Larissa Andressa Ramos Lopes

PAI É QUEM AMA: O RECONHECIMENTO DA FAMÍLIA

SOCIOAFETIVA

Centro Universitário Toledo

Araçatuba

2017

Larissa Andressa Ramos Lopes

PAI É QUEM AMA: O RECONHECIMENTO DA FAMÍLIA

SOCIOAFETIVA

Centro Universitário Toledo

Araçatuba

2017

Monografia apresentada como exigência parcial para a

obtenção do grau de bacharel em Direito à Banca

Examinadora do Centro Universitário Toledo sob

orientação do Prof. Paulo Roberto Cavasana Abdo .

BANCA EXAMINADORA

_____________________________________

Prof. Paulo Roberto Cavasana Abdo

_____________________________________

Profª. Flávia Elaine Soares Ferreira

Lombardi

_____________________________________

Prof. Renato Alexandre da Silva Freitas

Araçatuba, 09 de Outubro de 2.017.

Dedico este trabalho aos meus pais, Valdecir e

Rosana e ao meu namorado, Fabricio.

Vocês são, e sempre serão meus alicerces,

essenciais na minha vida.

Sem vocês nada disso se concretizaria.

AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, a meus pais, que estiveram ao meu lado me apoiando em

todos os momentos da minha vida, inclusive neste.

Foram minha base e meus pilares de sustentação, contribuindo não só materialmente,

como também, psicologicamente, com muita dedicação, amor e paciência.

Além disso, agradeço ao meu namorado, que esteve presente em todos os momentos,

com muita compreensão e calma, inclusive abdicando de algumas coisas e de alguns

momentos, sempre me fortalecendo e encorajando.

Fora ele minha inspiração desde o princípio.

Também, agradeço a todos que estiveram presentes me apoiando e incentivando de

alguma forma, familiares e amigos.

Agradeço também ao professor Paulo Roberto Cavasana Abdo, por ser um ótimo

professor e orientador, sempre ágil para solucionar todas as minhas dúvidas e dificuldades, e

por ser sempre atencioso e dedicado, não somente a este trabalho, mas também nas salas de

aula.

E por último, mas não menos importante, agradeço à Unitoledo e a todo seu corpo

docente, que foram essenciais para a realização de mais este sonho.

“Sem sonhos, a vida é uma manhã sem

orvalhos, um céu sem estrelas, um oceano sem

ondas, uma vida sem aventura, uma existência

sem sentido”.

(Augusto Cury)

RESUMO

O presente trabalho busca estudar a família socioafetiva e suas peculiaridades, tema este,

bastante corriqueiro no cotidiano brasileiro. Apesar disto, trata-se de assunto sem previsão

legal expressa, sendo, portanto apenas uma inovação doutrinária e jurisprudencial. O trabalho

tem este título, pois além da paternidade socioafetiva, engloba também a maternidade

socioafetiva, formando assim a parentalidade socioafetiva. Este trabalho faz uma análise

breve sobre peculiaridades relacionadas à família perante o direito, ressaltando as diversas

modalidades existentes, seu conceito, evolução, importância e natureza jurídica. Analisa a

filiação também sob o enfoque de uma visão jurídica, trazendo seu conceito, evolução,

espécies, a questão do seu reconhecimento e demonstrando a equiparação de direitos e

deveres trazida pela Constituição, no qual filhos são apenas filhos. Por fim, ao estudar a

família socioafetiva e a afetividade, conclui-se que a afetividade está presente em todas as

modalidades familiares, sendo elas biológicas ou não, no entanto não é certo dizer que todas

as famílias são socioafetiva. Ainda se faz uma breve exposição do conceito da

socioafetividade, de suas modalidades, da sua evolução, da afetividade como princípio ou

não, dos seus requisitos, da legitimidade, dos seus efeitos, da impossibilidade de

desconstituição após seu reconhecimento e dos entendimentos dos tribunais. Ademais,

também fora observado, perante doutrina e jurisprudência, a possibilidade da coexistência de

duas paternidades (maternidades), sem que haja a necessidade da prevalência de uma sob a

outra. Conclui-se que, a família socioafetiva é aquela unida por laços afetivos, ou seja, uma

ligação caracterizada pelo amor, confiança, respeito e carinho, e que tal relação não tem como

atributo a instantaneidade, ou seja, ela é moldada, construída dia após dia, pouco a pouco,

relação esta entre corações.

Palavras-chave: Família; Socioafetividade; Laço; Amor; Coração.

ABSTRACT

The present work seeks to study the socioaffective family and its peculiarities, this theme,

quite commonplace in Brazilian everyday life. In spite of this, it is a matter without express

legal provision, being, therefore, only a doctrinal and jurisprudential innovation. The work

has this title, because in addition to socio-affective paternity, it also includes socio-affective

motherhood, thus forming socio-affective parenting. This work makes a brief analysis on the

peculiarities related to the family before the law, highlighting the diverse modalities, their

concept, evolution, importance and legal nature. It analyzes the affiliation also under the

approach of a legal vision, bringing its concept, evolution, species, the question of its

recognition and demonstrating the equality of rights and duties brought by the Constitution, in

which children are only children. Finally, when studying the socio-affective family and

affectivity, it is concluded that affectivity is present in all family modalities, whether

biological or not, however it is not true to say that all families are socio-affective. The concept

of socio-affectivity, its modalities, its evolution, affectivity as a principle or not, its

requirements, its legitimacy, its effects, the impossibility of deconstitution after its recognition

and the understanding of the courts are also briefly discussed. In addition, the possibility of

coexistence of two paternities (maternities) had also been observed, in view of doctrine and

jurisprudence, without there being a need for the prevalence of one under the other. It is

concluded that the socio-affective family is the one united by affective bonds, that is, a bond

characterized by love, trust, respect and affection, and that such relation does not have the

instantaneousness attribute, that is, it is shaped, built day After day, little by little, this relation

between hearts.

Keywords: Family; Socio-affective; Tie; Love; Heart.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 10

I – DA FAMÍLIA ................................................................................................................... 12

1.1. Conceito de família ............................................................................................................ 12

1.2. Histórico-evolutivo da família ........................................................................................... 14

1.3. Evolução social e funções da família ................................................................................ 17

1.4. Espécies de famílias reconhecidas ..................................................................................... 19

1.5. Natureza Jurídica ............................................................................................................... 22

1.6. Da importância da família para a estruturação do Estado ................................................. 24

II – DA FILIAÇÃO ................................................................................................................ 27

2.1. Conceito de filiação ........................................................................................................... 27

2.2. Histórico-evolutivo da filiação .......................................................................................... 28

2.3. Modelos de filiação ........................................................................................................... 31

2.4. Equiparação entre filhos .................................................................................................... 32

2.5. A questão do reconhecimento dos filhos ........................................................................... 35

III – DA FAMÍLIA SOCIOAFETIVA ................................................................................. 38

3.1. Conceito de família socioafetiva ....................................................................................... 38

3.1.1. Filiação Socioafetiva por Adoção .................................................................................. 40

3.1.2. Filiação Socioafetiva por Reprodução Assistida Heteróloga..........................................41

3.1.3. Filiação Socioafetiva por Posse do Estado de Filho.......................................................41

3.1.3.1. Filiação Socioafetiva por Adoção à Brasileira.............................................................42

3.1.3.2. Filiação Socioafetiva por “Filhos de Criação .............................................................. 43

3.2. Histórico-evolutivo da família socioafetiva ...................................................................... 43

3.2.1. “Lei Clodovil”.................................................................................................................45

3.3. A afetividade como princípio jurídico ............................................................................... 46

3.4. Paternidade/maternidade real (biológica) e paternidade/maternidade socioafetiva .......... 47

3.5. A possibilidade da multiparentalidade ............................................................................. 48

3.6. Requisitos para sua existência ........................................................................................... 50

3.7. A possibilidade de renúncia ............................................................................................... 51

3.8. O reconhecimento da socioafetividade .............................................................................. 52

3.9. Legitimidade ...................................................................................................................... 54

3.10. Efeitos da parentalidade socioafetiva .............................................................................. 55

3.11. A impossibilidade de sua desconstituição posterior ........................................................ 57

3.12. Entendimento dos Tribunais ............................................................................................ 58

CONCLUSÃO ......................................................................................................................... 61

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 65

10

INTRODUÇÃO

O Direito passa por constantes mudanças para adequar-se à sociedade e ao momento

vivido por esta, no entanto, muitas ainda são necessárias.

Dentre as subdivisões do Direito Civil, encontra-se o Direito de Família, ramo este que

mantém a sociedade organizada, e objetiva a felicidade e a dignidade de toda e qualquer

entidade familiar e dos membros que a compõe.

No início, a família era somente aquela que detinha de certas características, como por

exemplo, ser matrimonial, patriarcal, biológica, patrimonialista.

Anteriormente à Constituição de 1988, e ao Código Civil de 2002, ambos vigentes até

o momento, o conceito de família era restrito e equivocado e as normas não eram precisas.

Filhos eram classificados em grupos em razão de peculiaridades, que muitas vezes

estavam relacionadas mais a figura de seus pais do que a eles mesmos. Outros eram

simplesmente diferenciados em razão do vínculo que nutriam com seus genitores, isto é,

através de um critério biológico, genético ou através de critérios não biológicos.

E essa distinção não era somente na nomenclatura utilizada.

Após a edição da atual Constituição Federal, filhos são apenas filhos, e todos possuem

os mesmos direitos e as mesmas obrigações.

Hoje, o vínculo biológico é somente mais um vínculo, como todos os demais, sem

qualquer espécie de privilégio. A ligação dos pais com os filhos em toda e qualquer família é

de carinho, de amor e de cuidado, ou seja, é uma ligação afetiva.

Caminha-se na superação de uma visão arcaica, obsoleta, que valorizava mais o

casamento do que o reconhecimento dos filhos, que enaltecia mais questões patrimoniais do

que o próprio indivíduo. Almeja-se a priorização do afeto e a busca da realização individual

de cada ser humano, atendendo assim, aos anseios de cada um. Anseia-se pela prevalência do

amor em detrimento a outros fatos e fatores, colocando assim, a família e seus membros em

primeiro lugar.

A legislação ainda conta com conceitos e termos muitas vezes ultrapassados e injustos.

O caminho ainda é longo e árduo, muitas barreiras e obstáculos ainda precisam ser superados,

mas um dia tudo passará de simples expectativa e se tornará uma verdade.

Sendo assim, o presente estudo tem como objeto a família socioafetiva e como

objetivo demonstrar a socioafetividade, conceituando-a com base na atual doutrina e

jurisprudência, descrevendo sua evolução histórica até a modernidade e demonstrando a

11

importância do respectivo reconhecimento de um instituto tão comum nos dias atuais,

contudo, tão inexplorado e desconhecido, etc.

12

I – DA FAMÍLIA

1.1 - Conceito de Família

Inúmeros são os significados do termo “família”, existem conceitos mais amplos, que

abrangem todos os indivíduos ligados pelo sangue, pela afinidade e também pela afetividade,

e outros um pouco mais restritos, que abrangem tão somente os cônjuges, a prole, e a família

monoparental, esta última podendo ser definida como a entidade familiar formada apenas por

um dos pais e seus descendentes (filhos), independente de existir ou não vínculo conjugal que

a tenha originado.

A origem da palavra família vem da língua dos oscos, da expressão famel, como

podemos observar abaixo:

Etimologicamente, a expressão família vem da língua dos oscos, povo do norte da

península italiana, famel (da raiz latina famul), com o significado de servo ou

conjunto de escravos pertencentes ao mesmo patrão. Essa origem terminológica,

contudo, não exprime a concepção atual de família, apenas servindo para a

demonstração da ideia de agrupamento (FARIAS; ROSENVALD, 2014, p. 09).

Cada ramo do saber tem para o termo “família” sua própria definição, para biologia,

por exemplo, a família é o conjunto de indivíduos que descendem de um mesmo tronco

comum, que detenham a mesma ancestralidade.

Para outros ramos como a história e a sociologia, pode se conceituar família como o

conjunto de sujeitos que habitam a mesma casa, que vivem sob o mesmo teto.

Segundo Coelho (2006, p. 11), “o direito, por sua vez, adota a definição de família

tendo em vista certas relações jurídicas entre os sujeitos. Na família, as principais relações

jurídicas são, de um lado, as horizontais e, de outro, as verticais”.

Relações jurídicas horizontais podem ser definidas como as de conjugalidade, isto é,

as formadas pelo casamento, união estável, etc., onde duas pessoas se unem com objetivos

comuns, e com o propósito de se tornarem um casal e viverem uma vida conjunta. Estas

relações são caracterizadas pela voluntariedade, portanto, dependem da vontade de ambos os

sujeitos para existirem.

Já as relações jurídicas verticais, são as formadas através de descendência e

ascendência, entre pais e filhos, avôs e netos, bisavôs e bisnetos, adotando e adotado, entre

13

outros exemplos. Estas são caracterizadas pela obrigatoriedade, ou seja, são impostas ao

menos para os descendentes, que em regra, não possuem a opção de escolher quem serão seus

ascendentes.

Para Diniz (2004, p.12), é necessária a análise conjunta de diversos critérios técnicos

para se chegar ao conceito de família:

Nenhum desses critérios, considerados isoladamente, possibilita chegar a um

conceito jurídico de família, embora deles se possa inferir seu sentido técnico,

entendendo-se como família o grupo fechado de pessoas, composto de pais e filhos,

e, para efeitos limitados, de outros parentes, unidos pela convivência e afeto, numa

mesma economia e sob a mesma direção.

Família é uma ligação de carinho e amor, é uma união afetiva entre indivíduos que

assim se consideram. Não se trata de uma ligação exclusivamente e estritamente refletida em

laços sanguíneos ou biológicos, algumas vezes estes laços são até inexistentes. Também,

independe de morar sob o mesmo teto, num mesmo munícipio, num mesmo estado ou até em

outro país.

Não há somente um modelo de família ou um conceito único, com uma estrutura

determinada e idêntica, nem há um número de membros máximo ou mínimo para considerar

ou não como família. Para uma definição de família é dispensável que se tenha o mesmo

sangue ou mesmo DNA, que haja um tronco ancestral comum, uma árvore genealógica ou de

morarem na mesma casa.

O que define uma família é o tratamento entre os indivíduos que a integram, ou seja,

se se tratam como pais e filhos, se a figura do pai ou mãe agem como tal, desempenhando o

papel que lhes cabe, ajudando no dever de casa, orientando, ensinando, se preocupando,

confiando, mostrando o que é certo e o que não é. É o filho cuidar dos pais quando estes

precisam, seguir seus passos, ouvir seus conselhos, os respeitar. O que traduz uma família é

mais do que o sangue que corre nas veias, é o amor, o respeito e o carinho que uns tem pelos

outros. É o que se pode observar pelo entendimento abaixo exposto:

Afeto. É em torno dessa palavra que gira o Direito de Família do século XXI,

porque é sobre essa palavra que se constrói o conceito de família da era

contemporânea. Daí que, hoje, pode-se seguramente conceituar família como o

núcleo formado por pessoas que vivem em comunhão em razão do mútuo afeto. Os

elementos tradicionalmente citados como integrantes do conceito de família, na

verdade, compõem modelos diferentes de família, mas apenas o conceito

apresentado é geral o suficiente para abranger todos os modelos que se encontram na

sociedade (DONIZETTI; QUINTELLA, 2016, p. 957).

14

Portanto, os conceitos que definiam família como somente os que descendiam de um

tronco ancestral comum, não expressam mais com a devida clareza a realidade vivida

atualmente, isto é:

“A família mudou, já não tem mais as características de outrora. Aliás, já não existe

mais uma moldura predefinida do que se possa chamar de família.” (VALADARES, 2016, p.

07).

Caminha-se no sentido de superação dos fundamentos meramente biológicos,

priorizando-se os demais vínculos, como o caso da afetividade, afinal:

Para o direito, família é o conjunto de duas ou mais pessoas vinculadas por relações

específicas, tais as de conjugalidade, ascendência e descendência, fraternidade e

outras. No passado, definia-se em função de fatores biológicos, que, aos poucos,

foram substituídos por vínculos de afeição. Em paralelo, o direito de família

apresenta a irrefreável tendência à despatrimonialização das relações familiares

(COELHO, 2006, p. 14).

O afeto está presente em todas as famílias, tanto as formadas unicamente e tão

somente por fatores estritamente biológicos, como as formadas independente de um tronco

ancestral comum, independente de uma ligação sanguínea, ou melhor, as construídas através

do afeto, formadas por um vínculo de amor, uma ligação do coração, entendimento este

constatado abaixo:

São esses os argumentos que embasam o nosso pensamento de que as relações

consanguíneas são menos importantes na sociedade do que as que possuem origem

na afetividade e na convivência familiar, que embasarão a constituição do estado de

filiação, pela posse do estado de filho. É por isso que a família moderna é sempre

socioafetiva, já que é um grupo social unido pela convivência afetiva, e que

transformou o afeto numa categoria jurídica, por ser um fato gerador de efeitos

jurídicos (CASSETTARI, 2017, p. 30).

Sendo assim, pode-se concluir que não existe uma única definição para a expressão

“família”, cada ramo do saber, através de seus estudos, a conceitua de uma maneira diferente.

Com o Direito não poderia ser diferente, cada doutrina tem seu próprio conceito e nenhum

deles pode ser considerado inexato ou errôneo. Além disso, já estão ultrapassadas as

definições exclusivamente baseadas em fatores e critérios biológicos. Atualmente o que

define as famílias, afinal não existe apenas uma única espécie, é o afeto que se demonstra

incorporado a elas.

1.2 – Histórico-Evolutivo da Família

15

Por ser a base de toda a sociedade e também do Estado, a família encontra-se em

constante evolução conjuntamente a eles.

Ninguém sabe exatamente e com toda segurança quando, como ou porque ocorreu o

surgimento da primeira entidade familiar, todavia, chega-se a conclusão que em certo

momento o Homo Sapiens sentiu a necessidade de constituir uma família, com o intuito de

perpetuar sua espécie, ou em razão da solidão sentida por este, dentre outros tantos motivos.

Seus instintos primitivos fizeram que as tribos se dividissem em clãs, e esses pequenos grupos

originaram o que hoje conhecemos como famílias.

No início a família era organizada no patriarcado, onde o chefe da família era o pai,

este limitava a mulher, os filhos e também os servos.

No entanto, há entendimentos que, anteriormente ao patriarcado, existiu o matriarcado,

este tendo como característica a mulher sendo o centro de toda a família e tomando todas as

decisões, chefiando todos os membros que compunham entidade familiar a que pertencia. No

entanto, os que acreditam que o matriarcado existiu, também acreditam que ele pouco durou.

Inicialmente, a única família que era reconhecida era a consanguínea, na qual os

ascendentes e descendentes eram ligados por laços exclusivamente sanguíneos, ou seja,

biológico. Foi por esta razão que surgiu a proibição de relações sexuais entre membros de

uma mesma família, ou seja, a condenação do incesto. Muitos acreditam que esta foi a

primeira lei formulada.

Filhos homens e filhas mulheres eram completamente diferenciados no tratamento que

recebiam, nas funções que exerciam, etc., existia assim uma verdadeira discriminação sexual.

A família no Direito Romano era organizada ao redor da figura masculina do pai,

existiam diferenciações em relação aos direitos dele (que detinha o poder de toda sua família)

com relação aos direitos dos filhos e da mãe, estes com direitos mínimos ou muitas vezes até

inexistentes.

A família romana era unida por critérios econômicos, patrimoniais e hereditários, não

havendo qualquer ligação de afeto. O pai detinha o poder, era ele o chefe da família, a

autoridade e o administrador do patrimônio de toda ela. À mulher cabia tão somente os

afazeres da casa, não tinha qualquer bem e dependia de seu marido completamente. O

casamento era indispensável e ter filhos era obrigatório, o que significa que:

No direito romano a família era organizada sob o princípio da autoridade. O pater

famílias exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis). Podia,

desse modo, vendê-los, impor-lhes castigos e penas corporais e até mesmo tirar-lhes

a vida. A mulher era totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser

repudiada por ato unilateral do marido. (GONÇALVES, 2012, p. 32).

16

Já a família do direito canônico, sofria influências religiosas, ou melhor, influências do

Cristianismo. O aborto, o adultério e concubinato eram fortemente combatidos e proibidos,

mas não deixam de ser existentes, continuavam sendo praticado de forma escondida.

Filhos seguiam sendo diferenciados e discriminados, os concebidos dentro do

casamento detinham de direitos dos quais os que foram concebidos fora dele não detinham. A

união de homem e mulher somente era reconhecida se através do matrimônio e este era único

e indissolúvel.

Conforme Gonçalves (2012, p.32), “durante a Idade Média as relações de família

regiam-se exclusivamente pelo direito canônico, sendo o casamento religioso o único

conhecido”.

Na Grécia, a chefia continuava do marido e a mulher era pouco reconhecida, devendo

permanecer em casa, só podendo dela se ausentar se obtivesse autorização do patriarca,

cuidando das tarefas domésticas e de seus filhos, sendo absolutamente dependente de seu

marido. O pai detinha tamanho poder que poderia vender ou mesmo matar seus próprios

filhos.

Nos dizeres de Valadares (2016, p. 10), “a família pré-constituição era a família do

Código Civil de 1916, que ficou conhecida por ser hierarquizada, patriarcal, matrimonialista e

patrimonialista”.

Algumas disposições legais chegavam a ser absurdas, a exemplo, “o Código Civil de

1916 chegava até mesmo a prever que a mulher, ao se casar, tornava-se relativamente incapaz,

conforme o comando do art. 6º, § 2º, do texto que entrou em vigor em 1917” (DONIZETTI;

QUINTELLA, 2016, p. 956).

Com o passar dos tempos surgiram novos modelos de entidades familiares, fora

reconhecida a adoção, reconhecido o afeto, surgiu então um conceito de família moderna. A

mulher fora ganhando espaço e se tornando independente, sendo muitas vezes centro e chefe

da família. Deixou de ocupar tão somente a função de mãe e dona dos afazeres domésticos e

começou a realizar conquistas e a ser reconhecida.

A Constituição de 1988 trouxe uma proteção maior à família, esta que é

expressamente considerada a base de toda a sociedade, o alicerce, o pilar de todo o Estado.

Igualou os filhos havidos fora do casamento aos havidos dentro dele, igualou adotivos aos de

origem sanguínea em direitos e obrigações, concedeu a mulher outros direitos e reconheceu a

união estável como família. Além disso, a Magna Carta de 1988 foi o primeiro dispositivo

jurídico brasileiro a igualar as relações de afeto às relações consanguíneas.

17

O Código Civil de 2002 trouxe igualdade à mulher e ao homem e extinguiu o poder

patriarcal. Também concedeu direitos às relações concubinas, reproduziu a regra da igualdade

de direitos e deveres entre os filhos, reconheceu a união estável e legislou sobre ela. Além

disso, atualizou as formas de dissolução conjugal.

Conforme entendimento de Valadares (2016, p. 37):

As famílias atuais deixaram, assim, de ser hierárquicas, já que a figura do pater, não

mais sobrevive numa era onde as famílias são intituladas de democráticas. Hoje,

homens e mulheres assumem mútuas funções, não havendo o que se falar em

funções masculinas e/ou femininas. As mulheres deixaram de ser coadjuvantes e se

tornaram tão responsáveis quanto aos homens pelas decisões da família e dos filhos.

Logo, a família evoluiu, foi necessário que esta se adequasse tempo a tempo a

realidade vivida pela sociedade. Aquela família caracterizada por ser patriarcal,

matrimonialista, hierarquizada e patrimonialista, se tornou ultrapassada e não existe mais.

Hoje a família é democrática, as decisões que precisam ser tomadas envolvem a opinião de

todos os seus integrantes. Além disso, a mulher se tornou independente e tem sua própria

posição no cenário atual. Por ser o afeto o motivo de união familiar, pode-se concluir que,

caminha-se cada vez mais priorizando a felicidade e a dignidade dos integrantes que a

compõem. Alguns hoje dizem que a família está em decadência, em extinção, contudo, o que

está acontecendo, não é a sua decadência ou extinção, mas sim transformações e evoluções

constantes para adequação a realidade então existente no tempo e no espaço.

1.3 – Evolução Social e Funções da Família

Inicialmente, a família, quando de sua origem, não era a mesma que é conhecida

atualmente, suas funções dentro da sociedade evoluíram muito até chegar ao que conhecemos

hoje.

Sua função no primórdio era meramente reprodutiva (também conhecida como

procracional), homem e mulher se uniam para conceber filhos, e era somente através de seus

filhos que seus nomes e de seus ascendentes seriam levados adiante.

Ter filhos, principalmente homens, era essencial, obrigatório e de tamanha

importância para as famílias e também para a sociedade como um todo. Suas famílias só não

deixariam de existir através deles, pois o trono era passado para os herdeiros homens, por esta

razão eram indispensáveis para que as famílias continuassem com o poder, tivessem status e

fossem perpetuadas.

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Famílias não eram unidas por sentimentos, nem por afeto, famílias eram agrupadas em

razão de interesses muitas vezes estritamente e exclusivamente econômicos.

Com o passar dos tempos, a família obteve outras funções, como é o caso das funções

econômica, religiosa e política.

A função econômica tinha por significado a união dos integrantes da família, que se

auxiliavam mutuamente para que fossem realizados materialmente. Já a função religiosa tinha

sentido quando a união da família visava uma realização espiritual, sendo sedimentada no

Cristianismo, os integrantes de um grupo familiar se uniam em uma só crença e também em

uma só fé. A função política teve relação com a criação do Estado e de toda sociedade, pois a

família foi e continua sendo a base do Estado como a própria Constituição Federal traz

expressamente em seu texto, ou seja, sem a família não poderia se falar em qualquer forma de

organização.

O afeto continuava inexistente. Somente tinham importância critérios biológicos.

Somente o sangue das veias era levado em consideração.

Os membros que integram a família não importavam se estavam felizes ou não, o que

se buscava era lucro, dinheiro, poder e status.

Nos dizeres de Valadares (2016, p. 11), “a família era vista como uma instituição e

seus interesses eram primordiais aos de seus membros. Suas funções eram econômicas,

políticas e religiosas, e não buscavam o bem-estar de seus integrantes, mas, sim, um meio de

garantir o trabalho e a produção”.

Atualmente, a função principal da família é a realização pessoal, tanto espiritual,

quanto material, é garantir a dignidade da pessoa humana pertencente a tais famílias, é a busca

da concretização do direito à felicidade.

Hoje as funções da família estão ligadas a afetividade, desaparecendo ou ocupando um

papel secundário as funções até então existentes, isto é, as funções econômica, religiosa,

política, entre outras. Até mesma a função procracional, também conhecida como reprodutiva,

perdeu sua razão de ser, pois existem muitos casais que não podem gerar filhos ou mesmo

podendo, escolhem adotá-los.

O que une uma família é mais do que sua função biológica, econômica, política,

religiosa, o que une uma família é o amor, é o afeto que há presente em seu meio.

No passado existia apenas um modelo de família, ligada por uma função biológica,

pelo sangue presente nas veias de cada um dos integrantes.

Na modernidade, não existe apenas uma família, houve a sua evolução social, a

evolução de suas funções, o reconhecimento da função afetiva, da ligação do coração, e

19

através desta, a família continua evoluindo e se transformando. Hoje não podemos falar

somente na família biológica, hoje devemos falar da existência de outras famílias, como é o

caso da família socioafetiva.

Conforme Valadares (2016, p. 03):

A evolução social ocasionou uma profunda mudança nas famílias e,

consequentemente, na parentalidade. Muito mais que uma transformação na família,

pode-se dizer que houve uma mudança na postura da sociedade e do Judiciário, os

quais passaram a reconhecer que não há uma família, mas, sim, várias famílias. Daí

o Direito de Família ser denominado hoje como o Direito das Famílias

Portanto, as funções familiares mudaram, antes o que realmente importava era

somente a sua função reprodutiva. Atualmente, a função da família é garantir a dignidade, a

felicidade e a realização de todos os seus membros. Portanto, a função que mais tem ganhado

espaço e importância, nos dias atuais, é a função afetiva, afinal hoje a prioridade não é mais o

patrimônio, mas sim os integrantes da entidade familiar, com seus planos e sonhos, medos e

anseios. Além disso, a visão da sociedade também mudou, e consequentemente, houve a

mudança da visão do Poder Judiciário, que evoluiu para acompanhar as transformações

ocorridas e poder fazer justiça.

1.4 – Espécies de Famílias Reconhecidas

Para critérios meramente didáticos, são três as espécies de família: A família

matrimonial, a família não matrimonial e a adotiva.

A primeira, a família matrimonial, pode ser conceituada como a oriunda do

matrimônio, isto é, a família baseada no casamento, integrada pelos cônjuges e por seus filhos

(prole).

Já a segunda, a família não matrimonial, é baseada nas relações extraconjugais, ou

seja, as que acontecem fora de um casamento.

A terceira, para fins didáticos é a família adotiva que é estabelecida pela adoção,

integrando esta o adotante e o adotando.

Para Diniz (2004, p. 13), “como se vê, o direito não abarca unicamente a família

matrimonial, pois, protege como veremos mais adiante, as uniões constituídas fora do

casamento, à sua imagem e semelhança, bem como os vínculos de filiação estabelecidos pela

adoção”.

20

Além disso, há também a família substitutiva, tratada pela Lei 8.069/90, que abrange a

adoção, a guarda e a tutela e outras famílias, como a família monoparental, que é a formada

por um único genitor (mono) e por sua prole.

Não há, nem haverá um modelo único de família, o que existe é uma diversidade,

várias espécies, vários modelos, que se evoluíram, transformaram-se e irão assim continuar.

Em um tempo falou-se em outros três modelos de família: a tradicional, a romântica e

a contemporânea.

A família tradicional era a existente até meados do século XIX, já descrita, onde a

figura do pai era tida como o centro familiar, e este detinha todo poder e autoridade sobre os

demais membros da família e sobre seus servos.

Pode-se entender como família romântica a que se originou após a família tradicional.

Os integrantes familiares começaram a gozar de uma pequena independência, o pai perdeu

parte de seu poder, mas ainda continuava como o centro da família.

Na família contemporânea, originada em meados do século passado, hoje ainda

existente e em constante evolução, a mulher é dona de uma maior independência, já ocupa um

lugar próprio dentro da sociedade. A família agora não é chefiada pelo pai, na família agora as

decisões são tomadas pela conjugação das vontades de todos seus integrantes.

Segundo Valadares (2016, p.26) “Cada um de seus membros ganha lugar de destaque,

enquanto sujeitos de direito, cada qual com seus anseios e necessidades particulares”.

Dentre tantas classificações, uma de suma importância classifica as famílias em duas

categorias: as famílias constitucionais e as não constitucionais. Constitucionais são as que o

constituinte trouxe expressamente no artigo 226 da Magna Carta, ou seja, a instituída pelo

casamento, pela união estável, também conhecida como família informal, e a monoparental.

Já as famílias que são classificadas como não constitucionais, são as demais que são

aceitas pelo constituinte, entre elas a adotiva, a socioafetiva, a homoafetiva, etc., no entanto,

não se encontram expressamente previstas no texto legal.

O artigo 226 da Constituição traz apenas um rol exemplificativo, o que pode ser

observado pelo entendimento transcrito abaixo:

Apresentou a Constituição, além do matrimônio, a união estável e as famílias

monoparentais. No entanto, as entidades familiares não se restringem a essas que

constam expressamente no art. 226. O entendimento majoritário é de que o referido

dispositivo legal é meramente exemplificativo e não numerus clausus, como creem a

minoria (VALADARES, 2016, p.24).

21

Família homoafetiva pode ser entendida como a formada por pessoas do mesmo sexo,

que se unem e vivem como qualquer outro casal, sendo seus integrantes detentores de direitos

e deveres como quaisquer outros membros de qualquer outra forma de família reconhecida.

Tamanha é a diversidade de classificações que algumas doutrinas já reconhecem a

denominada família multiespécies, pode esta ser entendida como a família formada por uma

junção entre humanos e não humanos, isto é, entre os donos e seus animais de estimação.

Ainda existem outras tantas classificações a exemplo da família parental ou

anaparental, da família composta, pluriparental ou mosaico, da família natural, extensa,

ampliada, da família eudemonista, da família unipessoal, e por fim, mas não menos

importante, da família socioafetiva.

Denomina-se família parental ou anaparental, a família formada entre parentes, que

não possuem qualquer ascendência ou descendência entre si, este é o caso da família

constituída por dois irmãos.

Família composta, pluriparental, também conhecida pela doutrina como mosaico é a

formada, por exemplo, depois de um divórcio, que une os filhos da família anterior com os

filhos da nova família constituída, isto é, trata-se de uma nova família firmada após o

desfazimento de vínculos anteriormente existentes.

A família natural é a descrita pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, e está ligada

ao conceito de família biológica, formada por ambos os pais ou qualquer um deles e seus

descendentes. Já a extensa ou ampliada, também trazida pelo mesmo diploma legal, ultrapassa

tais limites, pois se trata da entidade familiar que inclui demais parentes que com a criança ou

adolescente mantenha vínculos afetivos ou de afinidade.

O eudemonismo busca a felicidade das pessoas através do afeto, portanto, a família

eudemonista nada mais é do que a formada através dos vínculos afetivos.

Já por família unipessoal, pode-se entender como a constituída por uma única pessoa,

este é o caso da viúva.

As relações baseadas em vínculos afetivos tomaram tais proporções que foram

reconhecidas e protegidas, como é o caso da família socioafetiva. Pais e filhos se reconhecem

como tais e se tratam como tais, independentemente de qualquer vínculo biológico. Os pais

ensinam, educam, cuidam, protegem os seus filhos como se biológicos fossem. Os filhos

obedecem, respeitam e amam seus pais como se com eles nutrissem um vínculo biológico. O

que une essa família não é sangue, mas carinho, amor e respeito.

Os modelos então expostos são meramente exemplificativos, pois tantas são as formas

de famílias existentes na Magna Carta, nas leis, nas doutrinas e também na jurisprudência.

22

Nos dizeres de Valadares (2016, p.25), “a família se tornou um gênero, do qual se têm

espécies que vão além daquelas apresentadas no texto da lei”.

Pelo exposto, conclui-se que várias são as espécies familiares, inúmeras e incontáveis.

As expressas no artigo 226 do texto constitucional são apenas alguns exemplos das tantas

famílias existentes e reconhecidas. Apesar da abundante e incalculável quantidade de modelos

familiares existentes e das peculiaridades de cada uma delas, todas tem sua importância e

detém dos mesmos direitos, sendo, portanto, iguais constitucionalmente. Já não é possível

falar de apenas e tão somente um modelo familiar, visto que o Direito de Família é constituído

por uma diversidade de espécies, configurando assim e melhor dizendo, o Direito das

Famílias.

1.5 – Natureza Jurídica

O Direito de Família é o direito das pessoas que integram uma organização familiar,

ou seja, é a disciplina jurídica que concede direitos e impõe obrigações aos integrantes de um

grupo ligado biológica ou afetivamente e que se consideram como tal.

Suas normas são consideradas cogentes ou de ordem pública, ou seja, em sua maioria

encontram-se expressas no texto legal, e, portanto, caracterizadas pela não possibilidade de

derrogação através da vontade de particulares, sendo assim, possuem como características

serem limitativas e restritivas às pessoas, o que pode ser observado através dos dizeres de

Gonçalves (2012, p. 28):

Em razão da importância de sua disciplina, predominam no direito de família,

portanto, as normas de ordem pública, impondo antes deveres do que direitos. Todo

o direito familiar se desenvolve e repousa, com efeito, na ideia de que vínculos são

impostos e as faculdades conferidas não tanto para atribuir direitos quanto para

impor deveres.

Alguns consideram o Direito de Família como sendo um ramo de direito público, em

razão das muitas intervenções estatais. No entanto, trata-se de um ramo do direito privado,

que somente sofre intervenções do Estado devido ao papel que a família ocupa na sociedade e

a tamanha importância que esta mesma sociedade lhe confere.

Dias (2016, p. 29), afirma que:

Aliás, não se pode conceber nada mais privado, mais profundamente humano do que

a família, em cujo seio o homem nasce, vive, ama, sofre e morre. A pretensão de

deslocar a família do direito privado representa um contrassenso, pois prepara o

terreno para um intervencionismo intolerável do Estado na vida íntima.

23

Também é nítido que se trata de um ramo de direito privado, pois é integrante do

direito civil, e este último é classificado como direito privado.

Mesmo que o direito de família tenha algumas peculiaridades inerentes ao direito

público, não há de se ter grandes dúvidas que ele não constitui ramo de direito público, e que

o mesmo caminha para a minimização das interferências estatais, que devem somente ocorrer

para a proteção e amparo dos membros que a compõe como sujeitos considerados

individualmente detentores de direitos e deveres e como membros de uma família considerada

como um todo.

Segundo Gonçalves (2012, p. 29):

Malgrado as peculiaridades das normas do direito de família, o seu correto lugar é

mesmo junto ao direito privado, no ramo do direito civil, em razão da finalidade

tutelar que lhe é inerente, ou seja, da natureza das relações jurídicas a que visa

disciplinar. Destina-se, como vimos, a proteger a família, os bens que lhe são

próprios, a prole e interesses afins.

É um direito personalíssimo, extrapatrimonial, inderrogável, irrenunciável,

intransmissível, irrevogável e que não admite termo, nem representação, através de

procuração, para seu exercício.

Já a família por si só, deve ser considerada como uma instituição.

Nos dizeres de Nader (2006, p. 32):

Na esteira da maioria dos autores, reconhecemos na família uma instituição,

conforme a teoria de Maurice Hauriou (1856-1929), que se aplica à sociedade, seus

grupos, ao Direito e ao próprio Estado, que seria a instituição das instituições. Para

o jurista-filósofo francês, a instituição é uma ideia de obra a realizar-se em um grupo

social, que se organiza em função do objetivo eleito e atua em comunhão, buscando

a sua realização concreta.

Alguns autores no passado consideravam erroneamente a família como sendo pessoa

jurídica, ou seja, ela como titular de direitos e obrigações, entendimento este equivocado,

afinal, os possuidores de direitos e obrigações são os membros que a compõe singularmente

considerados.

Segundo Venosa (2011, p. 08):

Em nosso direito e na tradição ocidental, a família não é considerada uma pessoa

jurídica, pois lhe falta evidentemente aptidão e capacidade para usufruir direitos e

contrair obrigações. Os pretensos direitos imateriais a ela ligados, o nome, o poder

familiar, a defesa da memória dos mortos, nada mais são do que direitos subjetivos

de cada membro da família. Com maior razão, da mesma forma se posicionam os

direitos de natureza patrimonial. A família nunca é titular de direitos. Os titulares

serão sempre seus membros individualmente considerados.

24

Sendo assim, é através do direito que surgem os direitos e são impostas as obrigações

a cada ser humano. O Direito de Família tem natureza jurídica de direito privado, mas com

peculiaridades de direito público, ou seja, é composto de normas cogentes, inderrogáveis pela

vontade das partes. Além disso, é sub-ramo do direito civil, que também integra o grupo dos

direitos privados. Já a família, para a maioria dos doutrinadores, tem natureza de instituição.

No entanto, alguns autores a consideram como pessoa jurídica, entendimento este errôneo e

equivocado, afinal, a família, considerada como um grupo, não é detentora de direitos e

obrigações, tais direitos e obrigações pertencem individualmente a cada um dos seus

membros.

1.6 – Da Importância da Família para a Estruturação do Estado

Todo ser humano desde seu nascimento até sua morte pertence a uma família. Todos

são gerados através da união da figura masculina paterna com a figura feminina materna.

Nasce em uma família, e cresce-se no seio dela, até que cada indivíduo se una com outra

pessoa, e juntos construam sua própria família.

Na sociedade todos de alguma forma fazem parte de uma família, onde os indivíduos

se realizam. Busca-se através da entidade familiar a felicidade, a dignidade, e a concretização

de todos os seus sonhos.

Foi através dos grupos familiares que a sociedade se originou.

No primórdio, os homens viviam sozinhos, cada um por si, tempo este caracterizado

por completa desordem e caos. Aos poucos se viu necessário a união em grupos para a

proteção e para subsistência, cada indivíduo com suas características e habilidades úteis uns

aos outros. Estes agrupamentos, inicialmente, eram compostos por um numero maior de

indivíduos, mas diante disso a desordem ainda era presente.

Com o tempo, os grupos se tornaram menores e, consequentemente, mais ordenados,

houve a criação do que hoje se conceitua como sendo família, onde o ser humano nasce,

cresce, se reproduz e morre, onde ele se realiza material, espiritual e intelectualmente e

também do que conhecemos como Estado.

Por ser uma característica inerente à totalidade dos seres humanos, o Estado busca,

através de suas intervenções, proteger e amparar todas as formas de famílias, reconhecendo-

as, solucionando conflitos internos e externos, e, além disso, procurando garantir o mínimo

necessário para a subsistência, e para uma vida digna no meio familiar, muitas vezes, através

de mecanismos legais e judiciais.

25

De acordo com Gonçalves (2012, p. 21):

Já se disse, com razão, que a família é uma realidade sociológica e constitui a base

do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em

qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição

necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado.

A própria Constituição de 1988, em seu artigo 226, trouxe expressamente que a

família é a base de toda sociedade e que ela detêm de uma proteção especial do Estado. O

Estado deve, portanto, preservar todas as formas de família existentes.

A família é o núcleo fundamental da sociedade, sem ela não seria possível nenhum

tipo de organização, nem mesmo a organização social ou a jurídica. É ela que estrutura todo o

Estado e os indivíduos a ele pertencentes. Não há qualquer indivíduo que se realize sem uma

família, é através dela que se alcança a felicidade, a dignidade, o amor e o respeito.

Conforme Gagliano e Filho (2012, p.52), “enquanto base da sociedade, a família, hoje,

tem a função de permitir, em uma visão filosófica-eudemonista, a cada um dos seus membros,

a realização dos seus projetos pessoais de vida. Note-se que, no passado, não era assim”.

Em razão da tamanha importância para o Estado e para seus membros, a família pode

ser considerada como o pilar de sustentação de toda sociedade e é por essa razão que a

Constituição e outros diplomas legais, como o caso do Código Civil de 2002, garantem ampla

proteção às entidades familiares e trazem uma série de limitações ao Estado, como por

exemplo, a mínima intervenção estatal no seio familiar.

Nos dizeres de Lôbo (2011, p. 35), “a Constituição de 1988 proclama que a família é a

base da sociedade. Aí reside a principal limitação ao Estado. A família não pode ser

impunemente violada pelo Estado, porque seria atingida a base da sociedade a que serve o

próprio Estado.”

Como o Estado proíbe que a família se defenda por si só, nada mais justo que este

amparo, esta defesa, seja realizada por ele mesmo.

Além da importância da família, é necessário que se entenda também a importância do

Direito de Família, pois se trata de um ramo que traça diretrizes a todo e qualquer ser humano,

em situações que podem ser consideradas como as mais importantes da vida de qualquer ser

humano, independente de sexo, cor ou etnia.

O Direito de Família está interligado com tantos outros ramos do Direito, se não

estiver relacionado com todos eles. Este traz regras importantes para outros ramos do direito e

também para outros ramos também integrantes do Direito Civil, afinal, sem o direito de

26

família, por exemplo, o direito das sucessões, o direito das obrigações, direito das coisas não

subsistiriam, não possuiriam qualquer sentido.

O Direito de família, portanto, é de suma importância, pois além de ser indispensável

para outros ramos do direito, é ele quem ordena e organiza a vida das famílias em sociedade.

É ele que traz regras e princípios para evitar conflitos e outras para solucionar os litígios já

existentes.

Ante ao exposto, chega-se a conclusão de que, a família é o pilar de sustentação de

todo o Estado e de toda ordem social. Tamanha é a sua importância que, somente através dela

os indivíduos se realizam, e encontram a felicidade. Sendo assim, o Estado deve minimizar

suas intervenções nas entidades familiares, além do dever de protegê-las sempre que

necessário. Tem também, imaginável importância, o Direito de Família, pois, ele se

correlaciona, se conecta, com todos os demais ramos do direito. Além, de trazer normas e

princípios para disciplinar todas as fases importantes de qualquer indivíduo, afinal, nascemos,

vivemos e morremos no seio familiar.

27

II – DA FILIAÇÃO

2.1 – Conceito de Filiação

Todos conhecem a definição intimamente do que seriam filhos. Todo ser humano sabe

muito bem o que é ser filho de alguém. Não há ser humano algum que não seja filho de

alguém. Querendo ou não, todos os indivíduos são gerados através de uma união sexual entre

duas pessoas, mas diversas vezes são considerados sendo filhos de indivíduos que ocupam a

posição de pais sem mesmo os terem concebidos.

Conforme Fujita (2011, p. 09), “filiação tem sua origem etimológica no vocábulo

latino filiatio, que possui o significado de descendência de pais a filhos”.

Nos dizeres de Diniz (2004, p. 396), “filiação é o vínculo existente entre pais e filhos;

vem a ser a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma

pessoa e aqueles que lhe deram a vida”.

Filhos são os descendentes de primeiro grau de um casal, isto é, de seus pais. No

entanto, ser filho é muito mais do que manter parentesco em primeiro grau, em linha reta, com

seus genitores ou com quem os substituem, isto é, com indivíduos que não carregaram seus

filhos em seu ventre, não o geram, mas o tratam como se tivessem feito isto e que dariam a

eles sua própria vida.

No entendimento de Lôbo (2011, p. 216):

Filiação é conceito relacional; é a relação de parentesco que se estabelece entre duas

pessoas, uma das quais nascida da outra, ou adotada, ou vinculada mediante posse

de estado de filiação ou por concepção derivada de inseminação artificial heteróloga.

Quando a relação é considerada em face do pai, chama-se paternidade, quando em

face da mãe, maternidade. Filiação procede do latim filiatio, que significa

procedência, laço de parentesco dos filhos com os pais, dependência, enlace.

A filiação pode ser entendida como a relação que há entre filhos com seus pais, e estes

últimos com os avôs dos primeiros e assim sucessivamente.

Muitos são os conceitos que exprimem o significado da palavra filiação, mas ser filho

vai além de descender de outro alguém.

Alguns ao pensar na palavra filiação a ligam a um conceito equivocado em que filhos

seriam somente os que carregam o DNA e o sangue de quem os geraram. Trata-se de um

conceito errôneo, pois esta definição traz somente o que seria filhos biológicos, somente uma

espécie da diversidade de modalidades reconhecidas e classificadas como sendo filhos.

28

Em um conceito menos jurídico, filhos são aqueles que são considerados como tais,

independente de quem os gerou, ou seja, independe de um critério biológico, ou de sua

fecundação.

Conforme Gonçalves (2012, p. 279), “filiação é a relação de parentesco consanguíneo,

em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam

como se a tivessem gerado”.

Ser filho é manter uma relação com seus ascendentes, independente de qualquer

vínculo, é respeitar seus pais e amá-los independente de suas diferenças, de seu sangue, de seu

DNA ou de qualquer característica física ou genética. Ser filho é querer ensinar coisas novas a

quem considera como pai e se deixar aprender algumas coisas também. É cuidar dos pais

quando estes precisam, é querer orgulhá-los todos os dias, a cada atitude tomada.

Ser filho é amadurecer a imagem e exemplo de seus pais e desejar ser ao menos um

pouco como eles. É crescer e ao ter seus filhos querer ser igual aos pais.

Nos dizeres de Coelho (2006, p. 144):

Ter filhos é uma experiência única e, embora acompanhada de imensas dificuldades,

essencialmente gratificante. Quem passa por ela no momento certo da vida,

enriquece-a em muito. Como antes de transmitir conceitos e valores é preciso

clarificá-los, preparar alguém para viver em sociedade importa reestruturar-se

internamente. Acompanhar de perto o crescimento de novo ser da espécie,

contribuindo de modo decisivo para sua formação, desperta o sentimento de

responsabilidade pela preservação e renovação de uma herança cultural milenar.

Mostrar o mundo para o filho é redescobri-lo nos seus perdidos detalhes: depois de

crescer, a gente só se recorda que a lagarta se metamorfoseia em borboleta, e tantas

coisas mais, ao falar disso com ele. Ter filho, vivenciando intensamente a relação, é

rejuvenescer.

Diante de todo o exposto, constata-se que a definição de filhos vai muito mais além do

que apenas uma relação de descendência, de um parentesco em linha reta, em primeiro grau.

Nenhum conceito sequer conseguiria exprimir com total exatidão o que é ser filho, no entanto,

todos sabem intimamente o significado real de tal expressão. Pode-se conceituar filhos como

sendo os descendentes biológicos ou não, que com seus pais nutrem um laço de amor. Ser

filho é ensinar e aprender simultaneamente, é desejar, quando crescer, ser um reflexo do que

são seus pais, ser um espelho deles. Portanto, ser filho é muito mais que apenas descender.

2.2 – Histórico-Evolutivo da Filiação

Em um passado não muito distante, os filhos eram classificados e catalogados como se

animais fossem, situação esta que se caracterizava por tamanha crueldade e discriminação.

29

Filhos biológicos e concebidos na constância de um casamento eram importantes para

perpetuação da espécie, para status e poder. Tamanho era o poder exercido pelo patriarca, que

poderia este decidir se o filho deveria viver ou não. Liberdade e direitos eram quase sempre

inexistentes.

Classificavam-se os filhos em razão de terem sido gerados ou não dentro de um

casamento, prejudicando assim os filhos em razão das decisões tomadas por seus pais, em

razão da situação conjugal destes últimos.

Os filhos gerados na constância do casamento detinham de direitos, a exemplo do

reconhecimento, da possibilidade de ter o sobrenome dos pais, entre outros, direitos dos quais

os filhos concebidos fora do matrimônio não possuíam.

Os primeiros eram denominados como filhos legítimos, e os últimos eram

considerados como filhos ilegítimos, estes podendo ainda ser classificados como naturais, se

ambos os genitores fossem solteiros ou viúvos, isto é, sem qualquer forma de impedimento

para o casamento, ou como espúrios, se houvesse qualquer impedimento por parte de um ou

de ambos os pais.

Os espúrios por sua vez, podiam ainda ser subdivididos em adulterinos, quando apenas

um ou os dois genitores fossem casados com outras pessoas ou, em incestuosos, se o

impedimento adviesse de outra razão, por exemplo, parentesco, descendência, etc.

Conforme Coelho (2006, p. 145):

Há não muito tempo atrás, considerava-se filho de verdade mesmo, apenas o nascido

dentro do casamento. Isto é, havia uma hierarquia entre os filhos, em que se

privilegiava o portador da herança genética de homem e mulher casados, ou que

pelo menos se presumia a tivesse recebido do primeiro.

Os filhos ilegítimos não podiam ser reconhecidos nem se assim desejassem os pais,

havia uma proibição em relação a este direito, por ser o casamento uno e indissolúvel. Apenas

após o enviuvamento que estes filhos podiam ser reconhecidos ou através de testamento.

Em 1942, com o advento do Decreto-Lei 4.737, deixou de ser proibido o

reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, no entanto somente aquele genitor que

houvesse dissolvido o casamento, poderia reconhecer, ou seja, o genitor desquitado (assim

conhecido na época).

Já em 1949, outro avanço ocorreu, com a Lei 883, o filho havido fora do casamento

obteve o direito de ingressar com a ação de reconhecimento de paternidade, mas com a

mesma condição acima exposta, desde que o genitor não estivesse mais casado.

30

Mesmo com o advento destas duas leis acima declinadas, que trouxeram grandes

avanços e mudanças no paradigma então vivido, a discriminação ainda era constante, os filhos

ainda recebiam tal classificação através de nomenclaturas preconceituosas e, não podiam ser

reconhecidos se o pai se achasse na constância de um casamento. Além disso, os direitos e

obrigações eram diferentes para cada modalidade de filiação.

Apenas em 1977, com a edição da Lei 6.515, também conhecida como a lei do

divórcio que houve a abolição desta discriminação, possuindo agora, os filhos ilegítimos,

direitos sucessórios iguais aos filhos legítimos.

Mas foi somente em 1989 que o homem casado passou a ter direito ao reconhecimento

voluntário dos filhos havidos fora de seu casamento ou desses mesmos filhos adentrarem com

uma ação judicial para o reconhecimento forçado em face do genitor casado.

E foi com a Magna Carta e o Código Civil, até então vigentes, que a discriminação,

inclusive terminológica, foi abolida. Atualmente, tais nomenclaturas só são utilizadas para

estudo.

De acordo com Diniz (2004, p. 399):

Juridicamente, não há que se fazer tal distinção, ante o disposto na Constituição

Federal de 1988, art. 227, § 6º, e nas Leis n. 8.069/90 e 8.560/92, pois os filhos,

havidos ou não do matrimônio, têm os mesmos direitos e qualificações, sendo

proibidas quaisquer designações discriminatórias (CC, art. 1596).

Até 1977, a discriminação também era constante em outra classificação de filiação, a

filiação biológica versus a filiação adotiva.

No entanto, hoje filhos são apenas filhos, independente de qualquer critério que seja

analisado, físico, biológico, genético, entre outros, nada disso mais importa, felizmente toda a

discriminação quanto a estas formas de classificações ficaram no passado.

Conclui-se então que:

Portanto, a nova ordem filiatória centrada no garantismo constitucional e nos valores

fundantes da República (dignidade, solidariedade social, igualdade e liberdade),

implica em funcionalizar a filiação à realização plena das pessoas envolvidas (pais e

filhos), além de despatrimonializar o conteúdo da relação jurídica (compreendida de

forma muito mais ampla do que uma simples causa para a transmissão de herança) e

de proibir discriminações, como forma promocional do ser humano (FARIAS;

ROSENVALD, 2015, p. 546).

Em suma, houve grandes transformações em relação à filiação. Foi-se o tempo em que

filhos eram diferenciados em razão do status do relacionamento de seus genitores ou em

virtude de um critério meramente sanguíneo. Definições e nomenclaturas preconceituosas

31

foram abolidas e os direitos e deveres equiparados (igualados), afinal, filhos são apenas filhos

e assim devem ser tratados.

2.3 – Modelos de Filiação

Didaticamente, para um melhor estudo, os filhos são divididos e classificados em

grupos em razão de algumas de suas características e peculiaridades.

Classificação esta, atualmente, somente ilustrativa, pois os direitos e obrigações dos

filhos são os mesmos, independente do grupo que ocupem.

Podemos classificá-los em quatro espécies, isto é, em filhos biológicos, em não

biológicos, em filhos havidos dentro do casamento e em filhos havidos fora dele.

Trata-se de filiação biológica quando há transmissão de traços genéticos dos pais para

os filhos, isto é, os filhos herdam dos pais o sangue e o DNA. Em regra, resulta tal filiação da

relação sexual mantida pelos genitores, sendo então esta natural, ou seja, in utero.

Além disso, também se inclui como filiação biológica, a fertilização in vitro, onde

ambos os genitores fornecem gametas, ou seja, o pai fornece o espermatozoide (microgameta)

e a mãe o óvulo (macrogameta), tratando-se, portanto, de fecundação assistida homóloga.

Nos demais casos, onde não há transmissão de sangue, nem de qualquer fator genético,

a filiação será a não biológica.

Para Lôbo (2011, p. 216):

Sob o ponto de vista do direito brasileiro, a filiação é biológica e não biológica. Por

ser uma construção cultural, resultante da convivência familiar e da afetividade, o

direito a considera como um fenômeno socioafetivo, incluindo a de origem

biológica, que antes detinha a exclusividade.

A filiação não biológica pode ainda se subdividir em filiação por substituição, filiação

socioafetiva e filiação adotiva.

Considera-se filiação por substituição aquela em que há fertilização in vitro, isto é, os

gametas fornecidos são implantados em uma terceira pessoa.

Ambas as filiações originadas através de fertilização in vitro independem do útero em

que ocorre a gestação.

Por sua vez, a filiação socioafetiva advém do afeto que nasce entre os pais com seu

filho e do último com seus pais. Não há qualquer critério biológico ou genético a ser levado

em consideração, o que tem suma importância é o amor, o carinho e a consideração que um

tem pelo outro, é o tratamento do casal com a prole e a consideração desta com seus pais.

32

Já a filiação adotiva é a estabelecida entre a figura do adotante e do adotado, através

de um processo judicial, em que a pessoa adotante aceita a pessoa adotada, normalmente uma

criança ou adolescente, como seu filho.

Entre as filiações, a havida na constância do casamento e a havida fora dele, a

diferença reside apenas se, no momento da geração do filho, os seus genitores eram casados

entre si ou não.

A filiação matrimonial, ou seja, a filiação havida dentro do casamento é aquela que se

origina da união de dois indivíduos que mantém um vínculo matrimonial, isto é, casadas no

momento da concepção, mesmo que este casamento seja nulo ou anulado posteriormente.

Para configuração desta filiação, é necessário, em regra, que o casamento seja anterior

não somente ao nascimento, mas também ao ato de concepção. No entanto, não deixa de ser

filiação matrimonial, se a concepção se deu anteriormente ao casamento, e o nascimento no

decorrer dele.

A filiação não matrimonial, extramatrimonial, ou em outras palavras, filiação havida

fora do casamento, é a filiação oriunda de pessoas impedidas de se casarem ou que não

desejem o casamento, filhos estes anteriormente subdivididos em naturais ou espúrios, e estes

últimos em adulterinos ou incestuosos, conforme já fora mencionado.

Sendo assim, observa-se que a classificação trazida pela doutrina é meramente

ilustrativa e didática, pois divide a filiação em razão à peculiaridades e características

genéticas ou devido, estarem ou não, seus pais casados um com o outro. Classificação esta

seria discriminatória e injusta se não fosse somente para tais fins.

2.4 - Equiparação Entre Filhos

Na forma como já foi demonstrado nos tópicos anteriores, no decorrer da história, as

distinções e nomenclaturas utilizadas para classificar e diferenciar os filhos foram abolidas,

em razão da injustiça que geravam.

Nos dizeres de Nader (2006, p. 328):

A injustiça era patente. Considera-se relevante o casamento, ao mesmo tempo em

que se condenava ao desamparo o ser inocente, humilhado ainda por não ostentar o

nome paterno. A visão humanista do Direito, alcançada na segunda metade do

século XX, deslocou o foco da lei, afastando-o do casamento, para concentrá-lo na

pessoa humana, reconhecendo-lhe a dignidade imanente. Prevalece o princípio the

best interest of the child – o melhor interesse da criança.

33

Entre os princípios encontrados explicitamente e implicitamente no texto da

Constituição Federal de 1.988, está a igualdade.

No artigo 227, § 6º da Magna Carta, encontra-se expressamente o princípio da

igualdade entre filiações, vedando qualquer prática discriminatória em relação aos filhos, ou

seja:

A partir do Texto Maior de 5 de outubro, todos os filhos passaram a ter as mesmas

prerrogativas, independentemente de sua origem ou da situação jurídica dos seus

pais (CF, art. 227, §6º). Trata-se, sem dúvida, de norma-princípio paradigmática,

servindo para eliminar todo e qualquer tipo de tratamento discriminatório (bastante

comuns no sistema do Código Civil de 1916, que optou por conferir privilégios ao

filho nascido de um casamento). Com isso, afastaram-se também do campo filiatório

os privilégios concedidos a uma, ou outra, pessoa em razão da simples existência de

casamento. Foram afastadas, em síntese apertada, as discriminações perpetradas

contra os filhos de pessoas não casadas (FARIAS e ROSENVALD, 2015, p.539).

Filhos, independente de qualquer fator, devem ter direitos e obrigações paritárias, pois

são apenas filhos, e por esta razão todos merecem um tratamento igualitário, sem quaisquer

discriminações ou distinções.

O Código Civil de 2002, ora vigente, em seu artigo 1.596 e a Lei 8.069/90, ou seja, o

Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 20, também trouxeram disposições

idênticas ao princípio da isonomia entre filhos, consagrado na Magna Carta de 1.988.

Independente do momento do nascimento ou da forma de concepção, o ora

mencionado princípio garante uma igualdade substancial entre os filhos, pois seria injusto

diferenciá-los em razão do momento em que nasceram, ou de como nasceram.

Os filhos não biológicos nascem para os pais, não através do parto, estes filhos nascem

para estes pais no momento que adentram suas vidas.

Para Madaleno (2013, p. 485):

O texto constitucional em vigor habilita-se a consagrar o princípio da isonomia entre

os filhos, ao pretender estabelecer um novo perfil na filiação, de completa igualdade

entre todas as antigas classes sócias de perfilhação, trazendo a prole para um único e

idêntico degrau de tratamento, ao tentar derrogar quaisquer disposições legais que

ainda ousassem ordenar em sentido contrário para diferenciar a descendência dos

pais.

No entanto, o Código Civil faz algumas diferenciações, que causam algum impacto.

Uma dela é estrutural, pois, encontram-se codificadas no livro IV as normas aplicadas ao

Direito de Família, no entanto, no capítulo II, intitulado “Da Filiação”, estão expressas

somente as normas aplicáveis aos filhos denominados matrimoniais, e no capítulo seguinte,

cujo título é “Do Reconhecimento dos Filhos”, as normas direcionadas para a disciplina dos

filhos havidos fora do casamento, algumas doutrinas consideram isto como retrocesso.

34

Segundo Dias (2016, p. 674):

Assim, indispensável que o Código Civil abandonasse a velha diferenciação dos

filhos pelo fato de terem nascido na constância do casamento ou serem fruto de

relações extrapatrimoniais. No entanto, os trata separadamente. No capítulo “Da

filiação (CC 1.596 a 1.606) fala dos filhos matrimoniais. Aos filhos havidos fora do

casamento dedica o capítulo “Do reconhecimento dos filhos” (CC 1.607 a 1.617).

Depois de repetir a regra da igualdade constitucional (CC 1.596), o Código Civil

retroage cem anos ao reproduzir institutos totalmente ultrapassados. Quando trata da

filiação, define a paternidade com base em presunções. Uma ficção jurídica tão

antiga que é definida em latim: pater is et – o pai sempre é o marido da mãe. Nada

mais do que presunção de fidelidade da mulher ao seu marido.

Além disso, há uma diferenciação em relação às normas constantes nestes capítulos

mencionados acima, como pode ser observada nos dizeres abaixo:

Malgrado a inexistência, por vedação expressa da lei, de diversidade de direitos,

qualificações discriminatórias e efeitos diferenciados pela origem da filiação,

estabelece ela, para os filhos que procedem de justas núpcias, uma presunção de

paternidade e a forma de sua impugnação; para os havidos fora do casamento,

critérios para o reconhecimento, judicial ou voluntário; e para os adotados,

requisitos para a sua efetivação (GONÇALVES, 2012, p. 280).

Em questão legislativa, muito mudou em relação à filiação, se comparado ao passado,

às antigas leis. A sociedade evoluiu, e por esta razão a legislação precisou também mudar,

para acompanhar o ritmo e ser justa.

No entanto, assim como alguns autores também asseveram, muito ainda falta mudar,

alguns conceitos estão ultrapassados, algumas nomenclaturas e classificações ainda estão

descrevendo uma realidade não mais vivida.

Não há de se notar os grandes avanços que surgiram no decorrer dos anos, contudo,

ainda, para garantir uma dignidade a todos os indivíduos e assegurar uma justiça plena, é

necessário uma adequação urgente das normas para poderem disciplinar a realidade ora

vivenciada, inclusive no direito de família e nas normas que legislam sobre filiação,

entendimento este que pode abaixo ser observado:

Ao longo do século XX, muito da visão discriminatória da filiação foi sendo pouco a

pouco derrubado. Não obstante, o Código Civil de 2002 ainda se encontra preso a

certas ideias insculpidas no Código anterior – aliás, vários artigos foram

simplesmente transcritos da lei anterior para a atual –, razão pela qual a matéria da

filiação merece reforma legislativa (DONIZETTI; QUINTELLA, 2016, p.1.079).

Portanto, apesar de atualmente a Constituição e o Código Civilista, além do Estatuto

da Criança e do Adolescente preverem, através do princípio da isonomia, a equiparação de

direitos e obrigações entre todos os filhos, independente de quaisquer critérios, ou

classificações didáticas, algumas evoluções ainda são necessárias. O Código Civil de 2.002

ainda continua com convicções ultrapassadas, antiquadas, obsoletas, que foram herdadas do

35

antigo Código Civil de 1.916. Portanto, para que seja alcançada tal equiparação idealizada,

serão necessárias mudanças na sociedade e também em sua legislação.

2.5 – A Questão do Reconhecimento dos Filhos

O reconhecimento de filiação é o ato que visa declarar a paternidade dos filhos

havidos fora de um casamento, ou melhor:

O reconhecimento de filhos é um ato, voluntário ou forçado, através do qual se

estabelece a relação de parentesco em primeiro grau na linha reta. Pode decorrer de

um ato espontâneo praticado pelos genitores ou mesmo contra a sua vontade, através

de decisão do Poder Judiciário, proferida em ação investigatória de parentalidade

(FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 601).

A maternidade, em regra, sempre certa está (mater semper certa est), podendo

somente ser contestada em caso de falsidade de documentação ou de dados, ou em caso de

erro, deste que haja prova de tal situação.

Filhos havidos na constância do casamento contam com uma presunção relativa de

paternidade (pater is est), portanto, em regra, o marido da mãe é o pai da pole enquanto não

for provado o contrário.

Sendo assim, o reconhecimento de filho busca declarar a paternidade dos filhos não

matrimoniais, isto é, dos chamados filhos extramatrimoniais, onde a paternidade é incerta.

O Código Civil disciplina tal matéria a partir do artigo 1.607.

O reconhecimento de filhos pode ocorrer de duas formas, através da perfilhação,

também conhecido como reconhecimento voluntário ou através do reconhecimento judicial.

O artigo 1.609 do Código Civil traz as hipóteses de perfilhação. Ocorre o

reconhecimento voluntário dos filhos através do registro de nascimento, em escritura pública

ou particular que deve ser arquivada no cartório de registro das pessoas naturais, por

testamento, legado ou codicilo e por manifestação direta e expressa na presença de um juiz.

Nas demais situações se estará diante do reconhecimento judicial, que depende da

ação investigatória de parentalidade, que possui como característica ser forçado e coativo.

Como característica do reconhecimento de filiação, podemos também citar a sua

irrevogabilidade em regra, inclusive na paternidade socioafetiva, a regra é o reconhecimento

ser irrevogável.

Trata-se de ato unilateral e formal, que depende de concordância se se tratar de filho

que já atingiu a maioridade. É ato incondicional, vedado este depender de condição ou termo,

também é ato personalíssimo, não podendo um dos pais reconhecer vinculando o outro.

36

O artigo 1.611 traz o prazo decadencial de 04 anos a contar da maioridade, para a

impugnação do reconhecimento de filiação pelo filho menor, entendimento este que vem

sendo afastado pela atual jurisprudência predominante.

Para Lôbo (2011, p. 254):

O reconhecimento voluntário é ato livre, pessoal, irrevogável e de eficácia erga

omnes. Na classificação dos ato jurídicos, constitui ato jurídico em sentido estrito ou

stricto sensu, porque, ao contrário do negócio jurídico, seus efeitos são

predeterminados pela lei, não podendo ser estipulado livremente pelas partes. O ato

de reconhecimento, no direito brasileiro atual, além de personalíssimo, apresenta as

características de voluntariedade, irrevogabilidade, incondicionalidade.

No entanto, para o reconhecimento judicial não há qualquer prazo, sendo considerada

a referida ação imprescritível em razão da importância de tal ato.

O reconhecimento judicial depende de uma ação judicial e consequentemente, de uma

decisão também judicial. Privativamente o filho é legitimado para ingressar com a ação,

podendo, enquanto menor, ser representado pelo outro genitor.

A ação de investigação de parentalidade visa resolver conflitos relacionados ao direito

de personalidade, ou seja:

Sem dúvida, a investigação de parentalidade se caracteriza como ação de estado,

relativa ao estado familiar, destinada a dirimir conflitos de interesse relativo ao

estado de uma pessoa natural, envolvendo discussão acerca de verdadeiro direito de

personalidade. Como tal, trata-se de ação imprescritível, irrenunciável e inalienável

(FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 613).

Nesta ação, todos os meios de provas são admissíveis, desde que meio lícito e idôneo.

A prova mais conhecida para esta modalidade de ação é a pericial genética, ou como é mais

conhecida, o DNA, contudo é evidente que tal modalidade probatória não exclui as demais

existentes.

O reconhecimento produz diversos efeitos, alguns patrimoniais, outros não, efeitos

estes retroativos a data do nascimento. O principal efeito que este ato produz é a vinculação

de parentesco entre pai e filho até então inexistente.

A ação não visa mais reconhecer somente a filiação biológica, ela pode ser manejada

para o reconhecimento de outras formas de filiação, este é o caso da filiação socioafetiva.

Portanto, busca-se o reconhecimento do “estado de filiação”.

Logo, os filhos classificados como matrimoniais não necessitam ser reconhecidos, já

que há presunção de paternidade e de maternidade. Portanto, o ato de reconhecimento é

privativo aos filhos extramatrimoniais. Duas são as formas de reconhecimento de

parentalidade, através da perfilhação, que se trata de ato voluntário e cujas hipóteses estão

37

previstas no artigo 1.609 do Código Civilista então vigente e, através da ação de investigação

de parentalidade, meio judicial e forçoso, dependendo, portanto, de ação e decisão judicial.

Trata-se de reconhecimento de parentalidade, pois se busca reconhecer, não somente a

paternidade, mas em alguns casos, também, a maternidade. Além disso, a ação, atualmente,

não visa exclusivamente o reconhecimento da filiação biológica, ela também pode ser

manejada para o reconhecimento da filiação socioafetiva.

38

III – DA FAMÍLIA SOCIOAFETIVA

3.1 – Conceito de Família Socioafetiva

Os tempos mudaram, já não se define família apenas através de preceitos científicos e

genéticos. A família nunca foi una, apesar de ser assim relatada por um grande período.

O enfoque de preocupação se transformou, hoje se valoriza os membros que compõe a

família, enaltece-se a pessoa humana, sua dignidade, seus desejos e anseios.

A afetividade está presente cada vez mais no cotidiano mundial, no entanto continua

pouco explorada.

A família socioafetiva pura trata-se de uma inovação trazida pela doutrina e pela

jurisprudência, no entanto, ainda encontra-se desamparada de uma expressa previsão legal.

A expressão “afeto” deriva do latim afficere, afectum, que tem como significado

produzir impressão, e também do termo latino affectus, que pode ser traduzido em tocar,

comover o espírito, unir fixar ou mesmo adoecer. Já a afetividade, deriva de afecção, que

provém do latim afficere ad actio, que tem por significado “onde o sujeito se liga, onde se

fixa”.

Diante disso, pode se conceituar como família socioafetiva aquela constituída por um

pai ou mãe, ou até mesmo por ambos, com seu filho, conectados exclusivamente através do

afeto, ligados, fixados pelo afeto.

Para Fujita (2011, p. 71):

Filiação socioafetiva é aquela consistente na relação entre pai e filho, ou entre mãe e

filho, ou entre pais e filho, em que inexiste liame de ordem sanguínea entre eles,

havendo, porém, o afeto como elemento aglutinador, tal como uma sólida argamassa

a uni-los em suas relações, quer de ordem pessoal, quer de ordem patrimonial.

Trata-se de uma modalidade de parentesco civil, em razão do artigo 1.593 trazer em

seu conteúdo um rol meramente exemplificativo e ao final a expressão “de outra origem”,

estaria ai contida a parentalidade socioafetiva.

O afeto está inserido em todas e quaisquer espécies de famílias existentes, no entanto,

isto não é o mesmo que dizer que toda e qualquer família seria uma família socioafetiva, seria

esta uma afirmação equivocada e incerta.

39

Para o enquadramento no conceito de família socioafetiva, é necessário que inexistam

outros vínculos que liguem o filho aos pais, portanto, não há ligação sanguínea entre os

integrantes de tal entidade familiar.

Conforme Portanova (2016, p. 19):

A paternidade socioafetiva é a relação paterno-filial que se forma a partir do afeto,

do cuidado, do carinho, da atenção e do amor que, ao longo dos anos, se constitui

em convivência familiar, em assistência moral e compromisso patrimonial. O sólido

relacionamento afetivo paterno-filial vai formando responsabilidades e referenciais,

inculcando, pelo exercício da paternagem, elementos fundamentais e preponderantes

na formação, construção e definição da identidade e personalidade da pessoa.

Esta entidade familiar se forma através de uma convivência afetiva entre pais e filho,

que é construída dia após dia. Apesar de não possuírem a mesma genética, o tratamento dos

pais para com os filhos e destes com os primeiros é idêntico ao de uma família ligada

biologicamente.

Estes pais vão se evidenciando como pais “verdadeiros” no comportamento cotidiano,

e são assim visto, não somente internamente em sua família, mas também no convívio social,

ou seja:

Investe-se no papel de mãe ou pai aquele que pretende, intimamente, sê-lo e age

como tal: troca as fraldas, esquenta a mamadeira, dá-lhe de comer, brinca, joga bola

com a criança, ensina a andar de bicicleta, leva-a para a escola e para passear, cuida

da lição, ensina, orienta, protege, preocupa-se quando ela está doente, leva ao

médico, contribui para a sua formação e identidade pessoal e social (CARVALHO,

2012, p.107).

Os laços socioafetivos não se constituem em um único momento, através de um único

ato ou através de uma só atitude. É dia a dia que a confiança vai se tecendo. É em cada gesto

que o amor vai se moldando e crescendo, entendimento este reproduzido abaixo:

A filiação socioafetiva não está lastreada no nascimento (fato biológico), mas em ato

de vontade, cimentada, cotidianamente, no tratamento e na publicidade, colocando

em xeque, a um só tempo, a verdade biológica e as presunções jurídicas.

Socioafetiva é aquela filiação que se constrói a partir de um respeito recíproco, de

um tratamento em mão-dupla como pai e filho, inabalável na certeza de que aquelas

pessoas, de fato, são pai e filho (FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 591).

Esta relação paterno-filial está simplesmente envolta de sentimentos puros e

verdadeiros, calcada no amor, no carinho, no cuidado, no respeito, dentre tantos outros.

Os pais socioafetivos cuidam quando estão doentes, criam, educam, independente de

sua origem e do vínculo nutrido com eles não ser biológico. É esta mesma criação que define

a personalidade que o filho terá, os sonhos, os ideais, o caminho que este trilhará.

Conforme Carvalho (2012, p. 107):

40

A definição da paternidade e da maternidade leva em conta, igualmente, conceitos

reveladores de um vínculo socioafetivo, construído na convivência familiar por atos

de carinho e amor, olhares, cuidados, preocupações, responsabilidades, participações

diárias.

A função de um pai não é apenas a de gerar um filho, ser pai é ser muito mais que isto,

ou seja:

O pai afetivo é aquele que ocupa, na vida do filho, o lugar do pai (a função). É uma

espécie de adoção de fato. É aquele que ao dar abrigo, carinho, educação, amor... ao

filho, expõe o foro íntimo da filiação, apresentando-se em todos os momentos,

inclusive naqueles em que se toma a lição de casa ou verifica o boletim escolar

(FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 591).

A filiação socioafetiva se apresenta tanto na reprodução assistida heteróloga, como

também por adoção e na posse do estado de filho. Este último, representado pela adoção à

brasileira e pelos “filhos de criação”, todos melhor conceituados em tópicos seguintes.

Pelo exposto, verifica-se que a família socioafetiva é aquela construída sobre uma base

afetiva, ou seja, as pessoas que a integram estão conectadas pelo amor, carinho, respeito,

cuidado, e não por laços estritamente biológicos, no entanto se amam e se tratam igualmente

aos que possuem tais elos. Além disso, é notável que a família socioafetiva (por inseminação

artificial heteróloga, adoção à brasileira e filhos de criação) apesar de não possuir expressa

previsão legal, tem tamanha importâncias como todas as demais famílias reconhecidas e,

sendo assim, merecem um tratamento igualitário, sem qualquer possibilidade de

discriminação.

3.1.1 – Filiação Socioafetiva por Adoção

A filiação socioafetiva se apresenta também na adoção.

Nos dizeres de Valadares (2016, p. 151), “a adoção é uma construção jurídica que

coloca duas pessoas na condição de pai e filho, ainda que não haja entre elas nenhuma ligação

biológica”.

Trata-se de uma relação baseada no afeto, não são vínculos biológicos que a originam

e que a conservam, mas sim o amor entre os pais adotantes com seu filho, o adotando, e deste

com eles.

Fujita (2011, p. 73) afirma que:

É inquestionável que, na filiação adotiva, se encontra presente a afetividade,

envolvendo um adotante (adoção unilateral) ou um casal de adotantes (adoção

bilateral), de um lado, e o adotado, de outro, outorgando para este todos os direitos e

41

qualificações a que tem direito um filho, na forma preconizada pelo art. 227, § 6º, da

Constituição Federal e repetida pelo art. 1.596 do Código Civil de 2002.

Conforme o exposto, a adoção também é modalidade de filiação socioafetiva em razão

de não existir vínculo biológico entre as pessoas envolvidas nesta relação (adotante e

adotando). O que os une é apenas e tão somente o amor, é o afeto que origina tal relação e

que a preserva.

3.1.2 – Filiação Socioafetiva por Reprodução Assistida Heteróloga

A socioafetividade também está presente na reprodução assistida heteróloga. É

necessária tal técnica quando um casal deseja ter filhos, mas devido a um problema na

formação de seus gametas, não consegue, ou seja:

Nesta hipótese, é comum o casal se socorrer das técnicas de reprodução assistida, na

qual terá de ser utilizado material genético alheio de doador anônimo, em banco de

sêmen ou de óvulo, quando o marido ou a mulher não conseguirem produzir

material genético apto a gerar a vida humana (CASSETTARI, 2017, p. 54).

A técnica, por exemplo, utiliza sêmen de um terceiro, desde que o marido da mãe

autorize previamente. O marido da mãe não possui qualquer fator genético idêntico ao do

filho, mas este com ele gera laços afetivos e amorosos, e é através de tais laços que a

socioafetividade se encontra configurada.

Nos dizeres de Cassettari (2017, p. 57):

Desta forma, verifica-se que o cônjuge que não puder ter filhos devido aos seus

gametas, ao autorizar a reprodução heteróloga, terá um filho presumidamente seu,

consoante no art. 1.597, V, do Código Civil, e pela convivência, mesmo não tendo

vínculo biológico com a criança fruto da inseminação, com ela irá criar laços de

socioafetividade.

Constata-se assim, que a socioafetividade também pode se configurar através da

reprodução assistida heteróloga, que é utilizada em casos onde um dos cônjuges possui

problemas com seus gametas, mas que deseja filhos. O cônjuge que tenha dado o

consentimento prévio poderá nutrir um vínculo afetivo com o filho, mesmo que este não

possua qualquer fator genético idêntico ao seu.

3.1.3 Filiação Socioafetiva por Posse do Estado de Filho

A socioafetividade ainda pode ser visualizada na posse do estado de filho,

representada pela adoção à brasileira e pelo “filho de criação”.

42

Trata-se de uma relação afetiva, amorosa, íntima e duradoura, que pode ser vista

inclusive por terceiros alheios, parentes ou não. Caracteriza-se pelo tratamento da figura

paterna com aquele que considera como seu filho e do tratamento deste último com aquele

que vê como seu pai.

Sendo assim:

A filiação socioafetiva decorrente da posse do estado de filho é aquela em que se

verifica uma relação paterno-filial, ou materno-filial, ou paterno-materno-filial, em

que se destacam o tratamento existente entre os pais e o filho, de caráter afetivo,

amoroso e duradouro, e a reputação ou fama na qualidade de filho perante terceiros

(FUJITA, 2011, p. 78).

Alguns doutrinadores entendem que para a configuração da posse do estado de filho

seria necessários alguns requisitos, isto é, nome, tratamento e fama (nomen, tractatus e fama).

O filho deve utilizar o nome da pessoa que lhe concede a paternidade, isto é, do pai ou da

mãe. Além disso, o indivíduo deve ser tratado pelos pais, como se filho fosse, isto é, sendo

educado por eles, protegido, etc. e, cumulativamente, ser reconhecido como filho pela

sociedade e por ambos os que exercem as funções de pais.

Sendo assim, repara-se que a socioafetividade também está representada pela posse do

estado de filho, ou seja, pela relação entre pai e o filho, que mesmo não nutrindo vínculo

algum biológico, nutre um vínculo afetivo duradouro e se tratam como tal, podendo inclusive

tal característica ser vista e reconhecida por terceiros.

3.1.3.1 – Filiação Socioafetiva por Adoção à Brasileira

Adoção à brasileira consiste no registro, por um homem ou uma mulher, reconhecendo

um menor como se seu filho biológico fosse, no entanto, este não o é.

Esclarece Fujita (2011, p. 79) que:

Adoção à brasileira é a que consiste no reconhecimento registral de determinada

pessoa como sendo filho de outros que não se traduzem como seus pais biológicos,

sem obedecer aos trâmites legais, caracterizando um procedimento irregular,

tipificador de crime de parto suposto, constante no art. 242, do Código Penal.

Por ser uma adoção, é ato irrevogável, não podendo este ser anulado, em razão do

vínculo originado entre a pessoa do adotando com a pessoa do adotante.

Para jurisprudência, trata-se de filiação socioafetiva, pois foi construído, através da

convivência, um vínculo afetivo entre o pai e o filho.

43

Diante do exposto, verifica-se que, apesar de ser uma prática ilegal, a adoção à

brasileira cria um vínculo afetivo e consequentemente, a filiação socioafetiva. Esta não

devendo ser ignorada e nem desconstituída.

3.1.3.2 – Filiação Socioafetiva por “Filhos de Criação”

Por último, mas não menos importante, temos os filhos de criação, que são aqueles

cuidados, amados e tratados como se filhos fossem, no entanto, não há adoção propriamente

dita e legal, trata-se de uma adoção informal, ou seja, de fato.

Para Cassettari (2017, p. 42):

A filiação afetiva é muito comum em nosso País, onde proliferam os casos de

adoção de fato, e, por esse motivo, encontramos os “filhos de criação”, em que,

mesmo não havendo qualquer vínculo biológico ou jurídico, os pais criam uma

criança ou adolescente por mera opção, como se seus filhos biológicos fossem,

dando-lhes todo o cuidado, amor, ternura, enfim, uma família cuja mola mestra é o

amor entre seus integrantes e o vínculo é o afeto.

Esta adoção de fato, gera os mesmos efeitos e tem as mesmas consequências de uma

adoção jurídica.

Ainda nos dizeres de Cassetari (2017, p. 46):

Assim, verifica-se que a adoção de fato é uma das formas de formação da

socioafetividade, pois a pessoa é criada por um homem, por uma mulher, ou por

ambos, como se filho fosse, em decorrência da existência de uma posse do estado de

filho, por estar presentes o nome, o tractatus e a fama.

Logo, a adoção de fato, ou seja, os filhos de criação também são vinculados à figura

de seus pais afetivamente, e são detentores dos mesmos direitos dos demais filhos, em razão

desta adoção possuir os mesmos efeitos da adoção formalizada.

3.2 Histórico-evolutivo da Família Socioafetiva

O afeto sempre existiu, todavia, a socioafetividade não era alvo dos estudos jurídicos.

Somente nas décadas finais do século passado que a socioafetividade se tornou objeto de

estudo para o direito brasileiro. No entanto, anteriormente, a socioafetividade já era estudada

por outros ramos do saber, como é o caso ciências sociais e humanas, antropologia,

psicanálise, etc.

Trata-se, portanto, de matéria nova na área jurídica.

Conforme Lôbo (2011, p. 29):

44

O afeto é um fato social e psicológico. Talvez por essa razão, e pela larga formação

normativista dos profissionais do direito no Brasil, houvesse tanta resistência em

considera-lo a partir da perspectiva jurídica. Mas não é o afeto, enquanto anímico ou

social, que interesse ao direito. O que interessa, como seu objeto próprio de

conhecimento, são as relações sociais de natureza afetiva que engendram condutas

suscetíveis de merecer a incidência de normas jurídicas

O interesse pela socioafetividade surgiu justamente quando se chegava cada vez mais

e mais perto da descoberta da certeza absoluta da filiação biológica, ou seja, quando se

descobriu que através do DNA era possível alcançar quase os 100% de certeza da filiação

biológica.

Nos dizeres de Carvalho (2012, p. 102), “o teste de DNA (ácido desoxirribonucleico)

proporciona um resultado comprovado de probabilidade de paternidade de 99,9999% e

exclusão de 100%”.

Notou-se que tão somente um exame laboratorial não resolveria todos os problemas

complexos que envolviam a paternidade. Ficou claro que critérios biológicos não poderiam

sozinhos definir a relação paterno-filial.

Conforme Carvalho (2012, p.108), “a “verdade” biológica também não se revela então

suficiente, não podendo ser absoluta, porque a filiação não é só um dado. Entre pai ou mãe e

filho, não há muitas vezes, vínculo genético, o que faz surgir “uma nova face da filiação””.

Foi neste instante, ao perceber que pais são muito mais que apenas os genitores, que

surgiu o interesse pelo estudo e reconhecimento da socioafetividade.

Segundo Lôbo (2011, p. 29):

O termo socioafetividade conquistou as mentes dos juristas brasileiros, justamente

porque propicia enlaçar o fenômeno social com o fenômeno normativo. De um lado

há o fato social e de outro o fato jurídico, no qual o primeiro se converteu após a

incidência da norma jurídica. A norma é o princípio jurídico da afetividade. As

relações familiares e de parentesco são socioafetiva, porque congrega o fato social

(sócio) e a incidência do princípio normativo (afetividade).

Somente através do estudo da família socioafetiva seria possível alcançar a verdadeira

paternidade, ou seja, não apenas a verdade do sangue, mas também a verdade do coração,

assim sendo:

Em vista disso, é cogente a necessidade de se repensar as relações filiais à luz da

realidade social e dos valores introduzidos na Constituição Federal de 1988, de

proteção ao filho e à convivência familiar, igualdade, afetividade, solidariedade,

responsabilidade, liberdade. A filiação significa muito mais que mero laço de

sangue. Ela se constrói nas relações humanas, passando a verdade afetiva a ganhar

força no tema da filiação (CARVALHO, 2012, p. 109).

45

Pelo exposto, percebe-se que a família socioafetiva é uma inovação recente no campo

jurídico. Quanto mais se aproximava de uma certeza biológica, mais questionamentos

surgiam. Notou-se que para a definição da verdadeira família seria necessário muito mais do

que meros exames laboratoriais, afinal, ser pai ou mãe é muito mais do que manter com o

filho um simples laço sanguíneo.

3.2.1 – “Lei Clodovil”

A chamada “Lei Clodovil” é um marco inovador quanto à questão da filiação

socioafetiva.

A Lei 11.924 de 17 de abril de 2.009 acrescentou o § 8º ao art. 57 da Lei dos Registros

Públicos (Lei 6.015/73), autorizando assim, ao enteado ou enteada adotarem o nome familiar

do padrasto ou da madrasta.

Tem tal nome, pois o projeto de lei foi elaborado pelo então deputado Clodovil

Hernandes.

A relação entre enteado (a) e padrasto/madrasta pode se tratar de um vínculo de

afinidade, ou também de paternidade ou maternidade.

Carvalho (2012, p.120) assevera que, “a Lei 11.924/09 não revela qual o vínculo

existente na situação jurídica, não havendo por ora uma definição jurídica a respeito. É o

próprio “caso concreto” que irá definir qual o vínculo jurídico que melhor retrata a situação

apresentada e, talvez, seja a melhor solução”.

Não necessariamente, em todos os casos, se estará diante da hipótese de um vínculo

afetivo e consequentemente, da socioafetividade, em alguns casos, somente haverá uma

relação de afinidade, sendo o padrasto ou a madrasta apenas padrasto ou madrasta.

Já em outras situações, haverá mais do que um vínculo de afinidade, o padrasto

ocupará o lugar de um verdadeiro pai e a madrasta, de uma verdadeira mãe, ai sim, estaremos

diante de um vínculo afetivo, e configurada estará a família socioafetiva, o que pode ser

notado pelo entendimento abaixo reproduzido:

Em outras palavras, com o acréscimo do sobrenome do padrasto ou madrasta ao

nome do enteado (a), o que se tem é um vínculo de afinidade qualificado pela

afetividade, capaz de tornar-se ou não, dependendo do caso em concreto, uma

relação paternal ou materno-filial. Esse acréscimo traz à relação de parentesco de

afinidade entre o padrasto ou madrasta e o (a) enteado (a) um plus, consistente na

afetividade existente, que pode ser apto a criar um laço de filiação a ser reconhecida

pelo Direito (CARVALHO, 2012, p. 121).

46

Diante de toda a análise à referida Lei, pode-se chegar à conclusão de que a Lei

Clodovil foi marco inovador ao prever o acréscimo do nome familiar da madrasta ou padrasto

ao nome do enteado (a), contudo, convém dizer que há necessidade de um processo cauteloso

e judicial, que observará as peculiaridades do caso concreto para então proferir tal decisão.

Sendo assim, pode se considerar estar diante de mais um dos direitos consagrados à família

socioafetiva quando esta se encontra configurada.

3.3 – A Afetividade Como Princípio Jurídico

Grande é a discussão em relação à afetividade ser um princípio jurídico ou não.

Muitos doutrinadores divergem quanto ao assunto, cada um com argumentos próprios e

persuasivos.

O afeto vem se tornando ano a ano mais essencial e relevante para toda sociedade e

para o direito de família como um todo. Por esta razão, alguns autores o incluem no rol dos

princípios de Direito de família.

No entanto, tal vocábulo é inexistente na Magna Carta de 1.988.

Implícito estaria o princípio da afetividade na Constituição, e, no Código civilista.

Pode-se entender que o princípio da afetividade estaria implícito no texto

constitucional interiormente nos princípios da solidariedade e da dignidade da pessoa humana,

respectivamente, artigo 3º, inciso I, e artigo 1º, inciso III.

Conforme esclarece Lôbo (2011, p. 70):

Demarcado seu conceito, é o princípio que fundamenta o direito de família na

estabilidade das relações socioafetiva e na comunhão de vida, com primazia sobre as

considerações de caráter patrimonial ou biológico. Recebeu grande impulso dos

valores consagrados na Constituição de 1988 e resultou da evolução da família

brasileira, nas últimas décadas do século XX, refletindo-se na doutrina jurídica e na

jurisprudência dos tribunais.

Para alguns doutrinadores, no entanto, o afeto não pode ser considerado como

princípio jurídico, pois os princípios têm como uma de suas características serem impostos

aos indivíduos, e o afeto, contrariamente, tem como uma de suas peculiaridades ser

espontâneo.

Conclui-se então, que:

Assim sendo, a afetividade permeia as relações jurídicas familiares, permite

decisões e providências nela baseadas (como a concessão de guarda para quem

demonstra maior afetividade ou mesmo o reconhecimento de uma filiação em

decorrência de sua presença). Contudo, não se pode, na esfera técnica do Direito,

47

impor a uma pessoa dedicar afeto (amor, em última análise) a outra (FARIAS e

ROSENVALD, 2015, p. 33).

Sendo assim, o afeto não pode ser forçado, ele tem que existir por voluntariedade, ou

seja, tem que se desejar amar o outro indivíduo, é necessário que ambos queiram manter um

vínculo afetivo entre eles.

Esclarece Valadares (2016, p. 61) que:

Princípio é norma, que por sua vez é cogente, ou seja, pode ser imposto, já que

dotado de coercibilidade. Ora imaginar o afeto como uma imposição desnatura-o em

sua essência. Quando se fala em afeto, imagina-se um sentimento espontâneo,

jamais algo que possa ser visto como obrigatório.

É evidente que, a afetividade não pode ser considerada como princípio, pois em razão

de suas características, por não poder ser imposta, isto é, por não ser obrigatória, e sim,

voluntária, não agrega as particularidades de um princípio jurídico.

Portanto, apesar dos entendimentos discrepantes, e da vasta importância da

afetividade, o afeto não deve ser tido como princípio jurídico, afinal, tal vínculo não pode ser

forçado, obrigado, pelo contrário, deve nascer espontaneamente, ou seja, pela vontade dos

indivíduos que conservarão tal elo.

3.4 – Paternidade/Maternidade Real (Biológica) e Paternidade/Maternidade Socioafetiva

Pode-se dividir a paternidade ou a maternidade em dois grandes grupos, isto é, em

paternidade ou maternidade real, ou seja, biológica (também conhecida como natural) e

paternidade ou maternidade socioafetiva, derivada de um elo afetivo, oriundo de uma relação

de convívio duradouro.

Como já fora exposto em um tópico anterior, tal classificação é meramente ilustrativa

e para fins educativos, não passível, portanto, de quaisquer designações discriminatórias, e

consequentemente, possuidoras dos mesmos direitos e obrigações.

Encontra-se ultrapassado o entendimento que somente consistiria em “verdadeira”

paternidade/ maternidade a oriunda de vínculos exclusivamente biológicos, sendo assim:

A filiação não pode ser definida, exclusivamente, pelo sangue. Pai (ou mãe) também

é aquele (a) que estabelece laços de paternidade (ou maternidade) socioafetiva, que

lhe dá o nome de família, que o trata como filho, que cuida dele quando fica doente,

independentemente de existir ou não um liame biológico (CARVALHO, 2012, p.

108).

Atualmente, entende-se poder coexistir ambas as paternidades (maternidades), sem

que uma exclua a outra.

48

Apesar de o Direito de Família trazer, entre suas regras, a de que a maternidade

sempre é certa (mater semper certa est), esta não é mais a realidade vivenciada pela sociedade

nos dias atuais.

Não se pode falar exclusivamente de paternidade socioafetiva, afinal, também existe a

maternidade socioafetiva, razão disso que o presente trabalho tem no título “família

socioafetiva”.

Alguns exemplos de maternidade socioafetiva podem ser visualizados em casos como

da gravidez de substituição, também comumente conhecida por barriga de aluguel, que pode

ser definida como o empréstimo do útero de uma terceira pessoa para consumação de uma

gestação. E também, nos casos de troca de bebês em maternidade.

Em ambos os casos acima citados, é nítida a existência das mães biológicas e também

das mães socioafetivas, que criaram o filho, apesar de com ele não nutrirem qualquer vínculo

biológico.

Conforme Cassettari (2017, p. 80), “se for possível reconhecer a paternidade

socioafetiva, deve, também, ser permitido o reconhecimento da maternidade socioafetiva”.

Apesar do presente trabalho muitas vezes trazer expressões que se referem a figura

paterna, todas elas devem ser entendidas como também maternas.

Nota-se que, independente de ser pai ou mãe socioafetivos, ambos devem ter o direito

de reconhecer seus filhos, visto que o que realmente importa é o afeto existente internamente

nesta família. Além disso, se há existência de mais de um pai, ou mais de uma mãe, nenhum

deles devem prevalecer, ou desaparecer, devem ambos coexistir, pois um e também o outro

exercem as devidas funções paternas (maternas).

3.5 – A Possibilidade da Multiparentalidade

Atualmente, por ser possível a multiparentalidade, isto é, a possibilidade da existência

de duas mães e um pai e vice versa, coexistindo assim a maternidade (paternidade) biológica

com a socioafetiva, sem a necessidade da exclusão de uma delas pela outra.

Não necessariamente deve uma prevalecer sobre a outra, mas se uma tiver que

preponderar, deve esta ser a socioafetiva.

Nos dizeres de Cassettari (2017, p. 184), “a doutrina e a jurisprudência vêm repetindo,

insistentemente, que o vínculo afetivo prevalece sobre o biológico”.

Assevera-se que tal tema, por ser uma inovação, ainda gera inúmeras polêmicas e

entendimentos discrepantes:

49

O Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão recente e inédita, permitiu a

cumulação da paternidade biológica, ao lado da afetiva, sem predominância de uma

em detrimento da outra. Assim, duas mães e um pai, ou dois pais e uma mãe, vem se

tornando uma realidade fática e jurídica, embora ainda com resistência de muitos

aplicadores do Direito (VALADARES, 2016, p. 04).

É notável que não há qualquer previsão expressa que contenha como característica da

parentalidade ser ela una. Se tal entendimento fosse expresso na legislação vigente, seria

compreensível falar que a multiparentalidade seria impossível. Como não o há, entende-se

esta ser admissível.

Clarifica Valadares (2016, p. 55) que:

A multiparentalidade pode ser conceituada como a existência de mais de um vínculo

na linha ascendente de primeiro grau, do lado materno ou paterno, desde que

acompanhado de um terceiro elo. Assim, para que ocorra tal fenômeno, necessário

pelo menos três pessoas no registro de nascimento de um filho. Exemplificando,

duas mães e um pai ou dois pais e uma mãe.

Portanto, o Direito de Família deve ser aplicado objetivando a dignidade e o bem-estar

de cada integrante de cada família, então, se deve atentar que não há mais um fator exclusivo

para definir a paternidade e a maternidade. Além disso, visando o melhor para a pessoa

humana, é indispensável o reconhecimento de quantas forem as paternidades ou maternidades,

desde que estejam presentes os vínculos necessários para a configuração de cada uma.

Conforme Valadares (2016, p. 56), “a dificuldade em aceitar a multiparentalidade se

mostra em virtude de um critério cultural, no qual prosperou a ideia de que a cada um é dado

ter um pai e uma mãe, apenas”.

Observando a legislação como um todo, identifica-se que a multiparentalidade é

amparada pela lei. A dificuldade encontra-se em relação aos aplicadores do direito e na

sociedade, em anuir que a então visão da descendência única de um pai e de uma mãe, não é

mais a realidade contemplada atualmente.

Sendo assim, insiste Valadares (2016, p. 61), “a multiparentalidade é uma

possibilidade de proteção e promoção da pessoa humana”.

Logo, conclui-se que há possibilidade de coexistência entre duas maternidades ou/e

duas paternidades, visto que não necessariamente uma precisa excluir a outra. Portanto, é

possível ser filho biológico de um e simultaneamente, ser filho afetivo de outro.

Aliás, se observarmos a legislação como um todo, através da junção de princípios e

normas, chegamos à conclusão que a multiparentalidade, como é conhecida a possibilidade

dessa coexistência de vínculos, é amparada por lei.

50

Além disso, apesar das diversas polêmicas envolvendo tal tema, cada vez mais é fato

presente no cotidiano mundial, visto que a doutrina e a jurisprudência caminham reiterando

tal entendimento, sendo tão somente dificultada pela sociedade e pelos aplicadores do direito

como membros integrantes desta mesma sociedade.

Sendo assim, é imprescindível que a multiparentalidade seja admitida, já que vela e

promove o ser humano e sua dignidade.

3.6 – Requisitos para sua Existência

Não existe um rol expresso e taxativo em que conste os requisitos necessário para que

esteja configurada a socioafetividade.

Para alguns autores, os requisitos são os tradicionais, ou seja, o nome, o tratamento e a

fama, ou seja:

O nome é o fator de identificação social, e engloba também os nomes da família

materna ou paterna. O tratamento é um elemento intrínseco entre pais e filhos,

revelado pela convivência entre os dois e que uma vez exteriorizado gera o terceiro,

a fama, que nada mais é do que o reflexo do trato dos envolvidos (VALADARES,

2016, p. 67).

Para que esteja presente a socioafetividade, em primeiro lugar é necessário que exista

um laço de afetividade, ou seja, que exista uma relação de afeto entre a figura paterna e o

filho.

Tal laço pode ser comprovado através do amor, do cuidado, do respeito, da

cumplicidade e demais sentimentos encontrados na relação paterno-filial.

Se tal laço for inexistente, não há porque se falar em socioafetividade.

Além de tal requisito, é indispensável que tal elo de afetividade seja sólido e forte e

durável. Não basta que exista tal laço, é preciso que este seja equivalente à força do laço

existente entre pais e filhos ligados geneticamente.

Caso tal laço seja fraco, não estará presente a socioafetividade em referida relação.

Além disso, é necessário que haja tempo relevante e significativo de convivência nesta

relação.

Conforme Cassattari (2017, p. 33), “A convivência é o que faz nascer o carinho, o

afeto e a cumplicidade nas relações humanas, motivo pelo qual há que se ter a prova de que o

afeto existe com algum tempo de convivência”.

51

Não há um tempo de convivência certo, previsto e expresso para que se configure a

socioafetividade, no entanto o mesmo não pode ser ínfimo, pois é substancial que ele

demostre a existência de uma forte relação de amor e de cuidado, de uma sólida afetividade.

Quanto maior o tempo, maior a certeza de que presente está a socioafetividade em tal

família.

Ter a guarda não é o mesmo que ter uma relação socioafetiva entre tais indivíduos, no

entanto, esta mesma guarda pode ser considerada como um indício da presença da

socioafetividade, desde que presentes os demais requisitos acima declinados.

Aliás, também é fundamental que esta relação seja notória e pública, não bastando o

tratamento como pais e filhos dentro de uma casa, sendo essencial que este tratamento esteja

exteriorizado para toda sociedade.

Ademais, a jurisprudência, em alguns casos, ainda traz como um quarto requisito a

presença de reciprocidade e consenso das partes quanto ao reconhecimento. No entanto, é

evidente que, se preenchidos os demais requisitos, o consenso deve ser tido como requisito

dispensável, afinal:

Não conseguimos conceber a possibilidade de, após ser constatado o vínculo

socioafetivo sólido entre pai não biológico e filho registral, não reconhecer a

existência dessa parentalidade se não houver reciprocidade que, segundo a ementa,

seria um requisito essencial para a manutenção do vínculo de parentesco

(CASSETTARI, 2017, p.35).

Em suma, os requisitos para a configuração da socioafetividade não são taxativos, nem

expresso, ou seja, cada doutrina traz seus próprios requisitos, mas em síntese é necessário para

praticamente todas elas que esteja presente um laço afetivo forte, sólido e duradouro,

constituído por um tempo de convivência considerável, e que, tal relação seja notória e

pública para toda a sociedade. No entanto, a jurisprudência já trouxe ser necessária a

reciprocidade das partes quanto ao reconhecimento desta socioafetividade.

3.7 –A Possibilidade de Renúncia

A regra, quanto à socioafetividade, é a impossibilidade de renúncia a tal vínculo. No

entanto, é necessário, que em alguns casos, seja possível a renúncia, sendo, portanto esta a

exceção a tal regra.

Tal tema ainda é polêmico na doutrina e na jurisprudência, por ser de suma

importância, não se chega a um entendimento harmônico e concordante.

52

Em caso de máxima importância, em hipóteses extremas, é necessário que seja

possível que um filho socioafetivo renuncie a tal parentalidade.

Em tais casos há necessidade de motivos justos e plausíveis, no entanto, se se estiver

diante de um motivo não razoável, não há o que se falar em renúncia, portanto, a regra da

impossibilidade que será mantida.

Incluem-se em tais hipóteses o abandono afetivo, o abuso sexual, a tentativa de

homicídio, entre outros, em que a impossibilidade da renúncia geraria mais sofrimento à

vítima, por exemplo, ter que manter o sobrenome deste pai (mãe), ter o nome dele em sua

certidão de nascimento, em seu registro, etc., representando assim, portanto, uma tortura

tremenda e sem cura.

Conforme Cassettari (2017, p. 73):

Claro que essa renúncia é muito forte e sei que tal pensamento sofrerá inúmeras

críticas, mas, em casos extremos (como o do abandono afetivo, ou o cometimento de

crime e envolvimento em ilícitos vergonhosos, como a corrupção de políticos), não

vemos problema para isso ocorrer.

Conforme entendimento acima, conclui-se que, apesar de a renúncia à socioafetividade

ser um tema polêmico, não pacificado na jurisprudência e nem na doutrina, e suscetível a

propiciar incansáveis discussões, a possibilidade de renúncia deve ser aceita como exceção à

regra de sua impossibilidade, no entanto, deve somente ocorrer em casos em que haja motivos

relevantes e fundamentos razoáveis, em que a manutenção de tal laço afetivo causaria danos

emocionalmente irreparáveis à vítima, ou seja, uma tamanha tortura incurável.

3.8 – O Reconhecimento da Socioafetividade

A filiação socioafetiva pode ser reconhecida de duas formas: através do meio judicial,

ou seja, de uma ação que consequentemente enseja uma sentença, ou espontaneamente, isto é,

pela vontade do pai (mãe).

O reconhecimento judicial acontece através de uma ação, que alguns autores defendem

ser uma ação declaratória, ou seja, uma ação que tem por objetivo declarar a existência do

vínculo afetivo. No entanto, outros autores defendem que a ação que deve ser manejada para

tal reconhecimento de perfilhação seria a ação de investigação de paternidade (maternidade)

socioafetiva.

53

No entanto, pouco importa qual a ação será manejada, pois deve o Judiciário

reconhecer a fungibilidade entre elas, não devendo recusar o reconhecimento da

socioafetividade em razão de não ter sido a ação adequada interposta.

Sendo assim:

Independentemente da via judicial utilizada, não devemos esquecer que o Judiciário

não pode se negar de reconhecer o vínculo afetivo que existe ou existiu entre duas

pessoas apenas porque não foi proposta a ação correta. Há que se reconhecer uma

fungibilidade em tais demandas, pois o mais importante é o Estado-juiz dizer o

direito que é almejado (CASSETTARI, 2017, p. 76).

Apesar de não haver dispositivo legal, decisão jurisprudencial ou entendimento

doutrinário prevendo se a filiação socioafetiva deve ser reconhecida incidentalmente ou em

processo autônomo, é preciso levar em consideração a importância do reconhecimento deste

vínculo e do valor desta ligação.

Observando por este ângulo, é evidente que, em razão de tamanha relevância, deve

este reconhecimento ocorrer de ambas as formas, ou seja, incidentalmente, em uma demanda

que não tenha como objetivo este fim, ou em uma ação autônoma, que vise exclusivamente

este propósito.

Já o reconhecimento voluntário deverá ser sempre requerido pessoalmente ao Ofício

de Registro Civil das Pessoas Naturais, onde o filho estiver registrado.

Foi através do provimento 009/2013 que se permitiu o reconhecimento voluntário e

espontâneo da paternidade socioafetiva, desde que o filho não detenha de nenhum outro

registro de paternidade, conforme entendimento abaixo:

[...] acreditamos que pode ser feito sim um reconhecimento voluntário de

paternidade ou maternidade socioafetiva, somente no caso de o filho não ter pai e/ou

mãe no assento do nascimento, pois, caso contrário, seria um caso de “adoção à

brasileira”, ato ilícito e repudiado pelo sistema, e que não pode ser defendido e

muito menos estimulado pela doutrina (CASSETTARI, 2017, p. 88).

Além disso, por ser a filiação socioafetiva equiparada em direitos e obrigações à

filiação biológica, entende-se que é possível que o reconhecimento desta primeira ocorra

também através de testamento ou escritura pública declaratória desta filiação, desde que

observados os ditames legais.

Sendo assim, constata-se que o reconhecimento da socioafetividade pode se dar

judicialmente, ou seja, por meio forçoso, através de uma ação e consequentemente de uma

sentença, ou, de forma espontânea e voluntária. Há quem diga que o reconhecimento judicial

ocorre por ação declaratória, e outros que acreditam e pregam que esta ocorre por ação de

investigação de maternidade/paternidade. Pouco importa a ação, pois há possibilidade de

54

fungibilidade. Já o reconhecimento voluntário somente é possível quando não há nome

constante no registro cartorário do filho, e desde que o interessado compareça pessoalmente

ao cartório. Em razão da equiparação de filiações, acredita-se também ser possível o

reconhecimento da socioafetividade através de escritura pública e por testamento.

3.9 – Legitimidade

Falar em legitimidade é o mesmo que falar sobre quem possui a titularidade deste

direito, podendo manejar a ação adequada para conquistar o reconhecimento desta

parentalidade.

A jurisprudência ainda é discrepante sobre o entendimento desta ação que busca o

reconhecimento da filiação socioafetiva ser ou não personalíssima. Em algumas das decisões

já proferidas, o entendimento consagrado foi de se tratar de uma ação personalíssima. Em

outras, já possibilitou que o pai pudesse propor a referida ação visando adotar a filha menor

de sua cônjuge.

No entanto, a jurisprudência não admite, em hipótese alguma, que o pai biológico

ingresse com esta ação almejando excluir a relação paterno-filial.

Não obstante, porém, não há porque concluir-se que um terceiro não possa propor tal

ação, mas se o intuito for de se isentar dos deveres da paternidade biológico, será óbvio que

não poderá ajuizar a referida demanda.

Em razão do artigo 1.606 do Código Civilista estabelecer que a ação de prova de

filiação compete ao filho, ou em alguns casos, aos seus herdeiros, a doutrina e jurisprudência

consagram entendimento que, em regra, apenas e tão somente, é titular da respectiva ação, o

filho.

Todavia, entende alguns autores que pode o pai socioafetivo também ingressar com a

respectiva ação, entendimento este reproduzido abaixo:

“Porém, cumpre ressaltar que não vemos problemas dessa ação judicial ser proposta

pelo pai socioafetivo para incluir uma parentalidade, sem excluir a existente” (CASSETTARI,

2017, p. 63).

Este tema, sobre a legitimidade ainda não foi pacificado, sendo assim está envolto por

grandes dúvidas.

Mesmo assim, entende-se que a referida ação pode ser proposta pelo filho e pelo

pai/mãe socioafetivo, além de um terceiro, desde que o objetivo não seja de eximir das

55

obrigações da paternidade/maternidade, a exemplo de um neto, que após o falecimento de seu

pai, quer que o avô dê seu nome a ele, etc. estaria diante do direito à busca da ancestralidade.

Conforme Cassettari (2017, p. 64), “o objetivo dessa modalidade de parentalidade não

é de enriquecer as pessoas, mas de se reconhecer verdadeiro vínculo afetivo que ocorreu por

muito tempo, caso as partes assim o desejem”.

Portanto, é possível deduzir que a legitimidade, em regra, é somente do filho, que

poderá estar representado. No entanto, como não há qualquer entendimento pacificado na

doutrina e na jurisprudência, em alguns casos, é possível que o pai socioafetivo ajuíze a

referida ação, ou um terceiro, desde que com ela não busque se eximir de seus deveres, pois

esta demanda não busca enriquecer os interessados, mas sim, reconhecer um vínculo afetivo.

3.10 – Efeitos da Parentalidade Socioafetiva

Diversos são os efeitos causados pelo reconhecimento da socioafetividade. Em sua

maioria os efeitos desta parentalidade são idênticos aos da filiação biológico, afinal possuem

igualdade constitucional.

Entre os efeitos jurídicos ocasionados pelo reconhecimento desta forma de parentesco,

se pode citar a extensão da parentalidade.

Ao reconhecer a filiação socioafetiva, os parentes dos pais se tornaram parentes dos

filhos e vice-versa:

Desta forma, quando uma paternidade ou maternidade socioafetiva se constitui,

essas pessoas estarão unidas pelos laços parentais, que dará ao filho não apenas um

pai e/ou uma mãe, mas também avós, bisavós, triavós, tataravós, irmãos, tios,

primos, sobrinhos etc. Já os pais também receberão, por exemplo, netos, bisnetos,

trinetos e tataranetos socioafetivos (CASSETTARI, 2017, p. 122).

Portanto, ao reconhecer a filiação, paternidade ou maternidade socioafetiva, não se

estará apenas diante de uma mãe e/ou um pai, mas sim de uma família completa. Se construirá

um vínculo de parentesco com os parentes dos pais e estes com os parentes do filho.

Cabe ressaltar que os impedimentos matrimonias e demais regras, direitos e

obrigações relativas à parentalidade, serão igualmente aplicadas nesta situação.

Como um segundo efeito pode-se citar o dever de prestar alimentos. Independe de ser

filiação biológica ou não, em razão da equiparação de direitos e obrigações trazida pela

Magna Carta, é dever dos pais socioafetivos e demais parentes pagar alimentos aos filhos

socioafetivos, desde que esteja presente o binômio necessidade e possibilidade.

56

Além disso, trata-se de um dever recíproco, ou seja, se necessário, os filhos também

pagarão alimentos aos seus pais socioafetivos e demais parentes, isto é:

Dessa forma, o filho socioafetivo poderá pleitear alimentos dos seus avós, bisavós,

irmãos, tios, sobrinhos, primos, e assim por diante, como também poderá ser

demandado por isso, haja vista que a parentalidade não traz apenas bônus, mas

também o ônus da responsabilidade alimentar (CASSETTARI, 2017, p. 129).

Outra hipótese é a da insuficiência de alimentos prestados pelo pai biológico, poderá

ser o caso de a pensão precisar ser complementada pelos pais socioafetivos.

Como terceiro efeito tem-se o direito à guarda. Faz jus a este direito também os pais

socioafetivos, pois o que deve prevalecer é a opção mais benéfica para o filho, ou seja:

Assim sendo, verifica-se que tanto o pai quanto a mãe socioafetivos terão direito à

guarda do filho, pois não há preferência para o exercício da guarda, unilateral ou

compartilhada de uma criança ou adolescente em decorrência da parentalidade ser

biológica ou afetiva, pois o que deve ser atendido é o melhor interesse da criança

(CASSETTARI, 2017, p. 135).

Ainda pode-se citar como efeito da parentalidade socioafetiva, o direito às visitas, se

um dos pais não possui a guarda do filho, pode visita-lo, conforme previsão em acordo ou

decisão judicial, além de fiscalizar e educar o filho.

Aqui também não há qualquer preferência entre a parentalidade biológica ou afetiva,

devendo prevalecer o que for mais vantajoso para o filho.

Conforme Cassettari (2017, p. 136), “assim sendo, verifica-se que tanto o pai, quanto a

mãe e aos avós socioafetivos terão direito de conviver com o filho, podendo visita-lo

regularmente, enquanto houver o exercício do poder familiar”.

Um quinto efeito seria relacionado à sucessão. A socioafetividade gera direitos

sucessórios idênticos à filiação biológica, conforme entendimento constante abaixo:

“[...] serão aplicadas todas as regras sucessórias na parentalidade socioafetiva,

devendo os parentes socioafetivos ser equiparados aos biológicos no que concerne a tal

direito” (CASSETTARI, 2017, p. 137).

Além de todos os efeitos já citados ainda pode-se mencionar os direitos

previdenciários.

A parentalidade socioafetiva gera também os chamados direitos previdenciários, entre

eles o direito à pensão por morte, afinal de contas, são equiparados os direitos e obrigações da

família biológica e da não biológica.

Nos dizeres de Cassettari (2017, p. 157):

57

Isso porque os filhos socioafetivos, menores de 21 anos ou inválidos, desde que não

tenham se emancipado entre 16 e 18 anos de idade, terão direito à pensão por morte.

Igual direito será conferido aos pais e irmãos socioafetivos, estes últimos não

emancipados, menores de 21 anos ou inválidos. Isso em nome do princípio da

igualdade, já debatido anteriormente.

A socioafetividade também gera efeitos na seara do Direito Eleitoral, isto é, haverá

inelegibilidade dos candidatos a alguns cargos se houver parentesco com presidente,

governador, prefeito, inclusive se tal parentesco for socioafetivo, conforme o artigo 14, § 7º

da Constituição Federal.

Os efeitos acima citados são só alguns dos mais importantes, pois imensa é a ligação

da socioafetividade com outras áreas do direito e outros temas.

Em suma, há uma diversidade de efeitos quando se reconhece a existência da

socioafetividade. Entre tais efeitos estão a extensão da parentalidade, a obrigação de prestação

de alimentos, o direito à guarda e à visita de modo que mais favoreça e ampare o filho, o

direito à sucessão, os direitos previdenciários, a inelegibilidade em razão de parentesco, entre

outros. A maioria dos efeitos está correlato ao princípio da igualdade consagrado pela Magna

Carta.

3.11 – A Impossibilidade de sua Desconstituição Posterior

Por tudo que já fora exposto nos tópicos anteriores, é perceptível a imensa importância

da família para a sociedade e para a formação da pessoa de cada indivíduo que a ela pertence.

Sendo assim, a possibilidade da desconstituição da família socioafetiva seria um

retrocesso ao direito, visto que, em regra, não beneficiaria ninguém, contrariamente, em regra,

se estaria diante de atos prejudiciais a toda família e a toda sociedade.

Haveria o desamparo tanto material, quanto psicológicos do filho, afinal, é a família

que constrói a dignidade, a personalidade e ensina os rumos corretos que a criança ou

adolescente deve seguir.

Também, não seria mais possível a prestação de alimentos, se presente o binômio

necessidade e possibilidade, e a extensão do parentesco estaria desfeita, etc. Os prejuízos

seriam enormes.

Um dos princípios constantes na Constituição é o princípio do melhor interesse da

criança e do adolescente, que tem por objetivo priorizar não somente as crianças e os

adolescentes, mas também seus interesses e sua dignidade.

58

Se a regra fosse a da possibilidade da desconstituição do vínculo afetivo após o mesmo

já ter sido reconhecido, haveria a violação do próprio texto constitucional.

No entanto, em alguns casos concretos, com motivos relevantes provados, há

necessidade da desconstituição de tal vínculo, pois sua manutenção propiciaria danos maiores

e muitas vezes irreparáveis, portanto, trata-se de exceção a tal regra.

O artigo 1.604 do Código Civil permite a desconstituição de maternidade ou

paternidade registral, desde que fundada em erro ou falsidade do registro.

Sendo assim, conforme Carvalho (2012, p. 171), “a desconstituição de um estado de

filiação deve ser precedida de uma devida ponderação sobre o caso. Não se pode

automaticamente desconstituí-lo diante da falsidade de um Registro, ou do erro no

reconhecimento quanto ao vínculo biológico”.

Portanto, devem ser preservados os vínculos afetivos que ligam a família socioafetiva,

sendo assim, a regra é a impossibilidade da desconstituição de tal vínculo posteriormente ao

seu reconhecimento, visando o melhor interesse da criança e do adolescente e sua dignidade,

além disso, tal desconstituição poderia causar prejuízos materiais e psicológicos à pessoa do

filho. Há necessidade de se observar que o Código Civilista permite tal desconstituição, desde

que fundada em erro ou falsidade registral, no entanto, dependerá do caso concreto, de suas

peculiaridades e de uma pertinente ponderação dos prós e contras.

3.12 – Entendimento dos Tribunais

O STF em 21 de setembro de 2016, através do Ministro Luiz Fux, entendeu não só

possível o reconhecimento da socioafetividade, como também a possibilidade da

multiparentalidade, ou seja, a cumulação da paternidade biológica com a paternidade

socioafetiva, sem a necessidade que uma exclua a outra.

Esclarece Valadares (2016, p. 04) que:

O Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão recente e inédita, permitiu a

cumulação da paternidade biológica, ao lado da afetiva, sem predominância de uma

em detrimento da outra. Assim duas mães e um pai, ou dois pais e uma mãe, vem se

tornando uma realidade fática e jurídica, embora ainda com resistência de muitos

aplicadores do Direito.

A problemática, portanto não se encontra na jurisprudência, mas sim na sua aplicação,

pois ainda há certa resistência dos que aplicam tais decisões aos casos concretos.

No entanto, há casos em que uma das paternidades prevalece sobre a outra,

entendimento este transcrito abaixo:

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“Há um bom número de casos em que os julgamentos do Egrégio Superior Tribunal de

Justiça fazem prevalecer a paternidade socioafetiva sobre a paternidade biológica”

(PORTANOVA, 2016, p. 178).

Existem casos em que a paternidade socioafetiva não fora acolhida pelo STJ, a

exemplo desses casos temos ações de investigação de paternidade abusiva, ações negatórias e

ações anulatórias.

A primeira trata da ação em que a parte que a maneja quer renunciar a paternidade

socioafetiva com o fim de reconhecer uma paternidade biológica.

A segunda é aquela prevista no artigo 1.601 do Código Civil.

E por último, a terceira é a que visa anular um falso registro, ou seja, a adoção à

brasileira.

Além disso, em 2010, o STJ reconheceu a maternidade socioafetiva, estendo os efeitos

de tal parentalidade para a pessoa da mãe também, cujo entendimento é verificado abaixo:

Diante disso, verifica-se que é pacífica no STJ a extensão dos efeitos da

parentalidade socioafetiva, não apenas para a hipótese de paternidade, mas também

de maternidade, ou seja, a maternidade socioafetiva é uma realidade jurisprudencial

[...] (CASSETTARI, 2017, p. 98).

Atualmente, os entendimentos jurisprudências são pacíficos quanto ao tema.

Ademais, os juízes já reconheceram a possibilidade dos nomes dos pais biológico e

socioafetivo constarem ambos na certidão de nascimento, caso este julgado na comarca de

Piratini.

Também reconheceram a possibilidade, de constar no registro civil, o nome de ambas

as mães (a socioafetiva e a biológica), caso este julgado pelo Tribunal de Justiça do DF.

Outro entendimento jurisprudencial fixado pelo STF é a questão da responsabilidade

do pai biológico continuar existente, mesmo após, o reconhecimento da paternidade

socioafetiva (RE 898060, ministro Luiz Fux).

Em suma, diversos são os entendimentos dos Tribunais com relação à

socioafetividade. No entanto, o que se tem de mais relevante e importante é a possibilidade da

multiparentalidade, que prevê a coexistência de ambas as paternidades ou maternidades, sem

que uma precise excluir a outra, sem que uma deva prevalecer sob a outra.

Nota-se que tanto a jurisprudência, quanto a doutrina, como a própria legislação,

caminham para privilegiar o indivíduo como pessoa de direitos e obrigações e também sua

dignidade, e sendo assim, não seria plausível que uma paternidade necessitasse ser excluída

em detrimento de outra, é visível que assim se estaria diante de prejuízos e não vantagens.

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Também é notável que, um sentimento pode ser nutrido por ambos os pais, podendo

assim existir uma paternidade de sangue e outra de coração. Excluir uma somente geraria

danos materiais, psicológicos entre outros, portanto, ambas devem ser mantidas para que se

favoreça o individuo.

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CONCLUSÃO

Por todo o exposto, conclui-se que para a expressão família, não há apenas uma

definição, um conceito, afinal cada ramo do saber conceitua de seu modo, inclusive o Direito

tem sua própria maneira de defini-la. Aliás, cada doutrina jurídica tem sua própria forma de

definir o que seria família.

Atualmente, é equivocado tentar definir família através de um único conceito, afinal,

não existe apenas uma modalidade de família.

O artigo 226 da Constituição traz um rol das modalidades existentes de família, no

entanto tal rol é meramente exemplificativo, e é em razão disso que o Direito de Família

deveria ser chamado como Direito das Famílias.

A família é mais precisamente conceituada através de critérios afetivos, afinal é a

afetividade que se faz presente em todas as suas espécies.

Houve a evolução das características inerentes às famílias e de suas funções, que antes

eram patriarcais, matrimonialistas, hierarquizadas e patrimonialistas, com máxima

importância a função reprodutiva.

Hoje, as famílias são democráticas, ou seja, as decisões são tomadas pela conjunção da

vontade de todos os seus membros, e cada um tem direitos e obrigações, cada um tem seu

próprio valor dentro do seu grupo familiar e a sua função mais importante é a afetiva, afinal

visa à felicidade e realização de todos os seus integrantes.

Aliás, mudou-se o foco de preocupação da sociedade, isto é, atualmente, os indivíduos

que compõe a família são priorizados e protegidos, afinal de contas, são eles os sujeitos com

direitos e obrigações.

É por esta razão que é equivocado o entendimento de alguns autores, que asseveram

que a natureza jurídica da família é pessoa jurídica, o correto é admitir que a natureza jurídica

da família seja de instituição.

Já o Direito de Família, apesar de algumas peculiaridades de direito público, tem por

natureza ser ramo do direito privado.

A família pode ser considerada como o pilar de sustentação do Estado e também da

sociedade, e é por este motivo que tem proteção constitucional expressa. Aliás, é o Direito de

Família que disciplina as fases e os momentos mais importantes de todos os seres humanos,

logo, também possui imensa importância por este motivo.

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Em suma, a definição de filiação vai muito mais além do que critérios biológicos ou

genéticos podem descrever, afinal, ser filho não é tão somente ter o mesmo DNA ou genes,

ser filho é nutrir um elo de amor com as figuras paterna e materna, não sendo, portanto apenas

descender.

Não fora apenas a família que evoluiu, a filiação evoluiu conjuntamente, ou seja, o

conceito de filho e suas características também mudaram.

A Constituição trouxe como um de seus princípios a isonomia, havendo então a

equiparação entre filhos e, consequentemente, a abolição das nomenclaturas injustas e

discriminatórias.

No entanto, o Código Civil que se encontra vigente, ainda conta com previsões

injustas, que foram apenas reproduzidas do código anterior. Em razão disso, deve o Código

Civil de 2002 ser reformulado, para que assim se conquistar a tão idealizada igualdade.

Portanto, as classificações doutrinárias são meramente ilustrativas, ou seja, para objeto

de estudo, pois foi vedada qualquer forma de discriminação.

Também é importante ressaltar a questão do reconhecimento da filiação, que somente

é utilizado para filhos extramatrimonias. São duas as formas de reconhecimento, através da

perfilhação, que se caracteriza por ser ato voluntário, com previsão no artigo 1.609 do Código

Civil, e através da investigação de parentalidade (maternidade e paternidade), que tem como

característica ser meio forçoso, ensejando, portanto, uma ação e consequentemente uma

decisão.

Finalmente, por último, conclui-se que como conceito de família socioafetiva temos a

família ligada por laços afetivos, por amor e carinho, relação esta construída dia a dia, pouco a

pouco. Os corações encontram-se conectados.

A família socioafetiva é igualada a todas as outras, em direitos e obrigações, apesar de

ser inovação doutrinária e jurisprudencial e não possuir previsão expressa.

Pode esta família ser apresentada através da adoção, ou seja, o que une adotante e

adotado é tão somente o amor, não havendo qualquer vínculo sanguíneo.

Também está presente na técnica de reprodução assistida heteróloga, quando um dos

genitores tem problemas com seus gametas, e consente com a reprodução, portanto, não

participa com qualquer fator genético, mas nutre apenas um vínculo de amor e carinho com o

filho.

A filiação socioafetiva por posse do estado de filiação se divide em adoção à brasileira

e filhos de criação. No primeiro, o genitor registra o filho de seu cônjuge como se seu fosse, é

prática ilegal, mas independente disto, o vínculo afetivo não poderá ser desfeito.

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Já a filiação de criação é a adoção de fato, não há a adoção propriamente dita, no

entanto há amor e tratamento recíprocos entre pais e filho envolvidos nesta situação.

Houve também a evolução no sentido de se reconhecer a família socioafetiva,

anteriormente apenas era reconhecida a família biológica, no entanto, a certeza biológica não

era suficiente para solucionar todos os questionamentos existentes.

Um dos marcos de evolução e consagração de direitos à família socioafetiva é a “lei

Clodovil”, que concedeu o direito aos enteados de acrescentarem o nome familiar da madrasta

ou do padrasto, desde que diante de um processo cauteloso que analisará a presença do

vínculo afetivo.

Uma questão polêmica e ainda não pacificada é se a afetividade é princípio ou não.

Para alguns doutrinadores trata-se de princípio jurídico em razão de sua grande importância.

No entanto, o que deve prevalecer é que não se trata de princípio, pois os princípios têm como

característica serem impostos, já o afeto, deve ser espontâneo, não obrigatório.

Já se encontra sedimentado na doutrina o entendimento de que é possível o

reconhecimento da maternidade socioafetiva, pois se o afeto é existente, deve o indivíduo ter

o direito de tê-lo reconhecido, independe de ser materno ou paterno.

Além disso, é pacifico o entendimento da possibilidade da multiparentalidade, ou seja,

a coexistência do vínculo biológico e do vínculo afetivo, sem que um deva prevalecer sobre o

outro ou excluí-lo.

Não há um rol taxativo que preveja os requisitos para a configuração da

socioafetividade, entende-se que eles são a existência de um laço afetivo, forte, sólido e

duradouro, originado através de um tempo relevante de convivência e que este seja notório e

público perante a sociedade.

No entanto, a jurisprudência já trouxe como requisito a reciprocidade dos envolvidos

quanto ao reconhecimento da socioafetividade.

Diversas são as discussões sobre a possibilidade ou não de renúncia quanto à

socioafetividade, mas o melhor entendimento é de que a renúncia é a exceção à regra, afinal

deve esta somente ocorrer em casos excepcionais, em que haja motivos relevantes e

fundamentos razoáveis, a exemplo do abandono afetivo, do abuso sexual, entre outros.

O reconhecimento da socioafetividade também pode ser de duas formas, isto é, de

modo voluntário, ou forçoso, através de ação e de uma sentença. A ação pouco importa,

declaratória ou investigativa, já que existe fungibilidade entre elas, ou seja, não deve o

judiciário recusar a receber, mesmo se não fora interposta a ação adequada.

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A legitimidade para propositura de tal ação é em regra somente do filho, que poderá

ser representado, no entanto, há a possibilidade do genitor socioafetivo ingressar com tal

demanda. Já um terceiro, se buscar se eximir de alguma responsabilidade, a exemplo do pai

biológico, não poderá ajuizar tal ação.

Os efeitos gerados pela socioafetividade são diversos, mas entre eles se encontra a

extensão da parentalidade, ou seja, os parentes do genitor se tornaram parentes do filho e o

contrário também é válido. Outro efeito é a obrigação alimentar, os direitos à guarda e à

visita, os direitos à sucessão e previdenciários e, também a inelegibilidade em razão de

parentesco.

Logo, é notável que os vínculos afetivos devem ser preservados, portanto, a regra é da

impossibilidade da sua desconstituição após ter sido este reconhecido. No entanto toda regra

tem uma exceção, ou seja, em caso de erro, de falsidade registral, a depender do caso

concreto, e diante da ponderação de interesses, poderá tal vínculo ser desconstituído.

Por último, podem ser observados casos em que há possibilidade de constarem, no

registro civil, tanto o nome do genitor biológico, como o nome do genitor socioafetivo,

Tudo isto demonstra que o indivíduo e sua dignidade estão sendo mais valorizados, e

que o vínculo afetivo está tomando proporções significativas, antes tarde do que nunca.

Aliás, um sentimento pode ser nutrido por mais de uma pessoa, e não há apenas uma

verdade, há a verdade biológica, mas também há a verdade do coração, se uma precisasse

prevalecer ou se uma tivesse que ser excluída, o indivíduo estaria sendo prejudicado e alguns

dos objetivos da Magna Carta nunca seriam alcançados.

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