstrar que não possui condições para

atender à dívida; não podendo, contudo, o magistrado decretar tal medida de ofício.

Duas considerações ainda competem no que tange ao prazo dos débitos a

serem executados, e quanto à capacidade de pagamento pelo executado. No que

concerne ao primeiro ponto, é claro em toda a doutrina que “as prestações decorrentes

de pensão alimentícia vencida e não paga de período anterior aos três últimos meses

somente poderão ser cobradas judicialmente sem a utilização da prisão civil, hipótese

na qual restará ao credor exequente a penhora dos bens porventura existentes em nome

do devedor executado, como medida de maior rigor contra o patrimônio dele, para os

19 Assim o era em casos de divórcio, onde a culpabilidade civil pelo ato era averiguada para indicar a quem cabia a prestação de alimentos, entendimento este baseado nos dispositivos dos artigos 1702 e 1704, do Código Civil, e superado em face da Emenda Constitucional n.º 66 de 2010. GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, vol. 6: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 717 a 723. 20 Previsão esta editada na Súmula 309, do Superior Tribunal de Justiça, onde “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso do processo”.

8

fins de satisfação dos interesses creditícios existentes” 21, no que se soma a observação

de Silvio de Salvo VENOSA, ao pontuar que:

O cumprimento dessa pena de prisão, contudo, não exime o devedor do pagamento das prestações vincendas e vencidas e não pagas. A prisão é meio coercitivo para o pagamento, mas não o substitui. A possibilidade de prisão do devedor de prestação alimentícia insere-se entre os atos concretos que o Estado pode praticar para satisfação do credor. A jurisprudência tem restringido a óptica dessa prisão aos últimos meses de inadimplência por parte do alimentante, geralmente três últimos meses em aberto, dada a natureza intrínseca da finalidade da prisão e dos alimentos. Não há que se decretar a prisão por alimentos pretéritos, distantes da necessidade premente e atual do alimentando. 22

Por fim, quanto à capacidade do executado, o entendimento

jurisprudencial é pacífico em entender o caráter excepcional da prisão civil23, devendo

somente ser empregada em “casos extremos de contumácia, obstinação, teimosia,

rebeldia do devedor que, embora possua os meios necessários para saldar a dívida,

procura por todos os meios protelar o pagamento judicialmente homologado” 24.

Perante o Supremo Tribunal Federal a questão também é pacífica, seguindo o ilustrado

pela doutrina, e melhor exemplificado no conciso voto do Min. Ricardo Lewandowski:

Consoante dispõe o art. 733, § 1º, do Código de Processo Civil, se o devedor de alimentos, intimado para efetuar o pagamento, não o faz nem justifica a impossibilidade de fazê-lo, o juiz poderá decretar sua prisão pelo prazo de 1 a 3 meses, tal como ocorreu. Não há, nesse ato, qualquer ilegalidade ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem. É correto o procedimento que unifica as execuções numa única ordem de prisão, por força do que dispõe o enunciado da Súmula 309 do STJ, segundo o qual “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.

25

Ponto igualmente pertinente, o devedor que tiver cumprido prisão pelo

não pagamento de prestações vencidas só poderá ser recolhido novamente em face de

outras dívidas, e não daquelas às quais já lastrearam a imposição de prisão civil26. De

igual sorte, ainda que o devedor tenha entrado em acordo com o credor da obrigação, a

possibilidade de prisão continua em voga27, sendo que o próprio cumprimento de prisão

21 LISBOA, Roberto Senise. Op. cit. P. 53. 22 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, vol. 6: direito de família. São Paulo: Atlas, 2013. P. 405 e 406. 23 Sobre a idéia de prisão civil como última medida, explica Araken de ASSIS: “Primeiro, o desconto em folha; em seguida, a expropriação (de aluguéis e de outros rendimentos); por último, indiferentemente, a expropriação (de quaisquer bens) e a coação pessoal. Entre a coação e a genérica expropriação do patrimônio do alimentante não há qualquer ordem prévia: a indicação dos arts. 732, 733 e 735, observou, agudamente, Sérgio Gischkow Pereira, denota simples disposição numérica crescente dos artigos no estatuto processual”. In: ASSIS, Araken de. Da execução de alimentos e prisão do devedor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. P. 115. 24 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit. P. 525 e 526. 25 HC 112.254/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje-246 de 17.12.2012. 26 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit. P. 532. 27 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit. P. 536.

9

não substitui o pagamento do montante fixado na obrigação; sendo esta, apenas, um

meio coercitivo.

IV. Quadro prático da prisão civil no Brasil e exemplos em direito comparado

Sendo a inadimplência em obrigação alimentar a única possibilidade que

permite um decreto de prisão civil no Brasil, o estudo de seus números compete para

indicar a projeção desta medida em nosso ordenamento. Em estudo realizado pelo

Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) em 14 estados brasileiros e no

Distrito Federal28, somaram-se 499 presos em São Paulo, 234 no Distrito Federal, 228

em Minas Gerais, 102 no Paraná e 98 em Santa Catarina; apenas para citar os cinco

maiores. Um estudo desta natureza é de difícil averiguação para a situação fática, uma

vez que em muitos estados os presos ficam detidos no cárcere de Distritos Policiais,

impossibilitando uma contagem única. O estudo apontou também que a alta burocracia

processual acaba competindo para que seja grande a dificuldade em reaver alimentos

atrasados, bem como considerável rol de medidas protelatórias possíveis, por parte do

executado; como o pagamento parcial do montante devido e subsequente remessa dos

autos ao contador para novo cálculo, o que tardia a resolução do mérito.

No que tange a questão, observado de uma perspectiva global, temos

visto o mesmo tipo de movimento; ainda mais no específico caso do avanço dos

Direitos Humanos. A prisão civil por quebra de contrato - inadimplemento voluntário de

obrigação – foi proibida em quase toda União Europeia a partir da Convenção Europeia

de Direitos Humanos de 1950, restando ainda em poucos países; ao exemplo da França,

que mantém o dispositivo contrainte judiciaire, que permite a prisão daqueles que

devem ao Tesouro Nacional e não possuem solvência para tal, mas que advém de um

procedimento penal, conforme letra do artigo 749 do Code Du Procédure Pénale, com

redação da Lei 2004-204 de 9 de março de 2004, ou ainda da Alemanha que permite a

prisão coercitiva por seis meses para os devedores, prevista no artigo 901 da

Zivilprozessordnung. Ainda dos países cuja prisão civil persiste no ordenamento, cita-se

os Estados Unidos, cujo sistema federativo faz prosperar diferentes previsões para a

questão o longo de todo país; fazendo, por exemplo, com que apenas alguns estados

tenham uma lei similar à brasileira no que convém à obrigação alimentícia, como é o

28 Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/noticias/4942/novosite.

10

caso no Alabama, Florida, Indiana, Maryland, Michigan, Missouri, Oklahoma,

Pensilvânia, Carolina do Sul, Tennessee e Washington.

V. Prisão preventiva: Controle carcerário e processo penal

No início desta exposição se tratou a lógica do cárcere na sociedade

moderna, bem como, ainda que pouco, sua evolução histórica de ferramenta puramente

retributiva até sua face mais atual de representação de um modelo político, social e

econômico. Cezar Roberto BITENCOURT é categórico ao pontuar que “a prisão é uma

exigência amarga, mas imprescindível” 29, algo que, de todo não podemos recriminar.

Nossa experiência empírica com o sistema carcerário e a lógica punitiva, ilustrada nas

altíssimas taxas de reincidência, nos permitiria, de pronto, decretar a completa falência

do sistema e, por conseguinte, a própria experiência do cárcere. Entretanto, tomar tal

caminho seria substituir nosso atual sistema pelo que exatamente? Caímos então no

paradoxo apresentado por Albert CAMUS ao criticar as revoluções utópicas, que não

levam em conta o estado evolutivo da própria sociedade 30, o que nos faz ponderar o

pontuado por BITENCOURT, e entender a imprescindibilidade, ao menos por agora, do

cárcere. Ainda assim, questionamento maior cabe quando pensamos sobre este ponto e

analisamos o funcionamento do sistema punitivo, e ai, então, nos caberia claramente

perquirir: se a prisão é de fato exigência imprescindível, o é a quem?

A natureza de tais provocações pode parecer por demais evanescente

àqueles atentos apenas à dogmática penal, mas sua relevância salta aos olhos quando se

observa a lógica da prisão preventiva no Brasil; bem como a forma com a qual tal

ferramenta opera dentro de todo sistema social. Ainda que não nos alinhemos

puramente às vertentes da criminologia crítica – pelos motivos já brevemente

ponderados – cumpre reconhecer sua importância ao observar o sistema penal da

perspectiva do réu – com a maior reverência à história dos vencidos, própria da dialética

marxista – e seu perfeito diagnóstico do funcionamento da lógica punitivista; o que

fazemos, na sequência, como forma de melhor lançar bases ao entendimento da prisão

preventiva.

29 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, vol. 1: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 642. 30 “(...) ele não tem fim, só tem meios, que não são garantidos por nada senão por um valor estranho ao devir. Neste sentido, é justo observar que a dialética não é nem pode ser revolucionária. Do nosso ponto de vista, ela é somente niilista, puro movimento que visa negar tudo que não for ele mesmo.”. In: CAMUS, Albert. O homem revoltado. Rio de Janeiro: Record, 2011. P. 259.

11

Para fins expositivos, assumimos a lógica ilustrada pela sociedade do

risco31, onde uma maior exposição da sociedade moderna a riscos de distintas ordens,

agravado pela perspectiva midiática a estes, nos faz assumir posições de profilaxia a

certos eventos cujos resultados julgamos um perigo a nossa posição social. Partindo

desta premissa, observamos um direito penal erigido em torno da gerência do risco cuja

eventual lesão a um seleto rol de bens jurídicos representaria um choque à estrutura

política e econômica; o medo que se altere qualquer status quo. Por tal natureza, a

assunção de riscos pode ser traduzida em uma lógica matemática, em estatísticas, cujo

efeito é fazer do direito penal um mediador de probabilidades, afastando da sociedade

os elementos cuja experiência demonstraria uma somatória maior nos riscos vividos na

sociedade. Ainda que exposto de maneira completamente incipiente – com o cuidado de

não tergiversar demais quanto ao tema inicial da prisão preventiva – este conjunto de

fatores competiu para a solidificação de uma política criminal atuarial, onde a lógica

matemática dos riscos conduz o sistema penal a uma simples ferramenta cuja finalidade

não mais seria a de “fabricar sujeitos dóceis e úteis” ao mercado, mas de “conter e

destruir os muito indóceis e inúteis, subtraindo-os da vida livre em sociedade pelo

maior tempo possível”32. De maneira mais clara:

(...) desfuncionalizada além da incapacitação, a pena voltou a ser vista apenas como instrumento legal em defesa da sociedade contra a perigosidade de certos delinquentes. Não se tratava mais de tentar modificar o indivíduo ou seu contexto social, mas de enviá-lo para um lugar onde sua ociosidade forçada não fosse considerada uma ameaça para os demais 33

Neste ponto que encontramos o cerne de toda a questão que orbita as

prisões preventivas. Como melhor exposto adiante, a mutação de seu caráter normativo

– de medida excepcional para a regra, na maioria dos casos – bem como a seletividade

de sua imposição, que suplanta até mesmo princípios maiores como a presunção de

inocência, faz com que seja explicável o altíssimo índice de presos provisórios

31 Teoria aprimorada pelo sociólogo Ulrich BECK, na obra Sociedade de risco. São Paulo: Editora 34, 2010. A pesar do enfoque direcionado aos riscos ambientais, a lógica da teoria motivou largo rol de doutrinadores penais a observar a construção normativa a partir da perspectiva do risco gerado pela conduta, ou ainda do potencial lesivo abstrato, com melhor exemplo na passagem: “a assunção do risco como elemento nuclear da organização social lhe confere uma dinâmica peculiar, que permite inferir o novo papel do direito penal e dos demais discursos jurídicos que nela se produzem. A sedimentação do modelo de produção econômica sobre a dinâmica do novo, do inédito, do desenvolvimento cientifico exasperado, transforma a noção de risco, antes periférica e acessória, em um elemento central na organização social” In: BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. P. 30 e 31. 32 DIETER, Maurício Stagemann. Política criminal atuarial: criminologia do fim da história. Rio de Janeiro: Revan, 2013. P. 100. 33 DIETER, Maurício Stagemann. Idem

12

aguardando julgamento, bem como a lógica escusa de muitos magistrados ao motivarem

suas decisões.

Neste sentido que, desde o período clássico do direito penal, muitos

foram os que se levantaram contra a imposição desta medida. O ilustre Francesco

Carrara foi dos primeiros a afirmar que a prisão preventiva “deprime e abate o

sentimento de dignidade pessoal de quem é ferido por uma mancha imerecida” 34,

chegando até mesmo aos brados abolicionistas de Filangieri e Mário Sala. Para melhor

contornar a questão, passamos então à análise dogmática da prisão preventiva.

VI. Doutrina e jurisprudência no entendimento da prisão preventiva

Sendo esta uma das formas de prisão cautelar mais clássicas em nosso

ordenamento35, prospecta-se sua regulação na letra dos artigos 311 a 316 do Código de

Processo Penal, na forma dada pela Lei n.º 12.403/2011. Curiosamente, as alterações

impostas pela nova redação citada cumpriam reforçar o caráter excepcional desta

medida, enfatizando, ainda que a liberdade do acusado seja a regra para o processo, e a

prisão preventiva sua exceção36; um verdadeiro contrassenso com a realidade, como

verificado adiante.

Melhor definição na doutrina se encontra em Vicente GRECO FILHO, o

pontuar que “a prisão preventiva é a prisão processual, decretada para garantir a

ordem pública, a ordem econômica, por necessidade da instrução criminal e para a

segurança da aplicação da pena. Poderá, também, ser decretada em caso de

descumprimento das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares” 37.

Como indicado, a prisão preventiva e apresenta como medida mais gravosa a outras

cautelares, fazendo necessária motivação idônea do magistrado que a impõe, sob pena

de incorrer constrangimento ilegal 38.

Para que seja considerada motivação suficiente a lastrear a medida,

alguns pontos devem ser destacados no despacho do juízo. Neste ponto, certa

34 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 542. 35 FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional, 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 329 36 MARCÃO, Renato. Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 97. 37 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 286. 38 Em igual sentido: “Se assim o fizer, sem indicar concretamente o motivo pelo qual a prisão em flagrante deverá ser convertida em prisão preventiva (art. 310, caput, II, primeira parte), a manutenção do acusado preso caracterizará constrangimento ilegal, por ausência de motivação para a prisão” In: BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. P. 971.

13

divergência desponta entre doutrina e jurisprudência, sendo que a primeira somente

admite a imposição da prisão preventiva quando outras demais medidas cautelares

falham, ou falhariam, em garantir o devido curso do processo penal39. Para a

jurisprudência, na enorme maioria dos casos, nenhuma outra medida cautelar poderia

substituir a prisão preventiva, que é decretada como a regra processual, e que,

curiosamente, faz a ideia de “outras medidas possíveis falhariam” ser um avançado

esforço de futurologia; questões estas melhores exploradas adiante.

Presente a motivação idônea a fundamentar a estrita necessidade desta

medida em especial, resta ainda demonstrar a presença do fumus comissi delicti e do

periculum libertatis – pressupostos positivos de admissibilidade –, bem como verificar

se o agente praticou o crime nas condições previstas pelos incisos I, II e III, do artigo

23, do Código Penal – sendo estes os pressupostos negativos de admissibilidade – e, por

fim, que o caso em contento esteja presente em uma das hipóteses previstas no artigo

313, do CPP – as chamada hipóteses de cabimento.

Os pressupostos positivos de admissibilidade da prisão cautelar

remontam ao fumus comissi delicti, sendo este a presença de indícios de autoria e prova

da materialidade delitiva (na forma do artigo 312, do CPP)40, e ao periculum libertatis,

este a garantia da ordem pública, econômica, da garantia da instrução criminal ou ainda

a segurança de aplicação da lei penal (na forma do artigo 312, caput, do CPP) 41.

Garantia de ordem pública, dentre os outros fatores, é aquele que mais

comumente enceta arbitrariedades na fixação da medida. Isto por que, conforme voto do

Min. Joaquim Barbosa, “a garantia da ordem pública visa, entre outras coisas, evitar a

reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos” 42, algo que,

conforme já pontuado aqui, pode remontar a forçoso exercício de futurologia43 por parte

do magistrado que substitui qualquer possibilidade de principio da inocência em face de

um in dúbio pro societate; uma construção jurisprudencial que lastreia qualquer

39 BADARÓ, Gustavo Henrique. Idem. 40 BADARÓ, Gustavo Henrique. Op. cit. P. 972. 41 BADARÓ, Gustavo Henrique. Op. cit. P. 971. 42 STF, HC 84.658/PE, 2ª T., rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 3-6-2005. 43 Também demonstrado na passagem: “Certas fórmulas que utilizavam alguns Códigos de Processo Penal para justificar a prisão preventiva, como ‘evitar a prática de novos crimes’ ou fundamentando-se na ‘periculosidade do réu’, estes, além de serem critérios puramente subjetivos, por que toda demonstração sobre o futuro é, em ultima instancia, indemonstrável, implicam o uso da prisão preventiva como medida de segurança predelitual”. In: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit. P 544.

14

inocuidade a indivíduos que representem riscos à dita ordem social44. Em análise

jurisprudencial, podemos remontar a garantia de ordem pública como uma soma de três

fatores possíveis, compreendendo: periculosidade do agente45; participar de organização

criminosa46; possibilidade de cometer novos crimes47.

A garantia da ordem econômica, por sua vez, advém de um esforço em

combater crimes financeiros, em face do avanço dos chamados crimes de colarinho

branco48, e da crescente resposta social no sentido de repudiar tais casos – os novos

preferidos pela mídia – e cobrar das autoridades respostas mais energéticas. Neste

sentido, em igual valor aos aplicados aos comuns crimes de rua, magistrados passam a

fazer da prisão preventiva um meio de responder aos anseios sociais, e fazer com que

estes que lesam a ordem econômica paguem, de antemão, pela conduta em tese

praticada; ao melhor exemplo das recentes prisões preventivas ofertadas na operação

Lava a Jato49.

Por fim, a garantia da instrução criminal, e a segurança de aplicação da

lei penal, referem-se à possibilidade de que o acusado em liberdade possa vir a

prejudicar a produção de provas50 ou que possa vir a se aproveitar de sua liberdade para

evadir e se esquivar de eventual sanção penal, proveniente de sentença51.

Os pressupostos negativos de admissibilidade, por sua vez, são aqueles

previstos nos incisos do artigo 23, do Código Penal, referindo aos casos aos quais o

44 Sobre a dualidade da questão: “Não quer dizer, também, clamor público. Este pode ser revelador de uma repulsa social, indicativa de violação da ordem pública, mas pode, igualmente, significar vingança insufladora da massa ou revolta por interesses ilegítimos contrariados. É ordem pública, porém, a necessidade de resposta criminal a crimes que atentam contra o sentimento social básico de respeito ao próximo, como crimes praticados com violência desmedida, o praticado contra pessoas indefesas como crianças e idosos, os praticados com requintes de crueldade, ou aqueles que, inclusive tendo em vista o comportamento dissimulado, desafiador, repulsivamente frio ou análogo, causam justa revolta social e que, por essa razão, são incompatíveis com a permanência do agente em liberdade. Caberá ao juiz distinguir as situações.” In: GRECO FILHO, Vicente. Idem. 45 HC 93.254/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 1º-8-2008; 46 STF, HC 101.306/MS, 1ª T., rel. Min. Cármen Lúcia, j. 13-4-2010, DJe de 11-2-2011. 47 STF, HC 98.437/SP, 1ª T., rel. Min. Cármen Lúcia, j. 13-10-2009, DJe de 7-5-2010. 48 Categoria apresentada por SUTHERLAND, onde a perpetuação desta modalidade delitiva na sociedade é mais custosa ao Estado do que os chamados crimes de rua (roubos, furtos ou mesmo homicídios), em razão da alta capilaridade de seus resultados, que acabam por desestabilizar a ordem econômica, ou ainda lesar a administração pública, fazendo com que seus reflexos alcancem o cotidiano de todos os indivíduos daquela sociedade, como danos colaterais. In: SUTHERLAND, Edwin Hardin. White Collar Crime. Nova Iorque: Holt, Rinehart & Winston, 1949. P. 60. 49 Para críticas mais concisas, ver: http://www.conjur.com.br/2014-nov-28/professores-criticam-parecer-prisao-preventiva-lava-jato 50 “É legal o decreto de prisão preventiva que, a título de conveniência da instrução criminal, se baseia na existência de risco concreto que a liberdade do réu representa sobre a prova” In: STF, HC 89.584/BA, 2ª T., rel. Min. Cezar Peluso, j. 8-9-2009, DJe de 9-10-2009. 51 STF, HC 85.453-2/AL, 1ª T., rel. Min. Eros Grau, DJU de 10-6-2005.

15

agente pratica a ação em estado de necessidade, em legítima defesa ou ainda em estrito

cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito 52.

Se, em linhas gerais, o advento da Lei n.º 12.403/2011 cumpriu dificultar

a imposição da prisão preventiva, acabou, por outro lado, alargando o rol das hipóteses

de cabimento. Com esta nova redação, as hipóteses de cabimento passam a

compreender: crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior

a quatro anos; reincidência dolosa; crime de covardia (envolver violência física

doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa

com deficiência); dúvida sobre a identidade do agente; descumprimento de qualquer das

obrigações impostas por força de outras medidas cautelares53.

Para Gustavo BADARÓ resta ainda mais um pressuposto de

admissibilidade da medida, referente à proporcionalidade ente a prisão cautelar e a

provável pena a ser aplicada ao final do processo54, de forma que a medida a ser

aplicada não pode ser mais severa do que a possível pena definitiva.

Um ponto distinto na questão desponta também quando analisados os

casos de possibilidade de extradição, quando a prisão preventiva seria forma mais

módica para fazer cumprir a medida. Conforme ponderado por Guilherme de Souza

NUCCI, a “prisão preventiva para fins de extradição haveria de ser analisada caso a

caso, sendo, ainda, a ela atribuído limite temporal, compatível com o princípio da

proporcionalidade, quando seriam avaliadas sua necessidade, sua adequação e sua

proporcionalidade em sentido estrito” 55. No caso em contento, o Supremo Tribunal

Federal concedeu habeas corpus a cidadão colombiano, acusado de praticar lavagem de

dinheiro e tráfico internacional de drogas, julgando ser de maior razoabilidade reter o

passaporte do imigrante, proibi-lo de deixar a cidade sem consentimento do Ministro

relator e o obrigar a atender todos chamados judicial; cautelares estas, de fato, mais

adequadas ao caso mas que, raramente, se aplicam em situações análogas para acusados

convencionais. Este posicionamento, ainda que advenha de um estudo caso a caso, não

representa a maioria dos julgados no Supremo Tribunal Federal, como pontuado por

Cezar Roberto BITENCOURT56.

52 BADARÓ, Gustavo Henrique. Idem. 53 MARCÃO, Renato. Op. cit. P. 104. 54 BADARÓ, Gustavo Henrique. Op. cit. P. 988. 55 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal Rio de Janeiro: Forense, 2014. P. 114 e 115. 56 “O entendimento do STF, nesses casos, é de não admitir prisão domiciliar, liberdade vigiada, prisão-albergue nem mesmo as chamadas medidas alternativas. Na realidade, o STF tem considerado essa

16

Uma vez garantida a presença de todos estes pressupostos, o juiz poderá

decretar a medida tanto no curso do inquérito policial quanto no decorrer da própria

ação penal, podendo ser requerida pelo Ministério Público, pelo querelante (em casos de

ação penal privada) ou ainda pelo assistente de acusação; o que, ao ver de Gustavo

BADARÓ, seria “incompatível com o papel de parte secundária ou ad coadjuvandum

do assistente” 57. Entende ainda Renato MARCÃO que até mesmo a autoridade policial

pode representar requerendo a imposição da medida, que deverá ainda ser encaminhada

ao Ministério Público para manifestação 58.

Não raramente, e por estes motivos aqui elencados, vemos julgados onde

se impõe o claustro preventivo como medida de maior rigor em face de uma provável

possibilidade de que o acusado volte a delinquir. Melhor exemplo desta assertiva, o

julgado que segue é melhor imagem da lógica aplicada à questão, onde o acusado – réu

primário, de bons antecedentes, com residência fixa e trabalho profissional demonstrado

– preso com quantidade pequena de drogas tem seu habeas corpus denegado pois:

As circunstâncias do fato delituoso apontam para a periculosidade do acusado, indicando que ele faz do tráfico de drogas o seu meio de vida, o que justifica a custódia cautelar como forma de garantir a ordem pública. No mais, como se sabe, primariedade, residência fixa e profissão definida, por si sós, não são suficientes para a concessão de liberdade quando presentes os requisitos da prisão preventiva. 59

O último período do voto lavrado é de maior distância daquilo

preconizado em doutrina, dispondo que quando presentes os requisitos da prisão

preventiva, não se concede a liberdade; ou seja, mais uma vez, prisão preventiva como a

regra e não exceção. Por sorte, ou maior razoabilidade, os tribunais superiores têm

revertido muitas destas decisões e padronizado o entendimento naquilo que seria:

A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu.

Concluindo ainda que:

A prisão preventiva não pode e não deve ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações

privação de liberdade [a da prisão para aguardo de extradição] como uma espécie de prisão preventiva, embora seja de natureza obrigatória” In: BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. 269. 57 BADARÓ, Gustavo Henrique. Op. cit. P. 973. 58 MARCÃO, Renato. Op. cit. P. 106 a 116. 59 TJ-PE - HC: 3678646 PE , Relator: Gustavo Augusto Rodrigues De Lima, Data de Julgamento: 03/03/2015, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 06/03/2015

17

sem defesa prévia. A prisão preventiva que não deve ser confundida com a prisão penal não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. A gravidade em abstrato do crime não constitui fator de legitimação da privação cautelar da liberdade. 60

Uma vez fixada a medida do claustro preventivo, a perspectiva defensiva

é atacar a decisão por meio de habeas corpus – nos termos do artigo 5ª, LXVIII, da CF -

, podendo ainda reiterar a ação a cada vez que se vislumbre excesso de prazo na duração

da prisão cautelar61; ou, ainda, requerer a substituição da prisão preventiva pela prisão

domiciliar, quando tal for possível, conforme previsão dos artigos 317 e 318, do CPP.

Outro recurso cabível é o Recurso em Sentido Estrito, conforme disposição do artigo

581, inciso V, do CPP. Cumpre observar também que, a qualquer momento, o juiz pode

revogar a medida preventiva, desde que vislumbre que os motivos que subsistiam

quando esta foi imposta não mais vigoram.

Outro ponto pertinente no debate da prisão preventiva provém de

eventual condenação, quando o acusado passa, de fato, a cumprir pena pelo crime que

lhe foi imputado. Nestes casos, urge a aplicação do instituto da detração penal62, de

modo que o réu recolhido em cárcere irá cumprir apenas o tempo que lhe restaria,

depois de subtraído o tempo em que já esteve sob prisão preventiva; deste modo, “a

regra da detração em relação à medida de segurança se justifica não para o fim de ser

levantada a medida, como é curial, mas para o efeito de contar o tempo para a

realização obrigatória do exame de averiguação de periculosidade ao termo do prazo

mínimo” 63. Sobre tal, NUCCI atenta para o fato de que a detração não se pode dar em

casos que o fato criminoso tenha ocorrido após o delito que motivou a prisão provisória;

de modo a não se criar um “banco de créditos”, onde se abatem quaisquer dias em

regime fechado por quaisquer outros cumpridos em prisão preventiva64. Cumpre, ainda,

observar que a aplicação da detração fica a encargo do próprio juízo de execuções, e não

do juízo natural julgador do mérito da causa, conforme distintamente elucidado no voto

– se não magistério - do Des. Alex Tadeu Monteiro Zilenovski:

60 STF, HC 115613/SP, Segunda Turma, Relator: Min. Celso de Mello, DJ de 13-08-2014. 61 STF, HC 85.237/DF, Pleno, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 29-4-2005. 62 Melhor definição em NUCCI, ao pontuar que detração “é a contagem no tempo da pena privativa de liberdade e da medida de segurança do período em que ficou detido o condenado em prisão provisória, no Brasil ou no exterior, de prisão administrativa ou mesmo de internação em hospital de custódia e tratamento. Ex.: se o sentenciado foi preso provisoriamente e ficou detido por um ano até a condenação transitar em julgado, sendo apenado a seis anos de reclusão, cumprirá somente mais cinco.” In: NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit. P. 386. 63 REALE JÚNIOR, Miguel; DOTTI, René Ariel, ANDREUCCI, Ricardo Antunes e PITOMBO, Sérgio M. de Moraes. Penas e medidas de segurança no novo Código. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. P. 123. 64 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit. P. 387.

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Quanto à detração, O art. 387,§ 2º, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 12.736, de 2012 (o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade) há de ser interpretado à luz do art. 110 da LEP (o Juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal), de modo que a detração tratada na lei adjetiva deverá ser considerada apenas quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, e desde que as circunstâncias judiciais do réu lhe sejam totalmente favoráveis e a natureza da infração assim o permita, não se confundindo com progressão de pena, que é instituto da Execução Penal. Por fim, valendo ressaltar que eventual progressão de pena deverá ser analisada pelo Juízo das Execuções em tempo oportuno.65

VII. Novo posicionamento do CNJ e números relativos

O próprio tom dado ao estudo da prisão preventiva já cumpre de adiantar

algumas críticas quanto à falência do sistema, e seus reflexos imensamente danosos no

já turbado direito penal. Ainda assim, para melhor entender esta cadeia de efeitos,

cumpre observar alguns dados que remontam o quadro fático desta medida no Brasil.

Ao perscrutar os números de prisões preventivas no Brasil, tendo por

fundo tudo aquilo já elencado no que tange a criminologia, não podemos ter outra

conclusão que não a mesma exarada pelo Min. Sepúlveda Pertence, ao pontuar que “já

repisei minha convicção acerca da ilegitimidade constitucional da prisão preventiva

fundada na necessidade de satisfazer as ânsias populares de repressão imediata em

nome da credibilidade das instituições públicas, dentre elas o Poder Judiciário” 66; e é

a partir dos indicadores que grupos engajados buscam alterar este quadro.

Em último levantamento divulgado pelo Departamento Penitenciário

Nacional (2014), o Brasil possuía 607.731 homens e mulheres recolhidos no sistema

penitenciário, deste total, 250.213 estavam sob prisão provisória; um absurdo número

que revela que 41% dos presos no país aguardam sentença que comprove, de fato, que

cometeram um crime67. Os números tomam contornos mais alarmistas quando

observamos que o país tem um déficit de 231.062 vagas, e que estes mesmos dados há

apenas um ano atrás demonstravam uma porcentagem de 37,5% de presos em regime

provisório, um ganho de 4,5% em apenas um seis meses68. Com estes indicadores, o

Brasil ocupa a segunda posição entre os países que mais encarceram no mundo, e a

sexta entre os com maior taxa de presos aguardando sentença. 65 TJ-SP, 2ª Câmara de Direito Criminal, Relator: Alex Zilenovski, Data de Julgamento: 29/09/2014. 66 STF, HC 84778/MS, 1ª turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ em 04-03-2005. 67 Disponível em: http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/relatorio-depen-versao-web.pdf 68 Disponível em: http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/transparencia-institucional/estatisticas-prisional/anexos-sistema-prisional/total-brasil-junho-2013.pdf

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O tom dos dados chamou a atenção do Conselho Nacional de Justiça que,

na gestão do Min. Ricardo Lewandowski, já busca contornar o problema com a

celebração de acordos cujo objetivo é “acabar com a cultura do encarceramento

existente no país, assegurando a todos as garantias fundamentais previstas na

Constituição Federal e nos pactos de Direitos Humanos assinados pelo país” 69. Das

medidas tomadas até o momento citam-se três acordos com o Ministério da Justiça:

ampliação de aplicação de medidas alternativas penais, com enfoque restaurativo, em

substituição à privação de liberdade; a viabilização do projeto Audiência de Custódia,

onde o acusado é levado à autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas após sua

prisão, para que já seja ponderada a necessidade de manutenção do cárcere; promoção à

distribuição e uso de tornozeleiras eletrônicas para rastreio daqueles em medidas

cautelares distintas da prisão preventiva.

Bem verdade que tais implementos são bem vindos em face da situação

atual, e deles se espera uma mudança acentuada no paradigma apresentado pelos

números expostos. O receio, entretanto, é que a mudança promovida por estas

iniciativas não chegam a alcançar o cerne da questão, já suscitada anteriormente. Claro

que com o estímulo à medidas diversas do cárcere a tendência é que as prisões

preventivas tenham seu número reduzido (e assim se espera), mas em nada se altera o

sentimento de justiça ao qual muitos magistrados estão habituados a atuar, como se o

judiciário fosse, na realidade, o grande patrocinador de segurança pública; um erro

comum na mentalidade cotidiana.

Parte desta questão perpassa a ideia de ativismo judicial 70 somada à ideia

de controle de condutas desviantes71 por parte do sistema penal. Estes fatores

69 Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=289056 70 Melhor definido como “(...) uma expressão cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada, sobretudo, como rótulo para qualificar a atuação da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais. Todas essas transformações foram efetivadas sem qualquer ato do Congresso ou decreto presidencial. A partir daí, por força de uma intensa reação conservadora, a expressão ativismo judicial assumiu, nos Estados Unidos, uma conotação negativa, depreciativa, equiparada ao exercício impróprio do poder judicial. Todavia, depurada dessa crítica ideológica — até porque pode ser progressista ou conservadora — a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. Em muitas situações, sequer há confronto, mas mera ocupação de espaços vazios.” In: BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 385. 71 Neste sentido: “O controle do desvio enquanto legitimação aparente das instituições penais constitui, pois, uma construção social por meio da qual as classes dominantes preservam as bases materiais da sua própria dominação. (...) Em outras palavras, numa sociedade capitalista o direito penal não pode ser

20

impulsionam uma lógica de cárcere como melhor medida para conter os riscos que

certos grupos, indivíduos ou condutas podem representar; como já debatido quando

exposta a lógica da política criminal atuarial. O caráter cíclico deste movimento que

engendra a máquina de encarceramento no Brasil, melhor explicada na passagem:

No plano político, na gestão dos conflitos há uma subordinação dos atores estatais locais às políticas estaduais, que não são receptivas às demandas locais e tampouco as reconhecem. Além disso, as políticas judiciais priorizam o encarceramento como a principal punição para os crimes patrimoniais e de drogas, focalizados ainda em uma camada social específica. Assim, as políticas estaduais investem na estrutura do sistema prisional ampliando-o significativamente, ao passo que as políticas judiciais não buscam medidas alternativas à prisão, gerando um processo crescente de encarceramento em massa e direcionado. 72

E, sobre este direcionamento específico a um grupo social, pontua Sérgio

Salomão SHECAIRA:

Quando as instancias informais de controle social falham, entram em ação as agencias de controle formais. Assim, se o individuo, em face do processo de socialização, não tem urna postura em conformidade com as pautas de conduta transmitidas e aprendidas na sociedade, entrarão em ação as instancias formais que atuarão de maneira coercitiva, impondo sanções qualitativamente distintas das reprovações existentes na esfera informal. Este controle social formal e seletivo e discriminatório, pois o status prima sobre o merecimento. 73

Por tais verdades, ainda que o esforço de instâncias superiores em alterar

o quadro atual seja louvável, em nada irá detratar se não observarmos uma mudança de

mentalidade, principalmente de magistrados dos tribunais estaduais. Este papel

constante de luta e crítica tem sido encampado por organizações não governamentais e

criminólogos – em sua maioria mais radical, àqueles da corrente crítica74 - que

continuadamente apontam as incongruências do sistema e forçam novas perspectivas no

judiciário.

Neste mesmo sentido, alguns estudos de grande relevância despontam

para a racionalização do sistema penitenciário no país. O Excesso de Prisão Provisória

no Brasil, coordenado pelo Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicadas (IPEA),

cumpriu demonstrar que aqueles que vêm a serem absolvidos ao final de todo o

processo penal, acabaram por cumprir uma pena de no mínimo um ano e meio no

sistema penitenciário, estando sob regime da prisão preventiva75. Também relevante o

colocado a serviço de um "interesse geral" inexistente: ele se torna, necessariamente, a expressão de um poder de classe” In: GIORGI, Alessandro de. A miséria governada através do sistema penal. Rio de janeiro: Revan, 2006. P. 36. 72 MELO, Felipe Athayde Lins de. O encarceramento em massa em São Paulo. In: Revista Tempo Social, revista de sociologia da USP, vol. 25, n. 1. P. 89. 73 SHECAIRA, Sérgio S. Criminologia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. P. 56. 74 Para citar, o trabalho dos professores Juarez Cirino dos SANTOS, Vera Malaguti BATISTA e Nilo BATISTA, dos longos anos de militância e ainda em contínua atividade. 75 IPEA. Excesso de prisão provisória no Brasil. Série Pensando o Direito, n. 54. 2015.

21

Tecer Justiça: Presas e Presos Provisórios da Cidade de São Paulo, realizado pelo

Instituto Terra, Trabalho e Cidadania, ilustrando que a cada 85 pedidos de liberdades

perante o DIPO apenas 4 são concedidos, a cada 289 pedidos de liberdade perante as

Varas Criminais 52 são atendidos e que a cada 119 habeas corpus impetrados no TJ-SP

apenas 11 liminares são concedidas76.

Estudos quantificados como estes que vêm a reforçar a realidade da

situação prisional brasileira, bem como impulsionar a criação de novas medidas no

sentido de racionalizar – se é que o sofrimento imposto a outro é algo racional – a lógica

punitiva do nosso sistema penal.

VIII. A prisão preventiva no mundo

Assim como observado no caso da prisão civil, temos na prisão

preventiva iguais perspectivas pareadas no direito de outros países. Passamos então a

analisar estes casos sob a perspectiva do direito comparado.

Com foco inicial no continente europeu, partimos de um dos países cujos

números para a prisão preventiva (pre-trial detention) são os de piores perspectivas: a

República Tcheca. Neste país, a capacidade prisional alcança 113% (no Brasil, opera-se

com 161%) e o tempo de espera pelo julgamento alcança o máximo de 16 meses, onde a

maioria das decisões que impõe a medida são relativas ao risco de fuga do acusado, uma

vez que 22% dos reclusos preventivamente são estrangeiros77. O grande diferencial

deste sistema está em um mecanismo onde algum grupo ou pessoa de confiança se

apresenta em juízo e garante que o acusado se colocará disponível ao bom andamento

processual, de forma que o magistrado pode revogar a prisão preventiva, se julgar de

fato plausível.

Na Inglaterra temos a figura do Imprisionment for Public Protection

(IPP), cujos requisitos são igualmente similares aos previstos no modelo brasileiro; com

diferenças diametralmente opostas na forma de execução. Neste sistema, o recolhido

provisoriamente não fica em contato com prisioneiros já condenados, sendo mesmo que

divida cela com um sentenciado. Suas leis asseguram também que, caso seja custodiado

76 ITTC e Pastoral do Cárcere. Tecer justiça: presas e presos provisórios na cidade de São Paulo. São Paulo: ITTC, 2012. 77 Estudo da Fair Trials International, disponível em: http://ec.europa.eu/justice/newsroom/criminal/opinion/files/110510/appendix_2_-_comparative_research_en.pdf

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e absolvido posteriormente no curso do processo, o governo arca com pagamento

simbólico pelo injusto cometido. O máximo de espera pelo julgamento no sistema

inglês é de 182 dias, e a taxa atual de acusados mantidos sob custódia é de 70%; sendo

este número apenas de 2% até os episódios de manifestações violentas em agosto de

201178.

Um dos pontos mais díspares na Europa, ao menos no que tange ao

tempo máximo de espera em prisão preventiva, é o da França, com quatro anos; mas

que, na prática, acabam sendo nove meses em média. Este país é, dentre todos europeus,

um dos que mais apresenta alternativas em medidas cautelares distintas da prisão

preventiva, representando estes apenas 9% de todo seu contingente carcerário79.

Por fim, dos que cumpre maior observação no exemplo europeu, destaca-

se a Alemanha. Curiosamente, este país possui o sistema mais pareado ao brasileiro,

tendo a figura da prisão preventiva na chamada untersuchungshaft (em tradução literal,

detenção debaixo, anterior) ilustrada na Seção 112 do Strafprozessordnung (Código de

Processo Penal). Os requisitos fixados para imposição da medida são o risco de evasão

do indivídio ou fortes indícios de que ele irá destruir evidências, influenciar

testemunhas ou, por meio de terceiros, influenciar a verdade de qualquer maneira. Duas

questões têm despontado no que concerne o modelo alemão, sendo uma a alta taxa de

estrangeiros em prisão preventiva (44% dos que estão sob esse regime), e outra

referente aos largos indícios e denúncias de que a medida seria usada como maneira de

motivar o acusado a confessar a prática delitiva; o que teria aumentando

substancialmente a quantidade de presos na Alemanha na última década.

Nos Estados Unidos a Sexta Emenda à Constituição garante o direito a

um julgamento rápido, o que garantiria também que nenhum acusado fique

demasiadamente preso em regime preventivo. A imposição de tal medida atende aos

mesmos critérios observados em todos os outros ordenamentos, a exemplo também do

brasileiro, com a adição da figura do dangerous offender e do long term offender, onde

o crime praticado pelo individuo pode representar um risco maior à sociedade ao seu

redor, de maneira que o prosecutor (promotor) oferece ao juiz um pedido para o

reconhecimento de uma destas modalidades e então, mediante édito condenatório, o

acusado poderá passar tempo indeterminado recolhido em regim fechado, ganhar uma

adição de dois anos a sua pena comum ou ainda entrar em uma espécie de regime

78 Fair Trials International. Idem. 79 Fair Trials International. Idem.

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provisório pós-cumprimento da pena ordinária, onde será observado pelas autoridades

em regime diferenciado, até apresentar indícios de que seu retorno à sociedade será

seguro; funcionando aqui os mesmos requesitos cautelares já tratados.

IX. Considerações finais.

Ao passo de tudo ante exposto, certas conclusões merecem o grifo neste

momento a fim de, derradeiramente, dar cabo dos assuntos pretendidos. No que tange a

própria instituição do cárcere, em linhas gerais, muito foi colocado sobre sua completa

dissonância com uma visão ponderada de sociedade moderna, ou mesmo quanto à sua

própria finalidade. Ainda que o instituto em si seja, por muitos motivos, combatível,

certas observações específicas cabem quanto às duas modalidades aqui perscrutadas.

A prisão civil se mostra em compasso muito maior – em linhas humanas

e mesmo práticas – do que a prisão preventiva. No caso da primeira, acompanhamos um

avanço de visão e mentalidade, ao ponto de, no Brasil, esta modalidade ter cedido os

casos de depositário infiel e de inadimplente voluntário em obrigação contratual –

atendendo à tendência mundial, marcada esta nos acordos em direitos humanos

assinados desde a virada do século -, restando possível apenas no que concerne ao

inadimplente em obrigação alimentícia; sob a finalidade de coerção. Sua aplicação está,

de fato, posta como última medida cabível - ao contrário do observado faticamente nos

casos de prisão preventiva - de modo que se demonstra necessária forte reticência do

alimentante em não pagar a dívida quando, comprovadamente, o poderia fazer. Tal

perspectiva é pacífica também junto aos tribunais, de modo que divergência alguma

resta na jurisprudência a ponto de despadronizar a aplicação da medida.

O quadro geral no estudo da prisão preventiva já é díspar do anterior.

Ainda que se observe um grande esforço doutrinário em transformar a fórmula de

aplicação desta cautelar em algo truncado, coberto de diversos requisitos objetivos e

subjetivos, a experiência forense demonstra diversas vias de acesso rápido; discursos

padronizados pelo judiciário para fazer da prisão preventiva a via de regra, e não de

exceção. O reflexo deste esforço do judiciário em ser motriz da segurança pública acaba

sendo o inchaço no sistema carcerário – para além dos efeitos capilares que a vida em

uma instituição total tem – e a negligência a medidas cautelares de aplicabilidade e

razoabilidade muito maior. Como ilustrado aqui, este cenário nada mais é do que uma

fiel reprodução de nosso sistema social, com fortes lustros da política econômica, mas

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que, paulatinamente, tem recebido novos contornos; provenientes da atuação incisiva de

instâncias maiores do judiciário, ao maior exemplo do CNJ, e de criminólogos e grupos

organizados cuja finalidade assume caráter de denúncia e militância em prol de um

sistema penal movido pela coerência de ultima ratio, e não nos termos aos quais já

estamos habituados.

São Paulo, 2 de agosto de 2015

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