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JUIZ CONTRADITOR?

LúcioDelfino

Advogado.DiretordaRevistaBrasileiradeDireitoProcessual.Pós-DoutoremDireitopelaUniversidadedoValedoRiodosSinos.DoutoremDireitopelaPontifíciaUniversidadeCatólicadeSãoPaulo.MembrofundadordaAssociaçãoBrasileiradeDireitoProcessual(ABDPro).Membrodo

InstitutoPan-AmericanodeDireitoProcessual.MembrodoInstitutoIbero-AmericanodeDireitoProcessual.MembrodoInstitutoBrasileirodeDireitoProcessual.MembrodaAcademiaBrasileirade

DireitoProcessualCivil.MembrodoInstitutodosAdvogadosBrasileiros.MembrodoInstitutodosAdvogadosdeMinasGerais.

FernandoF.Rossi

Advogado.DiretordaRevistaBrasileiradeDireitoProcessual.MestreemDireito.MembrodoInstitutoIbero-AmericanodeDireitoProcessual.MembrodoInstitutoBrasileirodeDireitoProcessual.

Presidenteda1a.SeçãodoInstitutodosAdvogadosdeMinasGerais.

Resumo: O presente ensaio distingue osfenômenos do contraditório e da colaboração.Aponta, ademais, o risco de trabalhá-los comose idênticos fossem,numaperspectivaquenãoapenas maximizaria demasiado os poderes dojuiz,masquetambémlimitariaaingerênciadaspartesnoâmbitoprocessual.

Resumen: El presente artículo distingue losfenómenos de lo contradictorio y de lacolaboración. Apunta, además, el riesgo detrabajarlos como si fuesen idénticos, con unaperspectivaquenosolomaximizaríademasiadolospoderesdel juez,sinoquetambién limitaríalainjerenciadelaspartesenelámbitoprocesal.

Palavras-chave: Colaboração. EstadoDemocrático de Direito. Contraditório. Juizcontraditor.Palabras-clave: Colaboración. EstadoDemocrático del Derecho. Contradictorio. Juezcontradictor.Sumário: 1. Delimitação do estudo. 2. Ocontraditório em seu sentido dinâmico. 3. Aestruturação do contraditório e aimpossibilidade de um juiz contraditor. 4.Consideraçõesfinais.

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1.Delimitaçãodoestudo.A proposta deste ensaio se limitaa: (i) apontar os significadosassumidos pelo contraditório noparadigma do Estado DemocráticodeDireito; (ii) esclarecer queapesarda renovação vivenciada, tanto aspartes como o juiz possuem papeisbem definidos naquilo que dizrespeito a esse direito fundamental;(iii) afastar a ideia de que o juiz éparitário no diálogo processual comas partes; (iv) refutar a impressãosegundo a qual o contraditórioimplica deveres não só para o juizmastambémparaasprópriaspartes;e, por fim, (v) assinalar que acooperação deve ser trabalhada emsintonia com o caráter litigioso quedistingue o objeto do processo, emrespeitoàliberdadedaspartesesemdesprezar que cada qual delas têmpor alvo desideratos próprios econtrastantesentresi.2.Ocontraditórioemseusentidodinâmico.É lugar comum em doutrina areverênciadedicadahojeaoprincípiodocontraditório.Porvezes,ésituadoem condição de superioridadequalitativa se comparado a outrosdireitos constitucionais,1ou ainda selhe insere em lugar central no quetange aos contornos do próprioprocesso, 2 sempre confiando-lhenovoshorizontesdesignificado,querenovam a sua importância efinalidade.3E, salvo engano, o pano de fundodessa valorização experimentadarelaciona-se umbilicalmente com alegitimação do poder. Um temasensível que fere sobretudo oJudiciário,porsetratardeumórgãoestatal, que a despeito de exercerimportante função pública e cujasdecisões afetamtoda a coletividade– consideradaindividual, coletivaou difusamente –,tem por regentespessoas não eleitaspelopovo.A atividadejurisdicional, emsuma, não se ajustaao regime da democraciarepresentativa e, por isso, muitosveem nela um déficit democrático,4pois não compreendem como umaminoria de juízes, não eleitademocraticamente pelo povo, possuiautoridade para se sobrepor aos

demais órgãosdopoder, a exemplodo que ocorre quando, no exercíciodocontroledeconstitucionalidade,oJudiciário invalida leis e/ou atosnormativos oriundos da atuação derepresentantes democraticamenteeleitos. Como resume, de maneiralapidar, Roberto Gargarella aoindagar: “Como é possível que umminúsculo grupo de juízes, nãoeleitos diretamente pela cidadania(como o são os funcionáriospolíticos)equenãoestejamsujeitosaperiódicasavaliaçõespopulares(e,portanto,gozamdeestabilidadeemseus cargos, livres do escrutíniopopular), possam prevalecer, emúltima instância, sobre a vontadepopular?”5E é justamente o princípio docontraditório, encarado segundomatizes renovados, que serve dealicerce a construção de umraciocínio bastante elaborado, cujatônica,aomesmotempoqueafastao argumento da ausência delegitimidade,possibilitaaoJudiciárioassumir-se como o maisdemocrático dos órgãos de poder.Um modo de pensar, portanto,capazdeatribuiroadjetivoaparenteà tensão que alguns apregoamexistirentredemocraciaejurisdição.Mas,afinal,queraciocínioéesse?Trata-se de encarar o processocomo ambiente democrático,considerar que os resultados deleoriundos não decorrem do laborsolitário da julgador (solipsismojudicial), 6 sendo também fruto doempenho dos demais sujeitosprocessuais (partes, por intermédiode seus advogados), que participamda construção do provimentojurisdicional do qual eles própriosserão os destinatários. Aindasegundo essa visão, é dever do juiz

assegurar às partes participaçãoefetiva na criação da norma jurídicapacificadora (=expressão do poderestatal),circunstânciaàqualinstalaajurisdição, com suficiente perfeição,no coração do parágrafo único doart. 1º (segunda parte) da

Constituição da RepúblicaFederativa do Brasil, que prevê ademocracia participativa tambémcomo meio de legitimaçãodemocrática do poder estatal —“Todo poder emana do povo, que oexerce por meio de representanteseleitos, ou diretamente, nos termosdesta Constituição”. 7 No EstadoDemocrático de Direito ocontraditório é, nada menos, que aponte de ouro entre jurisdição edemocracia.8Vê-se daí que essa infusão deseiva democrática no âmbito daatividade judicial só se apresentapossível caso se encare ocontraditório conforme feições quesuperem aquela de cunhomeramente formal. É concebê-losegundoseusentidodinâmico,comose costuma ler em doutrina, e nãomais aceitá-lo como mera garantia,endereçada aos litigantes, deinformação acerca dos atosprocessuaisquesesucedemnocursoprocedimental; tampouco traduzi-loemsimplesdireitoderesistiraessesmesmos atos, medianteimpugnações, produçãodeprovasecontraprovas e requerimentos aserem registrados no cadernoprocessual. Deve-se, insista-se naideia, concebê-lo para além de suasfeiçõesformaisafimdeasseguraràspartes um ativismo de atuação quelhes permita influir nos conteúdos(fáticos e jurídicos) 9 das decisõesjudiciais – as partes não apenasparticipamdoprocesso,masanimamseuresultado.10Eaindamais,comoéatéintuitivo– importante sublinhar –, ocontraditório tambémassumeoutrafunção: controlar a atividadejurisdicional e os resultados delaoriundos e, deste modo, colaborar

para o desígnio,igualmente

democrático elegitimador, deobstar arbítriosprovenientes doórgão jurisdicional.11Afinal, se o diálogo

travadoprocessualmente épelo juiz

considerado na formulação dosprovimentos jurisdicionais, éevidentequeocontraditóriopresta-se ao controle do poder estataljurisdicional, legitimando-omedianteumaatuaçãobalizadapelodevidoprocessolegal,emdeferência

Édeverdojuizasseguraràspartesparticipaçãoefetivanacriaçãodanormajurídicapacificadora(=expressãodopoderestatal),circunstânciaàqualinstalaajurisdição,comsuficienteperfeição,nocoraçãodoparágrafoúnicodoart.1º(segundaparte)daConstituiçãodaRepúblicaFederativadoBrasil,queprevêademocraciaparticipativatambémcomomeiodelegitimaçãodemocráticadopoderestatal.

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às expectativas alimentadas pelaspartesaolongodoprocedimento.12Combatem-se, com uma talperspectiva,asincertezas,cerca-seadiscricionariedade judicial, afronta-se a ausência de transparência e deprevisibilidade, afastam-se àschamadas decisões-surpresas que sóse coadunam com o arbítrio e, porconseguinte, dizimam o idealdemocrático. 13 Lado outro,suplementa-se o papel das partes edos seus advogados no processo,fortifica-se a igualdade processual,além de valorizar a linguagem ediscursividade, em resgate aalgumas ideias caras defendidas naGrécia antiga pelos mestressofistas.14

3. A estruturação docontraditórioea impossibilidadedeumjuizcontraditorAssevera Daniel Mitidiero, nadefesa de um “modelo cooperativode processo civil”, que “ocontraditório acaba assumindo (...)um local destaque na construção doformalismo processual, sendoinstrumentoótimoparaaviabilizaçãodo diálogo e da cooperação noprocesso, que implica, de seu turno,necessariamente, a previsão dedeveres de conduta tanto para aspartescomoparaoórgãojurisdicional(deveres de esclarecimento, consulta,prevençãoeauxílio).O juiz temoseupapel redimensionado, assumindouma dupla posição: mostra-separitárionaconduçãodoprocesso,nodiálogo processual, sendo, contudo,assimétrico no quando da decisão dacausa.”15Em outro trabalho de sualavra, agora escrito em coautoria

com Carlos Alberto Alvaro deOliveira, o posicionamento éreafirmado: “(...) o juiz ocupa umduplopapelnoprocesso:éparitárionodiálogoeassimétriconadecisão.Valedizer:ao longodoprocesso,o juizfazobservareelemesmoobserva–istoé,submete-se – ao contraditório;quandodecide, contudo, impõea suadecisão, cuja imperatividade vinculaaspartes.”16

Pergunta-se: o que exatamentesignifica a alusão de que o juiz éparitário no diálogo processual,17oude que ele também não só fazobservar,mas igualmente observa ocontraditório? Qual o sentido daafirmação de que o contraditóriotraduz-se em instrumento para aviabilização do diálogo e dacooperação no processo? Estaria aínessasliçõesamatériaprimaparasegestar a figura de um juizcontraditor?Muitojásededicouàtratativadosjuízes ditador, diretor, espectador eadministrador, mas ninguémpatrocinou, ao menosabertamente,18alegitimidadedeumjuizcontraditor.Eadvirta-sedesdejá:a expressão é naturalmente nadamais que um recurso retórico,19poraproximar ideias contrárias e apelarpara o exagero como estratégiadestinada a enfatizar osbalizamentos do contraditório eapontar cada qual das funções daspartesedo juiznaquiloquerespeitaa esse direito fundamental. Ou soboutraperspectiva:AlvarodeOliveiraeMitidieronemde longedefendemum juiz contraditor e o pensamentodelesdeve,issosim,serconhecidoeapreendido, pois se afina aoparadigma do Estado Democráticode Direito por propor umaoxigenação democrática necessárianoâmbitodoprocessojudicial.20Masporqueéinconcebívelumjuizcontraditor? O tema não é de todonovoejáforaobjetodosestudosdeElio Fazzalari, 21 Aroldo PlínioGonçalves22 e, mais recentemente,resgatado por Flaviane deMagalhães Barros Pellegrini 23 e

KelenCristina

Fonseca deSousa. 24 A

indagaçãoquesecolocaé: em seupapel degarantir às

partesoportunidades no

exercíciodocontraditório,assegurarodireitodelasde igualparticipação,oportunizarodebatesobre todasasquestõessurgidasao longodofeito,enfim,essaparticipaçãoativadojuizno iter processual o transformatambémemumcontraditor?A resposta só poderia sernegativa. No debate processual ojuiznãosesituaemposiçãoparitáriacomaspartessimplesmenteporque

não é destinatário dos atosdecisórios. Não é contraditor e simum estranho no que tange aosinteresses em contenda, não sendoparte interessada naquilo que sediscute no processo; é o autor doprovimento, não o seu alvo. 25 Éterceiro imparcial, não parte parcial.O contraditório é exercidounicamente pelos contraditores(leia-se partes e seus advogados),aqueles que se digladiam ao longodo processo, defendem suas razõesfáticas e jurídicas, produzem provasecontraprovasequesãotitularesdeposições jurídicas ativas e passivasperante o órgão jurisdicional,envolvidos na causa por seuspróprios, parciais e pessoaisinteresses.A expressão juiz contraditordenota então – reafirme-se emoutros termos – um oximoro:aproxima conceitos que nãocombinam,comsignificadosopostose que verdadeiramente se repelem;onde se situa um, o outro não seajusta.26Afinal, é incoerente pensarnaquele que representa o Estado ecuja função é solucionar o conflito,defendendo, ele próprio, teses,formulando argumentos eproduzindoprovas,avançandorumoa uma participação de matrizexageradamente inquisitorial (einconstitucional).Paradizeroóbvio:o juiz não é paritário no diálogoprocessualcomaspartesporque,secasoo fosse,aposiçãodeterceiroea imparcialidade psicológica que odistinguemrestariamprejudicadas,27em atentado mortal ao princípio dojuiznatural,28quetambémintegraoscontornosdodevidoprocessolegal.Pense-se, ademais, que ocontraditório é um direitofundamental e, como tal, suaobservância (=deverderespeito,deatenção) cumpre ao Estado,especificamente ao Juiz que orepresenta no âmbito do processojudicial.29E uma vez destinado (i) aconferir às partes efetivaspossibilidades de participação nodebate travado processualmente e(ii) de influência na construção dasdecisões públicas dali emergidas,além (iii) de protegê-las contraexcessos eventualmente praticadospelo órgão jurisdicional, não hámesmoracionalidadeemenxergarocontraditóriocomoalgoquecumpretambém ao juiz exercitar como secontraditor fosse. Sobretudo naóticadoseupapelprotetivo,traduz-se em direito-poder nas mãos daspartes,30 cuja finalidade – como já

Ojuiznãoéparitárionodiálogoprocessualcomaspartesporque,secasoofosse,aposiçãodeterceiroeaimparcialidadepsicológicaqueodistinguemrestariamprejudicadas,ematentadomortalaoprincípiodojuiznatural,quetambémintegraoscontornosdodevidoprocessolegal.

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esclarecido alhures - é justamentedemarcar e controlar a atividadejurisdicional. Num método detrabalho iluminado pelo devidoprocesso não há, por conseguinte,espaço para o emparelhamento deposições entre juiz e partes (leia-se:“contraditor-decisor” econtraditores-destinatários), poisisso significaria o esvaziamento dedireitos fundamentais processuaisessenciaisàlegitimaçãodaatividadejurisdicional, entre eles o própriocontraditório.Noutro giro, o contraditório nãotorna os sujeitos processuaisparitários no diálogo processual,como se estivessem em posiçõesequivalentes, de equilíbrio, emharmonia ou simetria, porquedecorre de um preceito normativocuja eficácia é relacional (CF/88 art.5o.,LV–“aoslitigantes,emprocessojudicial ou administrativo, e aosacusadosemgeralsãoasseguradosocontraditórioeampladefesa,comosmeiose recursosaela inerentes”)e,como tal, precisamente porengendrar uma relação jurídica, 31enlaça o direito das partes com odever do juiz (bilateralidade eimperatividade). 32 Detémsobretudo, como se diz, caráterdeontológico, gera sujeições porprescrever algo de formaobrigatória.33Especificamente, impõeuma conduta de observância aoEstado-juiz em favor do direito de oslitigantesexerceremsuaampladefesaem seu significado dinâmico, 34estabelece entre eles, obrigado edestinatários, uma relação deimperatividade, envolve direito edeveres.Essarelaçãoimperativa,quefazpartedadisciplinadaquiloquesedenomina processo, não é paritária,mas assimétrica, ou seja, desigual,por implicar subordinação ousujeição: de um lado encontra-se oEstado-juiz, terceiro imparcial comdeveres a cumprir para assegurar ocontraditório em toda a suaamplitude; de outro, as partes, quetêmafaculdadedeexigirefiscalizarjustamente os tais deveresdecorrentes da normaconstitucional.35Sublinhe-se, por fim, que oentendimento ora esposadodistancia-se daquela visão,defendidaporautorescomoVittorioDenti, para quem o debate travadoprocessualmente entre as partes e acooperação que envolve juiz e partesseriam ambas expressões docontraditório. 36 Também não seaceita que a melhor linha de

raciocínio seja aquela defendida porEdoardo Ricci, que não enxerga acolaboraçãoentrejuizepartescomodecorrentes do contraditório. 37Defende-se, isso sim, oposicionamentoque encara oschamados“deveres decolaboração” 38comooriundosdocontraditório,provenientes dasua observânciapelo Estado-juiz,cujaimplementaçãosedestinaapermitirum julgamento mais acertado ematenção às questões fáticas ejurídicas debatidas ao longo doprocesso. 39 Essa perspectiva, porcerto, não significa ampliar oscontornos do contraditório paraadmitir em seu núcleo conceitual aparticipação paritária do juiz, masapenas aceitar que seus reflexosimplicam deveres correlatos aoEstado-juiz necessários à suaadequadaconcretização.4.ConsideraçõesfinaisDetudooquefoiaquitrabalhado,arremate-se com as seguintesconclusões:1. Na atualidade não mais seconcebe o contraditório mediantefeições meramente formais. Paraalémdobinômio informação-reação,hoje surge como um direito deinfluência na construção doprovimento jurisdicional, pautadonum viés exegético maisconsentâneo aos ideáriosconstitucionais, em especial àconcepçãodedemocracia.2. Esse vigor democrático que seimputaatualmenteaocontraditório,deoutro lado,eleva sobremaneiraasua importância de controlar aatividade jurisdicional e o seuresultado. Afinal, a imperatividadeproveniente da norma fundamentalobrigao juizacurvar-sediantedela,arespeitarseuconteúdosubstancial,a observá-la em atençãoprincipalmente aos seus novosmatizes.Issosomentequersignificarmais segurança jurídica,transparência e previsibilidade, valedizer, representa uma garantia nosentidodequeseencontravedadaaprodução de decisões judiciais emdesatenção à dialética processual,decorrente do labor solitário dojulgador(=solipsismojudicial).3.Ojuiztemodeverdeassegurarocontraditório e de provocar o seu

amadurecimento.Isso,contudo,nãootornaumcontraditorporquenãoédestinatário dos atos decisórios. Éterceiro imparcialenãoparteparcial.Enfim,ocontraditórioéumtributoà

liberdade das partes no processo –exercitadasegundoos limitesda lei,naturalmente–,umcoringaquelhesavalizaaautoridadedoseudiscurso,do seu labor argumentativo eprobatório em prol de seusinteresses pessoais, a garantia deque a decisão judicial seguirá umrumo previsível, alheio à surpresa,estranho a raciocínios solipsistas. Éum direito em favor dos litigantescontra o arbítrio estatal porassegurar que o poder jurisdicionalexerce-se segundo ditamesdemocráticos e, portanto, baliza-sepelo debate, pelo labor discursivo eprobatóriodaspartes.4. O contraditório traduz-se emdireito fundamental e, deste modo,sua observância (= dever decumprimento, de respeito) cumpreao juiz, que representa o Estado noâmbitodoprocesso judicial.Atribuirao julgador a qualidade decontraditor significaria oesvaziamento da importância dessedireito fundamental, especialmentenaquiloquedizrespeitoàsuaesferaprotetiva, destinada a resguardar aspartes contra os efeitos deletériosoriundos de eventuais arbítriosjudiciais.5. Também o ordenamento jurídicoalienígena,normalmentecitadoparasustentar a nova feição dinâmicaconferida ao contraditório, nãoautoriza – e nem poderia serdiferente – uma exegese inclusiva,que coloque o juiz na posição decontraditor.Oqueestápositivadoali– nas legislações francesa,portuguesa e alemã – é umaestrutura de colaboraçãoenvolvendo os sujeitos processuais,todosconcorrendo“paraobter,combrevidade e eficácia a justacomposição do litígio” (Código deProcesso Civil português, art. 266).Estrutura-se, portanto, umacomunidade de trabalho 40 cujafinalidade é regulamentar o diálogo

Oproblemadenunciadoaquiliga-se,issosim,àdinâmicadessacolaboração.Atéondepodeavançarojuiz,emseudiálogocomaspartes,alicerçadoemseudeverdecooperar?Qualolimiteaserrespeitadoporeleafimdequenãosetornetambémumcontraditor?

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entre juiz e partes, algo bemdiferente que inserir todos nummesmopatamar,comoseoprimeiroexercesse juntamente com asúltimas o contraditório, debatendoteses, argumentando e rebatendoargumentos, produzindo provas econtraprovas,etc.6.Juizepartesnãosãoparitáriosnodiálogoprocessual.Nãoéadequadoafirmar que o juiz participa docontraditórioouoexerce,poisoquelhecumpreétão-somenteassegurá-loeaprimorá-loomaisamplamentepossível. Por decorrer de umpreceito normativo cuja eficácia érelacional, o contraditório impõe aojuiz uma conduta (=deveres) emfavor das partes: o papel domagistrado é atuar a fim depossibilitar aos antagonistas oexercício pleno e dinâmico de suaampladefesa.Oquedaíseoriginaé,pois,umarelaçãojurídica,porenlaçaros deveres do juiz aos direitos daspartes,deperceptível imperatividade,encontrando-seasúltimasemposiçãoprivilegiada com relação ao primeiro.No diálogo processual a posição deprotagonistas cabe aos litigantescomexclusividade;ojuiznãoageemparidadecomeles,mas,sim,emproldo aperfeiçoamento docontraditório, em posição desujeiçãoemrelaçãoaspartes.7.Deformamaistécnica:rezaoart.5o., LV, da Constituição que “aoslitigantes, em processo judicial ouadministrativo(...)sãoasseguradosocontraditórioeaampladefesa...”.Ocontraditório corresponde à eficáciajurídica decorrente da incidência dosuporte fáticodo aludido enunciadonormativo. Basta, portanto, serlitigante, em processo judicial ouadministrativo (incidência do suportefático),paraqueocontraditóriosejaassegurado (eficácia jurídica). É ocontraditório uma situação jurídicarelacional, aenvolver:deum lado,oEstado-juiz, a quemcumpreodeverde assegurar aos litigantes ocontraditório;deoutro,os litigantes(demandante e demandado), quedetêm o direito de exercer ocontraditório.Daíéqueseconclui:(i)não há como vislumbrar paridadeentre juiz e partes no diálogoprocessual decorrente docontraditório – o diálogo processualque caracteriza o contraditório éalgoquedizrespeitoexclusivamenteàs partes (e seus advogados); (ii)tampouco é apropriado afirmar queo contraditório implica deveres deconduta (de esclarecimento,consulta, prevenção e auxílio)

tambémparaaspartes–osdeveresde conduta oriundos docontraditóriosãounicamentedo juizpara com as partes. Em síntese: ocontraditório pode ser encaradocomo a eficácia jurídica (de cunhorelacional)provenientedaincidênciado suporte fático do art. 5o., LV, daConstituição, isto é, uma situaçãojurídicadeperspectivadupla(relaçãojurídicaprocessual),porqueengendradeveres para o Estado-juiz (situaçãojurídica passiva) e direitos para aspartes(situaçãojurídicaativa).8. O novo CPC equivoca-se quandoaposta em seu art. 6o, de duvidosaconstitucionalidade, cuja redaçãoestabelece que “todos os sujeitos doprocesso devem cooperar entre sipara que se obtenha, em temporazoável, decisão de mérito justa eefetiva”. Sugere o dispositivo, jánuma primeira leitura, que aobtençãodedecisõesjustas,efetivase em tempo razoável não seriapropriamente direito dos cidadãosbrasileiros e estrangeiros residentesno País,mas também, e sobretudo,deveres a eles impostos. É olegislador, de modo sutil,depositando sobre as costas dojurisdicionado parcela do peso daresponsabilidade que compete aoEstado por determinaçãoconstitucional.Talvezpioraindasejaadeterminaçãonosentidodequeaspartes devem cooperar entre si,comosealeitivesseovigorde,numpassedemágica,superarohiatoquesepara parte e contrapartejustamenteemrazãodolitígio.Umavisão idealista e irrefletida,desacoplada da realidade e distantedaquilo que se dá na arenaprocessual, onde as partes seposicionam, principalmente, paralograr êxito em suas pretensões.Pode-se,ademais,avançareconcluirque o dispositivo institui espécie deálibi normativo cujo manejo tem ocondão de avalizar a invasão damoral no direito, passaporte para oabsolutismo e seu princípio epocalrevelado pela vontade de poder.Escudadonacooperação, teráo juizmeios de atuar solapando (ourelativizando) a ampla defesa daspartes,eminterferêncianaliberdadequepossuem,elaseseusadvogados,para elegerem as linhas deargumentação narrativa eestratégicaquemelhoratendamaosseusinteresses.419. Não se nega a relevância dacolaboração do juiz para com aspartes no âmbito processual. Muitopelo contrário.Afinal, tal desiderato

(colaboração, cooperação,comparticipação) sintoniza-se aosanseios democráticos, fomentasoluções de conflitos mediantetransações, além de favorecerdecisões mais amoldadas aosaspectos fáticos e jurídicosdesenhadospelo litígio.Ésobretudoumavacinapoderosíssimacontraaschamadas decisões-surpresa. Oproblema denunciado aqui liga-se,isso sim, à dinâmica dessacolaboração.Atéondepodeavançarojuiz,emseudiálogocomaspartes,alicerçado em seu dever decooperar? Qual o limite a serrespeitadopor ele a fimdequenãose torne também um contraditor?Acredita-se que as intervenções dojuizdevemsepautarpelaprudência.Cumpre-lhe influir nos arrazoadosapresentadospara indicaralipontosque se lheapresentemobscuros, oulhepareçamequivocados,valedizer,ésuafunçãoprovocarodebateentreos contraditores a fim de sanardúvidas existentes, forçar aexploraçãopelas partes de aspectosfáticos e jurídicos ainda nãoadequadamente aclarados ouamadurecidos (dever deesclarecimento). 42 Compete-lhe, porigual,preveniraspartesdoperigodefrustração de seus pedidos pelo usoinadequado do processo (dever deprevenção). 43 Também é dever doórgão jurisdicional consultar aspartes antes de decidir sobrequalquer questão, ainda que deordem pública, assegurando ainfluência de suasmanifestações naformaçãodosprovimentos(deverdeconsulta). 44 E, por fim, seu papelauxiliar as partes na superação dedificuldades que as impeçam deexercer direitos e faculdades ou decumprirônusoudeveresprocessuais(dever de auxílio). 45 Afora isso, éenorme o risco que se corre detransmudar o juiz em umcontraditor,comprejuízoàsprópriasbases fundadoras do EstadoDemocráticodeDireito.10. A palavra colaboração (oucooperação) detém poder icônico:denota um agir conjunto,participação, comparticipação, 46apoio, conectando-se, por issomesmo, e de modo bastanteacentuado, com a democracia. Caipor terra, todavia, os aspectospositivos dessa simbologia se o seuuso servir apenas de maquiagempara escamotear uma ideologiaarbitrária, alimentada pela sanhasocializadoradoprocesso,47a fimdemaximizaraindamaisospoderesdo

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juiz em prejuízo, sem dúvida, àprópria liberdade das partes e aosseus direitos mais elementares. 48Sob o signo da colaboração,segundo tal ângulo, vivenciaria umregime procedimental (e nãoprocessual) marcado pelaindiferença em relação àparticipação dos litigantes, tudolegitimado pela busca da verdade.49Para ser aindamais claro: omodelocolaborativo de processo não podeser organizado à distância darealidade, sem considerar que noprocessoháverdadeiroembate(luta,confronto, enfrentamento), razãopelaqualasparteseseusadvogadosvalem-se – e assim deve ser – detodos osmeios legais a seu alcanceparaatingiremumfimparcial.50Nãoé crível, enfim, atribuir aoscontraditores o dever deperseguirem uma “verdadesuperior”, 51 mesmo que contráriaaquiloqueacreditamepostulamemjuízo, sob pena de privá-los de suanecessária liberdade de litigar,transformando-os, eles mesmos eseus advogados, em merosinstrumentos a serviço do juiz nabuscadatãoalmejada“justiça”.52

Bibliografia:ALMEIDA, Cleber Lúcio de. AlegitimaçãodasdecisõesjudiciaisnoEstado democrático de direito.Disponível em:<http://direito.newtonpaiva.br/revistadireito/professor/professores.asp>.Acessoem:08fev.2010.

ALVARO DE OLIVEIRA, CarlosAlberto; MITIDIERO, Daniel. Odireito fundamental aocontraditórioesuacentralidadenoprocesso coletivo. Processocoletivo e outros temas de direitoprocessual (versão eletrônica).Coordenação: Araken de Assis,Carlos Alberto Molinaro, LuizManoel Gomes Junior eMariângela Guerreiro Milhoranza.Porto Alegre: Livraria doAdvogado,2012.p.128-137

AROCA, Juan Montero. El processocivil llamado ‘social’ comoinstrumento de ‘justicia’autoritária. Proceso civil yideologia. Un prefacio, unasentencia, dos cartas y quinceensayos. Coordenador: JuanMonteroAroca.Valencia:Tirant loBlanch,2006.p.129-165.

BARBOSA MOREIRA, José CarlosapudRICCIEdoardoE.Princípiodocontraditórioequestõesqueojuizpode propor de ofício. In Processoe Constituição: Estudos emhomenagem ao Professor JoséCarlos Barbosa Moreira.Coordenadores: Luiz Fux, NelsonNery Jr. e Teresa Arruda AlvimWambier. São Paulo: Revista dosTribunais,2006.p.495-499.

BARROS PELLEGRINI, Flaviane deMagalhães. O paradigma doEstado Democrático de Direito eas teorias do processo. RevistaEletrônicada FaculdadeMineira deDireito.BeloHorizonte:PucMinas,ano 3, n. 1, jun. 2004. Disponívelem:<http://www.fmd.pucminas.br>.

BONAVIDES, Paulo.Curso de direitoconstitucional.18ª.ed.SãoPaulo :MalheirosEditores,2006.

BUENO, Cassio Scarpinella. AmicusCuriae no Processo Civil Brasileiro.UmTerceiroEnigmático.SãoPaulo:EditoraSaraiva,2006.

CALMON DE PASSOS, J.J. Direito,poder, justiça e processo –julgandoosquenosjulgam.RiodeJaneiro:EditoraForense,1999.

CALVINHO, Gustavo. La ineludiblevinculaciónde la imparcialidaddeljuzgadoraunconceptodeprocesoalineado con los derechosfundamentales. Revista Brasileirade Direito Processual, 66. BeloHorizonte:EditoraFórum,2009.p.123-142.

CARVALHO DIAS, Ronaldo Brêtasde. Responsabilidade do Estadopela função jurisdicional. BeloHorizonte:DelRey,2004.

DELFINO, Lúcio. O processodemocrático e a ilegitimidade dealgumas decisões judiciais.Direitoprocessualcivil:artigosepareceres.Belo Horizonte: Editora Fórum,2011.

DENTI,VittorioapudRICCI,EdoardoE. Princípio do contraditório equestõesqueojuizpodepropordeofício. In Processo e Constituição:Estudos em homenagem aoProfessor José Carlos BarbosaMoreira. Coordenadores: Luiz Fux,Nelson Nery Jr. e Teressa ArrudaAlvim Wambier. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2006. p.495-499.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direitoprocessual civil. 6. ed. Salvador:JusPodivm,2006.v.1.

DIAS, Ronaldo Brêtas Carvalho;FIORATTO, Débora Carvalho. Aconexão entre os princípios docontraditórioeda fundamentaçãodas decisões na construção doEstado democrático de direito.Revista Eletrônica de DireitoProcessual, v. 5, 2010. p. 228-260.Disponível em:<www.redp.com.br>.

FAZZALARI, Elio. Instituições deDireito Processual. Tradução deElaine Nassif. São Paulo:Bookseller,2006.

FERRAJOLI, Luigi.Constitucionalismo principialista econstitucionalismo garantista. InGarantismo, hermenêutica e(neo)constitucionalismo: umdebate com Luigi Ferrajoli.Coordenação: FERRAJOLI, Luigi;STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE,André Karam. Porto Alegre:Editora Livraria do Advogado,2012.

FONSECA COSTA, Eduardo José.Los critérios de la legitimaciónjurisdiccional según los activismossocialista, facista y gerencial.Revista Brasileira de DireitoProcessual, 82. No prelo. BeloHorizonte:EditoraFórum,2013.

FONSECA DE SOUSA, KelenCristina. O princípio docontraditório:umareconstruçãosoba ótica do paradigma do EstadoDemocrático de Direito.Dissertação apresentada aoPrograma de Pós-Graduação emDireitoProcessualdaFaculdadedeDireito da Pontifícia UniversidadeCatólica de Minas Gerais, comorequisito para obtenção do títulode Mestre em Direito. 2009. Nãopublicada.

GARGARELLA, Roberto. La justiciafrente al gobierno. Barcelona:EditorialAriel,1996.

GONÇALVES, Aroldo Plínio.Técnicaprocessualeteoriadoprocesso.RiodeJaneiro:AIDE,1992.

GRECO, Leonardo. Instituições deprocessocivil. IntroduçãoaoDireito

7

Processual Civil. Vol. I. 2a. ed. RiodeJaneiro:EditoraForense,2010.

GUSMÃO, Paulo Dourado de.Introdução à ciência do direito. 5a.ed. Rio de Janeiro: EditoraForense,1972.

GUTHRIE, W.K.C. Os sofistas. SãoPaulo:Paulus,1997.

JUNIOR, Fredie Didier; PEDROSANOGUEIRA, Pedro Henrique.Teoria dos fatos jurídicosprocessuais. Salvador: EditoraJusPodivm,2011.

JÚNIOR, Hermes Zaneti. Processoconstitucional. O modeloconstitucional do processo civilbrasileiro. Rio de Janeiro: EditoraLumenJuris,2007.

LEAL, André Cordeiro.Instrumentalidade do Processo emCrise. Belo Horizonte: EditoraMandamentos,2008.

MADEIRA,Dhenis Cruz.Processo deconhecimento & cognição: umainserção no Estado democrático dedireito.Curitiba:Juruá,2008.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoriageral do processo. 3a. ed. SãoPaulo:RevistadosTribunais,2008.

MARINONI, Luiz Guilherme;MITIDIERO, Daniel. O projeto doCPC. São Paulo: Revista dosTribunais,2010.

MEROI, Andrea A. Resignificacióndel ‘contradictorio’ en el debidoprocesoprobatório.InControversiaprocesal. Medellín: Centro deInvestigaciones Jurídicas de laUniversidad de Medellín, 2006. p.80-83

MITIDIERO, Daniel. Colaboração noprocesso civil. Pressupostos sociais,lógicos e éticos. Revista dosTribunais:SãoPaulo,2009.

MITIDIERO, Daniel. Colaboração noprocesso civil comoprêt-à-porter?Umconvite aodiálogopara LenioStreck. Revista de Processo, 194.

São Paulo: Revista dos Tribunais,2011.p.55-68.

MONTELEONE, GIROLAMO. Elactual debate sobre lasorientaciones publicísticas delprocesso civil. Proceso civil yideologia. Un prefacio, unasentencia, dos cartas y quinceensayos. Coordenador: JuanMonteroAroca.Valencia:Tirant loBlanch,2006.p.173-197

NUNES,DierleJoséCoelho.Processojurisdicional democrático. Umaanálise crítica das reformasprocessuais. Curitiba: EditoraJuruá,2010.

NUNES, Dierle José Coelho. Oprincípio do contraditório: umagarantia de influência e de nãosurpresa. In: DIDIER JR., Fredie;JORDÃO, Eduardo Ferreira(Coord.). Teoria do processo:panorama mundial. Salvador:JusPodivm,2008.p.151-172.

OLIVEIRA,CarlosAlbertoAlvarode.Garantia do contraditório.Disponível em:<www.mundojuridico.adv.br>.

PINTO, Junior AlexandreMoreira.Acausapetendieocontraditório.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2007.

PONTES DE MIRANDA, FranciscoCavalcanti.Comentários ao Códigode Processo Civil. 3a. ed. Rio deJaneiro:EditoraForense,1997,t.2.

RAMOS, Glauco Gumerato. Oprocesso civil gattopardista dosJuizados Especiais. RevistaBrasileira deDireito Processual, 77.Belo Horizonte: Editora Fórum,2012.p.37-42.

REDENTI, Enrico.Diritto processualecivile.4ªed.Milão:GiuffrèEditore,1997.v.2.

RUFINO, André do Vale. Estruturadas normas de direitosfundamentais – repensando adistinção entre regras, princípios evalores. São Paulo: EditoraSaraiva,2009.

SOUSA,MiguelTeixeirade.Estudossobre o novo processo civil. 2a. ed.Lisboa:Lex,1997.

STRECK, Lenio Luiz.O que é isto –decido conforme minhaconsciência?. Curitiba: Livraria doAdvogado, 2010. Disponível em:<http://www.redp.com.br/arquivos/redp_5a_edicao.pdf>. Acesso: 11abr.2011.

STRECK, Lenio Luis. Verdade econsenso. 3a. ed. Rio de Janeiro:LumenJuris,2009.

STRECK, Lenio Luiz; DELFINO,Lúcio; DALLA BARBA, RafaelGiorgio; LOPES, Ziel Ferreira. Acooperação processual do novoCPC é incompatível com aConstituição. Revista ConsultorJurídico, 23/12/2014. Disponível: <http://www.conjur.com.br/2014-dez-23/cooperacao-processual-cpc-incompativel-constituicaohttp://www.conjur.com.br/2014-dez-23/cooperacao-processual-cpc-incompativel-constituicao>. Acessado em:28/01/2015.

THEODORO JÚNIOR, Humberto;NUNES, Dierle José Coelho. Umadimensãoque urge reconhecer aocontraditório no direito brasileiro:sua aplicação como garantia deinfluência, de não surpresa e deaproveitamento da atividadeprocessual. Revista de Processo,São Paulo, n. 168, p. 107-141,2009.

VELLOSO, Adolfo Alvarado. Elgarantismo procesal. Rosário:EditorialLibreríaJuris,2010.

VELLOSO, Adolfo Alvarado. Laimparcialidadejudicialyelsistemainquisitivo de juzgamiento.Proceso civil y ideologia. Unprefacio, una sentencia, dos cartasy quince ensayos. Coordenador:Juan Montero Aroca. Valencia:TirantloBlanch,2006.p.217-247.

1Essaé,porexemplo,aopiniãodeLeonardoGreco:“Hoje,ocontraditórioganhouumaproteçãohumanitáriamuitogrande,

sendo,provavelmente,oprincípiomaisimportantedoprocesso.Eleéummega-princípioque,naverdade,abrangeváriosoutrose,nosdiasatuais,nãosatisfazapenascomumaaudiênciaformaldaspartes,queéacomunicaçãoàspartesdosatosdoprocesso,masdeveserefetivamenteuminstrumentodeparticipaçãoeficazdaspartesnoprocessodeformação

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intelectualdasdecisões.”(GRECO,Leonardo.Instituiçõesdeprocessocivil.IntroduçãoaoDireitoProcessualCivil.Vol.I.2a.ed.RiodeJaneiro:EditoraForense,2010.p.540-541).

2AssimpensaFazzalari:“(...)oprocessoéumprocedimentodoqualparticipam(sãohabilitadosaparticipar)aquelesemcujaesfera jurídicaoatofinalédestinadoadesenvolverefeitos:emcontraditório,edemodoqueoautordoatonãopossaobliterarassuasatividades.” (FAZZALARI,Elio. InstituiçõesdeDireitoProcessual.TraduçãodeElaineNassif.SãoPaulo:Bookseller,2006.p.118-119).Tambémsegueentendimentosimilar,HermesZanetiJúnior:“Logo,seoprocessoéspecieeoprocedimentoégenus,seoprocessoéaespéciedeprocedimentoadjetivadadocontraditório(autiaturetalterapars)edaracionalidadepráticaprocedimental(comaformaçãodadecisãonoiterdiscursivo),consequentementenãohádúvidadequeocontraditórioéo‘valor-fonte’doprocesso(qualquerprocesso),emparticulardoprocessojudicial.Significadizerqueaestruturadialéticaéaratiodistinguendientreoprocessoeoprocedimento,equesemcontraditórionãoháprocesso(...).”(JÚNIOR,HermesZaneti.Processoconstitucional.Omodeloconstitucionaldoprocessocivilbrasileiro.RiodeJaneiro:Editora Lumen Juris, 2007. p. 194). Em igual sentido a lição de Aroldo Plínio Gonçalves: “Pelo critério lógico, ascaracterísticas do procedimento e do processo não devem ser investigadas em razão de elementos finalísticos, masdevem ser buscadasdentrodopróprio sistema jurídicoqueosdisciplina. Eo sistemanormativo revela que, antes quedistinção,háentreelesumarelaçãodeinclusão,porqueoprocessoéumaespéciedogêneroprocedimento,e,sepodeserdeleseparadoéporumadiferençaespecífica,umapropriedadequepossuiequeotorna,entãodistinto,namesmaescalaemquepodehaverdistinçãoentregêneroeespécie.Adiferençaespecíficaentreoprocedimentoemgeral,quepodeounãosedesenvolvercomoprocesso,eoprocedimentoqueéprocesso,éapresençanestedoelementoqueoespecifica:ocontraditório.O processo é um procedimento,mas não qualquer procedimento; é o procedimento de que participamaqueles que são interessados no ato final, de caráter imperativo, por ele preparado, mas não apenas participam;participam de uma forma especial, em contraditório entre eles, porque seus interesses em relação ao ato final sãoopostos.”(GONÇALVES,AroldoPlínio.Técnicaprocessualeteoriadoprocesso.RiodeJaneiro:AIDE,1992.p.68).Cite-seaindaapenadeDanielMitidiero:“Oprocesso,queénecessariamenteumprocedimentoemcontraditórioadequadoaosfinsdoEstadoConstitucional,reclamaparasuacaracterizaçãoaestruturaçãodeumformalismoqueproponhaumdebateleal entre todas as pessoas que nele tomam parte.“ (MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. Pressupostossociais,lógicoseéticos.RevistadosTribunais:SãoPaulo,2009.p.134).

3Sobre a evolução dos significados do princípio do contraditório, consultar os seguintes trabalhos: DELFINO, Lúcio. Oprocesso democrático e a ilegitimidade de algumas decisões judiciais.Direito processual civil: artigos e pareceres. BeloHorizonte: Editora Fórum, 2011. p. 29-80. GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio deJaneiro:Aide,1992.MADEIRA,DhenisCruz.Processodeconhecimento&cognição:umainserçãonoEstadodemocráticodedireito. Curitiba: Juruá, 2008. MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. Pressupostos sociais, lógicos e éticos.Revista dos Tribunais: São Paulo, 2009. NUNES, Dierle José Coelho. O princípio do contraditório: uma garantia deinfluência edenão surpresa. In:DIDIER JR., Fredie; JORDÃO,EduardoFerreira (Coord.).Teoria doprocesso: panoramamundial.Salvador:JusPodivm,2008.p.151-172.OLIVEIRA,CarlosAlbertoAlvarode.Garantiadocontraditório.Disponívelem:<www.mundojuridico.adv.br>.PINTO,JuniorAlexandreMoreira.Acausapetendieocontraditório.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2007.THEODOROJÚNIOR,Humberto;NUNES,DierleJoséCoelho.Umadimensãoqueurgereconheceraocontraditórionodireitobrasileiro:suaaplicaçãocomogarantiadeinfluência,denãosurpresaedeaproveitamentodaatividade processual. Revista de Processo, São Paulo, n. 168, p. 107-141, 2009. ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processoconstitucional:omodeloconstitucionaldoprocessocivilbrasileiro.RiodeJaneiro:LumenJuris,2007.

4Não é adequado resolver o problema segundo uma cômoda posição formalista, que atribui legitimidade à atividadejurisdicional porque a Constituição prevê a nomeação de juízes mediante concurso de provas e títulos (argumentonormativo, formal, procedimental). Ainda que tal resposta não possa ser desprezada, é ela simplista e tangencial, poisnegligencia o cerne da questão e, de tal modo, não colabora o suficiente para seu desenlace. Ou seja, afirmar que aConstituiçãoéquedeterminaamaneirapelaqualosjuízessãonomeadosnãoesclarece,naessência,asrazõespelasquaisopoderjurisdicional,apesardeemanadodopovo,nãoéexercidoporintermédioderepresentanteseleitos(CF,parágrafoúnicodoart.1º,primeiraparte).Tampoucorespondecomoasdecisõesjudiciais,proferidasporjuízesnãoeleitos,detêmautoridade para invalidar atos legislativos e administrativos oriundos da atuação de representantes democraticamenteeleitospelopovo.

5GARGARELLA,Roberto.La justicia frentealgobierno.Barcelona:EditorialAriel, 1996.p.9.NãoescapadeLuizGuilhermeMarinoni esta questão: “O debate em torno da legitimidade da jurisdição constitucional, ou melhor, a respeito dalegitimidadedo controle da constitucionalidadeda lei, funda-sebasicamentenoproblemada legitimidadedo juiz paracontrolar a decisão damaioria parlamentar. Isso porque a lei encontra respaldo na vontade popular que elegeu o seuelaborador—istoé,natécnicarepresentativa.Poroutrolado,osjuízes,comoésabido,nãosãoeleitospelopovo,emborasomente possam ser investidos no poder jurisdicional através do procedimento traçado na Constituição, que prevê anecessidade de concurso público para o ingresso namagistratura de 1º grau de jurisdição— de lado outros critérios erequisitos para o ingresso, por exemplo, no Supremo Tribunal Federal” (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral doprocesso.3.ed.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2008.p.431).

6 A expressão solipsismo judicial traduz-se num espaço subjetivo o qual se encontra blindado ao exercício pleno docontraditório, dele se originando decisões judiciais decorrentes do labor solitário do juiz, ao arrepio da necessáriacolaboraçãodaspartes.O juizsolipsistaéaquelequesebastaemsi,egoísta,encapsulado,queatuasolitariamente,poiscompromissado apenas com a sua própria subjetividade. Para um aprofundamento acerca dos significados dessaexpressão, verificar: DIAS, Ronaldo Brêtas Carvalho; FIORATTO, Débora Carvalho. A conexão entre os princípios docontraditório e da fundamentação das decisões na construção do Estado democrático de direito.Revista Eletrônica deDireito Processual, v. 5, 2010. p. 228-260. Disponível em: <www.redp.com.br>. MADEIRA, Dhenis Cruz. Processo deconhecimento&cognição:umainserçãonoEstadodemocráticodedireito.Curitiba:Juruá,2008.STRECK,LenioLuiz.Oqueéisto–decidoconformeminhaconsciência?.Curitiba:LivrariadoAdvogado,2010.

7CleberLúciodeAlmeidaapresentavisãobastantesimilaraqueorasedefende:“OEstadoDemocráticodeDireitotemcomocaracterísticaessencialacriaçãodasnormasjurídicasgeraiseabstrataspelosseusdestinatários(construçãoparticipadadaordemjurídica).Nessesentido,estabeleceoart.1º,parágrafoúnico,daConstituiçãodaRepúblicaquetodopoderemanado povo. Contudo, no verdadeiro Estado Democrático de Direito, não é suficiente a construção participada da ordem

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jurídica.Nele,oprocesso judicial, como instrumentodeatuaçãodeumadas funçõesdoEstado,deveestaremsintoniacomosprincípiosadotadosconstitucionalmente,dosquaisdecorreodireitofundamentaldeparticipaçãonatomadadedecisões.Poressarazão,tambémanormajurídicaconcreta—anormaregentedocasosubmetidoaoPoderJudiciárioouodireito no caso concreto — deve ser construída com a participação dos destinatários dos seus efeitos (construçãoparticipadadadecisãojudicialoudodireitonocasoconcreto).AparticipaçãodaspartesnaformaçãododireitonocasoconcretooperaemfavordaconsolidaçãodoEstadoDemocráticodeDireito,umavezquesersenhordoprópriodestinoéparticiparnãosódacriação,mastambémdaaplicaçãodasnormasjurídicasgeraiseabstratasacasosconcretos”.Maisàfrente, leciona: “Participar da formação da decisão judicial é, também, participar da compreensão do significado dasnormas jurídicas gerais e abstratas (interpretação). Essa participação legitima a atribuição de significado à normaconstantedadecisãoea tornamaisobjetiva,umavezqueconstruídaapartirdediversospontosdevista.” (ALMEIDA,Cleber Lúcio de. A legitimação das decisões judiciais no Estado democrático de direito. Disponível em:<http://direito.newtonpaiva.br/revistadireito/professor/professores.asp>.Acessoem:08fev.2010).

8DELFINO,Lúcio.Oprocessodemocráticoea ilegitimidadedealgumasdecisões judiciais.Direitoprocessual civil: artigos epareceres. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011. p. 29-80. Aceitar o contraditório como direito de influência implicaobrigatoriamente rever o conceito de jurisdição para atribuir-lhe novos contornos, afeiçoados ao marco do EstadoDemocrático de Direito. Nesse rumo, leciona André Cordeiro Leal, em sua tese de doutoramento: “(...) no EstadoDemocráticodeDireito,emsuavisãoprocedimental,nãomaissepoderiaafirmarajurisdiçãocomoatividadedojuiznodesenvolvimentodopoderdoEstadoemdizerodireitoouemaplicá-loaocasoconcreto,mas, sim,comoo resultadonecessário da atividade discursiva dos sujeitos do processo a partir de argumentos internos ao ordenamento.” (LEAL,AndréCordeiro.InstrumentalidadedoProcessoemCrise.BeloHorizonte:EditoraMandamentos,2008.p.34).

9Caso grave de lesão ao contraditório ocorre quando juiz conhece de controvérsia não suscitada na petição inicial – e,portanto, não impugnadapelo demandado–, decidindo a lide segundomolde jurídico (enquadramento jurídico) diversodaquelesegundooqualfoiproposta.Assimagindoulceratambémdemorteodenominadoprincípiodacongruência,quevincula a decisão judicial à causa de pedir e ao pedido. Sob essa perspectiva,merecem revisão os brocardosdamihifactum, dabo tibi ius e iura novit curia. Atualmente não há como aceitar que a colaboração das partes se restrinja aomaterial fático; deve igualmente ser observada no que concerne às matérias jurídicas. A decisão não pode, pois,surpreenderaspartes,nemfática,nemjuridicamente.Emaisumaobservação:avedaçãodedecisões-surpresasnaquiloquetocaàsmatérias jurídicasdeveser trabalhadaematençãoaocompromissoquepossuiomagistradocomaordemjurídica.Daíseafirmar,sempre,queocontraditórioimpõeaomagistradoodeverdeaperfeiçoarocontraditório,algoquedeveserrealçadoquandooqueestáemjogoéodebatedoenquadramentojurídicodosfatos.Afinal,oCódigodeProcessoCivilprevêapossibilidadedemanejodaaçãorescisóriaquandoasentença(ouacórdão)violarliteraldisposiçãodelei(CPC,art.485,V).Issoapenassignificaqueojuiznãoestáautorizadoaaplicaraocasoconcretosoluçãodecorrentedenormalegal que não se ajusta à realidade fática; é que, se assim proceder, seja por qualmotivo for, violará o ordenamentojurídico,maculandosuadecisãocomvíciogravíssimopassívelderescisão.

10EsclareceEnricoRedentiqueaspartestêmolegítimointeressedeobterumadecisãoedeinfluenciar,comaporteoucomaofertadecontribuições,tantotemáticasquanto informativas,demonstrativas,críticasoupolêmicas,aformaçãodeseuconteúdo; o contraste dialético ou dialógico que deriva do contraditório fornece ao juiz, imparcial e prudente, oselementosnecessáriosesuficientes(dopontodevistadalei)sobreotemaesobreomododedecidir,comresultantesderelativa justiça (REDENTI, Enrico. Diritto processuale civile. 4ª ed. Milão: Giuffrè Editore, 1997. v. 2, p. 25-26). Nessemesmo sentido, Daniel Mitidiero: “(...) exigir-se que o pronunciamento jurisprudencial tenha apoio tão-somente emelementossobreosquaisaspartes tenhamtidoaoportunidadedesemanifestar significaevitaradecisão-surpresanoprocesso.Nessesentido,têmaspartesdesepronunciar,previamenteàtomadadedecisão,tantoarespeitodoqueseconvencionouchamarquestõesdefato,questõesdedireitoequestõesmistas,comonoqueatineàeventualvisãojurídicadoórgãojurisdicionaldiversadaquelaaportadaporessasaoprocesso.Foradaíháevidenteviolaçãoàcooperaçãoeaodiálogo no processo, com afronta inequívoca ao dever judicial de consulta, e ao contraditório.” (MITIDIERO, Daniel.Colaboraçãonoprocessocivil.Pressupostossociais,lógicoseéticos.RevistadosTribunais:SãoPaulo,2009.p.136-137).Emlinhasemelhante,DierleJoséCoelhoNunes:“NesteEstadodemocráticooscidadãosnãopodemmaisseenxergarcomosujeitosespectadoreseinertesnosassuntosquelhestragaminteresse,esimseremparticipantesativosequeinfluenciemnoprocedimentoformativodosprovimentos(atosadministrativos,dasleisedasdecisõesjudiciais),eesteéocernedagarantiado contraditório.Dentrodesseenfoque se verificaquehámuitoadoutrinapercebeuqueo contraditórionãopodemais ser analisado tão somente comomeragarantia formaldebilateralidadedaaudiência,mas, sim, comoumapossibilidadedeinfluência(Einwirkungsmöglichkeit)sobreodesenvolvimentodoprocessoesobreaformaçãodedecisõesracionais, com inexistentes ou reduzidas possibilidades de surpresa. Tal concepção significa que não se podemais naatualidade,acreditarqueocontraditóriosecircunscrevaaodizerecontradizerformalentreaspartes,semqueissogereuma efetiva ressonância (contribuição) para a fundamentação do provimento, ou seja, afastando a idéia de que aparticipaçãodaspartesnoprocessopodesermeramentefictíciaemesmodesnecessárianoplanosubstancial”(NUNES,Dierle JoséCoelho.O princípio do contraditório: uma garantia de influência e de não surpresa. In: DIDIER JR., Fredie;JORDÃO, Eduardo Ferreira (Coord.). Teoria do processo: panorama mundial. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 151-172).Assim pensa, por igual, o festejado processualista mineiro, Ronaldo Brêtas: “A nosso ver, esse considerado trinômioestrutural do contraditório – informação-reação-diálogo – que se instala na dinâmica do procedimento acarreta acorrelaçãodoprincípiodocontraditóriocomoprincípiodafundamentaçãodasdecisõesjurisdicionais.Porconsequência,no EstadoDemocrático deDireito, é esta formade estruturação procedimental que legitimao conteúdodas decisõesjurisdicionais proferidas ao seu final, fruto da comparticipação dos sujeitos do processo (juiz e partes contraditoras),gerando a implementação técnica de direitos e garantias fundamentais ostentados pelas partes.” (CARVALHO DIAS,RonaldoBrêtas de. ProcessoConstitucional e EstadoDemocrático deDireito. 2a. ed. BeloHorizonte: EditoraDel Rey,2012.p.104).

11SegundoFredieDidierJr.,“falaremprocessodemocráticoéfalaremprocessoequilibradoedialógico.Umprocessoemqueaspartespossamcontrolar-se,ossujeitosprocessuaistenhampodereseformasdecontrolepreviamenteestabelecidos.Não adianta atribuir poder, se não houver mecanismos de controle desse poder” (DIDIER JR., Fredie. Curso de direitoprocessualcivil.6.ed.Salvador:JusPodivm,2006.v.1,p.62).

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12ValesublinharqueessasfunçõesdesuplementaçãodospoderesdaspartesedecontroledaatuaçãodoJudiciárioestãoemconsonância comoparadigmadoEstadoDemocráticodeDireito,mais especificamente comomovimentodenominadoconstitucionalismo, sobretudo em seus moldes contemporâneos. É nessa perspectiva a lição de Lenio Streck: “(…) oconstitucionalismopodeserconcebidocomoummovimentoteóricojurídico-políticoemquesebuscalimitaroexercíciodopoder a partir da concepção de mecanismos aptos a gerar e garantir o exercício da cidadania.” (FERRAJOLI, Luigi.Constitucionalismoprincipialistaeconstitucionalismogarantista. InGarantismo,hermenêuticae (neo)constitucionalismo:um debate com Luigi Ferrajoli. Coordenação: FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, André Karam. PortoAlegre:EditoraLivrariadoAdvogado,2012.p.64).TambéméessaaperspectivadefendidaporGustavoCalvinho: “Bajoestascircunstancias, lademocracia–siempreensentidoamplioyapuntaladaasuvezpor los limitesycontrolesalpoderqueagregaelEstadodederecho–aportavaloresquepuedenafirmarsedesdelaseguridadequebrindaunaConstituiciónreceptora del derecho internacional de los derechos humanos. En consecuencia, queda el sistemaorientado hacia el serhumano,hallandosuprocecciónlavida,lalibertad,ladignidade,laigualdad,laseguridade,lapaz,eldiálogo,elrespetoalaley y los restantes derechos inherentes a la naturaleza humana.” (CALVINHO, Gustavo. La ineludible vinculación de laimparcialidaddeljuzgadoraunconceptodeprocesoalineadoconlosderechosfundamentales.RevistaBrasileiradeDireitoProcessual,66.BeloHorizonte:EditoraFórum,2009.p.129-130).Namesmatoada,mascomenfoquenodevidoprocessolegal, lecionaCalmondePassos: “Devidoprocesso constitucional jurisdicional, cumpre esclarecer, para evitar sofismas edistorçõesmaliciosas,nãoésinônimodeformalismo,nemcultodaformapelaforma,doritopelorito,simumcomplexodegarantias mínimas contra o subjetivismo e o arbítrio dos que têm poder de decidir. Exige-se, sem que seja admissívelqualquer exceção, a prévia instituição e definição da competência daquele a quem se atribua o poder de decidir o casoconcreto(juiznatural),abilateralidadedaaudiência(ninguémpodesofrerrestriçãoemseupatrimônioouemsualiberdadesempreviamenteserouvidoeterdireitodeoferecersuasrazões,apublicidade(eliminaçãodetodoprocedimentosecretoedainacessibilidadeaopúblicointeressadodetodososatospraticadosnoprocesso),afundamentaçãodasdecisões(parasepermitir a avaliação objetiva e crítica da atuação do decisor) e o controle dessa decisão (possibilitando-se, sempre, acorreçãodailegalidadepraticadapelodecisoresuaresponsabilizaçãopeloserrosinescusáveisquecometer).Dispensarourestringir qualquer dessas garantias não é simplificar, deformizar, agilizar o procedimento privilegiando a efetividade datutela,simfavoreceroarbítrioembenefíciododesafogodejuízosetribunais.Favoreceopoder,nãooscidadãos,dilata-seoespaçodosgovernanteserestringe-seodosgovernados.Eissosemeafiguraamaisescancaradaanti-democraciaquesepodeimaginar.”(CALMONDEPASSOS,J.J.Direito,poder,justiçaeprocesso–julgandoosquenosjulgam.RiodeJaneiro:EditoraForense,1999.p.69-70).

13SegundopontuaRonaldoBrêtasdeCarvalhoDias, “deveserenergicamentedescartadaqualquerdoutrinaquesugiraaosórgãosestatais(juízesetribunais)oexercíciodafunçãojurisdicionalsobcritériosoutrosdissociadosdaconstitucionalidadedajurisdição,aorevés,marcadosdeformainconstitucionaleantidemocráticapelaarbitrariedade,peladiscricionariedade,pelosubjetivismo,pelomessianismo,pelasindividualidadescarismáticasoupelapatologiaquedenominamoscomplexodeMagnaud.” (CARVALHODIAS,RonaldoBrêtasde.ResponsabilidadedoEstadopela função jurisdicional.BeloHorizonte:DelRey,2004.p.134).

14Aquiareferênciaaossofistaséfeitademaneiraelogiosa,ematençãoaolegadopositivodeixadoporessesgrandesmestresdoembatediscursivo.Bemdiferentemente,portanto,daimagemquelheseraatribuídaporSócrates,PlatãoeAristóteles,hoje muito questionada, que os viam como demagogos e falsos filósofos. Para um maior aprofundamento no tema:GUTHRIE,W.K.C.Ossofistas.SãoPaulo:Paulus,1997.

15MITIDIERO, Daniel.Colaboração no processo civil. Pressupostos sociais, lógicos e éticos. Revista dos Tribunais: São Paulo,2009.p.102.

16ALVARODEOLIVEIRA,CarlosAlberto;MITIDIERO,Daniel.Odireito fundamentalaocontraditórioe suacentralidadenoprocesso coletivo.Processo coletivo e outros temas de direito processual. Coordenação:ArakendeAssis, CarlosAlbertoMolinaro,LuizManoelGomesJunioreMariângelaGuerreiroMilhoranza.PortoAlegre:LivrariadoAdvogado,2012 .p.131.

17DanielMitidiero, aoque tudo indica, usa a expressãodiálogoprocessual comopropósitode se referir exclusivamenteaodiálogotravadoentrepartesejuiz.Nãoestaria,assim,referindo-seaocontraditórioemsimesmo,istoé,aodebateentreaspartes,comaintençãodenele(=contraditório,debateentreaspartes)incluirtambémaparticipaçãodojuiz.Odiálogoprocessual (=cooperação) seria para omestre gaúcho ummodode distribuir poderes na comunidade de trabalho entre“partesßà juiz” e “juizßà partes”, e não entre parteßà parteßà juizßà parte. Ainda que tenha sidorealmente essa a intenção do ilustre processualista – com a qual se concorda em sua plenitude –, crê-se, por razõesadiante desenvolvidas, que: (i) não existe paridade no diálogo processual entre juiz e partes; (ii) o contraditório nãoimplicadeveresdaspartesparacomojuiz.

18Ébemverdadequeninguémdefendeabertamenteapossibilidadedeumjuizcontraditor.Nãoobstante,hojeemdoutrinaéprevalenteoentendimentodequesedeveincentivarumprotagonismojudicialemmatériaprobatóriaafimdetornarmaisefetivoejustooprocesso,alémdeasseguraraigualdadeentreaspartes.Opróprioordenamentoprocessual,aliás,segueesserumo(CPC,art.130).Paraosqueassimpensamnãohaveriaaíumriscoàimparcialidadedojulgador,desdequeserespeitealguns limites, entreelesopróprio contraditório. (MATTOS,LuísWetzelde.Da iniciativaprobatóriado juiznoprocessocivil.RiodeJaneiro:Forense,2001.p.103-104.BRAGA,SidneydaSilva. Iniciativaprobatóriadojuiznoprocessocivil.2a.ed.SãoPaulo:Saraiva,2008.p.81-82.BEDAQUE,JoséRobertodosSantos.Poderes instrutóriosdo juiz.3a.ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 158-159). Entretanto, há nesse raciocínio uma armadilhamuitas vezes nãopercebida: é que ao introduzir provas ao processo, o juiz,muito sutilmente, deixa de lado a sua condição de terceiro(impartialidad)epassaaoperar,aindaqueinconscientemente,comoverdadeiraparte,oucomoauxiliardeumadelas.Eassimprocedendo,atuandocomodeverialaborarapartebeneficiadapelaprova,vulneraocontraditório,desequilibraodebate,tudoemprejuízodacontraparte,queagorateráquesevoltartambémcontraoprópriomagistrado.Portanto,aprópria legislaçãobrasileira–emartigode lei concebidoanteriormenteàConstituiçãoFederalde1988–, e tambémadoutrina,admiteumaespéciedejuizcontraditor:aquelequedetermina,deofício,aproduçãodeprovas.Sobreoassunto,especificamenteacercadaperdadaqualidadedeterceiroimparcialdojuizquenoprocessointroduzoficiosamentemeiosdeprovaeda lesãoao contraditórioque isso acarreta, adverteGirolamoMonteleone: “Nadiequiereun juezpassivoe

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inerte, impotenteespectadorde lasastuciasde laspartesydesuasdefensores,perosísequiereevitarqueelprocessoestepermanentementesustraídoaladisponibilidadedelostitularesdelosinteressesenjuegoparaserencomendadoaun órgano autoritário e incontrolado, que produce resultados como los arriba ilustrados.Nadie quiera la injusticia y laineficáciadelajurisdicción,peroprecisamente,paraevitarqueelloocurra,serequierealejardiligentementetoda,aunquelejana,confusióndepepelesenelprocesso;esdecir,queeljuezylaspartespermanezcansiempreensusitio.Enefecto,comohaperfectamenteescritotambíenMonteroAroca,atribuiraljuezelpoderdeintroducirdeoficiomédiosdepruebaensentidoestricto(nosolosimplesmédiosinstructoriosrecognocitivos)significaexatamenteatribuirletambiénelropajeylospoderesdelaparte.Sinohaydudadequeelprocessoseresuelveenelcontradictorioentreloscontendientesyqueéstos tienenelderechoy lacargadeofereceral juez laspruebasde loshechosalegadosensosténdesuasdemandas,excepcionesydefensasconlafinalidadedequeéstepuedarectamentedecidir,nohayigualmentedudaqueencomendartambiénaélel impulsopobatoriolopongaenelmismoplanodelapartevulnerandoelprincipiodelcontradictorioyelderechodedefensa.Laparte,enefecto,actúaysedefendeenjuiciofrentealadversário,nodeljuez,porloquecuandoentra en el ruedo, introduciendo a su discreción pruebas sobre hechos deducidos en litis, altera profundamente elcontradictorio y perde su calidadmás essencial y genética de terceiro imparcial. De tal modo, no solo se corrompenirremediablemente la jurisdicción y el processo, sino que se abre el caminho a la arbitrariedade y a la injusticia.”(MONTELEONE, Girolamo. El actual debate sobre las orientaciones publicísticas del processo civil. Proceso civil yideologia.Unprefacio,unasentencia,doscartasyquinceensayos.Coordenador:JuanMonteroAroca.Valencia:Tirant loBlanch, 2006. p. 173-197). Em termos diversos, porém pontuando sua contrariedade com os chamados poderesinstrutóriosdojuiz,lecionaPontesdeMiranda:“Daraojuizodireitodeordenarproduçãodetestemunhasqueaspartesnãoofereceram,oumandarqueseexibamdocumentos,queseachamempoderdaparte,enãoforammencionadospelaparteadversa,oupelaprópriapartepossuidora,comoprobatóriosdealgumfatodoprocesso,oudeliberarqueumadaspartesprestedepoimentopessoal,équebrartodaalongaescadaria,quesesubiu,atravésdecentoecinquentaanosdecivilizaçãoliberal.”(PONTESDEMIRANDA,FranciscoCavalcanti.ComentáriosaoCódigodeProcessoCivil.3a.ed.RiodeJaneiro: Editora Forense, 1997, t. 2. p. 514). Numa perspectiva diversa, vale aqui a lembrança do primoroso estudo,elaboradoporDierleNunes,emqueresgataostraçosdomovimentodasocializaçãoprocessual,ocorridonosegundopós-guerra,especialmentenospaísesdoLesteEuropeuesoba inspiraçãodosistemaprocessualsoviético (URSS).Desuasconclusõessobressaiumaespécieperigosíssimadejuizcontraditor,quetudopodiaetudodeviafazeràqueletempoemnomedosideaisestatais.Lecionaomestremineiro,comapoionadoutrinadeComoglio:“AadoçãodepoderesoficiososdojulgadorganhouumadimensãoquenemmesmoMengerimaginara,umavezque,alémdomodeloconvencionaldeativismojudicial,permitiu-seàqueleanão-vinculaçãoàsalegaçõeseprovasdeduzidaspelaspartes,estandoautorizadoasuscitardeofícioaspectosfáticosequestõesrelevantesparaadecisão,podendo,inclusive,decidirultrapetitaeatribuirformasdetutelanãorequeridasqueconsiderassemaisapropriadasaocasoemdiscussão.”(NUNES,DierleJoséCoelho.Processojurisdicionaldemocrático.Umaanálisecríticadasreformasprocessuais.Curitiba:EditoraJuruá,2010.p.110-111).

19Aqui a expressão juiz contraditor é utilizada figurativamente; uma imagem cujo propósito é servir de expediente paraconvencer.Oideal,porconseguinte,seriaquepermanecessenoplanodaimaginação.Masissonãoocorre,infelizmente.Ofantasioso,vezououtra,materializa-se,tornando-seumapalpável(eincoerente)realidade:ojuizcontraditornãoémeropersonagemde quadrinhos. Em nota de rodapé anterior já se aludiu ao art. 130 do Código de Processo Civil que, aoatribuir poderes instrutórios ao juiz, transforma-o num contraditor, em desprestígio a alguns direitos fundamentaisprocessuais integrantesdodevidoprocesso legal (contraditório, juiznatural, igualdade).Masháoutrosexemplosdessaanomalia.Apretextode limitar e corrigir contrataçõesdenaturezaprivada, envolvendohonoráriosentreadvogadoseseus clientes, alguns juízes trabalhistas doRioGrandedoSul têm condicionado a homologaçãode acordos judiciais àrenúnciadacobrançadehonoráriosporpartedosadvogados.Hácasosemqueos juízes fazem inserir,por suaprópriainiciativa, nos termos de conciliação e em decisões judiciais, a “cláusula” de que os honorários contratuais não serãodevidos (OAB-RS reage contra intromissão de juízes em honorários. Consultor Jurídico. Disponível:<www.conjur.com.br>.Acessadoem:24/08/2012).Semcontaros variadosdesvios aoordenamento jurídicoquedaí seinfere(problemasrelacionadosàcompetência,àlesãoaodireitodeaçãoeaoprincípiodojuiznatural),oexemploilustraapresença entre nós de juízes que agem como se partes fossem, pequenos déspotas quemarcam, com a sua própriavontadeesubjetivismo,acordoscujacaracterísticamaisrelevantehaveriadeseraliberdadedaspartes.

20Entretanto,nãosecrêacertadaaafirmaçãofeitapelosmestresnosentidodequeojuizencontra-seemposiçãodeparidadecomaspartesnodiálogoprocessual.

21FAZZALARI,Elio.InstituiçõesdeDireitoProcessual.TraduçãodeElaineNassif.SãoPaulo:Bookseller,2006.22GONÇALVES,AroldoPlínio.Técnicaprocessualeteoriadoprocesso.RiodeJaneiro:AIDE,1992.23BARROSPELLEGRINI, FlavianedeMagalhães.OparadigmadoEstadoDemocráticodeDireito e as teoriasdoprocesso.

Revista Eletrônica da Faculdade Mineira de Direito. Belo Horizonte: Puc Minas, ano 3, n. 1, jun. 2004. Disponível em:<http://www.fmd.pucminas.br>.

24FONSECADE SOUSA, Kelen Cristina.O princípio do contraditório: uma reconstrução sob a ótica do paradigma do EstadoDemocráticodeDireito.DissertaçãoapresentadaaoProgramadePós-GraduaçãoemDireitoProcessualdaFaculdadedeDireitodaPontifíciaUniversidadeCatólicadeMinasGerais,comorequisitoparaobtençãodotítulodeMestreemDireito.2009.Nãopublicada.

25Nessa linha, o discurso de Fazzalari: FAZZALARI, Elio. Instituições de Direito Processual. Tradução de Elaine Nassif. SãoPaulo:Bookseller,2006.p.121-124.AroldoPlínioGonçalves,porsuavez,advertequeojuizcolabora,enquantosujeitodoprocesso,dodiálogoquedeveresultaradecisãoparaocasoconcreto,masisso“nãootransformaemcontraditor,elenãoparticipa‘emcontraditóriocomaspartes’,entreeleeaspartesnãoháinteressesemdisputa,elenãoé‘interessado’,ouum ‘contra-interessado’ no provimento. O contraditório se passa entre as partes porque importa no jogo de seusinteresses em direções contrárias, em divergência de pretensões sobre o futuro provimento que o iter procedimentalprepara, em oposição. (...) O contraditório realizado entre as partes não exclui que o juiz participe atentamente doprocesso,mas,aocontrário,oexige,porquanto,sendoocontraditórioumprincípiojurídico,énecessárioqueojuizaelese atenha, adote as providências necessárias para garanti-lo, determine asmedidas adequadas para assegurá-lo, parafazê-loobservar,paraobservá-lo,elemesmo”(GONÇALVES,AroldoPlínio.Técnicaprocessualeteoriadoprocesso.RiodeJaneiro:Aide,1992.p.121-123).

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26Algunsexemplosdeoximoros:melodiacalada,instanteeterno,luzescura,visãocega,tristeglória,vidamorta,fogogelado...27AlvaradoVellosoapresentaadistinçãoentreimpartialidadeimparcialidad.Segundoleciona,“laideadeimparcialidadindica

que el tercero que actúa en calidad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio debe ostentar claramente esecarácter:paraello,nohadeestarcolocadoenlaposicióndeparte(impartialidad)yaquenadiepuedeseractoroacusadory juez almismo tiempo; debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio (imparcialidad) y debe poderactuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes (independencia).” (VELLOSO, Adolfo Alvarado. Elgarantismo procesal. Rosário: Editorial Librería Juris, 2010. p. 20-21). Também sobre a temática, Gustavo Calvinho:“Retomandoelexamenconceptual, juntamenteconlaindependenciadelospoderesinstitucionalesynoinstitucionalesdebe buscarse la imparcialidad intrajuicio, lo que significa ―desde lo objetivo― que el órgano que va a juzgar no seencuentrecomprometidoporsustareasyfuncionesniconlaspartes―impartialidad―niconlosinteresesdelaspartes―imparcialidad―.Deestaformasevaalograrentonceselfamosotriángulodevirtudesdelórganojurisdiccionalquesonimpartialidad, imparcialidad e independencia. La autoridad impartial es aquella que no se involucra en el debaterompiendoelequilibrioysustituyendooayudandoa loscontendientesensusactividadesespecíficas,comopretender,ofrecerpruebayproducirla.Esteelemento,porconsiguiente,serelacionaconlaactividaddeprocesaryelrespetoalosroles de los litigantes y a las reglas preestablecidas de debate. La independencia, en cambio,marca el respeto por lalibertad de decisión, sólo limitada en cuanto a la obediencia al ordenamiento jurídico, sin que se acepten presiones,órdenesosometimientoaotrospoderesinstitucionalesonoinstitucionales―comogruposeconómicosomediosmasivosdecomunicación―seanonosujetosdelproceso.Uncorrectosistemadedesignaciónyremocióndelosjuecesyciertasgarantías de intangibilidad de remuneraciones, permanencia e inamovilidad en sus funciones ayudan en este aspecto.(CALVINHO,Gustavo.La ineludiblevinculacióndela imparcialidaddel juzgadoraunconceptodeprocesoalineadoconlosderechosfundamentales.RevistaBrasileiradeDireitoProcessual,66.BeloHorizonte:EditoraFórum,2009.p.123-142).

28Comoformadeimporfreiosàatividadeestataljurisdicionaleevitarpossíveisarbítrios,instituiu-se,tambémcomocláusulapétrea, o direito fundamental deproibição do juízo ou tribunal de exceção (ou, simplesmente,princípio do juiz natural).Representa,destarte,maisumaengrenagemquecompõeocomplexomecanismodelegitimaçãoecontroledaatividadejurisdicionaledoseuresultado–legitimaçãopelodevidoprocessolegal.Deumamaneirasingela,oprincípiotraduzaideiadequeoórgãojurisdicional,devidamenteinvestidonocargo,easregrasdecompetência,àsquaisseencontravinculado,hãodepreexistiraosfatosenvolvidosnojulgamento,jamais,então,concebidosapartirdeles.Afiançam-se,comisso,asdiretrizesdaimparcialidadeedaindependênciadoórgãojudiciário,alémderobusteceragarantidadeigualdadeentreaspartes.Aoafirmarqueninguémseráprocessadonemsentenciadosenãopelaautoridadecompetente(CRFB,art.5.º,LIII),oconstituinteestabeleceuumacondiçãopréviaparavalidaraatuaçãodoEstado-juiz.Aatividade jurisdicional,assim,selegitimará não pela presença de qualquer autoridade, mas apenas pela da autoridade jurisdicional, pré-concebidaconformeosditamesconstitucionais,ecujacompetência jáseencontreantecipadamenteestabelecidanoordenamentojurídico.Enfim,ajurisdiçãoselegitimadesdequepresididaporumjuizconstitucional,istoé,aqueleque,alémdepréviaelegitimamente investido no poder jurisdicional, é o autorizado, mediante regras de competência antecipadamentepositivadasemabstrato,aatuaremdadacircunstânciaenumespecíficocasoconcreto.Tambémseconstataamesmaintençãodoconstituintequandoafirmaquenãohaverájuízooutribunaldeexceção(CRFB,art.5.º,XXXVII):taldispositivoreforça a vedação da admissão de órgãos jurisdicionais criados ex post facto, cuja essência se prende à preocupaçãoimplícitadeassegurarnãosóa independênciaea imparcialidadedojuiz,mastambémaprópria igualdadedaspartesnocursodoprocedimentojudicial.Hádeselembrar,sempre,quenumEstadoDemocráticodeDireito,noqualoexercíciodopodernão se resumeaumaatividade solitária do juiz – já queoriundadaparticipaçãode todosos atoresprocessuais(partes e juiz) –, seria mesmo inconcebível admitir-se a criação de órgão jurisdicional – ou mesmo de regras decompetência–depoisdeocorridoofatoaserjulgado,sobretudopelaaltadosedeautoritarismoqueessacircunstânciarepresentaria, sabe se lá viciada por quais interesses escusos e inescrupulosos do Estado ou mesmo de grupos deinteressesaelevinculados.

29NãoseignoraapossibilidadedeosdireitosfundamentaisprotegeremeventualmenteopróprioEstado.Afinal,nãoobstanteemsuaorigemterempor titularidadeaspessoasnaturais, limitandoaatuaçãodoEstadoemproldo indivíduo, comaevolução dos tempos as Constituições asseguraram direitos fundamentais também às pessoas jurídicas e, depois, àspessoasestatais. Isso,entretanto,nãoautorizaa ilaçãodequetodoequalquerdireitofundamentaltemcomotitularespessoasnaturais,jurídicaseestatais,umavezquealgunsdelesencontram-serestritosadeterminadasclasses.Naquedizrespeitoaocontraditório,suatitularidadeatingetodoaquelequeseencontranasituaçãodeparte,indistintamente,sejaindivíduo,pessoajurídicaouenteestatal.Neménecessáriodizerqueojuiznãosesituanoâmbitoprocessualcomoparte,mas, sim comoautoridade jurisdicional, representantedoEstado, equidistantedos litigantes e semqualquer interessepessoalnolitígio.

30ParaJoséCarlosBarbosaMoreiraoconteúdodagarantiadocontraditório traduz-seemfontedospoderesdaspartesnoâmbitodoprocedimento.(BARBOSAMOREIRA,JoséCarlosapudRICCIEdoardoE.Princípiodocontraditórioequestõesque o juiz pode propor de ofício. In Processo e Constituição: Estudos em homenagem ao Professor José Carlos BarbosaMoreira. Coordenadores: Luiz Fux,NelsonNery Jr. e TeresaArrudaAlvimWambier. São Paulo: Revista dos Tribunais,2006.p.495-499).

31Fredie Didier Jr. e Pedro Henrique Pedrosa Nogueira, em sua original obra, “Teoria dos Fatos Jurídicos Processuais”,analisam pormenorizadamente o fato jurídico processual. Elucidam que a norma, enquanto proposição, prevêhipoteticamente fatos de possível ocorrência no mundo – fatos ou conjuntos de fatos previstos abstratamente, cujadenominaçãocorrenteé“suportefático”.Quandoaquiloqueestáprevistonanormaseconcretiza,dá-seaincidência,eofatopassaaserconsideradojurídico.Éentãoapartirdaideiadefatojurídicocomoprodutodaincidênciadanormasobreseusuporte fático que se separamundodos fatos emundo jurídico –omundo jurídico traduz-seno conjuntodelimitadopelosfatosqueadquiriram,emrazãodaincidência,relevânciaparaodireito.Essasassuaspalavras:“pelajuridicizaçãodofático,odireitoadjetivaosfatosparaseremconsideradosjurídicoseassimteceremomundojurídico.”Dessapremissa,porconseguinte,decorreadivisãodomundojurídicoemtrêsplanosdistintos:existência(entramtodososfatosjurídicos,semexceção),validade (restritoaos fatos jurídicoscaracterizadospela relevânciadavontadenosuporte fático;osatosjurídicos lato sensu); e eficácia (incluem-se os fatos jurídicos aptos a produzirem seus efeitos típicos) (JUNIOR, Fredie

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Didier;PEDROSANOGUEIRA,PedroHenrique.Teoriadosfatosjurídicosprocessuais.Salvador:EditoraJusPodivm,2011.p.26-27).Noquetangepropriamenteaoplanodaeficácia,DidiereNogueirapontuamqueassituaçõesjurídicassãoumtipodeeficácia jurídica,valedizer,sãocategoriaseficaciais,quenãoobstantepressuporemumfato jurídico, jáestavamprevistasemabstratonoconsequente,ounopreceito,danorma.E,paraosmestres,assituaçõesjurídicas,encaradaslatosensu, “abarcam todo o tipo de eficácia jurídica, inclusive a relação jurídica, que é a mais importante das categoriaseficaciais.”Asrelaçõesjurídicasseriam,pois,espéciedesituaçãojurídica,normalmenteproduzidaspelosfatosjurídicos,eque para existirem pressupõem: (i) a vinculação de, pelomenos, dois sujeitos (princípio da intersubjetividade); (ii) umobjeto (princípio da essencialidade do objeto); (iii) com correspectividade de direitos, deveres e demais categoriascoextensivas (pretensão, obrigaçãoetc.) (princípioda correspectividadededireitos edeveres). (JUNIOR, FredieDidier;PEDROSANOGUEIRA,PedroHenrique.Teoriadosfatosjurídicosprocessuais.Salvador:EditoraJusPodivm,2011.p.119-120). Aindamais precisamente, lecionam: “O traço característico da relação jurídica está na circunstância de que elavincula, pelo menos, dois sujeitos de direito a respeito de um objeto, tendo como conteúdo mínimo um direito(prestacional ou potestativo) e a sua correlata situação jurídica passiva (dever ou estado de sujeição), além de suasrespectivas extensões, como as pretensões, ações, obrigações, e situação de acionado.” (JUNIOR, Fredie Didier;PEDROSANOGUEIRA,PedroHenrique.Teoriadosfatosjurídicosprocessuais.Salvador:EditoraJusPodivm,2011.p.128).Segundosepensa,éesseocasodapreceitoconstitucionalquedispõesobreocontraditório:eleestabeleceumarelaçãojurídica.Rezaoart.5o.,LV,daConstituiçãoque“aoslitigantes,emprocessojudicialouadministrativo(...)sãoasseguradosocontraditórioeaampladefesa...”.Ora,ocontraditórioéprevistocomoeficáciajurídicadaincidênciadosuportefáticodo aludido enunciado normativo. Basta, portanto, ser litigante, em processo judicial ou administrativo (incidência dosuporte fático), para que o contraditório seja assegurado (eficácia jurídica). É o contraditório uma situação jurídicarelacional,aenvolver,deumlado,oEstado-juiz,aquemcumpreodeverdeasseguraraoslitigantesocontraditório,e,deoutro,oslitigantes(demandanteedemandado),quedetêmodireitodeexercerocontraditório.Emtalperspectiva,nãohácomovislumbrarparidadeentrejuizepartesnodiálogoprocessualdecorrentedocontraditório–odiálogoprocessualque caracteriza o contraditório é algo que diz respeito exclusivamente às partes (e seus advogados). Tampouco éapropriado afirmar que o contraditório implica deveres de conduta (de esclarecimento, consulta, prevenção e auxílio)tambémparaaspartes–osdeveresdecondutaoriundosdocontraditóriosãounicamentedojuizparacomaspartes.Ouem outros termos: o contraditório pode ser encarado como a eficácia jurídica (de cunho relacional) proveniente daincidência do suporte fático do art. 5o., LV, daConstituição, isto é, uma situação jurídica de perspectiva dupla (relaçãojurídica processual), porque engendra deveres para o Estado-juiz (situação jurídica passiva) e direitos para as partes(situaçãojurídicaativa).

32GUSMÃO,PauloDouradode.Introduçãoàciênciadodireito.5a.ed.RiodeJaneiro:EditoraForense,1972.p.69.33Afirmar que os princípios constitucionais – em especial o contraditório – detém caráter deontológico não quer significar

desprezoaoseucaráteraxiológico.Nessalinha,elucidaAndrédoValeRufino,emapegoaosensinamentosdeHabermas:“Pode-sedizer entãoqueasnormasapresentamumadupla face:porum lado,determinamoqueédevido (elementonormativo, diretivo, imperativo, isto é, deontológico); por outro, contêm um juízo de valor ou critério de valor (dejustificação ou de crítica) sobre o que é devido (elemento valorativo ou axiológico). Os elementos deontológico eaxiológico representam,porassimdizer,asduas facesdeumamesmanorma.” (RUFINO,AndrédoVale.Estruturadasnormas de direitos fundamentais – repensando a distinção entre regras, princípios e valores. São Paulo: Editora Saraiva,2009.p.160).

34Equivocam-se aqueles que pensam que o direito fundamental à ampla defesa é algo inerente apenas àqueles que seencontram no polo passivo da relação jurídica processual. Bem diferentemente, trata-se de um direito fundamentalconexo ao contraditório, cujos destinatários são demandante e demandado, voltado a permitir que ambos exercitemamplamente suas posições jurídicas ao longo do processo, desenvolvame debatam as suas teses, produzamprovas econtraprovas, etc. Aliás, a literalidade do art. 5o., LV, da Constituição, não deixa dúvidas quanto aos destinatários daampladefesaetambémdocontraditório:“aoslitigantes,emprocessojudicialouadministrativo,eaosacusadosemgeralsãoasseguradosocontraditórioeaampladefesa,comosmeioserecursosaelainerentes.”

35DanielMitidieronãonegaessa imperatividadedecorrentedoprincípiodocontraditório.EmartigoescritopararesponderalgumascríticasformuladasporLenioStreck,esclareceoprocessualistaquaisasconsequênciasdonãoatendimentoaosdeveres de colaboração: “(...) inconstitucionalidade por afronta ao direito fundamental ao processo justo (art. 5o., LIV,CF/1988), possibilidade de responsabilização judicial (art. 133, CPC) e, especificamente no caso de dever de auxílio,possibilidadedemultapunitivaàparteque,indiretamente,frustraapossibilidadedecolaboraçãodojuizparacomapartecontrária(art.14,CPC).”Econtinua:“Ojuizqueseomitenocumprimentodeseusdeveresdecooperaçãoviolaodireitoaoprocesso justo.Osdeveresdeesclarecimento,dediálogoedeprevenção, comose resolvememdeveresqueo juizpodecumpririndependentementedequalquercondutaaseradotadapelapartecontráriaperanteaqualtemodeverdecolaborar, podemgerar responsabilizaçãodo juiz por ausência (art. 133, CPC). Já o dever de auxílio, quemuitas vezesdepende de determinado comportamento da parte contrária para que o juiz possa colaborar com a outra, dá lugar àpossibilidadedeoórgãojurisdicionalsancioná-lapordescumprimentodeseudeverdeobediênciaaojuízo(art.14,CPC).”(MITIDIERO,Daniel.Colaboraçãonoprocessocivilcomoprêt-à-porter?UmconviteaodiálogoparaLenioStreck.RevistadeProcesso,SãoPaulo,n.194,p.55-69,2011).Parececlaroqueamaioriadessasconsequênciasdecorremjustamentedanormatividadequecaracterizaocontraditório,sobretudodesuafacedeontológica,queunepartese juiznumarelaçãoqueenvolvedireitosedeveres.E,frenteaessesdeveresdestinadosaconcretizarumdireito(fundamental)daquelesquelitigamnoâmbito judicial,crê-serealmentequenãoéadequadodefenderumaatuaçãoparitárianodiálogoprocessualentre partes e juiz. Eles, partes e juiz, não atuam nessa engrenagem em igualdade, mas, sim, em posição desubordinação,desujeição.

36DENTI,VittorioapudRICCIEdoardoE.Princípiodocontraditórioequestõesqueojuizpodepropordeofício.InProcessoeConstituição:EstudosemhomenagemaoProfessorJoséCarlosBarbosaMoreira.Coordenadores:LuizFux,NelsonNeryJr.eTeressaArrudaAlvimWambier.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2006.p.495-499.

37Essas as palavras exatas de Edoardo Ricci quanto ao ponto: “À luz dessas premissas, o problema da definição docontraditório como garantia fundamental pode ser abordado com clareza. Evidentemente, tal garantia concerne aospoderesdaspartesnoprocesso.Mas,poroutrolado,diriarespeitoàsuacooperaçãocomojuiz,nabuscadasoluçãomais

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justae,ainda,àcooperaçãodojuizcomaspartesporrazãodesolidariedade?Acreditamosquenão.Abuscadedecisãomaisjustamediantedebatedasparteseasolicitaçãodojuizcomocooperaçãonãodizemrespeitoaocontraditóriocomogarantia,masàsuautilizaçãoemrazãodeoutrasfinalidades.”(RICCIEdoardoE.Princípiodocontraditórioequestõesqueojuizpodepropordeofício.InProcessoeConstituição:EstudosemhomenagemaoProfessorJoséCarlosBarbosaMoreira.Coordenadores:LuizFux,NelsonNery Jr. eTeressaArrudaAlvimWambier.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2006.p.495-499).

38Fala-semuitohojeem“princípio”dacolaboração(oudacooperação),tantonadoutrinanacionalcomonaestrangeira.Crê-se,todavia,acertadaacríticadeLenioStrecknosentidodequenãohápropriamenteum“princípio”dacooperação”.Oque existem, acredita-se, são deveres do magistrado para com as partes decorrentes da norma legal que prevê ocontraditório.Sobreoembatedoutrináriosobreserounãoacooperaçãoumprincípio,éválidoconsultar:STRECK,LenioLuis.Verdadeeconsenso.3a.ed.RiodeJaneiro:LumenJuris,2009.P.485.MITIDIERO,Daniel.Colaboraçãonoprocessocivil como prêt-à-porter? Um convite ao diálogo para Lenio Streck. Revista de Processo, 194. São Paulo: Revista dosTribunais,2011.p.55-68.

39Apesar de o contraditório ser um direito fundamental processual, cujo exercício cabe às partes, decorrem dele deveresdirigidosaojuiz.Ojuiznãoexerceocontraditório,masestáobrigadoaasseguraroseuexercíciopelaspartesetambémprimapeloseuaprimoramento.Énessaperspectivaquesepodeconcluirqueaideiadecolaboraçãodojuizparacomaspartesadvémdocontraditório,nãosignificando isso, todavia,a legitimaçãodeum juizcontraditor,queatuenoâmbitoprocessualemparidadecomaspartes.Salvoengano,DierleNunesencampaentendimentosemelhante:“Noentanto,naótica democrática, o contraditório vem reassumir o seu papel de fomentador e garantidor da comparticipação e dodebate, ao ser encarado em perspectiva normativa.” E conclui: “Seria, assim, resgatado o seu papel fundamental nodimensionamento processual, de forma a assegurar a influência dos argumentos suscitados por todos os sujeitosprocessuais egarantir que, nasdecisões, nãoaparecessem fundamentosquenão tivessemsido submetidos aoespaçopúblico processual.” (NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Uma análise crítica das reformasprocessuais.Curitiba:EditoraJuruá,2010.p.258).

40Aexpressãocomunidadedetrabalhodenotaqueoprocessoémétodocivilizadodestinadoaresolverconflitosdeinteresses,que se presta, sobretudo, a legitimar (e controlar) a jurisdição e os seus resultados. Contudo, rotular o processo decomunidade de trabalho ou demétodo civilizado de diálogo, não significa desconsiderar que em seu bojo o que há éverdadeiramente um litígio entre dois antagonistas, que buscam a vitória mediante o alcance de objetivos diversos,parciaisesingulares.

41STRECK, Lenio Luiz;DELFINO, Lúcio;DALLABARBA, RafaelGiorgio; LOPES, Ziel Ferreira. A cooperação processual donovo CPC é incompatível com a Constituição. Revista Consultor Jurídico, 23/12/2014. Disponível: <http://www.conjur.com.br/2014-dez-23/cooperacao-processual-cpc-incompativel-constituicao >. Acessado em:28/01/2015.

42SOUSA,MiguelTeixeirade.Estudossobreonovoprocessocivil.2a.ed.Lisboa:Lex,1997.p.6543SOUSA,MiguelTeixeirade.Estudossobreonovoprocessocivil.2a.ed.Lisboa:Lex,1997.p.65-66.44SOUSA,MiguelTeixeirade.Estudossobreonovoprocessocivil.2a.ed.Lisboa:Lex,1997.p.66-67.45SOUSA,MiguelTeixeirade.Estudossobreonovoprocessocivil.2a.ed.Lisboa:Lex,1997.p.6746AexpressãocomparticipaçãoémuitocaraaDierleNunes:“Oresgatedopapeldaparticipaçãonoespaçopúblicoprocessual

detodososenvolvidos(cidadãosativos),naperspectivapolicêntricaecomparticipativa,permitiráoredimensionamentoconstitucionaldaatividadeprocessualedoprocesso,demodoaguindá-loaseurealpapeldegarantidordeumdebatepúblico e dos direitos fundamentais, de uma estrutura dialógica de formação de provimentos constitucionalmenteadequados.” (NUNES, Dierle José. Processo jurisdicional democrático. Uma análise crítica das reformas processuais.Curitiba:EditoraJuruá,2010.p.260).

47Umexemploquebemretrataafilosofiadosocialismoprocessualéaquiloquealgunschamamde“princípiodaparcialidadepositiva do juiz”, com adeptos no Brasil, inclusive. Em palestra ganhadora do Prêmio “Humberto Briseño Sierra”,apresentadaem19deoutubrode2013,noXIICongressoNacionaldeDireitoProcessualGarantista,realizadonacidadeargentinadeAzul,Eduardo JosédaFonsecaCosta, comoseubrilhocaracterístico,elucidou,emperspectiva crítica, ascaracterísticas de um bom juiz segundo um conceito socialista – o chamado “juiz Hobin-Hood”: “Para un conceptosocialista,unbuenjuezesunHobin-Hood,ejecutordelasideasdelosgrandesiconosdel“romanticismosocial”.Afavordel “eslabónmásdébil”de la relaciónprocesal -una iniciativaconocidacomo“parcialidadpositiva” (?!) - el juezpuedehacer más flexible el procedimiento estándar legal (aunque aquí, por regla general, sea realizado un procedimientosumario y oral), invertir la carga de la prueba, relativizar promisero el rigorismo de la cosa juzgada (lo que explica lapropagacióncontra legemde la cosa juzgadasecundumeventumprobationis enBrasil, especialmenteen las lides sobreseguridadyasistenciasocial),interferirenlaformacióndelobjetolitigioso,satisfacerlascarenciasenmateriadeprueba(esto no insulta a la “imparcialidad”?) y conceder medidas autosatisfactivas ex officio [activismo autoritario“socioequilibrante”, que los críticos ven como praxis gauchiste].” Mais a frente, concluiu o mestre: “(...) el activismoautoritario engagée del procesualismo socialista predica la “parcialidad positiva” como criterio de legitimidad de laactividad jurisdiccional (que no esmás que una degradación de la imparcialidad). Dentro de la trilogía estructural delproceso, el objetivo socialista de desestructuración es el concepto de jurisdicción (y el principio constitucional que loprotege - la imparcialidad).” (FONSECA COSTA, Eduardo José. Los critérios de la legitimación jurisdiccional según losactivismos socialista, facista y gerencial.Revista Brasileira de Direito Processual, 82. No prelo. Belo Horizonte: EditoraFórum,2013).

48Aodenunciarumacrisedeidentidadevivenciadapeloprocessocivilbrasileiro,GlaucoGumeratoRamos,comainteligênciaquelheécaracterística,apresentacontundentecríticaaoprotagonismojudiciário:“Masumfatorpreponderantecontinuaa lhemarcaroperfil e issoadespeitodoambientedemocráticoe republicanoestabelecidopelaConstituiçãode1988:continuasendoumCPC ‘do juiz’,umCPCautoritário,umCPCviabilizadordasmaisperversasarbitrariedades.Ouseja:mudou-semuito,masnada–oumuitopouco–mudou.Naessência,osmatizesmetodológicosdonossoCPCcontinuamamovimentar uma engrenagemna qual o processo civil se desenvolve como categoria jurídica a serviço da jurisdição(=Poder), enão comoestruturademocráticae republicanaviabilizadoradadialéticaque caracterizaodevidoprocessolegal(=Garantia).EaprovadequepoucomudouestánofatodequeatualmentetramitanaCâmaradosDeputadosum

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anteprojeto de novo CPC. Eis aí o ‘processo civil gattopardista’ a que me refiro no título acima. Queremos mudarnovamente,maspoucoserámudado!AatuaçãodopráticodiantedoPoderJudiciário‘civil’nosmostraisso,apesardeadogmática(doutrina)continuaranosseduzircomumdiscursolegitimadordesse‘poderosojuiz’quetudopodeemnomeda‘verdade’,da‘justiça’edaconcretizaçãodeum‘processojusto’.Oprocessocivildoslivros(lawinbooks)éromântico;oprocessocivildaprática(lawinaction)éassustador,aomenosnaperspectivadosartíficesdapostulação(advocacia,MP,defensoriapública).Estessãotestemunhasdoultrajequeagarantiadodevidoprocessolegalsofrenodiaadiadoforocível–alémdopenal,éclaro!–nasmãosdesse‘juizredentor’dosmalesdasociedade,tãodecantadoemversoeprosanas lições da grande maioria dos nossos processualistas e que tanta influência exerce sobre nossa jurisprudência.Ignoramos que de nossa Constituição da República transborda um modelo semântico-processual garantista e nosdeixamoslevarporumarbitrárioeequivocadomodelopragmático-processualdeviésativista,ondeavultaafiguradeumjuizcomprometidocomaprópria‘justiçasubjetiva’quemelhorlheocorrerdiantedocasoconcreto.Nãoéincomumquenacenaprocessualnosdeparemoscomjusticeiros–enãocomjuízes–agigantadossobosacrossantomantodatoga”.(RAMOS,GlaucoGumerato.OprocessocivilgattopardistadosJuizadosEspeciais.RevistaBrasileiradeDireitoProcessual,77.BeloHorizonte:EditoraFórum,2012.p.37-42).

49Sobreoproblemadaverdade,esclareceAndreaA.Meroi,comamparoemLuigiFerrajoli:“Laverdadprocesalencuantoalos hechos (quaestio facti) consiste en la confirmación de la aserción a su respecto y se resuelvemayormente por víainductivaconformealosdatosprobatórios.Laideasegúnlacualesposiblealcanzaryafirmarunaverdadeobjetiva,certa,absolutaes‘enrealidadeunaingenuidadeepistemológicaquelasdoctrinasjurídicasilustradasdeljuiciocomoaplicaciónmecânicadelaleycompartencomelrealismognosiológicovulgar’(LuigiFerrajoli).Ysiaunenelcampodelasllamadas‘cienciasduras’ seafirmahoyquea lomáximoquepodemosaspiraresaunaverdadeaproximativa,cuántomáscabrádecir respecto de la verdade procesal, condicionada adicionalmente por sérios limites: a) la verdade procesal de laquaestio facti es apenas probabilística (...); b) el conocimiento judicial de esa verdade sobre las aserciones fácticas esineludiblementesubjetivo(...);c)elconocimientojudicialdelaquaestiofactiesun‘discursoinstitucionalizado’,sometidoa un ‘método legal de comprobación procesal’, que hace de la verdad sobre los juicios de hechos una verdadeinevitabelemente aproximativa (...). (MEROI, Andrea A. Resignificación del ‘contradictorio’ en el debido procesoprobatório.InControversiaprocesal.Medellín:CentrodeInvestigacionesJurídicasdelaUniversidaddeMedellín,2006.p.80-83). Na mesma vereda, ensina Adolfo Alvarado Velloso que a verdade não é um problema primordial do Direito;primordialéasuamissãobásicaeelementaldealcançaremanterapazdoshomensqueconvivememumtempoelugardeterminado. Complementa omestre argentino: “Si la verdade fuere realmente un problema jurídico primordial y subúsquedalaexclusivaoprincipaldeterminantedetodaydecualquieraactuacióndelosjueces,poderíancoexistirconéllos institutos del sobreseimiento, de la absolución por la duda, de cualquier tipo de caducidade (de la instancia, de laproduccióndelaprueba,etc),delascargasprobatórias,delacongruênciaprocesalcomoclararegladejuzgamiento,delaprescripción liberatória, de la cosa jusgada, de la imposibilidad de decuzir excepciones relacionadas con la causaobligacionalenlaejecucióndetítuloscambiários,etc.,etc?Larespuestanegativaesdetodaobviedade...?”(VELLOSO,AdolfoAlvarado.Laimparcialidadejudicialyelsistemainquisitivodejuzgamiento.Procesocivily ideologia.Unprefacio,unasentencia,doscartasyquinceensayos.Coordenador: JuanMonteroAroca.Valencia:Tirant loBlanch,2006.p.217-247).Parasituaracríticaemtermosnacionais,pense-seapenasnoinstitutodarevelia,queautorizaojuizaadmitircomoverdadeirososfatosafirmadospelodemandanteemcasodeausênciadedefesa(CPC,art.319).

50A essência litigiosa, atribuível ao fenômeno que se desenvolve processualmente, não escapou à percepção de DanielMitidiero.Tantoassimque, juntamente comLuizGuilhermeMarinoni, criticouoprojetodonovoCPCapresentadoaoSenado,que,emseuart.5o.,previaque“aspartestêmdireitodeparticiparativamentedoprocesso,cooperandoentresie com o juiz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática demedidasdeurgência.”Assinalou,enfim,queé“aprópriaestruturaadversarialínsitaaoprocessocontenciosoquerepeleaideia de colaboração entre as partes.” (MARINONI, LuizGuilherme;MITIDIERO,Daniel.O projeto doCPC. SãoPaulo:RevistadosTribunais,2010.p.73).

51Confira-se,emrotaoposta,oquepensaomestrepaulista,CassioScarpinellaBueno:“Certoqueaspartes,comosujeitosparciais da relação processual, e o juiz, na qualidade de sujeito imparcial, não têm interesses iguais refletidos nocontraditório.Este,ojuiz,nãopode,pordefinição,terinteressenenhumnaquiloquejulga,sobpenaderupturacomumdossustentáculosdajurisdição,queéaimparcialidade;aquelas,aspartes,têminteressesseusdeduzidosemjuízo,equesão,pordefinição,tambémcolidentes.Isso,contudo,nãosignificaquenãoexistaoutrotipodeinteresse,queécomumatodos os sujeitos processuais, que é o de resolver a questão pendente de apreciação pelo Poder Judiciário damelhorforma possível, imunizando-a de ulteriores discussões.” (BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus Curiae no Processo CivilBrasileiro. Um Terceiro Enigmático. São Paulo: Editora Saraiva, 2006. p. 55). Inquestionável que partes e juiz,respectivamente sujeitosparciais e imparcial, têm interesses diversos em juízo. Cada qual das partes busca fazer valeraquilonoqueacredita, suas razõesde fatoededireito;o juiz,de suavez,nãoalimenta interessealgumnoobjetodolitígio,poisoquelhecabeéresolveroconflitoemconformidadecomoordenamentojurídico.Entretanto,crê-se,comadevida vênia, inexistir esse outro interesse ao qual se refere Cassio Scarpinella, que seria comum a todos os sujeitosprocessuais,comoseaspartesdesejassem,demaneirauníssonaeconjunta,realmenteresolver“aquestãopendentedeapreciaçãopeloPoderJudiciáriodamelhorformapossível”.Nãohá,deregra,umtalespíritofilantrópicoquecontagieaspartes no âmbito processual; o que quer cada uma delas, sem dúvida, émesmo resolver a questão damelhor formapossível,desdeque issosignifiquefavorecê-laemprejuízodoadversário–cadapartequerasardinhaparaoseupróprioprato.

52EssaalinhadopensamentodeJuanMonteiroAroca:“(...)Las‘reglasdeljuego’,decualquierjuego,inclusoeldelprocesso,debenserobservadasporlosjugadores,naturalmente,peroaestosnoselespuedepedirquetodosellos,losdeunequipoylosdeotro,colaborenenlabúsquedadecuáleselmejordeellos,ayudandoalárbitroadescobriraquiéndebedeclararganhador,puessilascosasfueranasínotendríasentidojugarelpartido.El‘juego’sebasaenquecadaequipolucheporalcanzar la victoria utilizando todas las armas a su alcance, naturalmente respetando las reglas, y con un árbitroimparcial.” (AROCA, JuanMontero.Elprocessocivil llamado ‘social’ como instrumentode ‘justicia’autoritária.Procesocivily ideologia.Unprefacio,unasentencia,doscartasyquinceensayos.Coordenador: JuanMonteroAroca.Valencia:Tirant lo Blanch, 2006. p. 129-165). Em linha de entendimento idêntica, AdolfoAlvaradoVelloso elucida o risco de se

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defenderaideiadeumprocessocomométodosegundooqualosadvogadosepartescolaboramsolidáriaeativamentenabuscadaverdadeenaformaçãodeumadecisãojusta.Elucidaqueumtalmododepensardesprezaarealidadesocialdolitígio,quenadamaiséqueumaguerra.Semarmas,éverdade;masmesmoassimumaguerraenãoumpasseioalegreedespreocupadodaspartesdemãosdadasecaminhandopeloparque.Earremata:“Cuandounacreedorpresentaaljuezsudemanda,no lohaceenactodealocadaaventura sinomeditadamente, llenode incertidumbres, temores,gastos yexpectativas,luegodehaberhecholoimposibleparalograrunacuerdoconeldeudor.Detalmodo,sóloporquenotieneotrocaminopararecorrer,eligelaúltimaalternativaqueleoferecelacivilidade:elprocesso.Cómopretenderahoraqueestos dos antagonistas – que ya se odian por haber hablado y discutido hasta el cansancio del tema que los aqueja –salganabuscarcomobuenosamigos,delbrazoysolidariamente,laverdaddeloacontecidoyunadecisiónjusta?Justaparaquien?Paraeldesesperadoycuasiexámineacreedoroparaeldeudorimpenitente?“(VELLOSO,AdolfoAlvarado.Laimparcialidadejudicialyelsistemainquisitivodejuzgamiento.Procesocivilyideologia.Unprefacio,unasentencia,doscartasyquinceensayos.Coordenador:JuanMonteroAroca.Valencia:TirantloBlanch,2006.p.114).DanielMitidiero,porsuavez,éesclarecedoracercadoriscodesebanalizaracolaboração:“Estamosdeplenoacordocomanecessidadedecontrolarmosautilizaçãoindevidaedesordenadadenormasjurídicasque,porvezes,ocorrenapráticajudicialdonossopaís. É preciso, contudo, separar o joio do trigo. A colaboração é um projeto autêntico do processo justo no EstadoConstitucional – para usarmos uma expressão em homenagem a Lenio Streck. Banalizá-la, tratando-a sem maiorescuidados,constituiempresanomínimotemerária.Cumpreevitá-la–abemdanecessidadedemoldarmosoprocessocivila partir dos fundamentos doEstadoConstitucional a fimde torná-lo tãodemocrático quantoo acesso àmoda comoadventodoprêt-à-porter.”(MITIDIERO,Daniel.Colaboraçãonoprocessocivilcomoprêt-à-porter?UmconviteaodiálogoparaLenioStreck.RevistadeProcesso,SãoPaulo,n.194,p.55-69,2011).

Publicadooriginariamente:DELFINO,Lúcio;ROSSI,FernandoF.Juizcontraditor?Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro), 82. Belo Horizonte: EditoraFórum,2013.p.229-254.