Justiça Civil, acesso e garantias

58 Estao Cientfica (Ed. Especial Direito) Juiz de Fora, V.01, n.04, outubro e novembro/2009

JUSTIA CIVIL, ACESSO JUSTIA E GARANTIAS

Leonardo Greco1

Resumo: Visa o presente artigo analisar criticamente os paradigmas da processualstica hodierna atravs da abordagem de premissas tericas para soluo de pontos de

estrangulmento da mquina da justia. Neste contexto, tem este estudo como objeto a

anlise comparada dos sistemas jurdicos contemporneos civil law e common law, bem

como suas respectivas influncias no modo de funcionamento e papel do Estado na

tentativa de melhoria da qualidade da prestao jurisdicional, concomitantemente

contextualizao poltica e social do Direito influenciando, sobremaneira, na elevao do

grau de exigncia em relao ao desempenho do Poder Judicirio na busca pela efetividade

de seus servios, escopo do acesso justia no mbito das sociedades contemporneas.

Palavras-chaves: Sistemas Jurdicos Contemporneos Acesso Justia Efetividade do Processo.

Abstract: The present article intends to analyze the paradigms of the today procedural critically through the approach of theoretical premises for solution of strangled points from

justice machine. In this context, this study has as object the compared analysis of the

contemporary juridical systems Civil law and Common law, as well as their respective

influences in the operation way and role of the State in the attempt to improve the quality of

the jurisdictional installment as well as to the political and social context of the Right

influencing, excessively, in the elevation of the required degree in compare to the acting of

the Judiciary Department in the search for the effectiveness of their services, mark of the

access to justice in the contemporary societies extent.

Keywords: Contemporary Juridical systems - Access to Justice Proceeding Effectiveness

1 Doutor em Direito pela USP, advogado militante e Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro e da Universidade Gama Filho.


1. PARADIGMAS DA JUSTIA CIVIL CONTEMPORNEA

O estudo do Direito Processual Civil deve ser iniciado pela anlise da necessria

correlao existente entre as caractersticas fundamentais das instituies pblicas que

administram a justia e do seu modo de funcionamento e o papel que o prprio Estado

desempenha na sociedade contempornea. A obra mais importante para a compreenso

dessa correlao e para possibilitar a necessria contextualizao poltica e social do saber

jurdico, cujo estudo vamos comear, o livro de Mirjan Damaska, The faces of justice and

state authority

Damaska,

O sistema da civil law o sistema da tradio romano-germnica, que adotado nos

pases do continente europeu, especialmente na Itlia, na Frana, na Alemanha, na

Espanha e em Portugal, assim como em toda Amrica Latina colonizada por portugueses e

espanhis. O sistema da common law o sistema do direito ingls, norte-americano,

canadense, australiano etc, implantado principalmente em pases oriundos das antigas

colnias britnicas.

um pesquisador da Universidade de Yale, nos Estados Unidos, mas de

origem iugoslava, melhor dizendo, srvia, que, tendo convivido com os sistemas jurdicos da

Europa continental e americano, fez penetrantes observaes comparativas entre as duas

grandes espcies de ordenamentos jurdicos, adotados em geral nos diversos pases do

Ocidente, a saber, os ordenamentos do sistema da civil law e os do sistema da common

law.

1.1 DISTINO ENTRE OS SISTEMAS DA CIVIL LAW E DA COMMON LAW

A principal distino entre os dois sistemas a de que o sistema da civil law de

direito escrito, enquanto o da common law de direito costumeiro, aplicado pela

jurisprudncia. vlido lembrar que, no Canad, que teve tanto colonizao francesa

quanto inglesa, em algumas regies, como Qubec, adotado o sistema da civil law, o que

tambm acontece nos Estados Unidos com o Estado da Louisiana.

A obra de Mirjan Damaska2

2 DAMASKA, Mirjan R., The Faces of Justice and State Authority, Yale University Press, 1986 (traduo italiana: I volti della giustizia e del potere, Il Mulino, Bologna, 1991, com prefcio de Michele Taruffo).

expe as principais diferenas que esses dois

paradigmas apresentam na organizao da justia civil e no processo das respectivas


causas. Na verdade, assentam eles em concepes diferentes da prpria justia. No

sistema continental europeu (civil law), a funo do Judicirio, o papel da justia, tem sido o

de atuao do direito objetivo, isto , a aplicao da vontade concreta da lei aos casos que

lhe so submetidos. A jurisdio, que por ora caracterizamos apenas como a funo dos

juzes, vista como instrumento da lei, mesmo por aqueles autores que procuram dar

nfase aos reflexos que essa atividade produz na esfera subjetiva dos cidados e dos

particulares que a ela recorrem.

Na civil law, que o nosso sistema jurdico, a jurisdio tem sido estruturada

preponderantemente com a finalidade de atuao do direito objetivo e por isso a

administrao da justia adota o que Damaska denominou de modelo hierrquico,

centralizador. Nesse sistema, os juzes so considerados a boca da lei, expresso usada

por Montesquieu para justificar a idia de que os poderes dos juzes decorrem da lei e lei

devem estar sempre subordinados. imperioso que os juzes inferiores estejam rigidamente

controlados pelos tribunais superiores para que se mantenham fiis a essa misso de serem

o instrumento de cumprimento da lei.

J no modelo de administrao da justia dos pases da common law, a funo da

justia , de modo preponderante, a de pacificao dos litigantes. A paz social na civil law

um objetivo remoto. J na common law, a paz entre os litigantes, a rearmonizao, a

reconciliao o seu objetivo direto, imediato. Na common law, pouco importa se a

pacificao dos litigantes vai dar-se luz da lei ou de outro critrio qualquer que seja mais

adequado ao caso concreto. O importante harmonizar os litigantes. Isso porque a justia

da common law tem um profundo enraizamento na vida da comunidade e tem por funo

primordial preservar a coeso e a solidariedade entre os seus membros, interdependentes

entre si.

Enquanto a justia da civil law tem sido a justia do rei, do soberano, do Estado, a

justia da common law a justia paritria, da comunidade. Da resultam algumas

caractersticas tpicas da civil law que influenciam, como veremos, toda a nossa Teoria

Geral do Processo, na medida em que a sua edificao se deu quase inteiramente pela

doutrina dos pases que adotam o sistema do direito escrito.

Cabe observar desde logo que a crise decorrente da crescente perda de

credibilidade ou de confiana da sociedade na sua justia e nos seus juzes, o que

poderamos tambm chamar de crise de legitimidade do poder jurisdicional, decorrente da

elevao da conscincia jurdica da populao e do seu grau de exigncia em relao ao

desempenho do Judicirio, est levando a que a doutrina e os ordenamentos jurdicos dos

pases da civil law voltem os olhos para os da common law, procurando l encontrar


solues para problemas comuns atravs de institutos que no existem na civil law. O

mesmo acontece, por sua vez, nos pases da common law, que, para solucionar problemas

no resolvidos atravs das suas tcnicas, vm tambm em alguns casos buscar solues

no nosso sistema.

Quando se fala da Teoria Geral do Processo como uma teoria que assenta e

estrutura os princpios bsicos de uma cincia ou de um ramo de uma cincia, temos de ter

conscincia de que essa teoria, entre ns difundida, a do sistema jurdico romano-

germnico, que est crescentemente em busca da efetividade do processo e, portanto, de

solues para os pontos de estrangulamento da mquina da justia e para o dficit

garantstico do processo, no sentido de insuficincia das suas tcnicas para assegurar o

respeito dignidade humana de todos os seus atores e a qualidade e confiabilidade das

suas decises. Na busca dessas solues, muitas vezes teremos de recorrer a institutos de

outro modelo de justia, de outro paradigma.

Assim, por exemplo, no Brasil, a criao dos juizados de pequenas causas hoje

com o infeliz nome de juizados especiais, porque especial o que no comum, geral, e,

portanto, melhor seria que tivessem continuado a chamar-se juizados de pequenas causas

proveniente do direito norte-americano, em busca de uma justia mais pacificadora do que

sentenciadora, o que evidencia esse intercmbio de paradigmas.

Deficincias do sistema da civil law vo sendo resolvidas pela importao de

mecanismos da common law. Assim, por exemplo, nos pases da civil law, a defesa do

interesse pblico, em juzo ou fora dele, incumbe ao prprio Estado e aos seus agentes, as

autoridades, funcionrios e procuradores das pessoas jurdicas de direito pblico, ou por

particulares no exerccio de funes delegadas do Poder Pblico. No entanto, no Brasil,

como conseqncia da crise do Estado, que por mltiplas razes evidenciou a sua absoluta

impotncia, especialmente a partir da dcada de 70 do sculo passado, para prover tutela

do interesse pblico, foram criadas as aes coletivas, as aes civis pblicas, originrias

das class actions do direito norte-americano, nas quais uma associao ou um rgo

pblico, no interesse geral da coletividade, provoca o Judicirio para que este adote as

medidas que forem necessrias. A justia civil passa a desempenhar, assim, pela via das

aes coletivas, funes que tradicionalmente cabiam Administrao Pblica e ao prprio

Poder Legislativo, formulando juzos de convenincia e oportunidade destas ou daquelas

providncias, no mais sob a tica do estrito cumprimento da vontade da lei, mas como

porta-voz de uma vontade poltica, funo para cujo exerccio os juzes no tiveram qualquer

espcie de formao, nem receberam qualquer mandato poltico.


Inversamente, em pases do sistema da common law, como a Inglaterra, tambm as suas deficincias tm ido buscar solues em tcnicas adotadas em pases da civil law. A reforma inglesa de 1998 abandonou as caractersticas do juiz inerte, da escolha de peritos pelas partes e da desvalorizao das provas escritas, recorrendo ao modelo da civil law.(ANDREWS. 2008, p. 95-146. )

O moderno Direito Processual no est fechado para esse dilogo entre sistemas.

Ao contrrio, ele tem de estar aberto a essa troca. De qualquer modo, nossa doutrina toda

foi concebida luz do sistema continental europeu, do sistema hierrquico, do processo

como instrumento do direito objetivo. As importaes que se fazem de institutos da common

law sempre entram no nosso sistema de uma forma um pouco extravagante, anmala e o

sistema tem dificuldade de assimilar esses novos institutos ou at mesmo acaba por

desvirtuar as suas finalidades ou caractersticas.

Concordando com Damaska, ao enumerar os traos mais marcantes do paradigma

de justia do modelo hierrquico (civil law), importante ter em mente que esse modelo,

embora no seja absoluto, ligado nossa civilizao, nossa cultura. Todavia, a

globalizada sociedade do nosso tempo vai impondo a sua superao em alguns pontos em

benefcio do respeito aos valores humanitrios constitucional e internacionalmente

reconhecidos.

Esta abordagem da cincia jurdica e da Teoria Geral do Processo em funo

desses diferentes paradigmas muito importante, para livrar-nos da falsa idia de que o

nosso modelo de justia seja universal e de que as suas caractersticas tradicionais devam

ser aceitas como absolutas e imutveis. A prpria idia de direitos humanos tipicamente

ocidental. Embora os pases do Extremo Oriente, como o Japo, por exemplo, tenham

ratificado todos os tratados internacionais de direitos humanos, tm eles dificuldade em

assimil-los e respeit-los como ns os concebemos. A ideologia dos direitos humanos foi

imposta aos vencidos na Segunda Guerra, mas estes culturalmente tm dificuldade em

incorpor-la ao seu modo de ser e de viver.

1.2 OUTRAS CARACTERSTICAS DOS DOIS MODELOS

Examinemos as caractersticas do modelo de justia do sistema da civil law modelo

hierrquico, originrio da tradio romano-germnica, que tem sido adotado pelos pases do

continente europeu e ibero-americanos em comparao com os do sistema da common

law, sem perder de vista que a evoluo recente verificada de parte a parte vai tornando

menos rgidas as suas diferenas e que caractersticas de um modelo so hoje tambm

encontradas nos pases do outro, com maior ou menor intensidade em um ou outro pas


Nos pases da civil law a jurisdio normalmente exercida por juzes profissionais,

escolhidos por critrios tcnicos e que se tornam vitalcios para exercer a judicatura como

atividade remunerada de carter permanente. Diferentemente da civil law, na common law

predominam juzes leigos ou juzes profissionais de investidura poltica.

No sistema da civil law, h uma tendncia de especializao dos juzes, que julgam

apenas determinadas matrias. J na common law, no h tantas especializaes.

Na civil law, o critrio de deciso das causas rigorosamente um critrio de

legalidade. Juzos discricionrios do juiz so repudiados. As decises judiciais so, em

geral, consideradas atos vinculados, ou seja, atos cujos requisitos esto estabelecidos pela

lei. Num espao muito limitado e rigidamente previsto, a civil law admite atos discricionrios

ou juzos de equidade, a chamada justia do caso concreto, como se v nos artigos 126 e

127 do nosso Cdigo de Processo Civil.

O juiz somente decidir por equidade nos casos previstos em lei. A lei procura limitar

juzos discricionrios e eqitativos. Ento, quando a lei dos juizados especiais estabelece

que o juiz pode decidir fora do critrio de estrita legalidade (art. 6 da Lei 9.099/95), o que

tambm se d na chamada jurisdio voluntria (art. 1.109 do CPC), a doutrina tende a

considerar que tais regras no possam ser levadas ao extremo de permitir que o juiz possa

decidir fora ou contra a lei, mas que a lei lhe confere uma certa margem de escolha, que

deve ser fundamentada, objetiva, a partir de certos critrios. H uma resistncia da civil law

a juzos discricionrios, ou seja, juzos fundados na convenincia e oportunidade e na

equidade. Estes so sempre excepcionais e muito controlados.

A administrao da justia por equidade ou discricionariamente excepcional. Um

dos casos tpicos de julgamento por equidade o arbitramento de alimentos. A lei diz que o

juiz decidir sobre o provimento de alimentos de acordo com a necessidade do alimentando

e a capacidade do alimentante (art. 1.694, 1, do Cdigo Civil), ou seja, por equidade, de

acordo com as exigncias do caso concreto.

Quando se importa um instituto de um outro paradigma, de um outro modelo, essa

importao pode dar-se de dois modos: ou se importam todas as caractersticas daquele

paradigma ou se adapta aquele instituto ao seu prprio paradigma.

No caso dos juizados especiais, em que a Constituio (art. 98) prev a sua

composio por juzes togados ou togados e leigos, se o julgador popular, ou seja, um juiz

leigo escolhido pela comunidade, natural que ele se preocupe mais em seguir os ditames

da sua conscincia e os sentimentos dessa comunidade do que em atuar como um cego

instrumento da lei. Mas, se se trata de um juiz profissional, como na civil law, autoriz-lo a

decidir fora da lei seria permitir julgamentos arbitrrios. No Brasil, essa faculdade de


julgamento por equidade sofre grande resistncia em razo do nosso paradigma de justia

profissional, instrumento de revelao do direito objetivo. A prpria Constituio Federal

permitiu, entretanto, a ruptura desse paradigma, atravs da incluso nos juizados especiais

de juzes leigos, mas o corporativismo judicirio a rejeitou, impedindo, de um modo geral, a

adoo de um sistema composto por verdadeiros juzes leigos, e em alguns Estados, como

o Rio de Janeiro, criando falsos juzes leigos, que destes somente conservam o nome,

porque na verdade so aprendizes de juzes profissionais, oriundos da escola da

magistratura.

Na civil law h repetio de decises. Casos idnticos acabam sendo decididos da

mesma forma. Cria-se jurisprudncia e, toda vez que h divergncia entre a opinio dos

juzes, ela resolvida hierarquicamente, nos tribunais superiores, e assim o assunto

uniformizado.

Damaska diz que a jurisprudncia tem mais fora na civil law do que na common law.

fcil verificar esse entendimento pela importncia que apresentam os recursos na civil law,

tanto com relao sua amplitude, quanto quantidade.

As decises judiciais no modelo da civil law tm uma tendncia manuteno da

ordem jurdica e uniformizao das decises atravs de um sistema de recursos bastante

amplo. O principal recurso a apelao, que permite que o tribunal de segundo grau,

tribunal ou juzo ad quem, julgue novamente a causa como se fosse um juiz de primeiro

grau, a quo, justamente para que este esteja sempre controlado por aquele. Por isso,

Damaska o chama de modelo hierrquico, j que pouca a liberdade do juiz de primeiro

grau, porque aquilo que ele decide pode ser totalmente revisto.

Ainda sobre os recursos, na civil law, h o repdio a recursos para o prprio juiz,

enquanto na common law comum o pedido de reviso para o prprio juiz ou para o prprio

rgo que proferiu a deciso. Na common law, o juiz de primeiro grau tem muito mais poder

do que os tribunais superiores, porque estes exercem uma superviso muito distante e

excepcional sobre a justia ministrada pelos juzes do primeiro grau. A justia de primeiro

grau considerada mais prxima dos cidados, como justia da comunidade.

Uma das conseqncias dessa diferena de paradigmas a de que os tribunais

superiores no Brasil julgam um nmero infinitamente maior de recursos do que nos Estados

Unidos e, de um modo geral, em pases da common law. A Corte Suprema americana

seleciona para decidir apenas algumas questes jurdicas (em torno de cem por ano) que

entende mais relevantes e que esto a exigir um pronunciamento marcante como diretriz

que dever influir na evoluo da ordem jurdica nacional. No se preocupa em rever se as

decises dos juzes inferiores so justas ou no, porque, se estes rgos so


representativos da comunidade, as suas decises, de um modo geral, devem ser

consideradas justas. O fundamental no saber se a lei foi aplicada ou no, mas se o litgio

foi resolvido com equidade, se as partes se rearmonizaram. Esse o esprito predominante

na justia da common law.

Ao importarmos o arbtrio, o poder discricionrio que tem a Corte Suprema dos

Estados Unidos na escolha dos casos que vai julgar, o que fizemos recentemente com a

criao, pela Emenda Constitucional n 45/2004 e pela Lei 11.418/2006, do requisito de

repercusso geral para a admissibilidade do recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal

Federal, talvez estejamos esquecendo que essa uma caracterstica paradigmtica do

sistema norte-americano, e, assim, estamos importando a soluo de um modelo sem

importarmos o prprio modelo.

A deciso de primeiro grau na civil law sempre provisria e, por isso, h

aproximadamente dois mil anos a apelao tem efeito suspensivo e a execuo provisria

da deciso de primeiro grau se d por conta e risco do exeqente, de acordo com o atual

artigo 475-O, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, porque parece que o vencedor est se

antecipando, atropelando a justia quando ele quer executar uma deciso que ainda pode

ser reformada pelos tribunais superiores, ao contrrio do que acontece na common law, em

que as decises de primeiro grau normalmente so definitivas.

Hoje, entre ns, j verificamos uma ruptura desse modelo, porque j se percebeu

que a fragilizao da deciso de primeiro grau favorece a procrastinao e a utilizao dos

recursos como instrumento protelatrio.

Verifica-se, tambm, a tendncia de ampliar os recursos sem efeito suspensivo,

fortalecendo a execuo imediata de decises recorrveis. Paralelamente, so criados

outros mecanismos de acelerao da prestao jurisdicional, como a tutela antecipada,

prevista no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil. Estes so alguns exemplos de rupturas

do paradigma tradicional, ditadas pela necessidade de ir em busca da melhoria da

efetividade do processo, embora a sobrevivncia do nosso paradigma hierrquico oponha

sempre resistncia a tais tipos de soluo.

No modelo hierrquico da civil law, h uma prevalncia das provas escritas, da

documentao escrita, enquanto na common law prevalecem as provas orais, no

documentadas ou documentadas singelamente.

Na commom law, muitas vezes os prprios documentos devem ser ratificados pelos

depoentes na audincia final, de nada valendo as declaraes prestadas em fases

anteriores do processo. uma justia em que toda a cognio ftica se d oralmente na


frente do julgador e ali se conclui. At a prova pericial normalmente prestada atravs de

depoimentos orais.

Na civil law, tudo documentado, para que o tribunal de segundo grau possa ter a

mesma amplitude de cognio que tinha o juiz de primeiro grau, o juzo a quo. Isso uma

iluso, porque evidentemente o papel no registra tudo, mas uma reproduo plida do

que ocorreu nos atos orais, e esse o motivo pelo qual a common law no confia na

capacidade do sistema da civil law de apurar a verdade dos fatos e considera o sistema

probatrio da civil law formalista e distante da realidade da vida.

Claro que h rupturas em ambos os paradigmas. Por exemplo: recentemente, a lei

norte-americana veio a permitir percias atravs de laudos escritos, mas as notcias que

temos de como essa e outras inovaes esto sendo aplicadas so no sentido de que

sofrem grande resistncia, porque a tradio mais forte do que a lei.

Ns tambm criamos a percia oral em 1992, importando regra de outro paradigma

(art. 421, 2, do Cdigo de Processo Civil), uma vez que o laudo escrito retarda e encarece

o processo. Entretanto, o nosso modelo paradigmtico resiste e os juzes no fazem uso

dessa faculdade que a lei veio a conferir-lhes.

Da resulta que o processo na civil law fragmentado, composto de atos sucessivos

que passam pelas mos do juiz inmeras vezes, desde o despacho da petio inicial at a

sentena. Entre ns, os processos passam pelas mos dos juzes quantas vezes quiserem

as partes. Na Alemanha, por exemplo, onde o sistema o da civil law, diz-se que o

processo normalmente passa pelas mos do juiz cerca de trs vezes, porque esse pas foi

fortemente influenciado pelo sistema da common law. J na Sucia e na Noruega, que tm

um sistema misto, o processo , em geral, decidido em poucas semanas.

Na civil law, os advogados so impedidos de colaborar intensamente em atos de

movimentao e em atos probatrios. Na common law, prevalece a iniciativa do advogado e

o juiz permanece quieto, inativo enquanto as partes discutem as questes da causa. O

advogado o grande ator do processo, produzindo provas em seu escritrio, intimando a

parte contrria para comparecer, fornecendo documentos ao adversrio, colhendo

depoimentos, embora depois todas as provas devam ser repetidas na presena do juiz ou

do jri. Nos pases da civil law, a colaborao dos advogados nem sempre vista com bons

olhos, ocorrendo muitas vezes para suprir a incapacidade da mquina judiciria de dar

vazo a tantos processos.

Na civil law, os peritos so considerados auxiliares da justia, enquanto na common

law eram originariamente testemunhas das partes. Nesse aspecto, nenhum dos dois

sistemas ideal, porque, no primeiro, o perito corre o risco de transformar-se no verdadeiro


juiz, j que este o escolhe e nele confia cegamente. Dificilmente o juiz se posiciona contra o

laudo do perito que escolheu. No segundo, em contrapartida, a parte somente apresenta o

perito que sabe que vai depor a seu favor.

Na civil law, a defesa do interesse pblico feita apenas pelos rgos pblicos,

como se o Estado fosse o tutor exclusivo do interesse pblico, razo pela qual somente ele

pode promov-lo, atravs dos seus diversos agentes, como os seus procuradores, o

Ministrio Pblico ou o prprio juiz. Na common law, o sistema mais aberto, porque a

prpria comunidade pode tomar a iniciativa da tutela do interesse pblico. Por isso, l

existem as aes de classe, class actions, movidas pelos particulares, assim como os amici

curiae, pessoas desinteressadas que intervm no processo somente para auxiliar, para que

se obtenha uma boa deciso, transmitindo conhecimentos ou informaes que podem ser

teis mesmo em processos privados. O Brasil importou de algum modo esse instituto,

atravs da Lei 9.868/99, que regulamentou a ao declaratria de constitucionalidade e a

ao direta de inconstitucionalidade, e mais recentemente, nas Leis 11.417 e 11.418/2006,

respectivamente sobre a smula vinculante e a repercusso geral como requisito de

admissibilidade do recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal.

Na civil law, h pouca possibilidade de atos de disposio das partes em relao ao

processo. A suspenso do processo por conveno das partes somente possvel por seis

meses (art. 265, 3, do CPC); o autor no pode mudar o pedido depois da citao, a no

ser com a concordncia do ru (art. 264 do CPC). Na common law, a disponibilidade bem

mais ampla.

Na civil law, h interesse pblico na validade do processo. Sendo a funo

jurisdicional tpica de atuao da vontade da lei, da vontade do Estado, o juiz na civil law

deve velar rigorosamente pela validade do processo e, portanto, tem o poder de decretar de

ofcio todas as chamadas nulidades absolutas (que so muitas). Na common law, isso no

ocorre; o processo encarado como uma relao preponderante de interesse privado dos

litigantes.

Na civil law, o juiz ativo, no inerte, na busca da verdade, no suprimento das

deficincias defensivas e probatrias das partes, no exerccio de uma autntica funo

assistencial. tambm ativo na provocao de questes, especialmente quando se trata de

questes de ordem pblica. Busca-se, assim, a paridade de armas, superando os

obstculos econmicos, probatrios e postulatrios, com o intuito de dar efetividade

igualdade das partes em juzo.

Na common law, o juiz inerte e, por isso, dizem eles, que o nosso sistema

inquisitrio, autoritrio e que o deles mais democrtico. Por outro lado, a inrcia do juiz na


common law permite muitas manobras por parte dos advogados, especialmente em matria

penal, sofrendo a crtica de que, com freqncia, a justia desvirtuada, transformando-se

em um grande jogo.

V-se, pois, que os dois paradigmas tm qualidades e defeitos e que o processo

ideal seria o que conseguisse conciliar as virtudes dos dois sistemas, minimizando os

defeitos, o que as reformas processuais, nas ltimas dcadas, tm tentado realizar.

Entretanto, no possvel ignorar que o processo judicial uma atividade prtica,

exercida repetitivamente todos os dias por pessoas, como juzes, advogados, promotores,

serventurios, que, apesar da sua formao acadmica, fazem parte de povos com

costumes, tradies e experincias polticas e sociais muito diferentes. O processo um

fenmeno cultural, tpico de cada povo e, at mesmo, de cada comunidade.

As reformas legais no conseguem transform-lo da noite para o dia. Como leciona

Oscar Chase, professor da Universidade de Nova Iorque:

H uma interao contnua no processo entre a lei e a realidade. Uma influencia a outra e, por isso, a justia ideal no ser obra apenas dos legisladores, mas tambm e principalmente dos educadores e de todos os que possam contribuir para impregnar na conscincia coletiva os valores humanitrios sobre os quais a sociedade deve viver. (CHASE, 2005.)

1.3 ACESSO AO DIREITO E JUSTIA

O acesso justia apontado hodiernamente como uma das garantias fundamentais

dos cidados no Estado Democrtico de Direito. Na sua anlise, necessrio ter

conscincia daquilo que o direito pode ou no fazer para assegurar a concretizao dos

valores e dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente.

Os manuais de Direito Processual em geral mostram uma perspectiva tcnica do

processo, valendo lembrar que o processo, como instrumento do acesso justia, meio e

no fim. Para tirar do processo o maior proveito possvel nessa funo, impe-se a

observao da realidade social e econmica do mundo atual, o que certamente permitir ir

em busca de mecanismos processuais mais eficazes do que aqueles que normalmente so

apresentados pela doutrina tradicional. A justia a todo momento se depara com essa

realidade e as respostas que ela capaz de dar geralmente ficam muito aqum das

expectativas dos jurisdicionados, patenteadas no noticirio cotidiano dos rgos de

imprensa.

Mesmo adotando uma perspectiva exclusivamente processual, de qualquer modo

transparece como indispensvel a necessria associao da idia de acesso justia


idia de acesso ao direito. Essa associao surgiu na Constituio Portuguesa de 1976,

que, no seu artigo 20, estabeleceu que a todos assegurado o direito de acesso ao Direito

e Justia, o que significa que, antes de assegurar o acesso proteo judiciria dos

direitos fundamentais, o Estado deve dedicar-se diretamente concretizao da expectativa

de gozo dos direitos dos cidados.

Assim, toda proteo judiciria atravs dos tribunais se equipara a um instrumento

sancionatrio, de segundo plano, acionvel apenas quando ocorrer alguma leso ou

ameaa a um desses direitos.

1.3.1 PRESSUPOSTOS DO ACESSO AO DIREITO

O acesso ao direito, nas sociedades contemporneas, depende de inmeros

pressupostos, vrios deles extra-jurdicos. Assim, o ideal de realizao do direito, como

instrumento de convivncia pacfica e harmoniosa de todos os cidados, depende de vrios

pressupostos que o Estado precisa prover. Da a importncia das eleies dos mandatrios

polticos, sem os quais de nada adianta ter uma boa Constituio Federal e at mesmo

muitas boas leis.

Cumpre enumerar, neste passo, os principais pressupostos do acesso ao Direito.

1) O primeiro desses pressupostos a educao bsica, que forma os cidados,

neles infundindo a conscincia de seus direitos e tambm de seus deveres sociais, bem

como os valores humanos fundamentais, que devem ser por todos respeitados na vida em

sociedade. Aquele que no tem tal conscincia, no pode ter acesso ao Direito. A educao

bsica corresponde ao ensino fundamental. Em um pas onde milhes esto excludos do

acesso educao, no cabe falar em cidadania, porque a ignorncia os alija do

conhecimento da sua prpria dignidade humana e do acesso aos seus direitos. No so

capazes de exerc-los porque os desconhecem. A conscincia de direitos exige tambm a

de deveres, pois, se todos desrespeitam direitos alheios, ningum tem direitos.

uma iluso pensar que o Judicirio garante a todos a eficcia de seus direitos,

atravs do amplo acesso justia. No Brasil, o Estado investe muito pouco em educao. O

prprio modelo constitucional adotado para o nosso sistema educacional intrinsecamente

equivocado, porque atribui a responsabilidade do ensino fundamental aos estados e

municpios, quando essa responsabilidade deveria caber Unio, que apenas faz as leis

sobre esse nvel de ensino e adota polticas de apoio s estruturas educacionais dos outros

nveis de poder, sem ter o seu prprio sistema de ensino fundamental. A Unio Federal


cuida diretamente apenas das universidades, que so importantes, mas no so para todos

e no formam cidados.

2) O segundo pressuposto extra-jurdico do acesso ao direito o oferecimento a

todos os cidados de condies mnimas de sobrevivncia e de existncia condignas,

atravs do acesso ao trabalho produtivo, livremente escolhido e da percepo da

correspondente remunerao capaz de prover ao sustento do trabalhador e de sua famlia.

O incapacitado para o trabalho, a criana, o idoso, o trabalhador eventualmente

desempregado e aquele cuja remunerao no oferea o mnimo para uma sobrevivncia

digna devem receber a proteo social do Estado e da prpria coletividade. Num pas com

um nmero elevado de pessoas em situao de desproteo, deveriam existir programas

institucionais de auxlios financeiros, como tambm amplos servios de assistncia social e

polticas de mobilizao da sociedade para aes de solidariedade.

Assim, no tm eficcia ou utilidade inmeros direitos constitucionalmente

assegurados para milhes de cidados que vivem na ignorncia e na misria, da a

importncia social do trabalho. O cidado desprovido dos meios de sobrevivncia vive em

condies selvagens, inteis lhe so os direitos e no se sente vinculado a deveres, pois

est sujeito lei do mais forte.

A pobreza engendra inmeras relaes de dominao entre pessoas e grupos

sociais: o mais pobre forado a se submeter quele que pode lhe dar alguma coisa. As

habitaes subumanas das periferias das grandes cidades so verdadeiros quistos sociais,

terras sem lei, controladas por xerifes ou quadrilhas de bandidos. Se o Estado no for

capaz de dotar essas comunidades do acesso efetivo educao, sade, segurana,

paz pblica e ao trabalho lcito, ele no estar lhes assegurando o acesso ao direito.

A populao, abrutalhada pela misria e coagida pelo medo, no desfruta da eficcia

concreta de seus direitos fundamentais. Uma poltica de urbanizao das favelas,

freqentemente adotada, no deve apenas embelezar o lugar, mas servir como

oportunidade para a implantao dos servios pblicos essenciais de que as comunidades

necessitam.

3) Outro pressuposto do acesso ao direito o fortalecimento dos grupos

intermedirios e do associativismo. Cappelletti, ao enumerar os desafios a que esto

sujeitas as reformas processuais na sociedade contempornea, dava grande relevo s

novas exigncias da sociedade de massa3

3 Mauro Cappelletti, Problemas de Reforma do Processo Civil nas Sociedades Contemporneas, in Revista de Processo, RT-SP, no 65, ano 17, janeiro-maro/92, pgs. 127/143.

. O cidado no tem mais condies de

defender-se individualmente das ameaas e leses aos seus direitos, perpetradas por


pessoas ou grupos que se encontram em posio de vantagem nas relaes econmicas e

sociais.

O indivduo isolado frgil. O sindicato tem de exercer esse papel de suporte ao

mais fraco nas relaes entre trabalhadores e empregadores, mas, hoje, as relaes de

dominao no so somente as do mundo do trabalho, pois se estendem a todas as reas

da atividade humana: relaes entre o Estado e os cidados, relaes de consumo, de

vizinhana, internacionais etc.

Dificilmente o Estado tem condies de prover, pela legislao ou pela

administrao, efetiva manuteno do equilbrio nas relaes jurdicas privadas. Esse

equilbrio necessrio s se alcana pela articulao dos sujeitos que se encontram em

posio de desvantagem em organizaes e associaes que, pela unio de esforos,

consigam compensar o desequilbrio existente na sociedade e dar aos indivduos

integrantes de grupos mais frgeis a fora necessria para se ombrearem aos seus

adversrios, e lutarem por seus direitos e interesses em igualdade de condies.

O Brasil possui um baixo ndice de associativismo. Achamos que o soberano, que

hoje o Estado, vai resolver todos os nossos problemas, mas o nosso soberano frgil, e,

muitas vezes, corrompido. Da a importncia da associao. Quem tem exercido esse papel

de interveno em relaes jurdicas privadas e naquelas em que h um nmero elevado de

pessoas que se encontram em condies de desvantagem o Ministrio Pblico, cuja

atuao nesse campo tem carter assistencial, que se justifica porque grande parte dos que

necessitam de proteo no esto em condies sequer de se organizarem em

associaes, o que exige conscincia de cidadania e educao.

Mas, essa interveno do Ministrio Pblico, que importante para suprir a falta de

esprito associativo, um resqucio do paternalismo estatal e com freqncia se exerce para

a defesa de interesses polticos e polmicos, sem respeito ao princpio da subsidiariedade,

que deve ditar a interveno do Estado nas relaes jurdicas privadas. To antidemocrtico

quanto privar o mais fraco do acesso ao direito transformar o Ministrio Pblico em juiz do

bem e do mal.

preciso ter conscincia de que essa atuao do Ministrio Pblico necessria na

sociedade carente em que vivemos, mas que ela pode se voltar at contra ns, pois

transfere para o rgo do Ministrio Pblico a responsabilidade de formular juzos polticos,

de convenincia e oportunidade sobre questes que afetam diretamente o bem estar e a

qualidade de vida das pessoas. O Ministrio Pblico tem de ser atuante, mas, ao mesmo

tempo, tem de ter conscincia dos valores e interesses da comunidade e do carter

subsidirio e assistencial de sua atuao.


4) Tambm so pressupostos do acesso ao direito a responsabilidade do Estado, no

cumprimento dos seus deveres para com os cidados, e a transparncia do Estado no trato

de questes que possam afetar a esfera de interesses dos cidados. A estes tem de ser

assegurado o direito de influir nas decises do Poder Pblico, atravs dos instrumentos de

participao democrtica.

Os constitucionalistas dizem que estamos numa democracia participativa, em que a

Administrao Pblica tem de ser transparente, em que os interessados devem ter a

capacidade de influir nas decises estatais, o que ocorre muito pouco. O Estado continua

fechado, sigiloso.

Mais importante ainda, no campo das relaes Estado-cidado, o espontneo e

direto reconhecimento pelo Estado dos direitos dos cidados, a cujo respeito correspondam

deveres, obrigaes, servios ou atividades do Estado e de seus agentes. O nosso Estado

se acostumou a dizer no ao cidado. Perdeu por completo a noo de que ele o

prestador de servios coletividade. Continua mantendo a relao autoritria de soberano a

sdito, caracterstica do absolutismo sepultado pela Revoluo Francesa.

Hoje, a relao do Estado com os membros da sociedade a relao Estado-

cidado, em que este tem direito de exigir daquele pleno respeito ao seu patrimnio jurdico.

Se o prprio Estado perdeu a noo de que a sua funo a de prover ao bem comum da

sociedade, do qual ele servidor, e no cumpre os seus deveres para com os membros da

sociedade, desrespeitando a todo momento os seus direitos, todo o tecido social se

contamina e a tica do respeito aos direitos alheios em troca do recproco respeito pelos

outros aos seus substituda pela prevalncia da deslealdade e da esperteza, tanto em

relao aos direitos dos concidados, mas tambm em relao aos do prprio Estado.

5) A viso deturpada do Estado e da sua responsabilidade distorceu tambm o papel

da justia, que deveria ser a guardi das liberdades individuais e dos direitos dos cidados,

e foi transformada em administradora da moratria do Estado e eficiente proteladora do

pagamento das dvidas pblicas e do cumprimento de suas obrigaes para com os

cidados. Esse ritual kafkiano de inadimplncia oficial amplamente favorecido por

inmeros privilgios processuais que a lei e a Constituio Federal estabelecem em favor da

Fazenda Pblica.

Quando esses privilgios processuais no bastam para eternizar os processos,

novas leis processuais so editadas no interesse do governo. At 2001 o governo legislava,

fazia leis processuais por medida provisria, e, com isso, mudava as regras do jogo

processual de acordo com as suas convenincias. Hoje, ao governo, por fora da Emenda


Constitucional 32, que alterou a disciplina constitucional das medidas provisrias, no

mais permitida a edio de medidas provisrias sobre matria processual, mas, ainda

assim, ele consegue aprovar no Congresso leis processuais que a ele beneficiam na

Justia.

A inadimplncia estatal viciou a prpria justia e grandemente favorecida pela

impossibilidade de execuo especfica das condenaes judicirias pecunirias contra o

Estado, em razo do regime dos precatrios, estabelecido no artigo 100 da Constituio

Federal, geralmente descumprido pelas pessoas jurdicas de direito pblico, que no

incluem, como manda a Constituio, as verbas no oramento para o pagamento desses

precatrios. Isso se agravou com a Emenda Constitucional n. 30/2000, que permitiu o

parcelamento desses pagamentos em dez anos.

Essas regras consagram, por via indireta, uma inaceitvel imunidade do Estado ao

cumprimento das condenaes judiciais, porque verbas no so includas no oramento, por

ao ou omisso do Executivo ou do Legislativo. Ser credor do Estado no vale nada, pois

ele no paga, a no ser fora da justia, e muitas vezes com o emprego de expedientes

escusos. No dia em que se acabar com essa imoral imunidade estatal, a corrupo cair

brutalmente.

6) O acesso ao direito tambm depende do oferecimento, pelo Estado, de

aconselhamento jurdico aos pobres a respeito de seus direitos. A Constituio, em seu

artigo 5, se refere assistncia jurdica - e no apenas judiciria -, que importante para

todas as pessoas, porque hoje em dia at as pessoas menos favorecidas mantm

complexas relaes jurdicas com instituies financeiras, fornecedoras de bens e servios

etc. O aconselhamento jurdico serve para ajudar essas pessoas a tomarem decises.

Assim sendo, o Estado deve assegurar esse direito ao pobre.

7) O ltimo pressuposto do acesso ao direito o acesso justia, no sentido de

acesso a um tribunal imparcial, previamente institudo pela lei como competente para a

soluo de qualquer litgio a respeito de interesses que se afirme juridicamente protegidos

ou para a prtica de qualquer ato que a lei subordine aprovao, autorizao ou

homologao judicial. Se o cidado tem conscincia de seus direitos de cidadania,

educao, trabalho, se o Estado lhe fornece todas as condies para livremente exerc-los,

mas outro cidado ou rgo do Estado impede ou dificulta esse exerccio, cabe ao Poder

Pblico pr disposio do cidado lesado ou ameaado a jurisdio necessria para

assegurar o pleno acesso ao direito. A mesma faculdade deve ser conferida ao cidado que

se apresente como titular de um direito que est submetido fiscalizao judicial.


1.3.2 O ACESSO JUSTIA

Os professores Mauro Cappelletti, da Universidade de Florena, e Bryant Garth, da

Universidade de Stanford, coordenaram para as Naes Unidas, na dcada de 70 do sculo

passado, um projeto de pesquisa para levantar as condies de acesso justia no mundo

todo, o que resultou na publicao de vrios relatrios nacionais e estudos. O principal deles

tem justamente o ttulo de Acesso justia4. Pequena parte dessa obra est traduzida

para o portugus5

Cappelletti diz que preciso reconhecer que o acesso justia sofre hoje, para sua

efetividade, trs tipos de obstculos: o econmico, o geogrfico e o burocrtico.

.

O econmico resulta do custo da justia. As custas, os honorrios advocatcios, alm

do risco de perder a causa e ter de pagar as custas antecipadas pela parte contrria, muitas

vezes fazem com que o benefcio econmico almejado atravs do processo seja inferior s

despesas com este. Geralmente, os honorrios da sucumbncia, que o juiz fixa na

condenao para pagar o advogado do vencedor, no cobrem os honorrios contratuais. Os

honorrios periciais muitas vezes desestimulam a parte que teria que antecipar seu

depsito, pois no sabe se vai ganhar a causa e reembols-lo.

Para cobrir esses gastos, os pobres dispem da assistncia gratuita, assegurada na

Constituio (art. 5, inc. LXXIV) e nas leis, que lhes conferem iseno de custas e o

patrocnio gratuito por um advogado, que normalmente integra o servio estatal da

Defensoria Pblica, tambm prevista na Constituio (art. 134).

A Defensoria Pblica ainda no est bem estruturada em todo o pas. Mas mesmo

onde ela existe e considerada eficiente, como na Justia do Estado do Rio de Janeiro, a

classe mdia fica excluda dos seus benefcios, tendo de arcar com despesas que pesam no

seu oramento, sem falar nas contribuies, que acrescem s custas e que sustentam e

beneficiam grupos como a caixa dos advogados, o instituto dos advogados, a associao

dos magistrados etc., a meu ver, de flagrante inconstitucionalidade.

As barreiras geogrficas so decorrentes da imensido do territrio nacional e da

impossibilidade de colocar pelo menos um juiz ao alcance de qualquer cidado. H muitos

estados em que as partes tm de percorrer centenas de quilmetros para comparecerem

sede do juzo territorialmente competente, por meios de transporte precrios e demorados.

4 Mauro Cappelletti (general editor), Access to justice (6 vols.), ed. Giuffr, Milano/Sijthoff and Noordhoff, Alphenaandenrijn, 1978. 5 Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso justia, trad. Ellen Gracie Northfleet, ed. Srgio Antnio Fabris, Porto Alegre, 1988.


Na prpria Justia Federal fato recente a criao de varas em municpios do interior.

Justia distante significa, em muitos casos, ausncia da lei, porque violaes de direitos so

cometidas e muito custoso e demorado acionar o aparelho judicirio.

Ademais, o juiz dificilmente tem condies de ir ao local dos fatos, que muitas vezes

um local por ele totalmente desconhecido, e de colher provas mais diretas em razo da

distncia. Somente a presena do Judicirio em todas as reas habitadas no territrio

nacional poder assegurar o efetivo acesso justia a todos os cidados.

Tm sido feitas experincias de justia itinerante, especialmente no mbito dos

Juizados Especiais. Na Amaznia, at de barco se deslocam esses rgos julgadores. So

iniciativas positivas que obrigam o juiz a reagir inrcia e ao esprito burocrtico, indo ao

encontro dos jurisdicionados e vivendo de perto a sua realidade e os seus problemas.

Recentemente a Emenda Constitucional n. 45/2004 (art. 125, 7) recomendou a

ampliao dessa justia itinerante.

Nas reas em que no h populao suficiente para que se justifique a presena

permanente de juiz togado, deveria existir um juiz de paz ou outro tipo de rgo, com poder

de julgar causas de menor complexidade e de conceder medidas provisrias urgentes.

Entretanto, a Constituio (art. 98, inc. II) probe a outorga ao juiz de paz de qualquer poder

decisrio. Cappelletti mostra que foram os regimes autoritrios que acabaram com essa

justia de leigos, dos juzes de paz, dos juzes da comunidade. Para as ditaduras, mais

fcil controlar os juzes togados, porque so juzes profissionais, do que os juzes leigos,

que normalmente exercem a funo em carter altrustico. No entanto, as melhores justias

do mundo so aquelas que utilizam ao mesmo tempo juzes togados ou profissionais e

juzes leigos. o caso da justia inglesa, que possui mais juzes leigos do que togados.

Essa presena permanente do juiz em todas as localidades tambm deveria ser

assegurada pela residncia obrigatria do juiz na comarca, determinada na Constituio

(art. 93, inc. VII), mas no cumprida satisfatoriamente. Os magistrados resistem a morar nas

comarcas pequenas sem condies satisfatrias de habitao e educao para os filhos, e,

muitas vezes, nelas permanecem apenas alguns dias da semana e, nos restantes, a

populao fica abandonada. O juiz deve estar ao alcance da populao a qualquer hora,

regra imposta, inclusive, pela lei orgnica da Magistratura (art. 35, inc. IV, da Lei

Complementar n. 35/79).

Quanto aos obstculos burocrticos, ningum ignora o desaparelhamento da

mquina judiciria, decorrente da m remunerao e da falta de formao tcnico-

profissional dos serventurios, alm da inadequao da estrutura judiciria para enfrentar a

massa de demandas que lhe so submetidas. Despachos de expedientes, que deveriam ser


proferidos em dois dias, levam seis meses; a distribuio de recursos na secretaria de

alguns tribunais chegou a demorar cinco anos antes da Emenda n. 45/2004, que proibiu a

reteno na distribuio; o Ministrio Pblico muitas vezes retm autos para parecer durante

meses; o mesmo ocorre com juzes para sentenas; peties protocoladas demoram trs

meses para serem juntadas aos autos do processo e assim por diante.

Assim, se o cidado tem um problema e a justia no o resolve atravs do direito, ele

pode sentir-se impelido ou forado a ir em busca da sua prpria justia, que se manifestar

por meio da prevalncia da vontade do mais forte. A justia pelas prprias mos a

negao do verdadeiro acesso justia. Mas o excesso de processos atualmente

apontado por muitos como o mais grave obstculo a uma prestao jurisdicional rpida e

eficiente.

Essas barreiras burocrticas tornaram vantajosa a posio de devedor, a litigncia

de m-f, a inadimplncia, a prtica de atos procrastinatrios, especialmente pelas pessoas

jurdicas de direito pblico, a produo de provas inteis e a contestao de direitos

incontestveis, sobrecarregando a justia e dificultando e retardando o acesso do cidado

ao pleno gozo individual de seus direitos.

Tambm componente do acesso justia o direito do cidado, em qualquer

processo, se necessrio, de entrevistar-se pessoalmente com o juiz, no apenas para ser

ouvido sobre o que lhe for perguntado, mas para travar com o magistrado um dilogo

humano. O processo escrito e o excesso de trabalho conduziram a um progressivo

distanciamento entre o juiz e as partes, criao de resistncias e de dificuldades ao

contato das partes com o julgador e de desvalorizao da palavra oral, que o meio de

comunicao mais completo.

Por outro lado, no seria soluo a simples multiplicao do nmero de juzes, pois a

baixa qualidade do ensino fundamental e do ensino jurdico, assim como o alto custo

decorrente do pagamento de salrios elevados, criam uma impossibilidade material sua

implementao e tornam improvvel por essa via a melhoria da qualidade da justia.

1.3.3 CONTEDO DO ACESSO JUSTIA

O acesso justia, como direito tutela jurisdicional efetiva de todos os interesses

dos particulares agasalhados pelo ordenamento jurdico, possui tambm alguns requisitos


essenciais. Um deles o patrocnio por um advogado, como condio necessria para o

exerccio da chamada defesa tcnica, componente do direito mais ampla defesa,

constitucionalmente assegurada (art. 5, inc. LV).

Merece reflexo o papel do advogado no moderno processo judicial. Exercendo a

referida defesa tcnica, a presena do advogado tornou-se indispensvel administrao

da justia, como reconhece o artigo 133 da Constituio.

Todavia, a sua contratao impe ao cidado um custo, nem sempre necessrio e

nem sempre recuperado. Na medida em que o processo se desformaliza e que se eleva a

conscincia jurdica do cidado, certamente decair a necessidade imperiosa da presena

do advogado. Nos Juizados Especiais, nas causas at 20 salrios mnimos, a sua presena

j facultativa. Em outras situaes deve tambm ser avaliada a presena forada do

advogado. Ele tem de ser um custo necessrio, ou ento um custo dispensvel. Mas, sem

dvida, nas causas em que a parte constitui um advogado, este deve gozar de absoluta

competncia e de total liberdade profissional, sem as quais a plenitude de defesa no ser

mais do que uma garantia de fachada.

O exerccio profissional por pessoas incapacitadas apontado, muitas vezes, como

justificativa da concesso de poderes inquisitrios ao juiz, confrontada a triste realidade

brasileira, em que muitos direitos legtimos so postos a perder pela incapacidade do

advogado que, pela simples inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), est apto

a atuar em qualquer causa, em qualquer tribunal.

Na defesa do pobre em juzo, fica clara a desvantagem do beneficirio de assistncia

judiciria gratuita, pela falta do vnculo de confiana entre ele e o seu advogado. O pobre

deveria ter a mesma liberdade de escolha do seu advogado, como aquele que paga. A

confiana no advogado permite a este um conhecimento mais perfeito das circunstncias da

causa, o que lhe possibilita articular de modo mais eficaz os instrumentos de defesa.

O pobre, defendido por um advogado dativo, est sempre em posio de

inferioridade em relao ao adversrio, no acesso justia. Portanto, o juiz deve exercer

uma vigilncia especial sobre os processos em que uma das partes defendida por

advogado dativo, para assegurar igualdade efetiva s partes, a chamada paridade de

armas. Outra desvantagem que atinge o pobre que os agentes que participam do

processo advogados privados, serventurios, peritos so obrigados a servir sem

qualquer remunerao. A lei brasileira deveria assegurar, de algum modo, a remunerao

dos agentes dativos, ou os beneficirios da justia gratuita estaro sempre em situao de

inferioridade em relao aos seus adversrios.


Outro requisito positivo do acesso justia o contraditrio participativo, como o

direito de influir eficazmente na deciso atravs de um dilogo jurdico, com ampla

oportunidade de oferecimento de alegaes e de produo de provas, que sejam

efetivamente consideradas pelo julgador.

Por outro lado, a justia, como um instrumento de garantia da eficcia dos direitos

dos cidados, somente cumprir seu papel com decises rpidas em prazo razovel.

E o acesso justia pressupe juzes independentes e responsveis, o que constitui

um dos grandes desafios do nosso tempo. Somente eles podem exigir dos demais poderes

do Estado o respeito aos direitos subjetivos dos cidados, assegurando a convivncia de

todos num verdadeiro Estado de Direito democrtico. Eles no podem ser arbitrrios ou

corruptos, muito menos imunes a qualquer sano, mas obedientes lei e responsveis

civil, penal e disciplinarmente pelos abusos que cometerem.

So juzes com responsabilidade social, que no devem perder o entusiasmo em

razo da rotina, que leva ao conformismo e indiferena burocrtica; que precisam avaliar

permanentemente o desempenho do Judicirio e de si prprios, atravs de mecanismos

apropriados; que precisam dedicar-se firmemente revelao dos valores preponderantes

na sociedade e atender prontamente aos cidados apesar dos obstculos mencionados, por

meio de tutelas diferenciadas e outros meios eficazes de composio de conflitos.

No tambm possvel falar em acesso justia na vida democrtica

contempornea sem mencionar o acesso jurisdio constitucional, para que todos os

direitos constitucionalmente assegurados encontrem em um tribunal constitucional a

revelao do seu autntico contedo e a garantia da sua plena eficcia.

Infelizmente, no Brasil, esse acesso, em carter individual somente facultado

atravs de via recursal, tendo o interessado de percorrer todas as instncias at chegar ao

Supremo Tribunal Federal e, recentemente, atravs da Emenda Constitucional n. 45/2004 e

da Lei 11.418/2006, mesmo por essa via, apenas se a questo apresentar repercusso

geral, reconhecida por esse mesmo Tribunal.

Por ora, compre referir que o seu contedo atual implementado atravs das

chamadas garantias fundamentais do processo ou do que vem sendo denominado de

processo justo, que, conforme expus em outro trabalho, compreende todo o conjunto de

princpios e direitos bsicos de que deve desfrutar aquele que se dirige ao Poder Judicirio

em busca da tutela dos seus direitos.


De acordo com a classificao proposta por Comoglio em obra coletiva recente6

Assim, as garantias individuais compreendem o acesso justia em sentido estrito,

que constitui o direito de todas as pessoas naturais e jurdicas de dirigir-se ao Poder

Judicirio e deste receber resposta sobre qualquer pretenso; a imparcialidade do juiz,

como a eqidistncia deste em relao s partes e aos interesses a ele submetidos,

examinando a postulao que lhe foi dirigida no intuito exclusivo de proteger o interesse de

quem tiver razo, de acordo com a lei e as demais normas que disciplinem essa relao

jurdica; a ampla defesa, como direito de apresentar todas as alegaes, propor e produzir

todas as provas que possam militar a favor do acolhimento da pretenso ou do no

acolhimento da postulao do adversrio; a assistncia jurdica aos pobres, assegurando os

direitos de agir e de defender-se perante qualquer jurisdio em igualdade de condies

com quaisquer outros cidados; o juiz natural, entendido como o direito das partes ao

julgamento de sua causa por um juiz abstratamente institudo como competente pela lei

antes da ocorrncia dos fatos originadores da demanda; a inrcia, como interferncia da

jurisdio na vida privada e nas relaes jurdicas das pessoas somente quando provocada

por algum interessado; o contraditrio, como a ampla possibilidade de influir eficazmente na

formao das decises que atingiro a esfera de interesses das partes; a oralidade, como

direito ao dilogo humano e pblico com o juiz da causa; e, finalmente, a coisa julgada,

como garantia da segurana jurdica e da tutela jurisdicional efetiva.

,

essas garantias fundamentais podem ser individuais e estruturais, conforme se refiram

proteo dos direitos e interesses subjetivos de cada uma das partes nos casos concretos

ou s condies prvias de que deve revestir-se a organizao judiciria. Todavia,

impossvel dizer que a observncia das ltimas no seja tambm pressuposto da tutela

jurisdicional efetiva dos direitos e interesses de cada uma das partes nos casos concretos,

embora num primeiro momento elas se destinem a definir o mtodo de exerccio da funo

jurisdicional no Estado Democrtico de Direito.

Por outro lado, tm-se compreendido como garantias estruturais a impessoalidade

da jurisdio, impondo que esta seja exercida por juzes subordinados exclusivamente aos

princpios e valores do Estado Democrtico de Direito; a permanncia da jurisdio, como o

seu exerccio por rgos institudos em carter permanente e compostos por magistrados

vitalcios ou temporrios investidos na forma da lei; a independncia dos juzes, como a

absoluta independncia em relao a qualquer outra autoridade pblica, inclusive judiciria,

e a qualquer tipo de presso individual ou coletiva que possa comprometer a sua

6 Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul processo civile - I. Il processo ordinario di cognizione, 4 ed., Il Mulino, Bologna, 2006.


impessoalidade; a motivao das decises, como a justificao suficiente do seu contedo,

evidenciando o respeito ao contraditrio participativo atravs do exame e considerao de

todas as alegaes e provas pertinentes apresentadas pelas partes; a inexistncia de

obstculos ilegtimos, impostos por interesses acessrios ou alheios ao exerccio da

jurisdio; a efetividade qualitativa, dando a quem tem direito tudo aquilo a que ele faz jus

de acordo com o ordenamento jurdico; o procedimento legal, que deve ser flexvel e

previsvel, objetivando assegurar a necessria paridade de tratamento de todos perante

todos os rgos jurisdicionais e regular de modo equilibrado o encadeamento lgico dos

diversos atos a fim de garantir o respeito s regras mnimas de um processo justo; a

publicidade, como o nico instrumento eficaz de controle da exao dos juzes no

cumprimento dos seus deveres e no respeito dignidade humana e aos direitos das partes;

o prazo razovel, impedindo que a demora no julgamento crie uma instabilidade na situao

jurdica das partes, incompatvel com a noo de segurana jurdica; o duplo grau de

jurisdio, como direito a um segundo julgamento por rgo colegiado, composto por

magistrados mais experientes; e, por fim, o respeito dignidade humana, como o direito

exigir do Estado o respeito aos seus direitos fundamentais.

Ficam assim delineadas as premissas tericas do estudo do Direito Processual, em

geral, e do Direito Processual Civil.


Referncias Bibliogrficas

ANDREWS, Neil. The modern Civil Process - Judicial and Alternative Forms of Dispute Resolution in England, ed. Mohr Siebeck, Tbingen, 2008.

CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso justia, trad. Ellen Gracie Northfleet, ed. Srgio Antnio Fabris, Porto Alegre, 1988.

CAPPELLETTI, Mauro (general editor), Access to justice (6 vols.), ed. Giuffr, Milano/Sijthoff and Noordhoff, Alphenaandenrijn, 1978.

CHASE, Oscar G., Law, Culture and Ritual - disputing systems in cross-cultural context, New York University Press, 2005.

COMOGLIO, Luigi Paolo. Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul processo civile - I. Il processo ordinario di cognizione, 4 ed., Il Mulino, Bologna, 2006.

DAMASKA, Mirjan, R. Damaska, The Faces of Justice and State Authority, Yale University Press, 1986 (traduo italiana: I volti della giustizia e del potere, Il Mulino, Bologna, 1991, com prefcio de Michele Taruffo).

Justiça Civil, acesso e garantias

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