Andrei Koerner

Judiciário e Cidadania na Constituição da República Brasileira

Ed. Hucitec/ Depto. de Ciência Política da FFLCH/USP São Paulo

1998

K 94 Koerner, Andrei Judiciário e cidadania na constituição da República Brasileira /Andrei Koerner. – São Paulo: Hucitec / Departamento de Ciência Política, USP, 1998. 269 p.; 21 cm. ISBN 85-271-0443-1

1. Cidadania – Brasil 2. Brasil – Constituição I. Título.

CDD – 300

301 342.020981

_____________________________________________________ Indice para catálogo sistemático:

1. Ciências Sociais 300 2. Sociologia 301 3. Brasil: Constituição 342.020981

para

Egon Udo Koerner (1931-1995)

« Marco Polo imaginava responder (ou Kublai imaginava a sua resposta) que, quanto mais se perdia em bairros desconhecidos de cidades distantes, melhor compreendia as outras cidades que havia atravessado para chegar até lá, e reconstituía as etapas de suas viagens, e aprendia a conhecer o porto de onde havia zarpado, e os lugares familiares de sua juventude, e os arredores de casa, e uma pracinha de Veneza em que corria quando era criança. » (Ítalo Calvino, As Cidades Invisíveis)

AGRADECIMENTOS

Como todo trabalho intelectual, este foi feito em conjunto com

inúmeras pessoas, cuja presença na forma de colaboração, de diálogos, de críticas, de sonhos e afetos tornaria difícil distinguir até que ponto o quê cabe a quem. Eu gostaria de agradecer:

Aos professores, colegas e funcionários do Departamento de Ciência Política da USP, especialmente aos profs. Maria Hermínia Tavares de Almeida e Paulo Sérgio Pinheiro; e também a Rafael Duarte Villa, Antônio Sérgio Rocha, Sérgio C. Mello e Adhemar S. Cruz. Aos professores Régis de Castro Andrade, (orientador), Eduardo Kugelmas e Sérgio Adorno, que se dispuseram em diversas oportunidades a discutir as muitas versões de uma dissertação de mestrado.

Aos pesquisadores e colegas do Programa de Formação de Quadros Profissionais do CEBRAP, especialmente ao prof. José Arthur Giannotti, e a Cícero Araújo, Guilherme Xavier Sobrinho, e André Duarte.

Aos professores Luís Alberto Warat e Leonel Rocha, do Programa PET/CAPES, do Curso de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, e a Lincoln Porto, Cláudia M. Barbosa, Vicente Gomes, Patrícia Kegel, Aires Rover, e Adelhardt Graf (in memoriam). Juntos, tornamo-nos, por alguns anos, alunautas em busca de uma jazz-teoria para o direito.

Ao prof. Pierre Macherey, da Universidade de Lille III, e aos amigos e colegas daquela cidade, Marie Claire Brouchet de Arce, Gilles Rocq, Thibaud Pilon, Bernard e Catarina Brunatti, Philippe « Artmini » Martini e Margarida Gil.

Aos funcionários da Biblioteca da Faculdade de Direito da USP, onde a maior parte dessa pesquisa foi realizada, especialmente às Sras. Vera Anna Maria C. Caffarello, diretora do Serviço de Biblioteca e Documentação, Deana M. Pimenta Araújo e Maria Lúcia Lúcia Beffa, chefes do Setor de Atendimento ao Usuário da Biblioteca, que gentilmente autorizaram a consulta à coleção do Jornal do Commercio, sem a qual parte dessa pesquisa não teria sido possível. Embora essa coleção seja a única desse importante jornal na cidade, está se deteriorando, por falta de verbas para a biblioteca.

À CAPES, ao CNPq e ao CEBRAP, instituições que financiaram os meus estudos em diferentes momentos.

A Albano Pepe, Newton, Renée e toda a família Nogueira, Maurício Berni, Juan Felix Marteau, Helena Singer, Eduardo Noronha e Maria Amélia Cupertino, Benoni Belli, Beto, Tuio, Kike, e outros tantos amigos.

A Iris Kantor, Eduardo Noronha e Cícero Araújo, que criticaram a versão final desse trabalho.

À minha família, em particular aos tios Renê e Alice, que me ajudaram muito nos tempos iniciais da metrópole.

Enfim – e em primeiro lugar – à Sara.

« O processo natural pelo qual a Escravidão

fossilizou nos seus moldes a exuberante vitalidade do nosso povo durou todo o período do crescimento, e enquanto a Nação não tiver consciência de que lhe é indispensável adaptar à liberdade cada um dos aparelhos de que a escravidão se apropriou, a obra desta irá por diante, mesmo quando não haja mais escravos. »

........... « Não se trata, somente, no caso da

escravidão no Brasil, de uma instituição que ponha fora da sociedade um imenso número de indivíduos, como na Grécia ou na Itália Antiga, e lhes dê por função social trabalhar para os cidadãos; trata-se de uma sociedade não só baseada, como era a civilização antiga, sobre a escravidão,, e permeada em todas as classes por ela, mas também constituída, na sua maior parte, de secreções daquele vasto aparelho...

............ « Atenas, Roma, a Virgínia, por exemplo,

foram, tomando uma comparação química, simples misturas nas quais os diversos elementos guardavam as suas propriedades particulares; o Brasil, porém, é um composto, do qual a escravidão representa a afinidade causal. O problema que nós queremos resolver é como fazer desse composto de senhor e escravo um cidadão. »

(Joaquim Nabuco, O Abolicionismo)

SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................. 25 CAPÍTULO 1 O Poder Judicial na Ordem Política Imperial ....................................... 33

1) O Poder Judicial Segundo a Lei de 3 de dezembro de 1841....................35 a) Forma de organização ..........................................................................35 b) Distribuição de competências ..............................................................37

2. O Poder Judicial no Sistema Político Imperial.........................................39 a) O sistema constitucional segundo o pensamento conservador.............39 b) A prática do sistema constitucional .....................................................42 c) Papel político dos magistrados.............................................................44

3. O Poder Judicial na Sociedade Escravista ...............................................48 a) A organização social escravista e a mediação judicial dos conflitos ...48 c) As categorias de indivíduos e as jurisdições civil e criminal ...............54 d) A prática judicial na sociedade escravista ...........................................63

4. Tensões e Conflitos com Magistrados .....................................................66 a) A autonomia de julgamento dos magistrados ......................................67 b) A lealdade partidária dos magistrados .................................................75 c) A profissionalização da magistratura ...................................................78

CAPÍTULO 2 Mudanças e Continuidades do Poder Judicial na Crise da Sociedade Escravista...................................................................................................................... 81

1. A Transição Gradual para o Trabalho Livre ............................................82 2. As Propostas de Reforma Judiciária ........................................................87

a) As propostas liberais ............................................................................87 b) As propostas conservadoras.................................................................92

3. A Reforma Judiciária de 1871 ................................................................96 a) O debate parlamentar ...........................................................................97 b) A distribuição das competências na jurisdição civil ..........................100 c) A distribuição das competências na jurisdição criminal ....................103 c) Garantias contra prisões arbitrárias....................................................107

4. Mudanças na Carreira e no Papel Político dos Magistrados ..................116 a) Diferenciação da carreira dos magistrados ........................................116 b) Estruturação da carreira dos magistrados e aumento do número de lugares ....................................................................................................120 d) Análise do mecanismo das remoções ...............................................128

5. Prática Judicial e Mudança Social: nota sobre os magistrados e a abolição...................................................................................................................131

CAPÍTULO 3 - O Poder Judiciário na Organização Constitucional da República.... 143 1. A Proclamação da República como Ruptura da Ordem Política Imperial144 2. A Posição do Judiciário nos Poderes da União......................................150 3. Divisão de Poderes entre a União e os estados ......................................158

a) Poderes de organização do Judiciário e de legislação civil, comercial, penal e processual ..................................................................................158 b) A criação do Código Penal de 1890 ..................................................161 c) A criação do Poder Judiciário federal ................................................165

4. O Poder Judiciário na Constituinte Republicana....................................168 CAPITULO 4 - O Poder Judiciário Federal na Ordem Política da Primeira República.................................................................................................................................... 179

1. O STF no Sistema Político Federal: a vitaliciedade dos ministros e as alianças das facções ...................................................................................181 2. A Política dos Governadores e a Ordem Política Republicana .............183 3. Política de Nomeações de Ministros do STF e Juízes seccionais de 1900 a 1911 ...........................................................................................................187

a) Ministros do STF ...............................................................................187 b) Juízes seccionais ....................................................................................190 4. Habeas-corpus nos Conflitos Eleitorais entre Oligarquias Estaduais....193 5. Forma de Organização dos Juízos Seccionais........................................202

CAPÍTULO 5 - Poder Judiciário, Política e Sociedade em São Paulo na Primeira República .................................................................................................................... 209

1. A Organização Judiciária nos Estados ...................................................210 2. Poder Judiciário e Política no Estado de São Paulo ...............................218 3. Poder Judiciário e Sociedade em São Paulo ..........................................227

a) Processos de mudança social .............................................................228 b) Distribuição de competências ............................................................233

Anexos ......................................................................................................................... 246 Bibliografia ................................................................................................................. 261

QUADROS Quadro 1. Distribuição das Competências na Jurisdição Civil na lei nº 2.033, de 1871.................................................................................................................................... 100 Quadro 2. Distribuição de Competências na Jurisdição Criminal na lei nº 261 de 1841.................................................................................................................................... 104 Quadro 3. Distribuição de Competências na Jurisdição Criminal, na lei 2.033, de1871.................................................................................................................................... 104 Quadro 4. Lugares da Magistratura em anos selecionados - Número* e Variação .. 122 Quadro 5. População do Brasil - Total e Variação (1852, 1872, 1883 e 1890) ......... 122 Quadro 6. Divisão Judiciária e População no Brasil ................................................ 122 Quadro 9: Despesas do Governo Central e do Poder Judicial, anos selecionados .... 123 Quadro 7. Receitas e Despesas do Governo Central, por qüinqüênio (1845-89) ....... 124 Quadro 8. Orçamentos do Governo Central: Créditos ao Ministério da Justiça........ 124 Quadro 10. Proporção entre o número de juízes municipais e o número de juízes de direito por região e anos selecionados ....................................................................... 127 Quadro 12: Votos dos ministros do STF em habeas-corpus em conflitos eleitorais estaduais (1908-1911)................................................................................................. 195 Quadro 13: Salários dos juízes seccionais e substitutos (1899).................................. 203 Quadro 14: Salários e Custas de juízes de direito de São Paulo, Santos e Campinas (1897-99)..................................................................................................................... 203 Quadro 15: Valor das Custas recebidas por comarca no estado de São Paulo (1897-1900) ........................................................................................................................... 225 Quadro 16: Distribuição de Competências na Jurisdição Criminal em São Paulo na Primeira República ..................................................................................................... 236 Quadro 17: Número e Variação dos Lugares de Juiz de Primeira Instância, das Comarcas e da População no estado de São Paulo, anos selecionados ..................... 238 Quadro 18: Número e Variação dos Lugares de juiz de Primeira instância e da população da capital de São Paulo por anos selecionados ........................................ 239 Quadro 19: Proporção entre os lugares de juiz de Primeira instância e população, no Brasil, no estado e na capital de São Paulo por anos selecionados ........................... 239 Quadro 20: Despesas Estaduais com a Administração da Justiça, Repartição de Polícia e Força Pública no estado de São Paulo por anos selecionados ................................ 240 Quadro 21: Variação das Despesas Estaduais com a Administração de Justiça, Repartição de Polícia e Força Pública em São Paulo, anos selecionados ................. 240

Anexos Lugares de juiz de 1a. instância na Corte e nas Províncias do Império, anos selecionados ................................................................................................................ 248 Distribuição dos lugares de juiz de 1a. instância, região e anos selecionados........... 249 Distribuição dos lugares de juiz de 1a. Instância, províncias e anos selecionados .... 249 Variação do número de lugares de juiz de 1a. instância, região e anos selecionados250 Variação do número de lugares de juiz de 1a. instância, províncias e anos selecionados.................................................................................................................................... 250 Distribuição dos lugares de juiz de direito, região e anos selecionados .................... 250 Distribuição dos lugares de juiz de direito, províncias e anos selecionados .............. 251 Variação do número de lugares de juiz de direito, região e anos selecionados ......... 251 Variação do número de lugares de juiz de direito, províncias e anos selecionados ... 251 População do Brasil por Região (1854, 1872 e 1890) ................................................ 252 População das províncias selecionadas (1872 e 1890)............................................... 252 Orçamentos do Império: Créditos ao Ministério da Justiça (1848-9 a 1890)............. 253 Proporção entre o número de juízes municipais e de juízes de direito, províncias e anos selecionados ................................................................................................................ 254 Juízes de direito nomeados, removidos e designados (1841 a 1889) .......................... 255 Estimativa do Número de Lugares de juiz de direito (1846-1862).............................. 256 Remoções e Permutas de juízes de direito no estado de São Paulo (1895-1927) ....... 257

Figuras

Figura 1: Distribuição dos lugares de juiz de primeira instância por região (1849, 1869 e 1889)................................................................................................. 258 Figura 2: Distribuição dos lugares de juiz de direito, por região (1849, 1869, 1876 e 1889) ............................................................................................................. 258 Figura 3 População do Brasil por região (1854, 1872 e 1890)....................... 259 Figura 4: Lugares de juiz de primeira instância nas províncias selecionadas (1849, 1869, 1876 e 1889)...................................................................................... 259 Figura 5: Lugares de juízes de direito nas províncias selecionadas............... 260 Figura 6: População das províncias selecionadas (1872 e 1890)................... 260

ABREVIAÇÕES ACD - Anais da Câmara dos Deputados AE-SP - Anuário Estatístico do Estado de São Paulo AS - Anais do Senado CE-SJ - Resoluções da Seção de Justiça do Conselho de Estado JC - Jornal do Commercio RMJ - Relatório do Ministério da Justiça RSJ-SP - Relatório da Secretaria de Justiça e Segurança Pública de São Paulo

INTRODUÇÃO

Em Coronelismo, Enxada e Voto, Victor Nunes Leal dedica um capítulo à análise da organização policial e judiciária no sistema de compromissos do coronelismo. Para ele, esse compromisso era o resultado da superposição de formas do regime representativo a uma estrutura social inadequada. Não se tratava de uma sobrevivência do poder privado dos potentados rurais, mas antes de uma adaptação desse poder em decadência às novas condições criadas com o fim do regime servil e com a ampliação do regime representativo na República (Leal, 1975: 19-20). Se a base do coronelismo era a estrutura agrária do país, onde o latifúndio, a pobreza e o isolamento deixavam a grande maioria da população à mercê dos proprietários rurais, seu funcionamento se dava sobretudo no nível do sistema político. Nesse âmbito, essa forma de poder decadente encontrava meios de prolongar sua existência, pela troca de serviços com a situação dominante estadual. A Primeira República foi a idade de ouro do coronelismo, pois, com a adoção do regime federativo e a ampliação da base eleitoral, foram montadas « sólidas máquinas eleitorais » pelos chefes estaduais, os quais no entanto tinham a necessidade de encontrar apoio político nos municípios. Desse modo, os chefes locais conduziam seus dependentes a votar nos candidatos governistas em troca da concessão pelo governo do estado de autonomia total na gestão municipal. (Id., ibid.: 252-254). A « essência » do compromisso coronelista consistia então no seguinte: « da parte dos chefes locais, incondicional apoio aos candidatos do oficialismo nas eleições estaduais e federais; da parte da situação estadual, carta-branca ao chefe local governista (de preferência o

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líder da facção local majoritária) em todos os assuntos relativos ao município, inclusive na nomeação de funcionários estaduais do lugar »(Id.; ibid.: 50).

A organização policial e judiciária dos estados podia ser considerada parte desse esquema. A polícia servia como um eficaz instrumento político-eleitoral, posto à disposição dos chefes políticos locais pela situação estadual dominante. Quanto à magistratura, Victor Nunes apontou que a distribuição das competências entre juízes temporários e vitalícios se dava de modo que os chefes locais fossem favorecidos no julgamento de questões criminais, especialmente nas que se davam durante os conflitos eleitorais. As garantias funcionais dos juízes de direito (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos) tinham poucas condições de ser efetivas e, além disso, essas eram insuficientes para evitar que os juízes de direito agissem politicamente, em virtude dos favores oferecidos pelas situações estaduais. A sua conclusão a esse respeito era que « as debilidades da organização judiciária e policial resultam do isolamento, da pobreza do país, da escassez de suas rendas públicas, da fragilidade e, em grande parte, do interesse menos escrupuloso das situações políticas estaduais. É sobretudo esse interesse que determina a entrosagem de juízes, promotores, serventuários de justiça e delegados no generalizado sistema de compromisso do ‘coronelismo’ » (Id.; ibid.: 181-217, a citação é da p. 217).

* * *

O trabalho de Victor Nunes Leal foi publicado em 1949, e com o tempo tem recebido críticas, desenvolvimentos e nuanças. Considera-se que, de um modo geral, sua análise continua sendo um ponto de partida útil para o estudo do sistema político da Primeira República1. Porém, o quadro que ele esboçou sobre o Poder Judiciário estadual na Primeira República não recebeu até agora estudos mais detalhados. Estudos que levantariam dados históricos para, ou confirmar a sua análise, ou refutá-la, ou ainda estabelecer distinções, relacionando em particular as

1 Ver Carvalho, 1980, Enders, 1993. Em 1980, Victor Nunes reafirmou suas teses centrais (Leal, 1980).

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diferenças no Poder Judiciário dos estados à sua estrutura social e à sua história política.

Fazemos neste livro parte desse trabalho, ampliando o âmbito da análise feita por Victor Nunes sobre a forma de organização judiciária. Esse domínio de análise, que pode ser chamado de política judiciária, compreende o caráter estratégico da forma de organização judiciária na constituição do poder político e na mediação das relações sociais. Procuramos fazer, por um lado, um estudo que valorize os aspectos jurídicos da organização do Poder Judiciário, sem no entanto limitã-lo apenas à sua estrutura jurídico-formal. Por outro lado, fazemos uma análise institucional do Poder Judiciário, procurando não tomá-lo apenas nas suas relações com o sistema político em sentido estrito. O nosso objetivo é buscar as mediações entre o Poder Judiciário, o sistema político e a organização social. Então, com o estudo da política judiciária brasileira do Império à Primeira República, procuramos identificar as características institucionais do Poder Judiciário de modo a apresentá-las, inicialmente, como o resultado de estratégias políticas de construção institucional adotadas pelas elites políticas; em seguida, como uma forma particular de organização inserida numa estrutura de poder político; e, enfim, como um determinado tipo de mediação dos conflitos sociais, e portanto de integração da sociedade.

* * *

O nosso argumento é que as continuidades na forma de organização judiciária brasileira resultaram de determinada política judiciária, cujo sentido se esclarece quando essas continuidades são contrastadas com os processos de mudança social e política, da sociedade imperial e escravista à sociedade republicana e fundada no trabalho livre. Além da sua importância para os esquemas políticos das alianças políticas federais e do coronelismo, como apontou Victor Nunes Leal, essa política judiciária apresentou também importante aspecto de controle social. Com essa política judiciária foi mantida uma forma de organização judiciária, cujo efeito era a exclusão da resolução dos conflitos entre proprietários e não-proprietários pelo mecanismo judicial, formalmente igualitário e regrado pelos procedimentos legais. Pela relação estabelecida entre a atividade judicial e a atividade policial, essa

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política judiciária também excluiu os indivíduos pobres da efetiva salvaguarda judicial à sua vida, à sua segurança e à sua liberdade, garantidas constitucionalmente a todos os cidadãos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país.

Desenvolvemos esse argumento da seguinte maneira. No capítulo 1 estudamos o papel dos magistrados na política e

na sociedade imperial. Tomando como ponto de partida a lei de reforma judiciária de 1841, apresentamos o pensamento conservador sobre a posição do Poder Judicial na ordem política e a prática do sistema constitucional no período. Os magistrados imperiais eram mais do que juízes, pois eles concentravam diversos papéis políticos e sociais, o que explica a importância política dos magistrados e também os conflitos a seu respeito. Quanto à atividade propriamente judicial dos magistrados, estudamos os limites postos pela organização social à extensão da mediação judicial dos conflitos e a incidência diferenciada desta em relação às diversas categorias de indivíduos. A partir das relações entre o governo central e os poderes locais veremos que o objetivo da prática judicial dos magistrados era a estabilidade política e social do Império. Nessas condições, e com a análise da inserção do antagonismo inerente à escravidão na própria estrutura do julgamento jurídico, esboçamos o tipo de prática judicial na sociedade escravista.

No segundo capítulo, estudamos os projetos de reforma judiciária e as mudanças institucionais ocorridas no Poder Judicial nas duas últimas décadas do Império, em conjunto com as mudanças sociais e com os impasses políticos do processo mais amplo de crise da sociedade escravista brasileira. Nesse capítulo, expomos as propostas liberal e conservadora de reforma judiciária e fazemos uma análise detalhada da reforma judiciária de 1871, a fim de mostrar como foram adotadas modificações no Poder Judiciário que excluíram da competência dos magistrados profissionais o julgamento de questões concernentes aos conflitos civis dos indivíduos livres e pobres, e também do controle dos procedimentos policiais sobre esses indivíduos. Ao mesmo tempo, as modificações do estatuto legal dos escravos, criadas especialmente pela Lei do Ventre Livre, ampliaram a intervenção judicial nas relações entre senhores e escravos. Estudamos também as mudanças na carreira e no papel político dos magistrados, que diferenciaram a magistratura em

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relação aos outros cargos e funções estatais, e tornaram a carreira dos magistrados mais longa e mais estruturada. Do ponto de vista das propostas liberais, esse processo é incompleto, o que significa que a magistratura foi apenas parcialmente constituída como uma burocracia, com magistrados aplicadores da lei e árbitros políticos. Se hoje estas propostas parecem as mais adequadas para garantir a independência da magistratura, a causa do fracasso das reformas não foi simplesmente o resultado da falta de vontade dos políticos, ou então uma inclinação dos governantes por um poder arbitrário. O estudo dessa incapacidade será o das forças que, apesar dos problemas e das críticas, sustentavam a organização existente, e essa se fará pelo inserção dos magistrados na própria dinâmica política do Império e da sociedade escravista em transformação. Com essas mudanças institucionais e sociais, um número cada vez maior de magistrados passou a decidir a favor da liberdade dos escravos, criando relações conflituosas com os poderes locais, e alterando a própria prática judicial. A ação desses magistrados no processo abolicionista é um momento em que vemos emergir a autonomia de julgamento do Poder Judiciário brasileiro em relação aos interesses dominantes na sociedade fundada no latifúndio agro-exportador.

No capítulo 3 analisamos o processo de organização constitucional da República. Este processo foi um novo pacto político entre as unidades da federação, e não um pacto social em que se buscasse a reordenação das relações entre os indivíduos na sociedade. A opção pela forma de governo presidencialista era predominante entre os republicanos, mas os dispositivos constitucionais característicos do presidencialismo de tipo norte-americano foram introduzidos por Rui Barbosa. A análise dos debates na Constituinte sobre o Poder Judiciário põe em relevo os termos do debate político, no qual o controle da magistratura pelos estados era oposto aos privilégios corporativos dos magistrados do Império. Enfim, com a passagem à República, presidencialista e federativa, foram deslocados os termos da proposta liberal de organizar uma magistratura nacional independente.

No capítulo 4 estudamos como foi organizado e como funcionou o Poder Judiciário Federal na Primeira República. As relações conflituosas entre o STF e os chefes políticos federais são estudadas a

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partir da contraposição entre a vitaliciedade dos ministros do STF e as alianças cambiantes entre os grupos políticos a nível federal. A Política dos Governadores criou um arranjo político que garantiu não só a estabilidade das alianças políticas, mas também a constituição da própria ordem política republicana. A análise das nomeações dos ministros do STF e dos juízes federais mostra que essas eram feitas segundo o jogo das alianças políticas federais e das oligarquias dos estados. O estudo de decisões do STF nos conflitos eleitorais entre oligarquias estaduais confirma essa análise, mostrando que as decisões dos ministros do STF variavam conforme a posição adotada nas alianças políticas federais pelos grupos estaduais aos quais os ministros eram ligados. Por fim, o estudo da forma de organização dos juízos seccionais ressalta que a impossibilidade de remoção ou demissão dos juízes federais tinha como contrapartida a ineficácia dos meios à disposição destes. Assim, a oscilação das decisões do STF e a precariedade da organização do Poder Judiciário federal eram formas pelas quais se manifestava a instrumentalização da justiça federal pelo jogo político oligárquico da Primeira República.

No capítulo 5 analisamos a forma de organização do Poder Judiciário estadual na Primeira República. Todos os estados, com a exceção do Rio Grande do Sul, adotaram a forma de organização judiciária do período imperial. Esta forma de organização garantia o controle dos juízes estaduais pelas oligarquias estaduais e seu exercício efetivo fazia parte do sistema de compromissos do coronelismo. O estudo do Poder Judiciário no Estado de São Paulo interessa por constituir uma espécie de « teste » da análise de Victor Nunes sobre a relação entre o compromisso coronelista e a modernização da sociedade. Como se sabe, a sociedade paulista passou por profundas alterações a partir da década de 1880: a expansão econômica criada pela cafeicultura teve conseqüências em muitos aspectos da vida social, como a rápida urbanização, a expansão do mercado interno, a extensão dos meios de transporte e de comunicação e a formação de uma classe trabalhadora rural e urbana. O processo de mudança institucional levado a cabo pelas elites políticas de São Paulo a partir da República, em particular a reorganização e ampliação dos serviços de polícia, contrasta com a continuidade da organização judiciária, a qual conservou muitas das caraterísticas da sua antecedente, imperial e escravista. Esse contraste não significa apenas

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uma continuidade, mas indica que os setores dirigentes paulistas adotaram um determinado tipo de construção institucional para fazer face a esta sociedade em transformação. Com essa forma de organização eram mantidos mecanismos de construção da lealdade dos juízes ao governo estadual; eram excluidos do julgamento pelos juízes profissionais os conflitos entre trabalhadores e empresários; e inexistia o controle, pelo judiciário, da legalidade da ação policial sobre a população pobre.

* * *

Este livro é uma versão modificada da dissertação de mestrado em Ciência Política, que apresentamos em janeiro de 1993 na FFLCH/USP. Com as pesquisas e reflexões posteriores à apresentação da dissertação, o texto original recebeu alterações, em diferentes momentos. Os dois capítulos finais foram reescritos em 1994 e 1995, para publicação como artigos; os dois capítulos iniciais receberam completa reformulação no segundo semestre de 1997, para a presente publicação. O capítulo 3 é o que sofreu menos alterações na sua redação primitiva, e conserva ainda um pouco da nossa antiga problemática. Os capítulos podem então ser considerados quase como artigos independentes, cada qual com sua coesão interna e suas próprias conclusões.

Em virtude da inexistência de trabalhos de ciências sociais dedicados ao Poder Judiciário no Brasil no período entre a estabilização do Império, a passagem e a estabilização da Primeira República, fizemos inicialmente um trabalho exploratório para identificar os temas relevantes para o estudo do Judiciário; em seguida, procuramos integrar esses temas aos resultados de inúmeros trabalhos de ciências sociais sobre a política e a sociedade brasileiras do mesmo período; enfim, procedemos a uma sistematização do processo de formação Poder Judiciário brasileiro e das suas mudanças no período, a fim de apresentar à crítica uma análise do problema. Assim, tratamos de maneira esquemática os aspectos mais conhecidos desse período: a organização política, a estrutura social e os processos de mudança social e política. Procedemos da mesma forma quanto aos aspectos jurídico-formais do Poder Judiciário e do restante da

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legislação. Isto quer dizer que não fazemos o relato dessas estruturas e processos; eles são tomados como dados, a partir das interpretações dos autores citados. Na caracterização da sociedade escravista e na análise do processo de transição para o trabalho livre referimo-nos exclusivamente às regiões cafeeiras. Além de motivos de ordem pragmática (caráter e extensão deste trabalho, facilidade do acesso às fontes), essa escolha se justifica pela importância política e econômica da cafeicultura na sociedade brasileira a partir da segunda metade do século XIX.

Combinamos neste estudo diversos procedimentos de pesquisa: nos dois primeiros capítulos, além da bibliografia sobre a política imperial e a sociedade escravista, utilizamos textos legais, Relatórios do Ministério da Justiça e Anais da Câmara dos Deputados, do Senado e do Conselho de Estado. O terceiro capítulo baseia-se na análise dos projetos constitucionais, em relatos e biografias dos principais participantes do processo, e no trabalho de Agenor de Roure, sobre a Constituinte Republicana. O capítulo 4 foi escrito a partir dos Relatórios do ministro da Justiça, de decisões judiciais publicadas nas revistas O Direito e Revista do Supremo Tribunal Federal, e de artigos do Jornal do Commercio. O capítulo 5 baseou-se em Relatórios da Secretaria de Justiça e de Segurança Pública do Estado, e de Comissões nomeadas para elaborar Planos de Reforma Judiciária em 1901 e 1912, memórias, revistas jurídicas paulistas e bibliografia sobre a política e a sociedade em São Paulo na Primeira República.

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CAPÍTULO 1 - O Poder Judicial na Ordem Política Imperial

Na crise do antigo sistema colonial, as colônias da América portuguesa permaneceram unificadas, sob um governo monárquico. A condição política para a adoção deste tipo de regime havia sido a transferência da Corte portuguesa para o Rio de Janeiro em 1808. Em virtude dessa instalação da sede da metrópole na colônia, foram abolidas as restrições ao comércio - o exclusivo colonial- e instalaram-se no Rio de Janeiro os órgãos superiores da administração metropolitana. Feita a Independência, nas lutas que se seguiram mostraram-se os limites sociais às cisões políticas entre as camadas proprietárias, postos pelo risco de levante de escravos. Do ponto de vista econômico, a expansão da produção cafeeira revitalizou a economia mercantil-escravista, agora organizada num quadro nacional. O reconhecimento do novo país pela Inglaterra havia sido feito sob a condição da extinção do tráfico, o qual, no entanto, prosseguiu nos anos seguintes. Diante das pressões inglesas, a unidade política das províncias sob um governo imperial constituía uma forma eficaz de negociar o modo pelo qual seria extinto o tráfico. Enfim, no jogo dos conflitos políticos após a Independência, formou-se em torno da Coroa uma aliança de proprietários rurais, comerciantes, traficantes e funcionários, aliança que comandou a partir de 1837 a série de acontecimentos conhecidos como o Regresso conservador. Com o Regresso, foi adotada uma forma de organização política que permaneceria a mesma, em linhas gerais, até a queda do Império cinquenta anos mais tarde. (Novais, 1979; Novais e Motta, 1995; Mello, 1987; Alencastro, 1979. Para outra interpretação, ver Carvalho, 1980).

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O sistema judicial herdado da metrópole foi inteiramente reformulado na década que se seguiu à Independência. Com as leis da Justiça de Paz, o Código Criminal e o Código de Processo Criminal foi adotada uma legislação liberal e descentralizadora, cujas figuras principais eram os juízes de paz e o tribunal do júri. Com o Regresso, o sistema judicial foi organizado sobre novas bases, restaurando em alguns aspectos a magistratura da colônia; e mantendo em outros o sistema pós-Independência. Os poderes atribuídos pela legislação liberal às autoridades locais foram divididos pela reforma de 1841 (lei nº 261 de 3/12/1841 e seu Regulamento) entre magistrados profissionais e autoridades policiais nomeadas pelo governo central. Ao mesmo tempo, foram mantidos mecanismos que possibilitavam a atuação clientelista dos chefes locais e de seus representantes, tanto no sentido da indicação ou transferência dos funcionários, como na limitação do exercício efetivo por estes das suas funções. Com a lei de 1841 foi então criada uma estrutura de comando e de informação que integrava politicamente o governo central, os representantes políticos e os chefes locais. (Flory, 1975 e 1981; Graham, 1990; Leal, 1922; sobre a magistratura colonial, v. Schwartz, 1979).

Nosso objetivo neste capítulo é analisar o Poder Judicial no interior deste esquema. Para isto, estudamos as seguintes questões 1) o Poder Judicial na lei de 1841; 2) os magistrados no sistema político imperial; 3) a prática judicial na sociedade escravista. e 4) as tensões e os conflitos com os magistrados.

O nosso argumento é que, na ordem política do Segundo Reinado, o Poder Judicial era distinto apenas funcionalmente do poder imperial. Esta forma de divisão manifestava- se na competência do Poder Judicial, ao qual era vedado o julgamento de qualquer questão que envolvesse o poder político. A magistratura imperial não constituía uma burocracia, em primeiro lugar porque o ingresso, a promoção e as remoções não eram executados segundo normas estabelecidas em estatuto. A magistratura era a forma privilegiada de ingresso na carreira política imperial, e a carreira dos magistrados era marcada pela passagem por diversos cargos do Estado, nos quais eles adquiriam experiência e era testada a sua fidelidade política. Em segundo lugar, as atribuições exercidas pelos magistrados não lhes eram exclusivas. Eles desempenhavam simultaneamente funções

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administrativas e judiciais e, além disso, havia funções judiciais executadas por leigos e pela polícia. Enfim, a atividade dos magistrados não era nem exclusiva nem predominantemente judicial. Os magistrados exerciam a mediação entre o poder central e as localidades, como representantes do poder imperial, como integrantes dos partidos políticos, como aliados dos interesses dominantes da sociedade escravista e também como juízes. Esses múltiplos papéis dos magistrados implicavam diferentes expectativas de comportamento e criavam tensões e conflitos, que analisamos na seção final deste capítulo.

Mesmo no exercício das suas funções judiciais, a ação dos magistrados não consistia na aplicação de normas legais genericamente estatuídas. A atividade judicial dos magistrados do imp~erio distancia-se dessa imagem, em razão de diversos fatores, institucionais, técnico-jurídicos e especialmente os sociais, no centro dos quais estão os problemas resultantes da escravidão. O objetivo da mediação judicial dos conflitos era a manutenção da estabilidade da sociedade escravista, para que os magistrados atuavam em colaboração com o governo e com os proprietãrios. Desse modo, era acentuada a dimensão prudencial da prática judicial, em prejuízo do desenvolvimento dos seus aspectos técnicos e sistemáticos.

1) O Poder Judicial Segundo a Lei de 3 de dezembro de 1841

a) Forma de organização

A partir da reforma de 1841, o Poder Judicial era composto em cada termo por um juiz municipal, um júri, um promotor público, um escrivão das execuções e oficiais de justiça2. Em cada distrito havia um juiz de paz eleito, um escrivão, oficiais de justiça e inspetores de quarteirão. Os promotores e os juízes municipais eram nomeados por quatro anos pelo imperador, com a possibilidade de recondução. Os juízes de direito eram nomeados pelo imperador e tinham a garantia constitucional da vitaliciedade, mas não a da inamovibilidade. Em algumas capitais havia

2 Essa descrição da organização judiciária estabelecida pela lei de 1841 não alcança a complexidade do Poder Judicial como um todo. Para mais detalhes, ver os textos citados, em especial, Nequete, ibid. , v. 1.

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também varas com competência privativa no cível, de órfãos (escravos), do crime e da Fazenda. Os delegados e sub-delegados eram nomeados pelo chefe de polícia. Este era escolhido dentre os desembargadores ou juízes de direito, que não podiam recusar o cargo. O chefe de polícia exercia o comando da jurisdição criminal na província, tendo ele próprio funções judiciais.

Os tribunais superiores eram os Tribunais de Relação e o Supremo Tribunal de Justiça. Os desembargadores, membros das Relações, eram escolhidos de uma lista dos 15 juízes de direito mais antigos. Havia quatro Relações (Maranhão, Pernambuco, Bahia e na Corte) até 1873, quando foram criadas mais sete (Pará, Ceará, São Paulo, Minas Gerais, Mato Grosso, Goiás e Rio Grande do Sul). As Relações julgavam agravos, apelações civis em certos casos, revistas e crimes de responsabilidade de promotores, juízes municipais e juízes de direito. Os ministros do STJ eram nomeados dentre os desembargadores, por antiguidade. O STJ não tinha, ao contrário do Supremo Tribunal Federal criado na República, atribuições de caráter político, tais como julgar inconstitucionalidade de leis ou a legalidade dos atos dos membros dos outros poderes. Até 1875 suas funções eram julgar recursos de revista, nos casos de nulidade manifesta ou injustiça notória, das sentenças proferidas em todos os juízos em última instância, julgar delitos dos seus ministros, dos desembargadores, empregados do Corpo Diplomático e dos presidentes de províncias e julgar conflitos de jurisdição e competência entre as Relações (art. 164 da Constituição do Império).

Os magistrados eram subordinados às Relações em suas atribuições cíveis e em caso de processo de responsabilidade. Ao mesmo tempo, eram subordinados administrativamente ao presidente de província, sendo que os juízes de direito deviam enviar semestralmente informações circunstanciadas acerca da maneira pela qual os juízes municipais, de órfãos e promotores que fossem bacharéis formados exerciam as suas funções. Os presidentes de província remetiam estas informações ao ministro da Justiça, mencionando todas as queixas que contra eles houverem recebido, quando fundamentadas, o seu destino e solução. O chefe de polícia era hierarquicamente superior aos juízes de direito e aos juízes municipais, ordenando-lhes que procedessem

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investigações, que abrissem processos, e também controlando a sua atividade.

Embora a nomeação de juízes e promotores fosse atribuição do imperador, ela era exercida na prática pelo ministro da Justiça, o qual devia levar em consideração as recomendações de presidentes de província, políticos locais, e outras considerações de tipo político. Do mesmo modo, o chefe de polícia atendia normalmente às indicações das Câmaras locais para os cargos de delegado e sub-delegado. Os magistrados de qualquer nível podiam ser suspensos ou aposentados pelo Poder Moderador, ouvido o Conselho de Estado. As Assembléias Provinciais recebiam representações dos chefes locais contra os juízes de direito, podendo suspendê-los nos crimes de responsabilidade, ou representar ao Poder Moderador, pedindo a sua remoção. Os juízes podiam ser removidos ainda por iniciativa do ministro da Justiça.

Os cargos de promotor, de juiz municipal, de juiz de direito e dos tribunais superiores eram ocupados exclusivamente por bacharéis em direito, os únicos remunerados pelo governo central. Além dessa remuneração, eles cobravam diretamente dos litigantes custas e emolumentos pelos atos judiciais praticados. Os demais cargos eram ocupados por leigos, que recebiam apenas custas, sem qualquer remuneração do governo central. b) Distribuição de competências

Ao Poder Judicial cabia a punição dos crimes e a resolução dos conflitos de direito privado. O direito privado tinha por objeto os interesses individuais: as relações contratuais, doações, sucessões, de aquisição da propriedade, e de família. O juiz de paz era competente para a conciliação prévia de todas as causas cíveis. Cabia a ele também o processo e julgamento definitivo de causas de pequeno valor (até 16$000), mediante rito sumaríssimo, verbal e simplificado. A partir de 1853, os juízes de paz julgavam causas de até 50$000. O juiz municipal era competente para preparar os processos e julgar em primeira instância as causas com valor superior à alçada dos juízes de paz. Os agravos eram julgados pelo juiz de direito ou pela Relação, para os termos cuja distância fosse menor que quinze léguas deste tribunal. Das decisões finais de primeira instância cabia apelação à Relação. Os juízes de direito

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tiveram sua competência no cível reduzida pela lei de 1841. Pela legislação anterior, cabia ao juiz municipal apenas a preparação dos processos, sendo o juiz de direito o competente para decisões definitivas. Antes de proferir a sentença final, esse podia inquirir novamente as testemunhas ou proceder a quaisquer diligências que julgasse necessárias. O julgamento dos agravos e apelações de suas decisões cabia à Relação. Com a lei de 1841, a função principal dos juízes de direito na área cível passou a ser supervisionar os juízes municipais e da paz, e outros funcionários inferiores, como os tutores, testamenteiros e depositários (Costa, M., 1970: 22; Flory, 1981: 172).

Na área criminal, a lei de 1841, extinguiu o júri de acusação, criado pelo Código de Processo de 1832, e retomou o sistema inquisitorial de instrução dos processos criminais. Com isso foram atribuídas, por um lado, funções judiciais à polícia e, por outro, funções policiais aos magistrados. Quanto à polícia, os delegados e sub-delegados podiam mandar proceder buscas, prender e decidir sobre a concessão de fiança, proceder à formação da culpa e julgar os crimes policiais, infrações dos termos de bem viver e segurança e das posturas municipais. Era-lhes concedida a faculdade de remeter apenas quando julgassem conveniente os dados, provas e esclarecimentos sobre um delito ao juiz competente, para a formação da culpa. Em caso de conflito de jurisdição do chefe de polícia ou dos delegados com as autoridades judiciárias na formação da culpa, predominava a competência dos primeiros. Por sua vez, os juízes municipais tinham a competência de denunciar ex-officio nos crimes públicos, nos quais eles também procederiam à formação da culpa. Aos promotores, como representantes do Império, cabia oferecer denúncias nos crimes de ação pública. (Nequete, 1973, v. 1, 52; 79; sobre o processo inquisitorial, ver os trabalhos de Roberto K. de Lima)

O tribunal do júri foi, até o final do Império, o tribunal comum para o julgamento da maior parte dos crimes. A reforma de 1841 criou restrições para a escolha dos jurados, como o requisito da alfabetização, e estabeleceu diferenças na renda mínima para a sua qualificação de acordo com a sua origem, de modo que as rendas provenientes de atividades industriais e comerciais teriam que ser o dobro daquelas derivadas de empregos públicos ou da propriedade de terras. Ao mesmo

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tempo, a qualificação dos jurados deixou de ser atribuição dos juízes de paz, passando aos delegados de polícia, com recurso para uma junta de revisão, composta pelo juiz de direito, promotor público e o presidente do conselho municipal. O juiz de direito, presidente do tribunal do júri, podia apelar à Relação das decisões contrárias às evidências.

2. O Poder Judicial no Sistema Político Imperial

a) O sistema constitucional segundo o pensamento conservador

Para o pensamento conservador, o Poder Judicial não era instituído em função de uma oposição entre os direitos individuais e o poder político, como o seria num pacto liberal. O Poder Judicial era uma divisão funcional do poder soberano do Império. Esta divisão funcional significava que havia um domínio de atribuições próprias e um conjunto de órgãos delegados para exercê-las. Porém, além dos limites da divisão, o Poder Judicial era identificado ao poder imperial em seus fundamentos e objetivos. Era pois da sua condição de representantes, ou delegados, do poder imperial que os magistrados recebiam a sua investidura para a mediação dos conflitos entre os indivíduos.

Segundo Pimenta Bueno (1857), o Império tinha sido formado por um duplo pacto político. Em primeiro lugar, os habitantes da colônia haviam alcançado o estatuto de membros de uma nação soberana, pela sua emancipação da metrópole, e pelo reconhecimento desta e das demais nações. Em segundo lugar, a nação havia delegado perpetuamente o exercício da sua soberania ao imperador e ao parlamento, a fim de que estes agissem para o bem-estar da sociedade. A nação escolheu então a forma monárquica, hereditária, constitucional e representativa. O princípio representativo significava a participação ativa dos cidadãos no exercício do poder político; a forma constitucional significava a limitação do poder do monarca, com a divisão e fixação de balizas aos poderes políticos. Quanto à monarquia, proporcionava unidade, "um só centro, moderador e executivo, único e permanente, não só por sua vida, mas mesmo hereditariamente". O monarca concentrava « todas as atribuições que não são legislativas, em que esse centro todavia tem parte, ou judiciárias, sobre que ainda assim tem inspeção, esta forma de governo

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simboliza a unidade e a força nacional, a estabilidade na vida interior do Estado e nas suas relações internacionais. É o princípio homogêneo e harmonioso da ação diretora, que evita os graves inconvenientes, cruzados e entorpecidos por idéias diferentes e opostas, debilitados por vontades ou forças desencontradas, ou antes pelo próprio vício de sua instituição » (Bueno, ibid.: 26-8). A soberania era delegada ao imperador e ao parlamento; mas a divisão dos poderes do Estado era fundada na diferenciação das atividades governamentais, e não na divisão da própria soberania. O Poder Legislativo era órgão de deliberação a respeito dos interesses gerais, e portanto devia ser coletivo, necessitando do concurso dos cidadãos no parlamento; o Poder Executivo era órgão de aplicação das leis e de ação governamental; e pois necessitava de unidade de ação e de centralização. O Poder Moderador era delegado exclusivamente ao imperador, como um órgão da "consciência nacional", e era concebido como uma faculdade pessoal de inspeção dos outros poderes políticos, com o objetivo de manter a harmonia entre eles, frear os abusos, e prevenir conflitos entre os outros poderes (Id.; ibid.: 205).

Para o pensamento conservador, a atribuição do Poder Judicial era aplicar as leis judiciárias aos casos concretos. As leis judiciárias eram as que regulavam as relações privadas dos cidadãos e as que determinavam a punição dos crimes. O julgamento desse tipo de questões era atribuído a órgãos independentes por várias razões: em primeiro lugar, como um princípio do governo limitado, onde os direitos privados dos cidadãos não deviam ser julgados por decisões de tipo discricionário, próprias ao governo. Os direitos dos cidadãos tinham sua origem na natureza, eram atributos permanentes e inseparáveis da entidade moral do homem3. Em segundo lugar, em virtude de sua origem, os direitos dos cidadãos tinham um caráter fixo e estável, e não deveriam depender do caráter móvel e discricionário próprio da ação governamental. Em terceiro lugar, a imparcialidade do julgamento somente poderia ser alcançada se os próprios julgadores tivessem independência suficiente para a aplicação exata da lei, sem estarem 3 Pimenta Bueno enumera como direitos naturais inalienáveis do homem a vida, a família e a fortuna, mas não a liberdade. Isto é por um lado coerente com a parte do seu estudo referente às garantias individuais, em que ele afirma uma separação absoluta entre a ordem natural e a ordem civil, em que as disposições desta podem ser contrárias àquela, e, por outro lado, obviamente, com a sociedade escravista.

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sujeitos a influências e pressões externas. A independência dos magistrados estava então em continuidade com a própria finalidade do Império e a garantia própria à sua independência era a perpetuidade, ou seja, o princípio de que não poderiam ser demitidos senão em virtude de sentença definitiva, em ação regular processada pela autoridade competente. De sua parte, os magistrados tinham a obrigação de julgar apenas os casos particulares e estritamente segundo a letra da lei. Os magistrados não podiam interpretar as leis por disposições genéricas, nem julgar de modo contrário ao sentido evidente dessas, porque em caso contrário estariam usurpando as atribuições do Poder Legislativo. Não podiam ainda julgar segundo critérios de eqüidade, nem recusar a jurisdição, deixando de julgar sob pretexto de haver lacuna da lei. Essas obrigações implicavam a responsabilidade dos magistrados, não só criminalmente, em virtude do Título V do Código Criminal de 1830, mas principalmente perante o Poder Moderador, pelo qual o magistrado poderia sofrer remoção forçada ou ser suspenso do exercício de suas funções. Para os cidadãos, a independência do Poder Judicial implicava, por um lado, que o governo não poderia avocar ou sustar os processos, nem fazê-los reviver depois de decisão final; por outro lado, eram excluídos os foros privilegiados ou a nomeação de juízes comissários (juízes designados especialmente para o processo e julgamento de um determinado caso). Essas atribuições do Poder Judicial constituíam também um critério de exclusão: só poderia haver decisão de tipo judiciário nos conflitos dos cidadãos entre si, e também na punição dos crimes, porque envolviam direitos privados ou individuais. Nos conflitos dos cidadãos com o governo, não haveria decisão propriamente judiciária, porque neste caso seriam confrontados o interesse coletivo e o direito, ou interesse, particular. Se o interesse coletivo afetasse um mero interesse individual, o único recurso ao indivíduo seria suscitar uma jurisdição graciosa, onde a reconsideração do ato pelo agente do governo seria discricionária. Se o interesse coletivo afetasse um direito privado, a decisão seria de tipo contencioso, processado com as devidas garantias, mas decidida por um órgão administrativo (Id., ibid.: 327-32; 230-1; ver também Souza, 1862; Autran, 1881; Rodrigues, J.C., 1863).

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b) A prática do sistema constitucional

No seu funcionamento, o sistema constitucional do Império apresentava importantes diferenças em relação a esses princípios. A mais importante era a intervenção do Poder Moderador na política fora dos casos constitucionais, que era constantemente criticada como um desvio do sistema representativo. O Poder Moderador, que era irresponsável, e o Poder Executivo, que se fundava na responsabilidade política do Gabinete, não eram distintos claramente. Manteve-se uma zona de incerteza, que "transformava o monarca, de fato, em fonte de poder absoluto". O imperador tinha, entre outras atribuições, o poder de fazer os Ministérios, dissolver a Câmara e convocar novas eleições, escolher os senadores vitalícios. Criticada como absolutismo do monarca, sua intervenção na política permitia a alternância no poder dos partidos, impedindo que uma mesma oligarquia se eternizasse no poder (Cardoso, 1975: 27-8). O imperador exercia, genericamente, quatro funções na ordem política imperial: ele representava, pelo princípio monárquico-hereditário, a unidade das diversas partes da sociedade; na sua relação com os representantes políticos, ele representava o interesse geral, em confronto com os interesses particulares da sociedade; como árbitro, ele servia de mediador dos conflitos entre os diferentes grupos; enfim, sua presença constituía uma caução da continuidade do jogo, e então da possibilidade de uma alteração futura das posições no sistema político.

A prática relativa ao Poder Judicial também apresentava diferenças em relação aos princípios do sistema constitucional. Em primeiro lugar, a exclusão da competência dos magistrados de julgar conflitos que envolvessem o interesse geral foi estendida aos casos de dúvida acerca do caráter (se administrativo ou judicial) de questões submetidas ao Poder Judicial. Nesse caso, o representante da Coroa suscitava um conflito de jurisdição, que sustava o seguimento da questão, até seu julgamento final pelo governo. Em segundo lugar, a reforma de 1841 determinou que todos os obstáculos, lacunas e dúvidas que encontrassem na execução desta lei e do seu regulamento, deviam ser levados ao conhecimento dos presidentes das províncias pelos chefes de polícia, juízes de direito e municipais, delegados e subdelegados, sob pena de suspensão por excesso no exercício de suas funções. Os presidentes deveriam consultar autoridades provinciais, que declarariam se encontravam as mesmas dificuldades, e a maneira por que teriam

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procedido em casos semelhantes. A partir destas consultas, os presidentes levariam as dúvidas ao conhecimento do Conselho de Estado. Assim foi atribuído ao Conselho de Estado o poder, que constitucionalmente cabia ao Legislativo, de estabelecer a chamada interpretação autêntica das leis, isto é, a determinação, em termos genéricos, do verdadeiro sentido ou disposição de uma norma legal, que deveria ser observado « sem mais dúvida ou hesitação ». Enfim, o poder delegado pelo Legislativo ao governo de regulamentar as leis para a sua pronta execução foi estendido às leis judiciárias. O Ministério da Justiça não só regulamentava as leis como também ordenava o modo pelo qual os dispositivos legais deveriam ser aplicados a casos concretos. As leis a serem aplicadas pelos juízes formavam então um conjunto de instrumentos legais de diferentes épocas, formas e estilo; oriundos de vários tipos de autoridade, fundados em princípios contraditórios e criando conceitos jurídicos confusos4.

Em suma, era excluído do Poder Judicial o conhecimento de questões de interesse geral; o governo supervisionava os critérios de juridicidade de decisões que pertenciam ao próprio domínio das funções do Poder Judicial, e ordenações governamentais de diferentes tipos eram incluídas no corpo de leis que os magistrados deveriam aplicar (Nequete, ibid.: 111; Bueno, ibid.: 37, 69; Nabuco, ibid., vol. 1).

4 Estes instrumentos legais eram entre outros as Ordenações, a Constituição do Império, os Códigos e outras Leis Gerais, e também Avisos, Circulares do Ministério da Justiça, Resoluções do Conselho de Estado, e ainda ofícios específicos do Ministério e de outras autoridades. Veremos adiante outros fatores, especialmente a escravidão, que caracterizam a prática judicial do Império. Sobre os problemas atuais, para a prática judicial, da proliferação de diversos tipos de instrumentos legais, ver os trabalhos de José Eduardo Faria.

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c) Papel político dos magistrados

A nomeação para um cargo judiciário era a forma privilegiada de ingresso na carreira política imperial. Para isto, a condição prévia era a obtenção de um diploma de bacharel em direito, o qual abria a possibilidade de ascender aos mais altos postos da hierarquia estatal. Na sociedade hierarquizada do Império, o "talento", que permitia ao indivíduo distinguir-se dos semelhantes, tinha um papel semelhante ao da nobreza de sangue. No sistema parlamentar, esse talento se manifestava na palavra fácil, na loquacidade brilhante e ágil. O diploma de bacharel tornava-se assim uma insígnia que dava "ao seu portador uma dignidade e importância que lhe permitiam atravessar a vida inteira com discreta compostura, libertando-o de uma caça incessante aos bens materiais" (Holanda, 1972: 328).

Nas academias de direito, os estudantes aprendiam apenas a reproduzir as técnicas e praxes estabelecidas; eles adquiriam principalmente um determinado estilo de ação política e estabeleciam ligações pessoais. A formação voltada para o exercício de cargos no Estado havia sido o objetivo explícito da criação das academias de direito de São Paulo e Olinda. Na academia de São Paulo, segundo Sérgio Adorno (1988), nem a formação estritamente jurídica e nem as salas de aula eram o centro da socialização dos bacharéis. Os estudantes recebiam uma formação técnico-jurídica apenas superficial, nutrida pela exposição quase literal de comentadores das leis e doutrinadores de direito5. Nas salas de aula, predominavam o desinteresse, a dispersão e a

5O modo de transmissão do conhecimento na Academia pode ser exemplificado pelas "incomparáveis aulas", segundo um ex-aluno, de praxe forense do Prof. Barão de Ramalho. Essas aulas "revestiam o caráter solene de um verdadeiro tribunal". Dentre os alunos era constituída a magistratura, os funcionários da justiça, os advogados, e também os tribunais superiores, a Relação e o Supremo Tribunal de Justiça. As aulas "eram verdadeiros certames judiciários, em que se punha à prova o talento e a cultura" dos estudantes. "O Barão criava situações que poriam em dificuldades velhos causídicos e magistrados". Certa vez, ele retirou uma peça de um processo e como não foi notada a sua falta em nenhuma das "instâncias", "chamou a atenção dos seus juízes e advogados para a indesculpável desídia, com que serviam a justiça de Sua Majestade, o imperador do Brasil" (Manuel da Costa Cruz, citado por Marques, 1977: 62-5). Descontado o tom laudatório dessas reminiscências, e sem considerar o grau de

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indisciplina dos alunos, aliada à reduzida assiduidade dos professores, para os quais esse ofício era secundário em relação a outras atividades profissionais. O ensino era marcado pela conciliação de tendências filosóficas antagônicas e a harmonização de correntes jurídicas de distintas filiações. O autodidatismo era a forma básica de aprendizado, tanto jurídico como político. As atividades centrais dos estudantes eram a participação em associações e periódicos literários ou políticos. "Ser estudante de Direito era ...sobretudo dedicar-se ao jornalismo, fazer literatura, especialmente a poesia, consagrar-se ao teatro, ser bom orador, participar dos grêmios literários e políticos, das sociedades secretas e das lojas maçônicas". (Venâncio Filho, 1982: 136).O aprendizado tinha então como objetivo a aquisição de um determinado estilo de comportamento político, o da ação pautada pela prudência e moderação. Veremos adiante que o estilo de ação política se manifestava na própria prática judicial, em virtude dos objetivos políticos e sociais dos magistrados na sociedade escravista (Adorno, ibid.: 102-3, 236-7; sobre os bacharéis no Império ver também Pang e Seckinger, 1972; e Barman e Barman, 1976).

Após a formatura, o investimento intelectual do bacharel em direito no conhecimento técnico-jurídico era reduzido, porque na sua carreira entrelaçavam-se perspectivas de atividades de caráter judicial e político, nas quais a ascensão se dava através de bons padrinhos, ao invés de algum sistema institucionalizado de mérito6. A carreira política dos eficácia dessas aulas, transparece a ênfase do ensino na mera reprodução das praxes e na identificação com a ordem política. 6 As peripécias de bacharéis recém-formados que, nomeados juízes ou promotores, não tinham nenhum conhecimento técnico-jurídico para exercer a profissão são um lugar-comum de memórias e estudos sobre o assunto (P. ex., Rodrigo Otávio L Meneses em Minhas Memórias dos Outros - Primeira Série. Do ponto de vista estritamente técnico jurídico, essa afirmação é válida para todo o período estudado. Em 1951 Américo J. Lacombe afirmava que não era possível falar em decadência do ensino jurídico no Brasil, porque não havia uma época anterior em que a qualidade do ensino fosse superior. « O mal é antigo e a grita de protesto que vamos encontrando pelo passado afora é realmente ensurdecedora ...não encontrei até agora um momento da história do nosso ensino ...que tenha sido considerado sequer satisfatório pelos homens que se ocuparam do assunto » (apud Venâncio Filho, 1982: 261). Alberto Venâncio afirma o mesmo no seu estudo sobre os 150 anos do ensino jurídico no Brasil.

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jovens bacharéis em direito freqüentemente iniciava no cargo de juiz municipal. Esse cargo era a "ante-sala" na qual era posta à prova sua fidelidade. Para os bacharéis cujas famílias não possuíam influência suficiente para ingressá-los diretamente na política, a magistratura era uma alternativa para o início da carreira. "Logo após a formatura, o candidato à carreira política tentava conseguir uma nomeação de promotor ou juiz municipal em localidade eleitoralmente promissora ou pelo menos num município rico. Na impossibilidade de conseguir boa localização, a solução era aguardar oportunidade de ser transferido. A oportunidade vinha em geral através do auxílio de amigos ou de correligionários políticos já bem colocados ». (Carvalho, ibid.: 93-4).

A partir de sua nomeação para juiz municipal, o jovem bacharel possuía diversas possibilidades, como a nomeação para juiz de direito, a eleição para a Assembléia provincial ou para a Câmara, que poderia acumular com um cargo de juiz de direito. Se não conseguisse eleger-se, poderia continuar na carreira de magistrado (Id., ibid.). A nomeação e remoção de magistrados serviam ao governo tanto como preparação para os processos eleitorais, quanto para premiar amigos e cooptar aliados promissores. Por não ser proibida a atividade político-partidária dos juízes, era comum que ocupassem mais de um cargo simultaneamente. Havia uma forte presença de magistrados em cargos eletivos e de nomeação dos outros poderes. No período 1822-1853, 41,71% dos ministros e 44,41% dos Senadores eram magistrados, com uma participação semelhante no Conselho de Estado, no mesmo período (Carvalho, ibid.: 79-81). Para a Câmara dos Deputados, a participação dos magistrados foi de 36% entre as legislaturas de 1826 e 1858 (Simões Neto, 1983, v. 2: 193; Flory, ibid.: 195, fig. 1). Essas condições implicavam a expectativa de lealdade dos juízes no exercício de suas funções pelos chefes responsáveis por sua colocação.

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A fidelidade partidária era também a condição principal para a nomeação dos juízes de direito. As necessidades do governo e as suas atribuições em transferir juízes reforçavam a tendência desses a serem partidários, pois sua ascensão na carreira era determinada pela sua habilidade em promover esse tipo de interesses. Por outro lado, os magistrados esperavam do governo a recompensa pela sua fidelidade e então, a cada mudança de gabinete, o governo recebia pedidos de magistrados descontentes em busca de posições mais vantajosas (Flory, ibid.: 186).

O governo central procurava minimizar as ligações locais dos magistrados fazendo-os passar por diversos cargos e províncias. Essa circulação era um meio de preparar os futuros integrantes da elite política e também era necessária para preparar as eleições, garantindo a vitória dos candidatos oficiais. Na sua condição de membros dos partidos políticos e de representantes do poder central, os magistrados negociavam com os chefes políticos locais tanto no processo eleitoral, como no exercício de suas atividades normais. Ao mesmo tempo, como letrados e funcionários do poder central tinham ligações com a elite provincial e a nacional, tornando tentadora sua aliança (através do matrimônio, por exemplo) com os grupos dominantes do interior. Eles garantiam com isso apoio regional e financeiro para a sua carreira política aliando-se aos interesses da grande propriedade baseada no trabalho escravo (Flory, ibid.: 193; Carvalho, ibid.: 94-5; Graham, ibid.: 83-5)7.

Assim, a magistratura era a forma privilegiada de ingresso na elite política imperial. A carreira dos magistrados era dirigida para este

7 Para um relato da ascensão na carreira vinculada ao estabelecimento de alianças sociais e políticas ver as memórias do José Albino Barbosa de Oliveira, que chegou a ministro do STJ (Oliveira, 1943). Sobre a rede de indicações e nomeações para cargos, ver o estudo das cartas de recomendação enviadas a políticos, em Graham, ibid., cap. 8. Os pedidos de colocação para cargos de juízes eram os mais frequentes, alcançando 28,4% das 577 cartas de recomendação estudadas pelo autor. Para os juízes, as relações mais frequente invocadas nestas cartas eram a de amigo, e de colega do partido (ibid.: 240-1).

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objetivo, e podia assumir caminhos diversos, de caráter judicial, ou administrativo. A sua situação política era ao mesmo tempo a de representantes do poder imperial, de membros de um partido, e portanto de aliados ou adversários das facções locais, e de juízes.

3. O Poder Judicial na Sociedade Escravista

Estudamos nesta seção a atividade propriamente judicial dos

magistrados na sociedade escravista. Analisamos as seguintes questões: a) os limites postos pela organização social à mediação judicial dos conflitos; b) a inserção dos magistrados no jogo de relações entre o poder imperial e os poderes locais; c) a mediação judicial e as diferentes categorias de indivíduos; d) e o tipo de prática judicial na sociedade escravista. Nosso objetivo é determinar as condições sociais e institucionais nas quais era feita a mediação dos conflitos pelo mecanismo judicial. Veremos que essa forma de mediação dos conflitos tinha o seu alcance limitado pela organização social e incidia de maneira diferenciada segundo as diferentes categorias de indivíduos. Pelo papel dos magistrados nas relações entre o poder imperial e os poderes locais, veremos que seu papel era de arbitrar os conflitos locais a fim de manter a estabilidade política e social do Império. Nestas condições, era acentuada a dimensão prudencial da prática judicial. a) A organização social escravista e a mediação judicial dos conflitos

Os limites à extensão e à eficácia da mediação judicial dos conflitos decorriam da própria organização da sociedade escravista. A economia era de tipo mercantil-escravista, cuja característica era a "grande empresa produzindo em larga escala, apoiada no trabalho escravo, articulada a um sistema comercial-financeiro, controlados, uma e outro, nacionalmente". O latifúndio escravista organizava-se como uma unidade com acentuado isolamento econômico e autonomia em face da sociedade mais ampla, voltando as suas atividades tanto para a produção dos produtos de exportação, como para a produção dos meios de subsistência. Nas relações sociais internas do latifúndio, o proprietário rural exercia um poder quase absoluto sobre sua família, agregados, camaradas e escravos. As relações civis e mercantis eram restritas aos

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proprietários e homens livres das cidades. O comércio no interior reduzia-se a pequenos pousos e vendas ao longo das estradas, o artesanato e o comércio dos pequenos núcleos urbanos eram reduzidos. Seus habitantes mantinham comunicações restritas às áreas rurais adjacentes e incorporavam-se à clientela dos grandes proprietários locais. O mercado de café, ao qual o grande proprietário estava integrado, era completamente dissociado da vida local. E a produção local a que se dedicavam sitiantes e jornaleiros se organizava na maior parte das vezes enquanto economia de subsistência (Mello, J., 1987: 58; Costa, E., 1987: 203; Franco, M., 1974: 74-5; 48).

De modo geral, as relações sociais regravam-se pelo sistema moral da troca de favores. Este sistema moral tinha como aspectos complementares um circuito restrito de trocas de bens e serviços, e, do ponto de vista dos indivíduos, as relações baseadas na noção de honra pessoal. O circuito era restrito porque esses bens e serviços eram em sua maior parte excluídos de relações mercantilizadas; e eram geralmente trocados no interior de um conjunto restrito de indivíduos de diferentes posições sociais. A troca de favores implicava a complexidade das obrigações, ou seja, a prestação de um favor de caráter político, resultava não só em obrigações de caráter político, mas também em obrigações econômicas, jurídicas e morais. Pela capacidade de fazer favores e de retribuí-los eram estabelecidas as hierarquias e distinções, e definidas as possibilidades de ascensão social. Pela honra pessoal, as relações entre os indivíduos envolviam a integralidade de suas pessoas, e então, se a troca de favores implicava um conjunto difuso de obrigações, implicava ao mesmo tempo a ameaça de violência, pois a quebra da reciprocidade, a agressão, ou o desafio atingiam a integralidade do indivíduo enquanto pessoa. Com isso a ameaça de violência ocupava posição central nas relações interindividuais e sua utilização não só era uma conduta legítima, como também, em determinadas situações, tornava-se um imperativo.

Em virtude da organização social, e do sistema de ligações políticas, os chefes locais e outros proprietários estavam em geral acima da lei. O poder que o grande proprietário rural desfrutava « fazia dele, automaticamente, um privilegiado diante da lei e dos regulamentos, de

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maneira constante. Nas mais banais circunstâncias da vida a preferência que lhes era concedida vinha... como um reflexo » (Franco, M., ibid.: 146-7). Para esses, o poder do Estado não era imperativo, sua autoridade não impunha obediência automaticamente, e era então necessário que o representante do poder imperial barganhasse e cooptasse. Uma decisão do magistrado desfavorável a um chefe ou a um grupo local dominante poderia ser interpretada não como a imposição de uma ordem legal impessoal, mas como uma perseguição ou vingança do magistrado por motivos pessoais ou políticos, que deveria ser revidada de alguma maneira (Nabuco, ibid., v. 1, 90; Graham, ibid.: 126-7).

Quanto aos escravos, a violência de senhores e feitores era o recurso usual para « manter o ritmo de trabalho, impedir atitudes de indisciplina ou reprimir revoltas, para atemorizar os escravos, mantê-los humildes e submissos, evitar ou punir fugas... ». Para os senhores de escravos, o castigo físico era a única medida coercitiva eficaz, e entre eles era generalizada « a convicção de que muitos escravos não trabalhavam se não fossem devidamente espancados » (Costa, E., 1989: 303-4). A violência, ou sua ameaça, não era porém o único recurso utilizado no controle dos escravos, pois era complementada por outras técnicas de sujeição, racionalizadas como um conjunto indefinido de « obrigações naturais », de caráter religioso ou moral, do senhor em relação a seus escravos, em troca das quais exigia-se humildade e submissão da parte destes. Estas obrigações naturais do senhor compreendiam desde um nível mínimo de alimentação, vestuário e cuidados, um ritmo convencional de trabalho e de repouso; algum âmbito de atividades autônomas dos escravos (como roças próprias, festas e rituais religiosos); até a promessa de alforria graciosa de um ou outro de seus escravos. Mesmo que não justificadas como obrigações naturais, pelas condutas de senhores e escravos fixavam-se formas convencionais de relacionamento cotidiano. Esse comportamento convencional tinha conteúdos variáveis e, além disso, podia ser quebrado pelo senhor, ou seu feitor, a seu arbítrio. Porém, a quebra dessas convenções criava situações de tensão, que podiam resultar em crimes, fugas ou mesmo em rebelião dos escravos (Stein, 1990: 170; Machado, 1987).

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Nas regiões em que já se havia estabilizado a ocupação da terra, com o seu controle pelas grandes propriedades, o acesso à propriedade rural era dificultado pelos fazendeiros. Ao mesmo tempo, o processo de trabalho baseado na mão-de-obra escrava impedia a formação de um mercado de trabalho assalariado e livre, colocando os homens livres e pobres numa situação de marginalidade no processo produtivo. Por sua vez, os fazendeiros não exploravam parte de suas propriedades e cediam-nas aos homens livres e pobres para moradia, lavoura e criação de subsistência. Esses homens ficavam na condição de agregados: moravam em "terra alheia" e viviam por sua "conta e risco" e o seu ajustamento com o proprietário dava-se por uma relação de simpatia e prestação de serviços pessoais8. O seu vínculo ocupacional com o sistema da produção mercantil era descontínuo e "não gerava nenhum vínculo ocupacional necessário". Assim, os agregados estabeleciam relações de dependência com os proprietários, baseadas em obrigações recíprocas de caráter pessoal e com o reconhecimento mútuo das posições respectivas na hierarquia social. Essa situação afastava a resolução dos seus conflitos da esfera formalmente igualitária da Justiça9 (Franco, M., ibid.: 94-5).

8 A manutenção de agregados nas fazendas tinha motivos eleitorais, pois era possível que se fraudassem as exigências de renda mínima para o votante. Pelo sistema de eleições indiretas, bastavam 30 votantes para eleger um eleitor de 2o. grau. 9 A situação de dependência pessoal em relação aos grandes proprietários rurais também se manifestava, com algumas variações, com outros tipos sociais, como os tropeiros, vendeiros e sitiantes. Quanto aos últimos, suas relações com os grandes proprietários eram marcadas pelo reconhecimento mútuo e fidelidade política. Com a estabilização da ocupação das terras, ambos se reconheciam como proprietários rurais, com interesses estabelecidos nessa propriedade, o que conferia permanência e continuidade às suas relações. Estas relações se encadeavam na troca de favores e de serviços, dos quais o compadrio é a manifestação típica. O fazendeiro necessitava observar continuamente os seus deveres e obrigações pois era um requisito essencial para a preservação do seu poder o voto do sitiante. Para o sitiante, o seu reconhecimento como um sujeito plenamente capaz, livre, proprietário e portador de direitos políticos, tinha como contrapartida a negação dessa situação pela sua adesão política automática ao fazendeiro, que era garantida pelo "encadeamento estável e contínuo de penhores e compromissos" (Franco, M., ibid.: 78-91).

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b) O governo central, os magistrados e o poder local

Os grandes proprietários rurais reconheciam a ordem política imperial, tendo como contrapartida o controle do exercício desta no âmbito local. Por um lado, o governo central concedia títulos nobiliárquicos, delegava funções e permitia o controle do aparato estatal pelos proprietários rurais. Por outro lado, os proprietários atuavam sobre o governo central por mecanismos clientelistas de representação política, não só a fim de obter vantagens específicas, mas também na defesa de seus interesses comuns. Com isso, os proprietários rurais identificavam-se à ordem política existente, tornando-se partners na sua consolidação e defesa, ao mesmo tempo em que dividiam a sua ação com outros proprietários. Desse modo, o Estado imperial não alcançava, enquanto organização, a totalidade do território nacional.10 Os magistrados estavam inseridos nesse mecanismo e, como representantes do poder imperial, mediavam as relações entre o governo central e os poderes locais (Ver Graham, ibid.: 55, 65-8; Uricoechea, ibid.: 112-5; Carvalho, ibid.: 124-5 e 1988: 16-8; Flory, ibid.: 190).

Quanto à eficácia da ação dos magistrados, a exigüidade dos meios à sua disposição já constituía um importante limite e implicava a necessidade de sua acomodação com os chefes locais. Não existiam instalações adequadas e os juízes eram obrigados muitas vezes a exercerem suas funções nas suas próprias residências. Os outros cargos judiciários, os oficiais de justiça e escrivães, eram exercidos por membros da própria localidade sem nenhum treinamento profissional. Esses membros leigos tinham outras ocupações e eram remunerados apenas pelas custas judiciais. Os delegados e subdelegados eram nomeados pelo chefe de polícia, a partir da indicação dos chefes locais, e as praças eram concedidas pela Guarda Nacional, outra instituição com fortes ligações locais. O comandante local da Guarda Nacional somente mobilizaria seus contingentes de acordo com as suas conveniências

10 Havia além disso restrições de natureza orçamentária, e a inexistência de pessoal qualificado.

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políticas, o que significava a necessidade de conciliação do magistrado com ele. Era comum o controle dos cargos locais pelos membros de uma mesma família. « Por toda parte, o prestígio dos fazendeiros mais representativos estendia-se às esferas administrativas. Uma família detinha a administração local. Monopolizava os postos-chave. Era todo-poderosa na sua região. Ninguém ousava ir contra ela. A autoridade central encontrava aí sérias dificuldades para se fazer valer ». Uma decisão do magistrado contrária aos interesses locais dominantes poderia ser frustrada simplesmente porque não haveria quem a executasse Por exemplo, se um magistrado quisesse determinar uma prisão « inconveniente », esta deixaria de ser feita por não haver praças para tal, ou as eventuais praças não conseguiriam encontrar o réu. Tendo sido preso um grande proprietário rural ou um seu protegido, seria retirado pelos seus aliados da cadeia. E a guarda do preso era feita pelas próprias praças, que não resistiriam à retirada, por insuficiência de meios ou por fidelidade aos seus laços locais.( Uricoechea, ibid.: 134-7, 244; Franco, M., ibid.: 120; Graham, ibid.: 143; 209 ss.; Costa, E, 1989: 83).

A posição do magistrado nesse mecanismo não importava então num controle absoluto de sua ação pelo governo central, e nem pelos poderes locais. Ao atribuir determinados poderes a magistrados cuja nomeação, remoção e promoção estava sob seu controle, o governo central garantia para si a decisão sobre a maneira pela qual uma lei seria aplicada. A aplicação da lei era no entanto condicionada à resistência encontrada no nível local, a qual poderia manifestar-se, por exemplo, numa representação dos chefes locais às autoridades superiores contra a conduta do magistrado. Por sua vez, o magistrado não podia simplesmente desobedecer as leis nas suas decisões em virtude precisamente dos mecanismos de controle funcional detidos pelo governo central. Os magistrados eram então mais do que aplicadores das leis gerais do Império; eles eram os juízes dos conflitos locais, mas também, como representantes do poder imperial, os mediadores das relações deste com os poderes locais. Nesses dois tipos de mediação seu objetivo seria resolver os conflitos de modo que não se voltassem contra a própria ordem política e a estabilidade social do Império.

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c) As categorias de indivíduos e as jurisdições civil e criminal

A mediação judicial dos conflitos incidia de maneira diferente sobre as diversas categorias de indivíduos. Existiam inicialmente restrições formais à jurisdição comum dos magistrados. Por um lado, havia a exclusão de indivíduos com capacidade jurídica limitada, não só os escravos, mas também as mulheres, os filhos de família, e outros dependentes. Os conflitos desses indivíduos eram classificados como pertencentes à esfera doméstica, e deveriam pois ser resolvidos neste âmbito; judicialmente, esses indivíduos seriam representados pelo chefe da família. Por outro lado, havia a exclusão dos indivíduos sujeitos às jurisdições privilegiadas, como os funcionários superiores do Estado, ou às jurisdições especiais, como a eclesiástica e a militar. A jurisdição militar era estendida também aos membros da Guarda Nacional, cujos milicianos tinham os mesmos privilégios que os militares profissionais. Embora as jurisdições especiais fossem formalmente restritas aos atos praticados pelos religiosos ou pelos militares no exercício das suas funções, eles procuravam estender as suas imunidades até atos da vida civil (Uricoechea, ibid.: 166). Com isso, uma boa parte dos homens livres era excluída da jurisdição comum.

Se os conflitos civis entre a população de pequenos comerciantes, lavradores e artesãos fossem levados à mediação judicial, em virtude do seu valor, teriam um processo oral e simplificado, sendo julgados pelos juízes de paz segundo as regras morais da sociedade escravista. Desse modo, as formas igualitárias e reguladas legalmente, características das relações de caráter contratual não alcançavam - ou só muito superficialmente - as relações sociais nesse nível.

As próprias relações entre os grandes proprietários e grandes comerciantes eram reguladas por regras costumeiras, que davam aos seus negócios um significado diferente do de meras relações contratuais. No comércio, por exemplo, era praxe o estabelecimento de relações do tipo de "negócios em confiança", que se processavam dentro de pequenos grupos, nos quais as pessoas se ligavam "por relações mais inclusivas e mais duradouras que os contatos formais e impessoais de negócios". O

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cumprimento dos compromissos entre comerciantes e seus clientes não envolvia apenas a obediência a um contrato mercantil, mas "a fidelidade devida a um parente ou a um amigo". Os ajustes comerciais eram "sedimentados por comprometimentos recíprocos ...firmados em atos de contato próximo e garantidos por uma forma imediata de controle, fundada na possibilidade de perda da reputação comercial e na desclassificação social". As promessas fixadas e mantidas desse modo garantiam a "estabilidade e equilíbrio necessários às operações mercantis, em vez dessas condições serem previstas e asseguradas pela observância de cláusulas contratuais..." (Franco, M., ibid.: 162). Um comerciante escrevia que em 1865 o financiamento do fazendeiro tinha duas bases: "a moralidade junta aos meios de produção, ou a hipoteca; em ambos os casos a dívida ao comissário é representada em letras a 4 ou 6 meses de prazo. Estas letras com o saque do comissário são descontadas nos bancos diretamente ou por meio de banqueiros; neste caso são 3 e naquele 2 os solidários à solvabilidade do suprimento. Este é o mecanismo atual. Quando, porém, há vinte anos entrei na vida comercial, estreando a minha carreira em uma das mais respeitáveis casas de comissões, nunca soube o que fosse descontar as letras dos fazendeiros. Nesse tempo a imperfeição da circulação não consentia as letras dos fazendeiros... Os comissários não exigiam letras e os fazendeiros as desconheciam." (Faoro, 1987, v. 2: 416). Conflitos entre os proprietários que eram legalmente de caráter civil, por exemplo, envolvendo demarcação de terras, envolviam também suas noções de honra e rivalidades pessoais. Ou seja, esses conflitos também tenderiam a ser resolvidos por compromissos pessoais ou pela violência, e dificilmente encaminhados à jurisdição contenciosa dos magistrados.

A maior parte dos crimes era julgada pelo tribunal do júri. O tribunal do júri foi adotado no Primeiro Reinado como uma reação liberal ao arbítrio e à corrupção dos magistrados. Criticado inicialmente por estes e pelos conservadores, o tribunal do júri permaneceu no entanto com poucas modificações até o final do Império. O júri era importante política e socialmente11. De um ponto de vista político, o controle dos

11 Para os aspectos jurídicos do júri, comparar as críticas de J. J. Rocha (1835), fundadas numa oposição de princípios, com a posição de P. Bueno (1857), que defende a sua manutenção, com melhorias. Para propostas de mudanças no júri ,

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resultados do tribunal do júri era uma medida do prestigio político dos chefes locais. « Na organização das listas de jurados e na ‘preparação’ dos pertencentes à sua parcialidade, é que mais avultava a influência do chefe local... Por na rua ou fazer condenar quem tivesse cometido algum crime tem sido, tradicionalmente, problema importante para a política local, sobretudo quando o criminoso, ou seu mandante, ou a vítima tem atuação partidária de relevo. Nessa tarefa desempenham papel decisivo a conivência da polícia, na investigação das provas; a tolerância do promotor, diluindo a acusação ou dispensando os recursos; a atuação dos advogados filiados às correntes municipais, às vezes chefiadas por eles próprios... » (Leal, ibid.: 210). As autoridades judiciárias participavam então desse esquema político e o modo pelo qual as exercessem as suas atribuições resultava de sua aliança com algum dos chefes locais. O tribunal do júri tinha também importância social, pois permitia o controle local da aplicação da lei penal. Com isso dava-se uma intervenção apenas episódica e limitada do poder imperial sobre a violência das relações sociais.

A incidência da punição judicial dava-se então principalmente sobre os homens livres e pobres. Estes aparecem nas estatísticas judiciais em proporções muito maiores do que sua participação na população (Cunha, 1986: 140; Holloway, 1993). Porém, se a presença dos homens livres e pobres era predominante enquanto acusados, o mesmo não acontecia quando eles eram vítimas de crimes, pois negou-se a eles até mesmo o direito de recorrer à justiça. Por ter o juiz aceitado uma denúncia de homicídio feita por homens pobres, um advogado acusava-o num processo de « pouca reflexão e circunspecção no exercício de seu nobre e delicadíssimo dever de denunciar ». Ao agir assim, o juiz havia aberto um « precedente horroroso », porque ninguém estaria livre de ser intimado amanhã para se defender « de uma denúncia de homicídio dada por um caboclo qualquer, agregado ou colono de um desafeto ». « O ver RMJ 1844, 1850, 1851, 1858, 1859, 1877, 1880, 1884. Em 1854, o ministro da Justiça Nabuco de Araújo tentou concentrar o júri nas cidades "cabeças" de comarca, o que retirava o júri das pequenas localidades. Apesar da oposição, a proposta foi aprovada na Câmara. Porém, no intervalo das sessões de 1854 e 1855, os grandes proprietários de Vassouras enviaram uma representação ao Senado contra o projeto; « e a esse veto da grande propriedade fluminense foi sacrificada a reforma no Senado » (Nabuco, 1936, v. 1, 150).

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órgão da justiça ...acolheu a denúncia de um caboclo, sem responsabilidade moral, menos ainda social, um trabalhador boçal de enxada, que não tem nome, nem posição, e nem reputação a zelar. E hoje... há de trazer a sua consciência bem acabrunhada e exprobrar-se amargamente a facilidade com que prestou fé a caboclos » (Franco, M., ibid.: 97). Eles também apareciam freqüentemente nos processos como testemunhas, pois o depoimento a favor do grande proprietário rural era uma forma de contraprestação do agregado. As regras de hierarquização social se manifestavam na própria argumentação jurídica e a dependência econômica era apontada para invalidar o seu depoimento, apesar de o Código de Processo nada mencionar neste sentido (Zenha, 1985: 139)

Na repressão aos crimes praticados pelos escravos, havia uma combinação dos mecanismos públicos e privados de punição. A lei negava o direito de vida e morte do senhor sobre seus escravos, sendo-lhe concedida apenas a faculdade de aplicar castigos moderados. A mobilidade dos escravos no espaço público era regulada pelas posturas municipais, que determinavam a obrigatoriedade do passaporte do senhor com a autorização da circulação de seus escravos pela cidade; proibiam a permanência de escravos em vias públicas após o toque de recolher; a sua concentração nas ruas; a permanência em casas de comércio além do tempo necessário para realizar as suas transações; a compra e venda de determinados produtos, etc. A competência para o julgamento das infrações a essas posturas era dos delegados, os quais, contudo, habitualmente entregavam os cativos aos seus senhores para serem castigados. O mesmo ocorria em casos como pequenos furtos, lesões corporais leves e crimes contra a ordem pública (desordens, embriaguez, brigas de rua). Quando esses casos ocorriam nas fazendas, os senhores resistiam à apresentação de seus escravos às autoridades judiciais, procurando resolver os conflitos em suas propriedades. Mesmo no julgamento de crimes mais graves, como homicídios, lesões corporais graves e furtos de grande valor havia uma complementaridade entre os

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dois níveis de punição. Os homicídios pelos escravos de seus proprietários, dos seus familiares ou dos feitores eram punidos com a pena de morte ou as galés perpétuas. Quando a vítima do homicídio era o senhor ou seus familiares, essa pena era em geral bem aceita, mas quando a vítima era o feitor, os senhores burlavam a aplicação da lei, negando que a vítima fosse feitor. Para o escravo, a prisão, mesmo com trabalho forçado, era preferível à volta ao domínio do senhor, sendo comum os escravos se apresentarem espontaneamente à polícia ou à justiça após a prática de um crime. Para o senhor, a condenação do escravo implicava um sério prejuízo, e por isso, eram usados diversos expedientes para desqualificar o crime, o que, em geral, contava com o beneplácito das autoridades judiciais. Depois de absolvido pela justiça, o escravo voltava à fazenda, onde era punido pelo senhor e vendido para locais distantes. Na aplicação das penas de açoites ocorria o contrário, as autoridades judiciais ultrapassavam comumente o limite máximo de 50 chibatadas estabelecido na lei12. Houve casos em que foram aplicadas 300 ou mais, « acarretando danos irreversíveis aos supliciados » (Machado, ibid.: 28-30, 47; Costa, E., ibid.: 317; Goulart, 1971: 171).

As punições dos escravos pelos senhores tinham algum controle nas cidades, mas, nas fazendas, esses as exerciam de um maneira ilimitada. As denúncias por crimes ou castigos excessivos encontravam na maior parte das vezes a conivência da justiça, sendo absolvidos pelo

12 As autoridades imperiais chegaram a recomendar moderação aos juízes de direito na aplicação do castigo de açoites: « Sendo mister, para conciliar-se o rigor da lei com os princípios de humanidade, que a imposição da pena de açoites aos réus escravos tenha por fim somente a punição do delito sem o perigo da vida ou prolongado e grave detrimento da saúde do paciente, há S.M. o Imperador por bem que V.EXa. recomende aos juízes de direito dessa província a maior cautela a semelhante respeito; advertindo-lhes que devem graduar a pena conforme a idade e robustez do réu, na inteligência que, segundo afirmam os facultativos, todas as vezes que o número de açoites exceder a duzentos, é sempre seguido de funestas conseqüências; e que deve suspender-se o castigo logo que o paciente, a juízo do médico, o não mais puder suportá-lo sem o perigo » (Av. de 10/6/1861, apud Correa, J, v. II,: 13-4, e Gerson, 1975: 93).

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júri os proprietários acusados. Na década de 1860 foi reconhecido por lei o direito do escravo de requerer à justiça que fosse vendido pelo senhor, em razão de maus tratos. Porém, a lei impedia que o escravo denunciasse pessoalmente seu senhor, pois o escravo somente podia ingressar em juízo sob a tutela desse, do promotor público ou de qualquer pessoa do povo. O escravo também só era admitido como informante e nunca como testemunha jurada. Em 1837, Frederico Burlamaque, em livro em que condenava a escravidão, apontava a ineficácia do controle legal do poder senhorial. Se o escravo denunciasse o senhor por maus tratos, quem o condenaria? Qual homem livre ousaria testemunhar a favor de um escravo contra o seu senhor? A solidariedade de classe dos homens livres impediria tal controle, pois nenhum desejaria ver punido um proprietário por faltas que todos cometiam. Não existia também entre nós uma classe intermediária, um pouco ilustrada, que não fosse miserável nem dependente dos senhores, que pudesse punir pelo júri as violências e crimes destes; testemunhar contra eles, etc (Costa, E., ibid.: 306, 366; Goulart, ibid.; para a punição de escravos na Corte, ver Holloway, 1993).

Quanto à aquisição da liberdade pela via judicial, esse era um meio restrito, pela pequena probabilidade que tinham os escravos de alcançá-la; pelo número dos que efetivamente a alcançaram; e também porque esse meio de liberdade não importava contestação ao sistema; era, ao contrário, coerente com ele, pois a libertação do escravo só se dava nos casos em que era compatível com o respeito à propriedade do senhor. Em 1867, Perdigão Malheiro, um jurista emancipacionista, recomendava moderação no julgamento das ações de liberdade dos escravos, pois os princípios favoráveis à liberdade natural deviam ser aplicados levando em conta o direito à propriedade de terceiros, como no caso de um escravo alforriado por apenas um dos proprietários que o possuíam em condomínio (Id; ibid.: 59). Na prática judicial prevaleciam

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decisões, ou omissões, favoráveis à propriedade senhorial, mesmo que contrárias a princípios gerais do direito, contrárias à lei, ou em que a lei não era aplicada, em nome das « circunstâncias » 13.

13 Ver algumas decisões dos tribunais superiores do Império transcritas por Manoel da Silva Mafra (1877). Este afirmou ter compilado « a substância das decisões do Cons. Estado, Relações e STJ », anteriores e posteriores à Lei do Ventre Livre. A preferência da prova era para a causa da liberdade. Porém, na aplicação do princípio apareciam os obstáculos: Ônus da prova: « a simples manifestação da vontade futura de libertar um escravo, em uma declaração escrita, não é título para poder gozar a liberdade e basear a respectiva ação, pois pode não ser levada a efeito e ser em qualquer tempo mudada. Rev. de junho de 1849, em Jurisprudência. dos Tribunais. Também não bastava a « declaração de testemunhas de que o senhor em vida, e mesmo próximo a morrer, declarara que seus escravos, depois de sua morte, a ninguém serviriam. Não basta a simples manifestação deste projeto, não havendo testamento, carta de liberdade, ou qualquer outro instrumento, de onde se possa concluir que o senhor quisesse reduzir a efeito o seu intento. Nem obstam os atos solenes e menos solenes, de que usavam os romanos, pois tais atos não são entre nós admitidos. Rev. de 23/6/1866. Cfe. também, Rev. no. 6901, em Gaz. Jur., v. 1, pp. 114-5; Ac. da Rel da Corte de 18/9/1852; de 23/6 e 22/8/1873; Rev. de Junho de 1849; Rev. negada de 22/4/1874, Gaz. Jur. v. 3o., p. 119;- « A alforria dada por um dos condôminos, não importa concessão de liberdade para isentar o escravo de matrícula, se este não satisfizer aos outros condôminos, pelos meios permitidos em lei... » (Vários avisos do Ministério da Fazenda) « Manifestada a intenção de alforriar, e provado o fato, é ainda assim simples projeto - que não pode autorizar a procedência da ação, tanto mais quanto, permitindo a longa enfermidade - não reduziu o senhor a escrito a sua vontade (Ac. da Rel. de Ouro Preto de 11/9/1874, Dir., v. 6, p. 76-7). Confissão da liberdade, feita por um dos condôminos na ação de liberdade, importa libertação da sua parte; e sendo a liberdade indifusível, só é obrigado o libertando a prestar serviços aos outros condôminos, ou a indenizá-los. Ac. da Rel. da Corte de 23/7/1872, Gaz. Jur. v. 2, pp. 45, 412, Rev. de 28/2/1874. « A alforria em fraude do credor dada ao escravo arrestado e ante-datada é nula por simulada, e de nenhum vigor em face da Ord. L. 4., T. 71 ». O arresto impede a renúncia de direitos, « nem os favores à liberdade vão ao ponto de validar títulos simulados e nulos » (Rev. de 28/11/1866). Outras decisões que constam no índice da revista Gazeta Jurídica: A escrava forçada à prostituição pelo senhor não fica liberta - « 1o. não aproveita à escrava, em favor de sua liberdade, a alegação de ter sido entregue, pelo seu senhor, à prostituição. 2o. e nem a ação sumária de liberdade é

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A situação exemplar da colaboração das autoridades judiciais com as autoridades políticas do Império e com os proprietários de escravos é a sua atuação em relação aos africanos escravizados ilegalmente, entrados no país após a proibição do tráfico pela lei de 7 de novembro de 1831. Pela sua importância, essa ilegalidade estava no cerne do sistema escravista brasileiro do século XIX, pois se calcula que apenas na década de 1842-51 quase quatrocentos mil africanos ilegalmente escravizados entraram no país. Com exceção de algumas tentativas dos governos liberais da Regência de controlar o tráfico, e apesar das pressões diplomáticas e da vigilância naval britânica, o tráfico era feito abertamente e os traficantes eram conhecidos de todos. « Está claro que sem a ajuda e cooperação de juízes, júris, oficiais navais, funcionários portuários e a polícia não teria sido possível tal violação aberta da lei, mas essa ajuda era em si mesmo um efeito inerente à escravidão e às realidades social e econômica da nação. O tráfico era considerado essencial à economia do país, e a escravidão não era condenada pela sociedade. Assim, por cumplicidade, medo ou corrupção, as autoridades subalternas encarregadas de fazer cumprir a lei cooperavam com os traficantes. A situação pessoal de muitas autoridades simplesmente não permitia que aderissem irrestritamente aos princípios da lei de 1831. Freqüentemente mal pagos ou sob a patronagem de algum membro da elite dos plantadores, freqüentemente recrutados nessa mesma elite rural, cuja demanda por escravos sustentava o tráfico, as autoridades de nível inferior não tinham outra escolha senão curvar-se às pressões sociais e aos seus instintos

competente para nulificar a escritura da venda, pela qual o novo senhor adquirira a escrava do anterior, que assim a forçara à escravidão; 3. Esta tem sido a jurisprudência dos Tribunais do país, visto que não há Lei alguma que autorize a concessão judicial da liberdade por tal motivo, e nem a prática do foro registra caso algum em contrário a este (Gazeta Jurídica, Vol. XIV, p. 28, ver também Vol. IA,, pg. 222 ). « Ainda que seja corrente na lei e julgado pelos Tribunais e Juízos, que a falta da matricula especial do escravo traz ipso facto a liberdade deste, e o que só pode ser revogado por ação ordinária, proposta pelo senhor, mostrando que não houve, o fato, e contra o preceito legal, culpa ou omissão suas, todavia a ALEGAÇÃO DE IGNORÂNCIA DE LEI, por parte do senhor, aproveita-lhe e é causa SUFICIENTE para ser revogada essa liberdade e tornar o liberto, PELA LEI, ao cativeiro (id; vol. XVI, p. 220).

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aquisitivos para colher os lucros oferecidos pela oportunidade. Fazer executar a lei, de fato, era virtualmente inimaginável para as autoridades que se encontravam em um palco de atividades em que os traficantes e seus poderosos clientes poderiam usar sua riqueza e influência para solapar a autoridade pública. A interferência no tráfico, era sabido, poderia causar um grande revés na carreira de um burocrata, ou um desastre pessoal ainda mais sério: as pessoas que realmente tentavam cumprir seus deveres freqüentemente eram hostilizadas, demitidas dos seus empregos, e por vezes assassinadas » 14 (Costa, E.: 70-1; Conrad, 1985: 123; RMJ, 1837).

O tráfico ilegal mostra também a importância do controle local da aplicação da lei penal. O julgamento dos indivíduos acusados de tráfico ilegal de escravos entre 1831 e 1850 era atribuição do júri, o que garantia a sua impunidade, sem que a cooperação de magistrados e outras autoridades governamentais com o tráfico ilegal se tornasse anuência expressa.. « Diante dos protestos britânicos, o governo central invoca a separação de poderes para justificar a não ingerência nos processos de primeira instância dos tribunais das cidades do litoral onde os traficantes detidos em flagrante delito obtinham invariavelmente absolvição » (Alencastro, 1979: 404; v. Conrad, 1985: 103; 123-4). A partir da proibição ao tráfico em 1850, o julgamento dos traficantes de

14 Em 1837, Eduard Watts, cônsul britânico em Pernambuco, afirmava: mesmo que o governo desejasse bloquear a importação de negros, « seus poderes físicos para cumprir esse objetivo podem ser postos em dúvida dada a flagrante venalidade de suas autoridades subalternas, a deplorável falta de todo o senso moral, mesmo nos próprios Tribunais de Justiça, a crescente demanda por mão-de-obra, os lucros desmedidos advindos do Tráfico Escravista, e as combinações obscuras e ardilosas dos negociantes de escravos, seus agentes e proprietários em terra para encobrir e facilitar o desembarque de negros africanos nessas praias » (apud Conrad, 1985: 106). Ver também o capítulo 7 sobre os emancipados, nem livres nem escravos, isto é, os cerca de 11.000 africanos liberados pelas comissões da marinha britânica e brasileira, que no entanto não foram libertados no Brasil: eles foram distribuídos pelos juízes de órfãos ( juízes municipais) para os fazendeiros a título de aprendizado.

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escravos atribuído aos auditores da marinha (juízes de direito), o que era uma maneira de tornar sua punição mais efetiva. Porém, os proprietários rurais acusados de comprar escravos africanos entrados ilegalmente no país continuaram a ser julgados pelo tribunal do júri.

A violação da lei de 1831 continuou mesmo depois da extinção do tráfico, em 1850. A escravidão dos africanos ingressados no país neste período permanecia ilegal, mesmo depois da sua incorporação à população escrava. Em 1862, o governo britânico estimava que havia cerca de meio milhão de africanos ilegalmente escravizados, ou seja, quase um terço da população escrava do Império. Pelas suas conseqüências, a aplicação da lei importaria numa virtual abolição da escravidão no país, e por isso a sua não aplicação era expressamente recomendada pelas autoridades centrais aos magistrados. Em 1854, um juiz de direito mandou abrir investigações a respeito de um escravo africano, a fim de determinar se este entrara no país depois da lei de proibição do tráfico de 1831. O ministro da Justiça, Nabuco de Araújo advertiu o juiz por aplicar a lei com um « rigor contrário à utilidade pública e pensamento do Governo ». A aplicação dessa lei colidia com a intenção do governo, que tinha a aprovação geral do país, de anistiar esse passado. O império das circunstâncias impunha que, a bem dos interesses coletivos, o governo alertasse os magistrados neste sentido, porque, embora não fosse conveniente julgar contra a lei, convinha « evitar um julgamento em prejuízo e com o perigo dos interesses, um julgamento que causaria alarme e exasperação aos proprietários ». Em 24 de outubro de 1874, o Conselho de Estado renovava esse parecer: a lei de 1831 era uma lei especial e de ordem pública, a sua aplicação deveria ser feita pelos auditores da marinha, e segundo os fins da lei – que eram de direito internacional. Somente nas décadas de 1870 e 1880 essa ilegalidade foi questionada pelos advogados abolicionistas, mas a maioria dos juízes e tribunais continuou a ignorar esse problema legal (Conrad, 1975: 55; Nabuco, ibid., v. 1, 167, 180-1; para outros casos de não aplicação da lei de 1831, ver Costa, E., ibid.: 80; Queiroz, S., 1977: 67-9). d) A prática judicial na sociedade escravista

A relação da prática judicial com a escravidão não deve ser considerada de um ponto de vista restrito. Esta relação não era a de funcionários que aplicavam as leis escravistas e que portanto não faziam

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mais do que obedecer a ordens de autoridades superiores. Nessa relação não se tratava apenas da orientação pessoal dos magistrados, favoráveis à escravidão, em virtude de seus próprios interesses, de suas opiniões, de suas alianças com os senhores escravistas, ou de alguma dependência política. A relação não se dava enfim de maneira apenas episódica, no sentido de que, quando havia escravos envolvidos num processo, ocorriam desvios na aplicação correta da lei.

O antagonismo inerente à escravidão penetrava na própria estrutura do julgamento jurídico, e isso caracterizava a prática judicial na sociedade escravista. Para o pensamento jurídico e político, a escravização era contrária à liberdade natural do homem; ela existia somente em virtude da lei positiva do Império. A relação entre o escravo e o senhor implicava um antagonismo permanente entre, por um lado o direito de propriedade do senhor, e a sua conseqüente autoridade absoluta sobre seus escravos, e, por outro lado, a liberdade natural do escravo. O escravo era então o inimigo doméstico do seu senhor. No que se refere à autoridade pública, sua relação com o escravo era a do direito das gentes, caracterizado pela necessidade e pelo antagonismo, porque, em virtude mesmo de sua condição jurídica, o escravo era excluído da sociedade civil: o escravo era, pois, o inimigo público. Assim, o antagonismo com os escravos fazia parte da própria vida social, mas era exterior à ordem jurídica da sociedade civil, no sentido que as suas relações não eram reguladas pelas normas gerais desta. Diante desse antagonismo, a autoridade do senhor e a autoridade pública eram complementares, pois os seus objetivos eram comuns: a estabilidade da ordem social, a defesa da sociedade civil (Malheiro, 1976, vol. 1)

Juridicamente, a escravidão era uma exceção criada pela lei positiva, contrária ao direito natural e aos princípios gerais do direito civil. Os princípios favoráveis à liberdade natural não eram porém apenas regras religiosas ou morais; também não eram apenas fontes subsidiárias da lei positiva, como o era o direito romano. A própria legislação civil continha dispositivos favoráveis à liberdade, enunciados como princípios gerais, como regras de competência, de processo e de ônus da prova. As Ordenações continham mesmo o princípio de que a liberdade deveria ser favorecida, contra as regras gerais do direito, e que em caso de dúvida, dever-se-ia julgar a favor da liberdade (Ord. liv. 4°, Tit. 11, § 4; lei de 1° de abril de 1860; ver Malheiro, ibid., v. 1, 124-8).

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A escravidão não constituía também uma legislação excepcional, à parte das disposições legislativas do direito comum. O antagonismo da escravidão estava no interior da própria legislação comum, que era composta de normas jurídicas conflitivas, com conceitos jurídicos confusos e fundadas em princípios contraditórios. No julgamento jurídico, essas normas seriam dificilmente compatibilizadas pelos métodos usuais de interpretação da lei.

O antagonismo da escravidão estava também presente no julgamento jurídico do ponto de vista das conseqüências da decisão. Os escravos eram o « vulcão que ameaça constantemente a sociedade; é a mina pronta a fazer explosão à menor centelha » (Malheiro, ibid., v. 1, 51-2). Isto significa a necessidade do cuidado permanente da manutenção da tranqüilidade nas senzalas; a necessidade de uma gestão constante do risco de resistência, de revolta ou de rebelião dos escravos. Os magistrados deveriam necessariamente levar em conta os efeitos sociais de sua decisão, pois a escravidão impunha « circunstâncias especiais », e mesmo a aplicação rigorosa da lei podia ser incompatível com a necessidade e a utilidade públicas. O antagonismo inerente à escravidão penetrava pois na própria estrutura do julgamento jurídico, e permaneceria mesmo que as decisões judiciais fossem uniformemente favoráveis aos proprietários de escravos (o que não era o caso), visto que, na própria afirmação da intangibilidade da propriedade do senhor, estaria presente, de forma expressa ou tácita, a negação da liberdade natural do escravo na ordem jurídica.

Essa estrutura do julgamento jurídico não se resume às decisões sobre escravos, mas é característica da prática judicial na sociedade escravista brasileira. As condições sociais e institucionais que vimos considerando – a forma de organização política, a organização social e o sistema moral – acentuavam a dimensão prudencial dessa prática judicial15 que era um tipo de prática prudencial. Na tomada de decisão, o magistrado era colocado diante de uma situação complexa: ele devia considerar instrumentos legais heterogêneos, fundados em princípios

15 Sobre o direito como prática prudencial, ver os trabalhos de Michel Villey, e a crítica de François Ewald, 1986, 1993.

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contraditórios e conceitos jurídicos confusos, indivíduos de diferentes categorias sociais, outras circunstâncias particulares da situação (mesmo não previstas na lei, e não presentes nos autos), e os efeitos políticos e sociais de sua decisão. Politicamente, havia considerações relacionadas à estabilidade da ordem política imperial e à fidelidade partidária do magistrado. Em seguida, o magistrado confrontava-se com lealdades locais e expectativas de conduta contrárias ao enunciado genérico das normas legais que deveria « aplicar ». Além disso, havia o problema da eficácia da sua decisão, pois, por um lado, o poder imperial fornecia meios bastante reduzidos para que o magistrado pudesse se contrapor às estruturas de poder local, e, por outro lado, seus subalternos, e demais ocupantes de cargos governamentais no nível local, participavam destas estruturas de poder local. Enfim, havia o problema mais geral da escravidão, que impunha ao magistrado a consideração dos efeitos sociais da sua decisão. Essas condições tornavam então necessário o modelo de comportamento e decisão recomendado aos magistrados imperiais: a « circunspecção » na aplicação das normas legais, a prudência quanto aos efeitos da decisão, e a moderação em relação aos princípios jurídicos16.

A prática judicial do Império não se conformava então à imagem criada pelos conservadores, de meras operações técnicas de consideração dos fatos trazidos aos autos, para a aplicação de regras fixas a casos particulares. Ela não se conformava também com a imagem, criada mais tarde pelos juristas positivistas, de que se tratava de uma atividade meramente pragmática, pré-científica, visto que nela simplesmente se reproduziam os usos e praxes herdados da metrópole. Enfim, ao contrário dos críticos liberais posteriores, as decisões dos magistrados não eram desviadas em virtude de uma simples dependência do governo.

4. Tensões e Conflitos com Magistrados

O magistrado concentrava diversos papéis, pois ele era ao

mesmo tempo representante do poder imperial, juiz, membro de um dos partidos políticos, e enfim aliado dos interesses dominantes da sociedade

16 Recomentações desse tipo aparecem em inúmeras manifestações de juristas e políticos do período. Ver, por exemplo, o item b.1, da seção seguinte

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escravista. Estudamos nesta seção alguns episódios de tensão e de conflitos com magistrados no Império, analisando-os como o choque das diferentes expectativas de conduta criadas por esta concentração de papéis. Estes conflitos serão colocados como três problemas: da autonomia de julgamento dos magistrados, da sua lealdade partidária e da sua profissionalização.

a) A autonomia de julgamento dos magistrados

Uma primeira série de situações diz respeito ao tema da autonomia de julgamento dos magistrados. Os governos imperiais consideravam essa autonomia necessariamente limitada pelo seu dever de julgar segundo a lei, obrigação à qual eles eram submetidos à responsabilidade legal. Para os liberais, a ampliação da autonomia de julgamento do Poder Judicial seria correlata à restrição do Poder Moderador e das atribuições do Conselho de Estado. Eles também sustentavam a ampliação da supervisão judicial sobre os atos dos agentes da administração. Na prática revelavam-se as dificuldades de delimitar a esfera da obrigação dos juízes de aplicar a lei e manifestava-se também a necessidade para o governo central, conservador ou liberal, de manter mecanismos mais ou menos indeterminados de controle sobre a atividade dos magistrados.

1. Um problema inicial refere-se à extensão do poder dos magistrados de interpretar as leis. No próprio Conselho de Estado esta questão era controvertida. Alguns conselheiros defendiam a atribuição ao Supremo Tribunal de Justiça da interpretação por forma geral e regulamentar, outros afirmavam que a interpretação autêntica era uma atribuição indelegável do Poder Legislativo (Pimenta Bueno) e outros, ainda, que achavam necessário que esta se mantivesse provisoriamente na competência do Conselho de Estado (Nabuco de Araújo). Em 1855, a Seção de Justiça do Conselho de Estado pretendia pedir autorização ao Legislativo para solucionar as dúvidas e "estabelecer uma interpretação com a força dos antigos assentos da Casa de Suplicação"17. Porém,

17Isto é, a interpretação de lei enunciada de forma genérica com força regulamentar para a aplicação das leis pelos juízes e tribunais inferiores. Os assentos eram estabelecidos no período colonial pela Casa de Suplicação, o tribunal supremo da justiça de Portugal.

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no Conselho de Estado pleno, essa proposta só teve 2 votos em 11. O voto vencedor em contrário foi de Maranguape, para quem a proposta representava uma "subversão dos princípios constitutivos do nosso direito público". Para ele, cabia ao Legislativo a interpretação autêntica e aos juízes a interpretação "doutrinal", sendo esta a razão pela qual os assentos tinham sido vedados aos tribunais de justiça do Império (Nabuco, ibid., v. 1, 203-7; Bueno, ibid.: 69-70; CE-SJ: 613-618). Em 1875, o STJ foi autorizado a tomar assentos, que teriam força de lei na "inteligência das leis civis, comerciais e criminais, quando na execução delas ocorrerem dúvidas manifestadas por julgamentos divergentes do mesmo Tribunal, das Relações e dos Juízes" (art. 2o., do Decreto 6.142, de 10/3/1876). Porém, o tribunal não exerceu essa atribuição até a queda do Império, alegando diversos tipos de dificuldades. Assim, a interpretação da lei continuou sendo feita pelo governo, por meio de Avisos e Circulares a juízes e tribunais. Apenas em 1888 houve uma reação do STJ, considerada "surpreendente", contra um Aviso do ministro da Justiça que "chamava a atenção dos magistrados para a observância de certos preceitos legais, que, na sua opinião, estavam sendo esquecidos". Em resposta, o STJ aprovou um protesto dirigido ao ministro da Justiça, por considerar o seu Aviso uma "afronta à magistratura nacional", e ser "atentatório da soberania e independência do mesmo poder, não reconhecendo superioridade no Executivo, de igual categoria política e com separada esfera de atribuições, para receberem deste poder os juízes e tribunais judiciários censuras e ordens, sobre o modo por que devem eles exercer as funções de sua exclusiva competência e com única inferioridade de hierarquia judiciária" (apud Bonfim, 1979: 39-40; RMJ, 1882; 1885; 1889).

2. Outro ponto de tensão se dava em relação à definição da competência judicial para julgar questões administrativas, tema em que havia divergências entre conservadores e liberais. Para os conservadores, não podia haver controle judicial da administração pública, em nome da própria diferença de natureza entre essas duas esferas de poder. Para os liberais, o controle judicial das autoridades administrativas era um ponto

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programático. No entanto, em 1878 o Gabinete liberal ameaçou de aposentadoria os ministros do STJ, que se reconheceram competentes para o julgamento de um caso de habeas-corpus a agentes do tesouro presos administrativamente Essa divergência permaneceu até o final do Império (v. Nequete, ibid.: 111, 123; CE-SJ; RMJ, 1880; Oliveira, 1943: 333-6).

3. Existiam também tensões entre a obrigação do magistrado de julgar conforme a lei e a sua independência na aplicação da lei aos fatos. Os limites desta independência já eram problemáticos em virtude da prática judicial prudencial, em que eram frequentes os textos legais contraditórios; os desvios, omissões, ou excessos na aplicação da lei; e as decisões contra a lei. Por causa da independência do Poder Judicial, as decisões dos magistrados só poderiam ser revisadas pela autoridade judiciária superior, em recurso judicial regular. Porém, existia o mecanismo da dúvida, pelo qual as autoridades administrativas superiores examinavam usualmente se o magistrado cumpria a obrigação de julgar conforme a lei. A dúvida sobre a decisão da autoridade inferior era levantada pela autoridade superior, levada a outras autoridades e ao Ministério, chegando, nos casos mais graves, ao Conselho de Estado. Além do mérito da questão, eram examinados os motivos da dúvida, se a lei deixava espaço para dúvida razoável, ou se esta ocorrera por um erro intencional ou por ignorância da lei. Em razão da independência da magistratura, o exame sobre a correta aplicação da lei feito pelo mecanismo da dúvida não tinha efeito sobre o caso julgado definitivamente, e o magistrado só seria responsabilizado se o seu erro fosse intencional.

Os magistrados usavam o mecanismo da dúvida para seus próprios outros fins. Em Circular de 7/2/1856, do ministro da Justiça aos presidentes de província, Nabuco de Araújo determinava que devia cessar o "abuso" cometido por muitos magistrados, que deixavam de julgar os casos ocorrentes, que cabiam em sua autoridade, e sujeitavam-nos como dúvidas à decisão do governo imperial. Com isso tornava-se demorada a administração da justiça e os tribunais superiores se viam impedidos de decidir em grau de recurso as dúvidas existentes. Nabuco de Araújo estabeleceu nessa circular alguns princípios para o encaminhamento pelos presidentes de província das dúvidas suscitadas pelos juízes. As dúvidas

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deveriam ser instruídas por documentos, informações e pareceres de "pessoas doutas e competentes"; as decisões seriam por meio de Imperial Resolução, não versando sobre casos individuais sujeitos ao Poder Judicial, mas apenas sobre a coleção de casos e por forma geral ou regulamentar; as decisões deveriam respeitar as regras da hermenêutica para conhecer a vontade do Legislador, e os casos que necessitassem de providências para se estabelecer direito novo, deviam ser encaminhados ao Legislativo (Nabuco, ibid., v. 1, 205-6; em 11/02/1882, o ministro da Justiça, Manoel da S. Mafra enviou aos presidentes de província um Aviso semelhante). Essa atitude antijudiciária dos magistrados pode ser explicada por sua situação política: com o mecanismo da dúvida, eles contornavam as expectativas conflitivas de sua conduta, evitando ao mesmo tempo o choque com o governo central e com os chefes políticos locais. Dada esta zona de incerteza sobre os motivos da dúvida, e também das dificuldades de responsabilizar os magistrados judicialmente por suas decisões, o governo punia os magistrados com instrumentos administrativos: como a advertência, a remoção, a suspensão, e mesmo a aposentadoria compulsória.18(v. Atas do Conselho de Estado, em Rodrigues, J.H., 1978; CE-SJ).

4. A autonomia de julgamento dos magistrados levava a conflitos com a sua condição de representantes do poder imperial. Nessa condição, os magistrados deviam obedecer às ordens do governo central, o que incluía a decisão a ser tomada em casos particulares. O ponto extremo dessa situação seria caracterizado como a oposição entre um julgamento fundado numa interpretação pacífica da lei ao caso, e a pressão por uma decisão contrária, vinda do Ministério ou de outra autoridade, devido aos indivíduos ou às circunstâncias particulares do caso.

18 Em 1864 o presidente do STJ reagiu a uma destas punições e recusou-se a proceder à aposentadoria compulsória de alguns magistrados decretada pelo Ministério da Justiça. O presidente do STJ considerava ilegal o ato do Ministério: ou os magistrados tinham prevaricado, e então deviam ser responsabilizados criminalmente, ou não, e então o ato do governo era um atentado à independência da magistratura. O caso resultou no pedido de demissão do presidente do STJ e a nomeação de um outro, que executou o decreto (Nequete, ibid. , v. 1, 102).

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A situação parece ter ocorrido quando o Ministério pressionou Albino de Oliveira, e seus colegas do Tribunal do Comércio da Corte, para decidir favoravelmente a Mauá, nos casos de falência de suas empresas. Albino de Oliveira afirma que, apesar das pressões, ele decidiu contra Mauá, mas de acordo com a lei. Isto resultou, segundo ele, em perseguição do imperador, ameaças de aposentadoria forçada, críticas na imprensa, e, em 1861, sua demissão do Tribunal do Comércio, pelo ministro da Justiça Sayão Lobato. O episódio teve ainda desdobramentos na imprensa e no parlamento, onde ele desafiou o ministro da Justiça a dar as razões de sua demissão: o ato era uma afronta à sua dignidade de homem e à sua respeitável posição de magistrado; que o ministro apontasse uma só mácula em sua vida pública ou privada; no caso, ele cumprira o seu dever, julgando segundo o merecimento dos autos, sua inteligência e sua consciência de magistrado(Oliveira, id.: 251-90;Nabuco, ibid.,v. 2: 302-6)

5. O problema da autonomia de julgamento não se resumia porém ao controle dos magistrados pelo governo. Este problema se colocava também nas relações entre a orientação do governo e os interesses escravistas. Em certo sentido, a situação era corriqueira e não conflitiva, pois havia complementaridade antes que oposição entre o governo central e os proprietários rurais, e as decisões dos magistrados em conflitos particulares levavam em conta esse fato. Porém, se houvesse oposição entre o governo central e os proprietários, os magistrados poderiam, em nome da sua independência, decidir a favor desses, contra as ordens do governo, e mesmo contra a lei. Esse foi o caso dos conflitos a respeito da repressão ao tráfico de escravos ocorridos entre o governo e alguns desembargadores. Como se sabe, a lei de proibição do tráfico de 1850 foi adotada no Brasil em virtude das pressões inglesas, e implicou negociações globais entre o governo, traficantes e proprietários de escravos. Aprovada a lei, o governo tomou várias medidas de polícia das costas para evitar a continuidade do tráfico e assim evitar um recrudescimento dos conflitos diplomáticos com a Inglaterra. Um dos objetivos do governo era obter a efetiva condenação dos traficantes e para isso o julgamento destes foi transferido do tribunal do júri para os auditores da marinha (v. Alencastro, 1979; Conrad, 1985). Porém, contrariamente à política governamental, em 1852 a Relação da Bahia despronunciou por falta de provas alguns dos traficantes de

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escravos presos pelo governo. Em virtude dessa decisão, alguns dos desembargadores foram processados pelo Conselho de Estado. Questionados pela Seção de Justiça sobre os fundamentos do seu acórdão, os desembargadores responderam que, como membros de um poder independente, não eram obrigados a dar a razão dos seus votos, proferidos segundo a sua consciência. A Seção de Justiça argumentava que a independência do Poder Judiciário não devia ser confundida com a irresponsabilidade dos juízes. A independência dos poderes políticos do Estado consistia em que os atos de um poder não seriam revogados pelo outro poder. O parágrafo 12 do art. 179 da Constituição do Império estabelecia a independência do Poder Judiciário e explicava que isto significava que nenhuma autoridade poderia avocar as causas pendentes, sustá-las, ou fazer reviver os processos findos. No caso, tratava-se da responsabilidade dos juízes, valia o estabelecido no art. 156 da Constituição, que os juízes eram responsáveis pelos abusos de poder e prevaricações que cometessem no exercício dos seus empregos. Desse modo, a independência do Judiciário não significava a irresponsabilidade dos seus membros. « A Constituição não poderia consagrar semelhante absurdo, que destruiria toda a idéia de justiça e de ordem na sociedade. Os juízes devem votar, e resolver as questões que lhes são sujeitas conforme as leis, que forem aplicáveis: no caso contrário são obrigados a responder pelos votos, e decisões, que proferirem contra as leis, ou seja por ignorância, ou por alguma outra causa reprovada, pois que tal procedimento é qualificado crime no Código Penal... » (Rodrigues, J.H., ibibid.: 92-3). Os desembargadores argumentaram ainda a insuficiência das provas, dado que a lei não considerava como tal as informações de escravos contra seus senhores. O juiz tinha o arbítrio de dar a essas informações o peso que entendesse. Para a Seção de Justiça, o arbítrio deixado aos juízes acerca da concludência da prova era regulado pelos princípios do direito, como expressamente declarou o decreto de 14 de julho de 1759, e era doutrina trilhada entre os praxistas, assim reinícolas como estrangeiros. Apenas os jurados eram juízes de consciência. « Os demais juízes estão adstritos à prova regulada pelas disposições de Direito ainda que lhes a consciência dite outra coisa e eles saibam a verdade ser contrária do que no feito for provado, como é expresso na Orden., liv. 3, Tit. 66 in princ. ». Além disso, o art. 89 do Código do

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Processo determinava que, quando a verdade não pudesse ser descoberta por outro gênero de prova, valeria o depoimento do escravo sobre o fato passado em sua presença, princípio que também era das Ordenações e do direito civil romano. Em 6 de setembro de 1852, o Conselho de Estado suspendeu os desembargadores João José de Oliveira Junqueira e Cândido Ladislau Japiaçu de Figueiredo encaminhando o processo ao STJ para proceder à sua responsabilidade (Id., ibid.: 89-96).

Em 1856, a Relação de Pernambuco absolveu os acusados pelo desembarque de africanos em Serinhaém. O ministro da Justiça, Nabuco de Araújo, aposentou forçadamente dois dos desembargadores e removeu um terceiro, em virtude da injustiça da sentença e do mau efeito que ela produziria para a política de repressão ao tráfico. Joaquim Nabuco afirma que ele teria feito o mesmo com a Relação da Bahia, se o Gabinete Paraná houvesse durado mais tempo. Por causa dessas aposentadorias, Nabuco de Araújo foi, no ano seguinte, acusado na Câmara de crime de traição. Na sua defesa, ele distinguia a independência do poder político, da dos seus membros; a aposentadoria dos magistrados era a consagração de sua perpetuidade no cargo, e não o contrário; o ato era ilegal, pois não havia lei que o autorizasse, mas era também um direito do governo; enfim, o princípio da inamovibilidade absoluta dos magistrados representaria um grande perigo para a sociedade, pois para o caso da venalidade a responsabilidade legal era impraticável. « Não é possível conceber que sem perigo da ordem pública e dos direitos individuais dos cidadãos o Poder Judiciário seja absoluto, sem responsabilidade, sem corretivo algum.... A perpetuidade foi instituída não em proveito do magistrado, mas a bem da sociedade e para a garantia da vida, honra e liberdade dos cidadãos ». Ele defendia então que deveria ser mantido, como um recurso especial e extraordinário, o poder discricionário do governo de aposentar forçadamente os magistrados, com aprovação do parlamento.(v. Nabuco, ibid., v. 1, 169-177; 298-301)

Esse caso é exemplar sob vários aspectos: a orientação do governo era de aplicação rigorosa da lei aos acusados; apesar de a decisão ser contrária à sua orientação, o governo a respeitou, adotando outros meios de repressão aos traficantes; quanto à responsabilidade dos magistrados, os desembargadores foram desde logo punidos com a suspensão; a sua condenação criminal não era garantida, pois – além de

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problemas corporativos – a decisão não era contrária à lei, o objeto da contestação era a aplicação da lei aos fatos. Na questão dos meios de prova, vê-se a prática prudencial, nesse caso deveriam valer os testemunhos dos escravos contra os seus senhores, que em geral não valiam. Enfim, o caso mostra a complexidade das relações entre a independência da magistratura, e o respeito à liberdade individual.

Os estudos sobre o Poder Judiciário adotaram o ponto de vista sustentado pelos liberais desde o Império e, por isso, têm abordado os conflitos entre magistrados e governo do ponto de vista da oposição entre a garantia aos direitos individuais proporcionada pelo mecanismo judicial, e o despotismo da política. Desse modo, a história do Poder Judiciário brasileiro tornou-se a história desses conflitos, abordados sob a perspectiva da « dependência » dos magistrados em relação ao governo (ver, entre outros, Nequete, 1973; Baleeiro, 1968; Rodrigues, L., 1965). Vimos, com o estudo desses casos envolvendo o problema da independência dos magistrados no Império, que esta envolvia questões mais complexas, relativas à própria forma da ordem política, às relações entre a política e os magistrados, e à extensão da mediação judicial dos conflitos na sociedade – ao tipo e ao conteúdo social da sua prática judicial. A independência funcional dos magistrados, e mesmo a sua autonomia de julgamento não é sinônimo de garantia aos direitos e às liberdades individuais. Do mesmo modo, os mecanismos de controle governamental sobre os magistrados, não fortalecem necessariamente o despotismo governamental, e não resultam forçosamente em prejuízos aos direitos individuais.

O controle direto das decisões judiciais pelas autoridades políticas imperiais evidencia ainda outro aspecto da atividade judicial, que poderia ser incluído no domínio da política judiciária, tal como o delineamos na introdução deste trabalho19. Esse aspecto da atividade

19 Com a independência de julgamento do Poder Judiciário na República, este aspecto da atividade judiciária passou a ser exercido pelas autoridades judiciárias superiores (em suas relações informais com o governo e proprietários) em três sentidos: nas relações com o governo, pelos mecanismos de revisão judicial dos seus atos; na relação com os magistrados inferiores, na revisão de suas decisões; enfim, nas relações internas do poder judicial, pelo « governo dos juízes », ou seja os mecanismos funcionais da carreira da magistratura e as decisões de alocação dos magistrados nas posições judiciárias

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judiciária é o da interpretação da lei, cujos limites poderiam ser esboçados entre a « aplicação rigorosa » de leis incontroversas a casos concretos, e as decisões intencional e explicitamente ilegais, que acarretariam a responsabilidade criminal dos magistrados. O problema da interpretação da lei não se resume a um questão de método para a resolução das lacunas e obscuridades dos textos legais. Esse problema diz respeito também às condições da atividade judicial, à sua eficácia, aos seus objetivos políticos e a seu conteúdo social. É neste espaço que os juízes estabelecem na prática uma determinada relação entre as disposições legais e as relações sociais. Assim, a questão da garantia aos direitos – civis, políticos e sociais – não se confunde com a defesa da independência do Poder Judiciário; se o objetivo político de uma proposta de reforma judiciária for estender os direitos a todos os indivíduos na sociedade, a questão a ser tratada é mais ampla, é uma questão de política judiciária20. b) A lealdade partidária dos magistrados

Outro conjunto de tensões ocorria entre a lealdade partidária dos magistrados, e os seus deveres funcionais enquanto juízes e representantes do governo central.

1. A identificação de um magistrado com um dos partidos políticos e, portanto, com uma das facções locais, implicava conflitos com as demais. A conduta partidária do magistrado não era condenada, era antes estimulada, como um recurso necessário para ascensão na carreira. Quando seu partido estivesse no governo, a atuação do magistrado seria mais fácil, visto que as expectativas de sua conduta como representante do poder imperial e como membro do partido tenderiam a se recobrir.

(ver Zaffaroni, 1994, que aponta a necessidade de uma análise política do Poder Judiciário). 20) Sobre o problema da interpretação da lei, ver os trabalhos de Luís Alberto Warat; sobre a relação entre a prática judicial e a sociedade, ver os trabalhos de Boaventura de S. Santos, citados na bibliografia.

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Quando o partido contrário ao seu estivesse no governo, o magistrado estava colocado numa situação partidária conflituosa com sua condição de representante do poder imperial. A conduta do magistrado estava submetida, neste caso, por um lado, às expectativas de lealdade partidária e, por outro lado, aos deveres do cargo, sobre o qual o governo dispunha de mecanismos de controle funcional.

Porém, tanto numa como noutra situação, o magistrado não poderia conduzir-se para potencializar os conflitos locais, exacerbando as lutas e confrontos políticos. Nesse caso, os chefes locais reclamariam às autoridades superiores, as quais determinariam, pelo menos, a remoção do magistrado para outra comarca. Essa situação aparece na discussão do Conselho de Estado pleno de 1o. de abril de 1854 sobre a remoção do bacharel Antonio Duarte Novais, juiz de direito da comarca de Príncipe Imperial, da província de Goiás. A câmara municipal da Vila sede da comarca representou ao ministro da Justiça acusando o juiz de direito de corrupção, adultério, embriaguez e má conduta. Na denúncia de adultério havia três testemunhos, confirmados por atestados do delegado e do tenente da Guarda Nacional. No seu parecer, o Procurador da Coroa afirmava que essas acusações eram conseqüência das inimizades políticas do juiz com o delegado, e outros chefes locais. Porém, as acusações contra o juiz, vagas e não provadas, mostravam que a comarca estava num estado deplorável de desmoralização: « ...ainda mesmo pondo de parte as acusações formuladas e positivas feitas ao juiz de direito, que se ele tivesse havido com a prudência, sisudez e discrição, que devem caracterizar o Magistrado, as coisas não teriam chegado naquela comarca ao ponto em que estão ». Na sua informação ao Conselho de Estado, o presidente da província sugeria a remoção do juiz de direito, por razões de utilidade pública (lei de 28/6/1850, art. 2o., par. 2º). Esse remédio « ...felizmente não depende de provas aquilatadas com o rigor que devem empregar os Tribunais, mas antes de uma apreciação política das circunstâncias que podem reclamar essa medida ». No caso dava-se a utilidade, e ainda mais a necessidade pública, porque o juiz de direito tinha perdido toda a força moral na comarca onde contra ele se suscitava resistência aberta, sendo argüido por crimes gravíssimos por

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grande número de cidadãos. O voto unânime do Conselho de Estado foi neste sentido: o bacharel devia ser removido para outra comarca onde, « enquanto não se livrar das imputações que lhe foram feitas, o seu procedimento possa ser melhor observado » (Rodrigues, J.H., ibid.: 201-4; ver também Graham, ibid.).

2. A atuação dos magistrados nas eleições, aliada à sua participação como candidatos, implicava sua forte presença nas câmaras de representantes. Esta presença era criticada como desvio da representação política, onde o predomínio de funcionários se dava em detrimento das « classes produtoras » Alguns liberais, e mesmo o imperador, defendiam a incompatibilidade absoluta dos magistrados em relação aos cargos eletivos e de nomeação política, mas esta não foi adotada até o final do Império. Criticava-se a incompatibilidade absoluta por impedir o concurso do saber dos magistrados ao parlamento, preparados pela sua própria profissão para a atuação na política. Outro argumento era o da inconstitucionalidade da medida, pois era uma restrição ao direito dos magistrados de concorrer a cargos públicos, direito comum a todos os cidadãos. No projeto de reforma eleitoral do Marquês de Paraná de 1855 constava somente a incompatibilidade relativa, isto é, a proibição de que os funcionários públicos concorressem a cargos eletivos nos distritos em que exerciam as suas funções. A proposta encontrou forte resistência na Câmara, composta de muitos magistrados, mas foi afinal aprovada (Carvalho, 1988: 150)

3. A participação eleitoral dos magistrados levantava também suspeitas de parcialidade. Afirmava-se que, quando um magistrado concorria às eleições, ele era suspeito por dois anos, pelo menos: "um ano antes da eleição não há justiça porque o juiz está montando sua máquina... e um ano depois não há justiça porque ele está pagando os seus votos" (apud Flory, ibid.: 196). Em discurso de 10/4/1850 na Câmara, Nabuco de Araújo afirmava que a autoridade do magistrado não decorria da sua conduta pessoal, mas da sua posição. « Não basta que o magistrado seja reto, justo... é preciso que ele seja tido como tal aos olhos do povo para que a sua autoridade tenha o respeito de todos. O magistrado político, por mais esforços que faça para ser justo, para ser reto, paira sempre uma certa suspeita de parcialidade sobre seus atos que

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destrói a força moral que lhe é mister » (apud Nabuco, ibid., v. 1: 87-8). Em 1868, o Ministro Martim Francisco Ribeiro de Andrada afirmava a necessidade de decretar medidas que arredem os magistrados das lutas políticas. « O juiz partidário deixa necessariamente de ser o órgão da lei, para defender os interesses de seu partido; ainda o mais honesto não pode libertar-se da influência, que sobre ele exercem as suas idéias políticas, e é sempre suspeito aos jurisdicionados, que pertencem ao lado contrário. Esta suspeita fecha muitas vezes as portas dos tribunais, que devem ser o templo da justiça. » (v. RMJ, 1868; 1878; 1887). Por essa situação política, pode-se compreender as diversas referências feitas nos trabalhos citados sobre corrupção, prepotência e parcialidade dos magistrados no exercício de suas funções, além de fraudes e ameaças a adversários no processo eleitoral. Estes « desvios » não eram mais do que a conseqüência da concentração de papéis na figura do magistrado, o que permitia que barganhassem no exercício de suas funções com o governo central, com seus aliados, com outros chefes locais e demais proprietários.

4. A presença dos magistrados nas sessões legislativas e nas comissões governamentais, criava o problema do absenteísmo. O governo central ficava sem representantes nas localidades e os postos judiciais sem os seus titulares. Ao comparecer às sessões legislativas, os juízes municipais eram substituídos pelos juízes de paz. Ora, a necessidade de conhecimento especializado para o cargo de juiz municipal fora um argumento utilizado pelos próprios conservadores, na discussão da reforma de 1841. Os juízes de direito eram substituídos pelos juízes municipais, o que trazia uma dupla conseqüência negativa, pois de todo o modo permanecia a incerteza quanto ao julgador e, enquanto exerciam a substituição, os juízes municipais seriam, por sua vez, substituídos por juízes de paz. c) A profissionalização da magistratura

Num outro nível, a lealdade partidária dos magistrados era prejudicial às suas novas funções, decorrentes da própria autonomia política do país. Com a quebra do monopólio colonial e com o processo de formação do Estado nacional, criava-se a necessidade de reformas institucionais que garantissem as condições de funcionamento de uma economia nacional. A atribuição das funções judiciais a magistrados

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profissionais era considerada uma necessidade, tanto pelos liberais moderados como pelos conservadores, em vista das críticas à ignorância, à corrupção e à parcialidade dos juízes leigos. A ignorância dos procedimentos legais pelos juízes leigos era, genericamente, conseqüência da própria organização social, em virtude da qual havia habitualmente uma dissociação entre as relações costumeiras locais e os procedimentos jurídicos de resolução de conflitos civis (pelo menos os mais sofisticados). Também não se tratava apenas de um problema de treinamento profissional para a aplicação das normas legais, o problema era mais amplo e dizia respeito à própria alfabetização na sociedade imperial, que já foi caracterizada como uma ilha de letrados num mar de analfabetos (Carvalho, 1980). Enfim, a corrupção e parcialidade dos juízes municipais leigos, dos juízes de paz e dos jurados são apontadas com muita freqüência tanto pelos contemporâneos como pelos estudiosos (Ver, por exemplo, Nabuco, 1936; Bruno, 1979:287; Flory, 1981; Franco, ibid.; Leal, 1975). A atribuição das funções judiciais a magistrados profissionais tinha sido um dos argumentos que justificaram a lei de 1841. Na sessão do Senado de 3/11/1841, o ministro da Justiça Paulino J. Soares de Sousa criticava os juízes municipais eleitos e leigos, que não tinham condições de exercer a jurisdição civil. « Entrega-se a um homem que nunca ouviu enunciar o princípio mais trivial de jurisprudência o conhecimento de causas que jogam com a nossa complicada legislação civil. Homens ocupados em suas lavouras ou comércio, quando querem proceder com consciência têm de pagar assessores; os menos escrupulosos se entregam cegamente ao advogado do lugar que monopoliza a justiça, ou entregam os processos às próprias partes para que vão buscar despachos e sentenças, de que muitas vezes se encarregam os seus próprios letrados » (apud Nequete, ibid. , v. 1: 67). A necessidade de reformas institucionais era agravada pela própria expansão da economia mercantil-cafeeira, em particular pela disponibilidade de capitais em conseqüência da proibição do tráfico de escravos em 1850. Em resposta a essas mudanças, foram criadas novas leis nos anos seguintes, como a Lei de Terras de 1850, a Lei de Hipotecas, de 1864, e, principalmente, o Código Comercial, e seu Regulamento, nº 737. Por essas leis eram atribuídas novas funções

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judiciais aos juízes municipais, a quem cabia o conhecimento em primeira instância de todas as causas comerciais, das hipotecas, e também dos processos de legalização das terras. O exercício destas novas funções era assim incompatível com a partidarização dos magistrados, uma vez que as suas ligações políticas afetariam a tomada de decisões que deveriam ser orientadas por critérios técnico-jurídicos. Era pois necessária uma maior profissionalização dos magistrados, a sua maior presença nos seus postos e o afastamento das suspeitas de corrupção e parcialidade; em suma, a independência e a diferenciação de sua carreira das demais funções estatais.

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CAPÍTULO 2 Mudanças e Continuidades do Poder Judicial na Crise da Sociedade Escravista

A reforma da lei de 1841 foi um tema recorrente no debate político do Segundo Reinado e fez parte, entre outros, dos programas ministeriais de 1846, 1848, 1854, 1858, 1862, 1866, 1879, 1882, 1884. Para os críticos liberais, a lei de 1841 consagrava a centralização política; sujeitava os magistrados à dependência ao governo; confundia a justiça e a polícia. A lei de 1841 era contrária à Constituição e sua reforma era necessária para a garantia das liberdades individuais. Os conservadores admitiam a necessidade de reformas, reconheciam a lei de 1841 como produto das circunstâncias políticas da época de sua aprovação, e justificavam a reforma pela necessidade de uma « boa administração da justiça para os povos », primeira função de uma boa monarquia. Porém, a única mudança de grande alcance aprovada durante o Segundo Reinado foi a reforma judiciária de 1871, apenas oito dias antes da Lei do Ventre Livre. Além dessa reforma, foram adotadas mudanças parciais na organização judiciária e foi aumentado o número de juízes nas décadas finais do Império. Este processo coloca então questões referentes às propostas e aos obstáculos à reforma da lei de 1841; ao significado da Reforma Judiciária de 1871; ao alcance e aos efeitos dessas reformas parciais para o papel político e carreira dos magistrados e para sua prática nas duas décadas finais do Império. Estudamos estas questões neste capítulo, fazendo uma sucinta exposição 1. da estratégia e do processo de transição gradual da escravidão para o trabalho livre, em especial, da Lei do Ventre Livre; 2. das propostas liberal e conservadora de reforma judiciária. Analisamos a seguir

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3. a reforma judiciária de 1871, como parte da estratégia de abolição gradual de escravidão; 4. as mudanças na carreira dos magistrados e no seu papel político, nas décadas de 1870 e 1880, com um estudo particular do mecanismo da remoção; e, enfim, 5. uma nota sobre a relação entre os magistrados e a abolição.

O nosso argumento neste capítulo é que, apesar dos problemas causados pela concentração de papéis na figura do magistrado e apesar das propostas recorrentes de reforma o controle governamental dos instrumentos de gestão da magistratura foi mantido, não só por razões político-clientelistas, mas também em virtude das próprias conseqüências políticas e sociais que teria uma perda de tais instrumentos. A reforma judiciária de 1871 fez parte da estratégia mais ampla de abolição gradual do trabalho escravo. Desta reforma resultou a separação entre a polícia e a justiça – sem o controle desta sobre a ação daquela – e a expansão dos poderes dos juízes de paz na resolução dos conflitos civis entre proprietários e trabalhadores. Alguns dos mecanismos de controle social sobre os escravos foram convertidos em mecanismos não-judiciais de controle sobre os trabalhadores livres e libertos. No jogo de propostas e de resistências às reformas foram adotadas modificações que diferenciaram a carreira dos magistrados em relação aos outros cargos estatais. Esta diferenciação foi acompanhada de uma maior estruturação interna da carreira dos magistrados e, ao mesmo tempo, da sua constituição como árbitros dos conflitos político-eleitorais. Enfim, a atuação dos magistrados no processo abolicionista significa um momento da emergência da autonomia de julgamento dos magistrados em relação aos interesses imediatos do governo e dos proprietários no Brasil. Os limites desta ação e os conflitos que criou indicam o sentido sociológico do modo de organização do Poder Judicial imperial: a mobilidade dos seus juízes, e mais genericamente, da própria lei imperial, eram condições necessárias para a manutenção das relações hierárquicas da sociedade fundada no latifúndio agroexportador.

1. A Transição Gradual para o Trabalho Livre

A extinção efetiva do tráfico de africanos que se seguiu à lei de 1850 significava que, em um prazo mais ou menos longo, a escravidão estava destinada a acabar no país. As décadas posteriores, até a abolição

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legal da escravidão no país em 1888, marcam a crise final da sociedade escravista brasileira. Nessas décadas, a substituição da mão-de-obra escrava se processou de modo desigual nas diferentes regiões e nos diversos setores econômicos do país. A « escassez de braços » para a cafeicultura foi contornada nos anos posteriores à proibição do tráfico de africanos pelo tráfico interprovincial de escravos provenientes das províncias do Nordeste e das cidades. Com isso houve progressiva concentração de escravos nas províncias cafeicultoras, enquanto o trabalho livre passava a predominar nos centros urbanos e demais províncias. A população escrava nas províncias de São Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro passou de cerca de 30% do total do país em 1823 para cerca de 55% em 1872 e cerca de 70% em 1887. Ao mesmo tempo, declinava a proporção da população escrava em relação ao total da população do país, em virtude das mortes de escravos, dos efeitos da Lei do Ventre Livre, das alforrias, manumissões e fugas de escravos, além da imigração. A população escrava passou de cerca de 30% da população total em 1823, para cerca de 15% em 1872 e cerca de 5% em 1887. A população escrava tornava-se mais idosa e com preços mais elevados. O escravo « que nos primeiros tempos fora de baixo custo e fácil aquisição, tornara-se pouco a pouco caro e difícil de obter ». As transformações do regime de trabalho se processavam de várias maneiras: com o aumento do preço dos escravos, eles passaram a concentrar-se nas grandes propriedades cafeicultoras, as máquinas de beneficiamento e, principalmente as ferrovias, permitiam a liberação de escravos para a agricultura. Essas transformações reforçavam a economia mercantil-escravista cafeeira, mas também criavam-se novas condições para a emergência do trabalho assalariado, pois ampliavam-se os setores baseados neste regime de trabalho, nos quais se manifestavam as dificuldades da falta de braços (Costa, E., 1989: 242-3; Mello, J, 1987: 82).

As mudanças davam-se também em outros setores da sociedade escravista. As ferrovias tornavam as comunicações mais rápidas, ampliavam a capacidade de transportes e melhoravam a qualidade dos produtos transportados. As cidades aumentavam, com a migração interna, com o maior número de libertos e com a chegada dos imigrantes; com o trabalho livre ampliava-se a divisão do trabalho.

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O capital acumulado, nacional e estrangeiro, financiava reformas urbanas, sendo introduzidos nas principais capitais do país bondes, iluminação pública e telégrafos, além de terem surgido algumas indústrias de bens de consumo. Modificava-se também a atividade cultural nas cidades, aumentando o número de jornais, de associações culturais e artísticas, alterando-se os costumes etc. No plano intelectual, o liberalismo, o positivismo e o evolucionismo social forneciam novas perspectivas teóricas aos que condenavam a escravidão e apostavam no trabalho livre, na inovação técnica e no crescimento econômico para promover o progresso do país. Nesse processo, surgiam novos grupos sociais, criavam-se conflitos entre regiões e setores de atividade econômica e aparecia um público potencial para as campanhas políticas e insurreições dos anos seguintes (Costa, E, 1986: 725-35)

Nas malhas da sociedade crescia o espaço do mercado de trabalho assalariado e livre. A fuga « para fora » do espaço da sociedade escravista (quilombos) já não era mais a única alternativa para os escravos fugidos; havia também a fuga « para dentro » da sociedade em transição. Ou seja, as cidades maiores, mas também as fazendas distantes dos locais da fuga, tornavam-se espaços onde a cor da pele deixava de ser sinônimo de escravidão. O aumento do número de libertos e as maiores possibilidades de circulação abertas com as ferrovias, tornavam cada vez mais difícil capturar escravos fugidos. A essa parcela da população liberada do controle senhorial, vinham juntar-se imigrantes que se fixavam, tão logo podiam, nas cidades maiores. Sobre essa população procuravam-se adaptar os mecanismos de controle sobre a sua mobilidade física, que existiam sobre os escravos. As posturas municipais, que visavam principalmente ao controle dos escravos nas vias públicas, foram sendo ampliadas, sendo também dirigidas a colonos, a “pretos”, a libertos ou a desconhecidos (Gebara, 1986: 100-120; Castro, 1995: 48-9).

O problema do suprimento contínuo de mão-de-obra para a agricultura de exportação, e do regime de trabalho adequado às novas condições sociais, era central neste processo. Diversas alternativas foram consideradas pelos proprietários e seus representantes no parlamento, desde formas de servidão, supridas pela imigração de chineses, colônias de parceria, até ao aproveitamento dos homens livres e pobres nacionais ou os ex-escravos, como trabalhadores. Os trabalhadores nacionais

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recusavam-se a trabalhar no eito, que era identificado ao trabalho escravo. Ao mesmo tempo, era difícil compeli-los a isto, pois a fronteira aberta facilitava o acesso à terra para a produção de subsistência. Os escravos, tão logo libertos, abandonavam as fazendas, em direção às cidades ou para formar comunidades baseadas em lavouras de subsistência. Alguns fazendeiros tentavam assegurar a continuidade da mão-de-obra através da manumissão, a compra pelo escravo pelo seu próprio preço, com a cláusula de prestação de serviços por determinado número de anos. Quanto à imigração, havia vários tipos de problemas para concretizar esse projeto: dificuldades diplomáticas com os países de emigração, os próprios procedimentos (como a forma de pagamento do transporte) e o regime de trabalho nas plantações, além de considerações de tipo racista.

Na segunda metade da década de 1860 foi novamente colocada no debate político a questão das medidas para a emancipação dos escravos. A iniciativa da discussão da lei era do imperador, mas havia também pressões internacionais e manifestações emancipacionistas na Corte. O imperador encomendou ao Marquês de São Vicente projetos de lei sobre a emancipação gradual, que foram apresentados em 1866 à discussão no Conselho de Estado. Nos anos seguintes, o imperador abordou a emancipação nas suas Falas do Trono, apresentando-a como questão que deveria ser considerada pelo parlamento no momento oportuno, o que significava que se deveria esperar o fim da Guerra do Paraguai. Com o fim desta em 1870, a questão das medidas emancipacionistas voltou à tona e, em 1871, Rio Branco apresentou ao parlamento o projeto da Lei do Ventre Livre.

A proposta não tinha apenas disposições sobre a liberdade dos filhos de escravas, mas compreendia um conjunto de medidas que visavam promover a extinção gradual da escravidão. Desde as discussões do projeto no Conselho de Estado, considerava-se que a abolição da escravidão resultava numa profunda transformação social. Para Nabuco de Araújo, a abolição imediata apresentaria graves riscos para a ordem pública, uma vez que muitos libertos (ele estimava que eram cerca de 2 milhões) abandonariam as plantações, vivendo na vadiação, ou dirigindo-se às cidades. A mudança teria também conseqüências para a organização do trabalho, pois, mesmo que muitos libertos voltassem a

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trabalhar nas plantações, calculava que haveria um déficit de meio milhão de indivíduos. Argumentava-se também que a abolição afetaria a ordem jurídica, ao intervir no direito de propriedade dos senhores, direitos preexistentes à Constituição do Império, respeitados e garantidos por ela, considerados essenciais à ordem pública. Era, pois, necessário adotar medidas de emancipação gradual; porém, como mostravam os exemplos estrangeiros, essa estratégia tinha em si o risco de perda do controle do processo de emancipação gradual, pois, com o aumento da resistência dos escravos, insurreições e seus crimes contra senhores, não restaria senão a alternativa da abolição completa, em pouco tempo. A emancipação gradual deveria assim ser complementada por outras medidas, que reforçassem a autoridade, para prevenir insurreições e garantir a ordem pública, que obrigassem os libertos ao trabalho e que punissem os vadios e vagabundos. O projeto da Lei do Ventre Livre resultava numa proposta complexa, pois esperava-se que promovesse alterações no statu quo de modo que, por um lado, protegesse os interesses dos proprietários de escravos e, por outro, extinguisse a última fonte de escravidão, possibilitando então a passagem para o trabalho livre. A lei procurava enfim garantir a permanência de libertos e ingênuos no trabalho das plantações, iniciando a organização do mercado de trabalho livre no país (Costa, E., 1989: 380; Nabuco, ibid., vol. 1: 31-9; Conrad, 1975: 113; Gebara, ibid.).

A Lei do Ventre Livre torna manifesta uma alteração das relações dos proprietários com o poder imperial, pois a extinção da escravidão tornava necessárias políticas de incentivo à imigração, de obrigação ao trabalho e de controle dos libertos. Essa lei criou também várias formas de intervenção da justiça nas relações entre o senhor e o escravo. Os mecanismos judiciais de emancipação permitiriam conciliar o acesso dos escravos à liberdade com o direito dos proprietários, pois a alforria seria feita mediante o pagamento pelo escravo do seu preço, arbitrado pelo juiz. Foi ampliada a ação de liberdade, agora com rito sumaríssimo, com a qual o escravo apresentava ao juiz de órfãos o seu pedido de manumissão, mediante o pagamento do seu preço; se houvesse divergência com o senhor, a respeito do seu valor, o arbitramento seria feito pelo juiz de órfãos; e apenas no caso de decisão desfavorável à liberdade, caberia apelação ex-officio à autoridade superior. O juiz ainda

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poderia declarar libertos os escravos não matriculados nos prazos legais. A Lei do Ventre Livre extinguiu também a possibilidade de revogação da alforria por ingratidão, determinando que, caso o liberto deixasse de cumprir a prestação de serviços ao ex-senhor, o juiz de órfãos poderia determinar que ele trabalhasse em estabelecimento público até reunir pecúlio suficiente para indenização do ex-senhor. Com a interferência judicial, a manumissão (e suas variantes, como a promessa de alforria, a alforria condicional, o « quartado » – a compra, em prestações, da liberdade pelo próprio escravo) deixava de ser um mecanismo de criar a dependência do liberto, uma vez que a « ingratidão » não importava mais o risco de reescravização (Cunha, 1986: 132-8).

A proposta do governo enfrentou na Câmara cerrada oposição dos representantes dos proprietários rurais, especialmente dos das regiões cafeeiras, onde havia maior concentração de escravos. A Lei do Ventre Livre resultou de negociação do governo com os proprietários, os quais, ao incluir a indenização pelo governo como condição para a liberdade dos ingênuos, salvaram o princípio da intangibilidade da propriedade, de qualquer tipo que fosse. Os proprietários também incluíram alterações no projeto, que facilitaram a ineficácia da lei em muitos aspectos. Outro efeito da lei foi retardar a abolição completa, pois depois de sua aprovação seguiu-se um refluxo do debate público sobre o problema, e quando, no início dos anos 1880, foi reaberta a discussão parlamentar sobre a emancipação, os proprietários foram os maiores defensores da Lei do Ventre Livre, que se tornara, para eles, o limite intransponível da legislação sobre o assunto. A lei teve efeitos mais importantes do ponto de vista das atitudes em relação à escravidão. Quanto aos escravos, cresceram suas manifestações de insatisfação, seus crimes e insurreições, mesmo que as previsões catastróficas dos proprietários de escravos não tenham acontecido nos anos seguintes (Conrad, id: 129-46).

2. As Propostas de Reforma Judiciária

a) As propostas liberais A partir da década de 1860 forma-se um novo conjunto de

partidos e de associações políticas liberais no Brasil. Os liberais da década de 1860 diferenciavam-se dos seus antecessores das décadas de 1830 e início dos anos 1840. Estes eram fortemente dominados pelos

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proprietários rurais, cujas demandas tinham como eixo a descentralização política, tendo como figuras principais o juiz de paz e o tribunal do júri. A partir da década de 1860, os liberais eram oriundos também dos novos grupos sociais urbanos. Suas propostas não constituíam um programa homogêneo de reformas, mas tinham alguns pontos comuns: a descentralização, a moralização das eleições, a abolição gradual e a reforma judiciária. Quanto ao Poder Judicial, eles viam na constituição de uma magistratura independente uma forma de ampliar as garantias às liberdades individuais (Carvalho, ibid.: 160-1).

O principal formulador das propostas liberais de reforma judiciária foi, sem dúvida, Nabuco de Araújo. Desde 1850 ele defendeu na Câmara medidas que ampliassem as garantias e os poderes da magistratura. Ele propunha fortalecer a carreira dos magistrados, separá-la da política e ampliar as atribuições das autoridades públicas de denunciar e de julgar na maior parte dos crimes, a fim de aumentar a segurança da sociedade, garantindo os cidadãos contra os poderosos. Segundo Joaquim Nabuco, a partir de então a sua esperança estava na magistratura, « nos juízes de direito que oferecem maior garantia em razão de serem magistrados perpétuos » (Nabuco, ibid., v. 1, 90, grifos do autor). Em 1862, o Partido Progressista, formado por liberais e conservadores dissidentes, propunha a reforma da organização judiciária a partir das seguintes bases: « 1a. Julgamento definitivo dos juízes de Direito no crime e cível - Por conseqüência, julgamento em segunda instância competindo exclusivamente às Relações - Relações em todas ou na maior parte das províncias. 2a. As funções dos juízes municipais reduzidas ao preparo e execuções dos processos crimes e cíveis. 3a. Garantias necessárias para a nomeação, substituição e independência pessoal dos magistrados. 4a. Criação e organização do ministério público no crime e no cível. » (Brasiliense, 1878:).Em 1866, quando retornou ao Ministério da Justiça, Nabuco de Araújo propôs uma reforma da magistratura que tinha o objetivo de « despertar e alimentar a vocação do magistrado, de elevar a magistratura no Estado, de cercar de garantias o cidadão ». O programa de 1868 do Partido Liberal-Radical, composto pelos liberais históricos, tinha propostas semelhantes. Defendia a separação da judicatura da polícia, a suspensão e responsabilidade dos

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magistrados pelos tribunais superiores e Poder Legislativo, a independência da magistratura, pela escolha de seus membros fora da ação do governo e incompatível com cargos eletivos, e a eletividade da polícia. Sustentava também a extinção do Poder Moderador e da Guarda Nacional, a eletividade e temporariedade do Senado e a descentralização, com a eleição dos presidentes das províncias. O controle do processo eleitoral pelos magistrados foi defendido pelo Partido Liberal de 1869, formado em reação à derrubada em 1868 do Gabinete Progressista pelo imperador, o que resultou no retorno dos conservadores ao poder. Outras propostas do Partido Liberal de 1869 eram o Senado temporário, a transformação do Conselho de Estado num órgão apenas administrativo e a abolição gradual da escravidão (Brasiliense, ibid.: 18-9; 37-8). Em novembro de 1882, o Conselheiro Lafayette, então ministro da Justiça, encaminhou ao parlamento uma proposta de reforma judiciária, cujos pontos principais eram: 1) jurisdição de primeira instância exercida nos termos exclusivamente pelos juízes de direito; 2) jurisdição de segunda instância pelas Relações; 3) supressão dos juízes municipais; 4) extinção das comarcas e condições para a criação dos termos (o termo judicial só poderia ser criado pela província se fossem cumpridas condições mais restritivas, a existência de cem jurados – na época eram apenas cinqüenta – , e só seriam qualificados jurados os cidadãos que soubessem ler e escrever e que tivessem a renda anual mínima de 200$000 estabelecida pela Lei Saraiva, de 1881); 5) princípio da antiguidade absoluta para as promoções e remoções, tanto na primeira quanto na segunda instância; 6) aumento de vencimentos dos juízes e supressão das custas (para outras propostas semelhantes, ver RMJ 1878; 1883; Nequete, ibid. , v. 1, 87-100; Costa, M., 1970: 46; e Bruno, 1979: 315-380).

As propostas liberais de reforma judiciária podem ser agrupadas em cinco temas: 1) a autonomia de julgamento do Poder Judicial; 2) a estruturação da carreira dos magistrados; 3) a supervisão judicial do processo eleitoral; 4) as incompatibilidades do cargo e 5) a separação entre as funções da magistratura e da polícia.

1. Para os liberais, a lei de 1841 feria a autonomia de julgamento dos órgãos judiciários assegurada na Constituição. Esta proibia que os processos judiciais pudessem ser sustados, suspensos ou avocados por

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algum outro órgão, judiciário ou administrativo. Essa questão apareceu constantemente nas discussões do Conselho de Estado, quando se fazia a revisão das decisões judiciais, para determinar a responsabilidade legal dos juízes. Além disso, havia o problema da interpretação das leis feita pelo Executivo. Para os liberais, uma solução seria a atribuição ao STJ de poderes de tomar assentos para a interpretação definitiva das leis, o que acabaria com uma tripla anomalia: a interpretação das leis pelos órgãos do Executivo; a falta de uniformidade da jurisprudência e a possibilidade de que os tribunais inferiores julgassem contrariamente às decisões expressas do tribunal supremo.

2. A lei de 1841 feria também o princípio da independência dos magistrados. Ao atribuir aos juízes municipais a competência para decisões definitivas em primeira instância e aos juízes de direito, a segunda instância, a lei de 1841 havia desobedecido aos dispositivos constitucionais que determinavam que os juízes de primeira instância seriam perpétuos (o que não era o caso dos juízes municipais) e que o julgamento em segunda instância seria coletivo (arts. 151, 153 e 158 da Constituição de 1824). Outros pontos problemáticos da lei de 1841 eram a livre nomeação dos magistrados pelo governo e as promoções segundo indicações políticas. Assim, a questão central para os liberais era a independência dos magistrados, da qual dependiam as outras reformas, de organização judiciária e processuais – e até a própria autonomia de julgamento do Poder Judicial. A independência dos magistrados seria alcançada com critérios impessoais de seleção e de promoção, e com as garantias funcionais do cargo. Para garantir a independência dos magistrados, Nabuco de Araújo propunha o noviciado: o candidato seria examinado após o primeiro quatriênio de exercício sobre as dúvidas e dificuldades que encontrou na execução das leis. As promoções seriam baseadas no princípio da antiguidade pura, para que o magistrado “nada tivesse a temer nem a esperar do governo”. Nabuco de Araújo defendia também a incompatibilidade absoluta e propunha que advogados notáveis pudessem ser nomeados juízes. Para ele, essa medida era de grande importância, pois « devemos falar a verdade, os nossos tribunais não se ressentem da improbidade, mas ressentem-se do pouco estudo » (Discurso na Câmara em 23/3/1866, apud Nabuco, ibid., v. 1, 550).

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Segundo Joaquim Nabuco, o objetivo de Nabuco de Araújo era criar uma aristocracia de juízes, porque « onde o indivíduo não se interessa senão pelo que pessoalmente lhe concerne, a liberdade individual só pode ser protegida tornando-se-a em ponto de honra de uma magistratura escolhida e superiormente educada ».

3. A inversão de 1868 era, para os liberais, conseqüência da hipertrofia do Poder Moderador no Brasil. É nesta ocasião que Nabuco de Araújo enuncia a sua famosa crítica - o sorites - à intervenção do Poder Moderador na política.: « o Poder Moderador pode chamar a quem quiser para organizar ministérios; esta pessoa faz a eleição, porque há de fazê-la; esta eleição faz a maioria. E aí está o sistema representativo do nosso país! » (Nabuco, ibid., v. 2: 81). O motivo da intervenção do Poder Moderador era a perda do apoio do governo na opinião; porém, a fraude eleitoral tornava necessária a chamada de um novo ministério, para evitar a perpetuação de um mesmo grupo no poder. A conseqüência dessa intervenção era a inversão do regime representativo no Brasil. Para evitar a fraude eleitoral, os liberais passaram a defender a eleição direta com censo alto, a abolição do recrutamento e da Guarda Nacional, que eram meios de perseguição utilizados pelo governo nas eleições, e a « supervisão das eleições por um Poder Judiciário constitucional e independente, para punir a fraude e o abuso de autoridade » (carta de Saraiva a Nabuco de Araújo, apud Joaquim Nabuco, ibid., v.2: 94). A intervenção dos magistrados na política era justificada pela necessidade de constituir árbitros dos conflitos políticos, exercendo a função de juízes da política, tão necessária quanto a de juízes dos conflitos civis.

4. Os liberais consideravam necessária a incompatibilidade absoluta da magistratura com os cargos administrativos e políticos, para minimizar os riscos de parcialidade dos magistrados nos conflitos civis. As funções eleitorais dos magistrados tornavam o tema da incompatibilidade ainda mais importante, uma vez que esta era uma das condições necessárias para instituir os magistrados como juízes da política. Desenvolvemos esse tema na seção 4, adiante.

5. Quanto à separação entre a justiça e a polícia, deveria ser acompanhada do fortalecimento do Ministério Público. Isto era necessário por duas razões: por um lado, para ampliar a garantia do

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poder público à liberdade individual, contra os poderes locais; e, por outro, para separar as atribuições de acusador e juiz no processo criminal, que eram acumuladas pelos magistrados no procedimento oficial. Já em 1850, Nabuco de Araújo propunha que o Ministério Público deveria ter o direito de denunciar todos os crimes, sendo por conseqüência abolida a distinção entre os crimes de ação pública e os crimes de ação particular. Ele era também favorável a reformas no júri, propondo que se passasse para o juiz de direito o julgamento dos crimes de resistência e de retirada de presos, e também o julgamento de todas as questões atribuídas aos juízes municipais. Na proposta de 1866, Nabuco de Araújo defendia a atribuição exclusiva do Ministério Público para proceder a acusação dos criminosos e a limitação da ação particular aos crimes contra a honra. Deveria ser extinto também o procedimento oficial, pois « não podem combinar bem os dois caracteres de autor e juiz do mesmo processo ». Ele propunha também a criação da Ordem dos Advogados com o objetivo de inspecionar a profissão do advogado e garantir sua independência em relação à autoridade (Nabuco, ibid., v.1, 89-90; 550-3).

Em suma, os objetivos dos programas liberais de reforma judiciária eram: constituir a autonomia de julgamento do Poder Judicial, cujos magistrados seriam independentes em relação ao governo e aos poderes locais, com uma carreira diferenciada e estruturada burocraticamente, e com poderes ampliados de intervenção sobre os conflitos sociais e sobre o processo eleitoral. b) As propostas conservadoras

Os conservadores também defenderam alterações na lei de 1841. No Relatório do Ministério da Justiça de 1862, Sayão Lobato fazia propostas neste sentido, algumas incorporadas na reforma de 1871. Para ele, as reformas deveriam mudar apenas algumas disposições da lei de 1841, que abriam espaços para abusos, sem no entanto afetar o seu sistema, como sugeriam seus adversários. Ele propunha que a sentença de pronúncia dada pela autoridade policial deveria depender da confirmação do juiz de direito ou do juiz municipal. Essa mudança atendia às objeções dos liberais, « sem no entanto cercear faculdades, que são necessárias nas circunstâncias do país, para que não faleçam meios de ação que é de mister à mesma autoridade (policial) para prover

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à repressão dos crimes e punição dos criminosos ». Com esta medida prevaleceria a autoridade judicial, que decidiria definitivamente sobre a pronúncia, mantendo a polícia seu poder de prender os criminosos e de coligir todos os esclarecimentos para a instrução do processo. As circunstâncias do país tornavam necessária ainda a distinção entre as pequenas povoações e as cidades principais. As grandes distâncias e as insuficiências da organização judiciária deveriam prevalecer sobre o dogma constitucional da uniformidade das autoridades judiciárias. O legislador providente deveria adaptar a organização judiciária às circunstâncias do país; não deveria sacrificar a todo transe a substância à fórmula, preferir os meios ao fim. A lei de 1841 tinha disposto neste sentido, ao criar os juízes municipais e atribuir a segunda instância aos juízes de direito, os quais permitiram que a justiça chegasse a todos os pontos do país. O legislador deveria adotar mudanças que protegessem a maior soma de interesses e as maiores dificuldades que avultavam nos foros das grandes capitais. A reforma se concretizaria pela atribuição aos juízes de direito da jurisdição de primeira instância; às Relações caberia a segunda instância e a nomeação da presidência do tribunal do júri e dos corregedores. Outras propostas do ministro foram adotadas pela lei de 1871, como a do direito do estrangeiro requerer habeas-corpus em seu favor e maiores formalidades das prisões. Enfim, ele propunha modificações no júri e a alteração da legislação existente sobre o efeito da apelação interposta da sentença absolutória em crime inafiançável. A apelação tinha como efeito suspender a execução da sentença, permanecendo o réu preso até a decisão da Relação. Porém, havia comarcas longínquas em que a comunicação com a Relação podia demorar mais de um ano (essa reforma só foi adotada pelo governo provisório da República) (RMJ, 1862).

Em 1869, o ministro José de Alencar propunha uma reforma judiciária bastante ampla, que diferia em importantes aspectos da proposta de Sayão Lobato, mas que também tinha alguns pontos em comum com esta. Para José de Alencar, mais do que simples reformas, havia necessidade de criação da administração da justiça no país, em virtude da ausência de sistema nas instituições existentes. Era necessário desenvolver as luzes dos magistrados e fortalecer as suas garantias, de modo que esses se tornassem os únicos julgadores, cercados da

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vitaliciedade, do privilégio do foro, da inamovibilidade absoluta e do acesso pela antiguidade, depois da justa concessão ao merecimento. Dever-se-ia adotar a aposentadoria por tempo de serviço, mantendo-se a aposentadoria pela inabilitação para o cargo, em virtude de sentença. Porém, ele considerava que deveria ser mantida a suprema inspeção disciplinar do Executivo, não sobre os tribunais, mas sobre cada juiz, individualmente. Essa faculdade seria concedida ao governo « como um estímulo para o bem; e nunca uma violação da independência do magistrados ». O ministro desenvolveu ainda muitos outros pontos, como a crítica à especialização dos magistrados e o fim do poder de julgamento definitivo dos juízes municipais, que deveriam ser apenas preparadores de processos, cabendo as sentenças aos juízes de direito. Estes deveriam exercer toda a jurisdição em primeira instância, cível e criminal, com a exceção das atribuições conferidas ao júri. Para Alencar, o inconveniente da « mesquinhez » e das pressões das partes sobre um juiz isolado nas localidades distantes era maior que o inconveniente da distância dos juízes da comarca. Ele propunha mudanças para estimular a carreira dos magistrados, o fim do recolhimento das custas pelos juízes – estas deveriam ser recolhidas ao Estado; por sua vez, este pagaria todo o salário dos funcionários da justiça. Dever-se-ia atribuir aos juízes de paz a jurisdição de primeira instância das infrações às posturas municipais e regulamentos policiais, elevar as alçadas quanto à natureza e ao valor de suas atribuições, fortalecer o ministério público, regularizar e uniformizar os ofícios de justiça. Enfim, ele era contrário a quaisquer restrições aos poderes da polícia; por um lado, a polícia exigia unidade de ação e confiança de seus agentes, o que era incompatível com a independência e com a politização dos juízes de paz; por outro lado, não se poderia coibir a ação da polícia transferindo os seus poderes de prisão preventiva aos juízes (como propunham os liberais), porque essa atribuição fazia parte da própria natureza das funções policiais. Se, para coibir os abusoso e a impunidade da polícia era necessário separá-la da justiça, esse objetivo não poderia ser alcançado com o deslocamento de uma atribuição da sua “sede natural” a uma autoridade que lhe era estranha. A prisão preventiva era uma exceção ao princípio da liberdade constitucional, e repugnava à gravidade e certeza que deveriam cercar os julgados; além disso, o juiz que decretasse a prisão preventiva

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tornar-se-ia suspeito para o julgamento. Os títulos da prudência e moderação dos magistrados deveriam ser corretivos à ação policial, mas nunca servir para a iniciativa da repressão dos delitos. Havia ainda outras dificuldades como a impossibilidade da presença do magistrado sempre que fosse necessário usar da prisão. « A prisão preventiva é atribuição policial na essência. Só a autoridade que vela incessantemente sobre a sociedade sabe quando se torna indispensável aquele arbítrio, e o momento preciso em que deve lançar mão dele. Deslocar daí, de seu alvo natural essa faculdade, seria transformá-la em odiosa inutilidade ». Para corrigir os abusos, havia os poderes de controle do Poder Judicial, a responsabilidade, a correição, o habeas-corpus. « Se a magistratura armada desses meios não defender a liberdade individual contra qualquer violência da polícia; neste caso também nada devíamos esperar dela, confiando-lhe a iniciativa da prisão preventiva. » (RMJ, 1869: 75-110).

Apesar das diferenças entre as propostas dos conservadores, vemos dois pontos comuns entre elas, que as diferenciam das propostas liberais. Em primeiro lugar, a independência dos magistrados: para os conservadores, era necessário que o governo mantivesse mecanismos de controle sobre os juízes; para os liberais, a independência funcional dos juízes era condição necessária para a sua autonomia de julgamento. Em segundo lugar, para os conservadores o controle do arbítrio da polícia seria feito sem restrição aos seus poderes. A polícia possuía uma esfera de atribuições que, por sua natureza, ou pelas circunstâncias do país, não poderia ser deslocada às autoridades judiciárias sem prejuízo da segurança pública. Para os liberais, o fortalecimento da autoridade pública era uma condição para a ampliação das garantias individuais e, para isso, era necessário a transferência, ou o controle, das atribuições policiais para as autoridades judiciárias. As propostas dos liberais e dos conservadores revelam desde já uma diferença fundamental quanto aos mecanismos de controle social, tema central na transição do trabalho escravo para o trabalho livre. Como se sabe, do ponto de vista do conteúdo social não havia diferenças significativas entre conservadores e liberais, pois estes não objetivavam reformas democráticas. Porém, a diferença específica entre essas propostas parece estar no aspecto das técnicas de controle social. A proposta liberal se vinculava à expansão da mediação judicial das relações dos indivíduos entre si e com a

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autoridade, tema central da própria incorporação pela via da cidadania. A proposta conservadora defendia o poder discricionário da autoridade, que seria forçosamente estendido com a ampliação da população livre. Neste caso, haveria a marginalização dos homens livres em relação aos direitos civis: eles seriam controlados pela vigilância policial, e a sua incorporação se faria pelo mercado de trabalho ou pelos mecanismos tradicionais da troca de favor. Isso se verifica no papel atribuído ao Poder Judicial por uma e outra proposta: para os liberais, os juízes seriam os agentes ativos de uma incorporação dos indivíduos como cidadãos (titulares de direitos civis); para os conservadores, os juízes mantinham seu papel tradicional, cioso da certeza e da segurança de suas próprias decisões, distanciado dos conflitos, servindo como corretivo dos abusos da autoridade, sem no entanto correr o risco de enfraquecê-la. Veremos na seqüência do presente capítulo que, na reforma judiciária de 1871, foram adotadas as propostas dos ministros conservadores, e não as propostas liberais. 3. A Reforma Judiciária de 1871

Ao assumir, em março de 1871, o Gabinete Rio Branco

propunha realizar as reformas do programa liberal: a emancipação gradual dos escravos, a reforma eleitoral, a reforma judiciária e a abolição da Guarda Nacional. Havia na Câmara um projeto de reforma judiciária aprovado em segunda discussão em 1864. O projeto foi à Comissão de Justiça Criminal, onde recebeu emendas do governo, que o colocou, em julho de 1870, em terceira discussão. Este projeto ainda recebeu emendas de José de Alencar, Tristão de A. Araripe e outros, e foi afinal aprovado pela Câmara em setembro de 1870. Enviado o projeto ao Senado, Sayão Lobato, Ministro da Justiça do Gabinete Rio Branco, apresentou um substitutivo, que foi aprovado nesta casa. Retornando à Câmara, o substitutivo foi afinal aprovado em 26 de agosto, por sessenta votos contra dezenove e resultou na Lei de Reforma Judiciária, n°. 2.033, de 20 de setembro de 1871. Do ponto de vista do seu conteúdo, a reforma aliava as propostas de José de Alencar e de Sayão Lobato, que apresentamos acima.

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Esta reforma constituiu uma determinada política judiciária, cuja importância aparece quando a consideramos como um aspecto complementar do processo de transição gradual da escravidão ao trabalho livre. Alguns elementos do próprio processo legislativo já indicam isso. A reforma judiciária de 1871 foi a primeira (e única) alteração ampla da lei de 1841 e foi sancionada apenas 8 dias antes da Lei do Ventre Livre. Além disso, a distribuição dos votos na Câmara é idêntica nas duas leis, ou seja, dos deputados presentes nas duas votações todos - exceto um, o Barão de Vila da Barra - votaram as duas leis no mesmo sentido, aprovando ou rejeitando ambas (ACD, 1871, T. 4).

Estudamos a seguir a reforma judiciária de 1871, abordando quatro questões: a) o debate parlamentar sobre a reforma; o conteúdo da reforma, quanto à distribuição de competências b) cível; c) criminal; e d) as garantias contra prisões arbitrárias. A análise será feita contrastando o programa liberal de 1869, o projeto aprovado em 1870 pela Câmara e as emendas a este projeto, propostas em 1871 ao Senado pelo ministro da Justiça. a) O debate parlamentar

Nos debates da Câmara, as posições doutrinárias dos parlamentares sobre a reforma judiciária não evidenciam a sua convergência com a Lei do Ventre Livre. Uma primeira posição, a majoritária na Câmara, apoiava as duas reformas, pois tratava-se de fazer as reformas dos liberais, pelos conservadores. Outros, como José de Alencar, defendiam a reforma judiciária conservadora e ao mesmo tempo se opunham à Lei do Ventre Livre; o deputado Araújo Lima criticava o projeto de reforma judiciária do governo em nome do programa liberal, mas votou a favor das duas propostas; enfim, alguns, como os deputados Perdigão Malheiro e José Calmon, adotaram o programa liberal para criticar - e votar contra - a reforma judiciária proposta pelo governo, ao mesmo tempo que votavam contra a Lei do Ventre Livre (ver Brasil, Congresso Nacional. Anais da Câmara dos Deputados (ACD), 1871, T. 4 e 5; Anais do Senado (AS), 1871, T. 5; Bruno, ibid.). Vejamos os debates na Câmara a respeito de duas questões: uma, sobre o que faltava no projeto do governo, as medidas que criassem condições para a independência dos magistrados; e outra, a proposta de separação da justiça e da polícia, em particular as garantias contra a prisão preventiva.

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Na sessão de 19/8/1870 da Câmara, Perdigão Malheiro, membro do Instituto dos Advogados, adotava as propostas liberais para a independência da magistratura e criticava duramente a ausência de medidas a este respeito. O meio legal mais eficaz para a garantia real das liberdades era a organização judiciária. As leis de 1832 e 1841 tiveram a sua razão de ser, mas foram impostas principalmente pelas circunstâncias políticas; para os que, como ele, queriam a aliança da liberdade com a ordem, era necessário o melhoramento da administração da justiça. Ele apontava a dependência dos magistrados em relação ao governo e aos « mandões de aldeia » como um problema central da organização existente; dever-se-ia pois atribuir aos magistrados grandes vantagens e sólidas garantias; estas vantagens e garantias diziam respeito à habilitação dos magistrados, à sua carreira, aos seus vencimentos e à sua aposentadoria. Nessas condições o governo poderia exigir deles a responsabilidade efetiva pelos seus atos. Quanto à separação entre a magistratura e a polícia, P. Malheiro apontava que deveria ser feita em termos hábeis. Ele adotava a proposta defendida em 1845 por Bernardo P. de Vasconcellos, que dividia as funções da polícia e da judicatura com base na formação da culpa. A polícia deveria manter a atribuição de coligir provas, e enviá-las ao juiz formador da culpa. No entanto, essa atribuição não poderia caber ao juiz de direito, distante na cabeça da comarca e a autoridade que deveria formar a culpa até a pronúncia, deveria ser o juiz de paz. Dessa decisão haveria recurso necessário ao juiz de direito, que daria a sentença definitiva de pronúncia. Nesse aspecto, a sua posição se distanciava das propostas liberais, pois a divisão entre a polícia e a justiça não implicava a perda do controle local sobre o processo da formação da culpa.

O deputado Tristão de Alencar Araripe discursou na Câmara na sessão de 10 de setembro, defendendo o projeto do governo. A independência da magistratura, tal como proposta pelos liberais, era incompatível com a Constituição. A Constituição não falava em independência da magistratura, mas sim de independência do Poder Judicial; aquela não era senão um dos meios para esta. Segundo a Constituição, nenhum poder deveria preponderar sobre os demais, embora houvesse certa predominância do Poder Executivo, como poder

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iniciativa, de ação constante e de inspeção. Por isso, o Executivo tinha interferência no Judiciário para nomear os magistrados, responsabilizá-los e exigir deles a observância das leis. Se fosse suprimida a ingerência do Poder Executivo sobre a magistratura, esta se constituiria como classe, segregada da ação governativa. Com isso seria criada a ocasião para uma potência de fácil abuso e usurpação, os quais, como em todos os poderes, não tardariam a surgir. Além disso, a magistratura não tinha a exclusividade de garantir os direitos dos cidadãos, havia os demais funcionários e os homens do Poder Executivo eram os mais eminentes, tirados da representação nacional.

« Uma magistratura isenta de toda ação governativa não tardaria em ser desafiada pelos atrativos da usurpação; e nesse caso difícil seria contê-la. Senhora da faculdade de pronunciar, e por conseguinte de suspender os altos funcionários do Estado, e os agentes subalternos do poder executivo, ela poderia dominar tudo; e apenas entrasse em competência com o poder executivo, o embaraçaria a qualquer momento, e até o anularia com o uso mais perigoso, quanto mais suscetível do pretexto de legalidade daquela faculdade ». Para Araripe, a reforma deveria somente restituir ao Judiciário suas

atribuições constitucionais, extinguindo-se as avocações e as suspensões de processos. O remédio contra as prevaricações do Executivo estava na sua responsabilidade perante o parlamento. Pelas mesmas razões, seria ainda mais grave a atribuição de poderes sobre o processo eleitoral aos magistrados. Ele apoiava ainda os poderes da polícia quanto à prisão preventiva, esta era uma medida necessária pelas condições sociais do país (ACD, 1871, T. 4).

Se nossa análise se resumisse aos debates parlamentares, e ao confronto entre o programa liberal e a lei de 1841, a reforma judiciária de 1871 poderia ser considerada uma reforma liberal. A reforma seria apenas incompleta, em virtude da adoção parcial das propostas liberais. Se fosse feita uma contraposição entre o discurso dos críticos liberais à reforma judiciária e as suas posições a respeito da emancipação dos escravos, ficaria evidenciado o conteúdo social não-democrático desse liberalismo e, deste ponto de vista, as suas diferenças em relação aos conservadores teriam reduzida importância.

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Procuramos mostrar a seguir como a reforma de 1871 constituiu uma determinada política judiciária pela qual foram reordenadas as relações entre o Poder Judiciário, o governo central e os poderes locais. Com essa política, foram mantidos controles sobre os indivíduos, crescentemente livres, sem que os mecanismos judiciais fosssem estendidos à resolução de seus conflitos. b) A distribuição das competências na jurisdição civil

A reforma de 1871 criou dois tipos de comarcas: gerais e especiais. As comarcas especiais eram as sedes das Relações, isto é, a Corte, Salvador, Recife e São Luís; e também as « comarcas de um só termo a elas ligadas por tão fácil comunicação que no mesmo dia se possa ir e voltar ». Além dessas capitais, constava do projeto da Câmara a criação de novas Relações, de Belém, Fortaleza, São Paulo, Ouro Preto, Cuiabá, Goiás e Porto Alegre, o que ocorreu em 1873.

Nessas comarcas, a jurisdição de primeira instância seria exercida exclusivamente pelos juízes de direito e a de segunda instância, pelas Relações (art. 1o. da lei 2.033, de 20/9/1871). Até 1871, cabia aos juízes de paz o julgamento definitivo das causas cíveis com o valor de até 50$000 réis. As demais causas eram julgadas pelos juízes municipais, com recurso para os juízes de direito ou para as Relações. A jurisdição civil foi dividida pela reforma de 1871 do seguinte modo: Quadro 1. Distribuição das Competências na Jurisdição Civil na lei nº 2.033, de 1871

comarcas gerais comarcas especiais juiz paz -julg. causas até 100$000 julg. causas até 100$000 juiz municipal

-proc. e julg. causas de 100$000 até 500$000 -preparo causas de mais de 500$000

juiz direito -julg. causas de mais de 500$000 -julg. recursos das decisões dos juízes inferiores

-proc. e julg. causas de 100$000 até 500$000 em instância única -julg. recursos das decisões dos juízes de paz -proc. e julg. causas de mais de 500$000

Relação -julg. recursos das causas de mais de 500$000

-julg. recursos das causas de mais de 500$000

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A divisão entre comarcas gerais e especiais relaciona-se com a questão da profissionalização dos juízes. Essa distinção indica que a profissionalização da magistratura foi acentuada nas capitais e cidades mais importantes. Presumindo-se que fossem obedecidos os prazos para a promoção das entrâncias criados em 1850, atuariam nas comarcas especiais juízes de direito com uma experiência de, no mínimo, onze anos de serviço efetivo ( quatro anos como juiz municipal mais três anos como juiz de primeira entrância mais quatro anos como juiz de segunda entrância, sem considerar nenhum período em comarcas de terceira entrância). Os liberais criticaram essa « organização excepcional », porque ela contrariava o princípio de organização judiciária uniforme, baseada na primeira instância vitalícia e na segunda instância coletiva (Nabuco de Araújo, apud Bruno, ibid.: 251). A lei de 1871 criou para as comarcas especiais os juízes substitutos, preparadores de processos, e estabeleceu a ordem de substituição nas comarcas gerais, que passou a ser feita entre os próprios magistrados profissionais. Em caso de ausência do juiz titular, seria chamado o juiz do termo, ou comarca, vizinho, e não mais o juiz de paz.

A mesma política judiciária aparece na distribuição das competências. As questões de mais de 500$000, que tiveram seu julgamento transferido dos juízes municipais aos juízes de direito nas comarcas gerais, eram as que envolviam demandas entre proprietários21. Os juízes municipais mantiveram, nas comarcas gerais, parte de suas atribuições cíveis, as quais foram transferidas para os juízes de direito nas comarcas especiais. A manutenção dos poderes de julgamento definitivo dos juízes municipais era defendida pelos conservadores pelo inconveniente do aumento de gastos que implicava nomear juízes de direito em todos os termos (orçava-se em duzentos contos anuais os gastos com a remuneração de 120 novos juízes de direito). Vimos que os liberais criticavam a jurisdição definitiva dos juízes municipais, pois,

21 Algumas máquinas de beneficiamento de café valiam entre 350$000 a 900$000 em 1872 (Costa, E., 1989: 208-9. Cada escravo adulto do sexo masculino custava na mesma época entre 800$000 e 1:500$000, passando entre 1876 e 1885 a valer de 1 a 2:000$000 (ibid.: 228). Em Vassouras, o preço do alqueire da terra virgem era em 1870 de 450$000, passando a um conto de réis em 1883; a terra já aproveitada pelos cafezais, por sua vez, valia entre 50$000 e 150$000.

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como juízes temporários, eram inconstitucionais. Os liberais propunham que os juízes municipais deveriam limitar-se a preparar os processos, que seriam julgados pelos juízes de direito. Os conservadores argumentavam que era inconveniente atribuir aos juízes municipais, futuros juízes de direito, exclusivamente funções de preparo de processos, pois eles estudariam apenas « a marcha e formalidades dos processos » e esquecer-se-iam « das disposições de direito, pelas quais se devem decidir as demandas e distribuir a cada um o que é seu » (Parecer de Figueira de Mello sobre o Projeto no. 144, de 1869, publicado em O Direito, nº 57, 1892, pp. 215-9; a citação é da p. 217). Assim os conservadores justificavam pela necessidade de aprendizado a manutenção dos juízes municipais, em detrimento das garantias individuais, e apesar das objeções a respeito da sua constitucionalidade.

Quanto aos juízes de paz, a reforma ampliou as causas de sua competência, para as quais foi criado um processo chamado sumaríssimo, verbal e simplificado. A questão a ser analisada, então, é a do âmbito de conflitos pelo limite de 100$000 para os juízes de paz e 500$000 para os juízes municipais. Esses conflitos eram os que surgissem entre os proprietários e colonos ou trabalhadores livres. Por exemplo, os contratos com imigrantes portugueses eram fixados à base anual de 240$000, num regime de trabalho de dez horas por dia. Na região de Piracicaba, operários de fábrica recebiam em 1883 entre 25$000 e 30$000 por mês, com comida, e os diaristas, de 1$400 a 1$500. Na região de Lorena o salário mensal variava de 12$000 a 20$000 por mês, com comida. Trabalhos de roçada e derrubada de mata virgem eram contratados entre 100$000 e 130$000 por alqueire. Havia contratos de regime misto, em que o imigrante recebia casa, pasto e um hectare de terra para plantar o necessário para o seu sustento e mais 50$000 por ano, para tratar de 1000 pés de café (Costa, E., 1989: 219-20). Quanto aos salários urbanos, em São Paulo as diárias em 1874 eram de 2$500 para operários de estrada de ferro e de 4$000 a 6$000 para padeiros (Fernandes, 1974: 118-9). Esses exemplos mostram que o efeito da reforma de 1871 foi garantir a jurisdição dos conflitos com

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os trabalhadores livres às autoridades locais (juiz de paz), ou que podiam receber mais facilmente influências locais (juiz municipal)22.

A exclusão da jurisdição comum para as relações de trabalho foi justificada nos diversos projetos de Lei de Locação de Serviços em debate desde meados da década de 1860 (Lamounier, 1988). Nesses projetos defendia-se a necessidade de mecanismos eficazes de controle dos colonos e propunham-se juizados especiais para o processo e julgamento deste tipo de contratos. Considerava-se que a jurisdição comum seria ineficaz para os interesses dos proprietários, devido ao processo lento e dispendioso e à conversão da obrigação do locador em perdas e danos. Em 1879, o ministro da Justiça Lafayette R. Pereira afirmava que, para os contratos de Locação de Serviços, « ...o direito há de abandonar os seus processos comuns, e há de dar ao locatário (o fazendeiro) contra o locador meios prontos e eficazes para obrigá-lo a prestar o serviço estipulado. Esse meio é o da prisão » (apud Lamounier, ibid.: 99). c) A distribuição das competências na jurisdição criminal

A mesma política judiciária aparece na distribuição de competências na jurisdição criminal. Tomamos a distribuição da jurisdição criminal a respeito das infrações de posturas municipais, dos termos de segurança e bem viver, dos crimes policiais e dos crimes comuns.

As posturas municipais regulavam principalmente a mobilidade física e as atividades dos escravos e libertos nas vias públicas. O termo de segurança era um procedimento adotado por qualquer autoridade inferior (oficial de justiça, inspetor, subdelegado) que encontrasse algum suspeito que houvesse cometido algum crime ou que demonstrasse vestígios da pretensão de cometê-lo (como o porte de armas, ameaças a alguém). O suspeito seria conduzido à presença da autoridade criminal e obrigado a assinar o termo de segurança. Caso o suspeito infringisse o termo de segurança, seria preso ou obrigado a pagar uma multa.

22 Em Relatório de 1878 sobre as condições dos imigrantes portugueses contratados para as plantações segundo os termos da Lei de Locação de Serviços de 1837, o Cônsul português, Gomes Perchero afirmava: « Visitei vários cartórios de escrivães de juízes de paz, que são os competentes em tais processos, examinei muitos deles, e em nenhum encontrei sentenças a favor do locador (do imigrante) » (apud Lamounier, 1988: 70).

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Os termos de bem-viver eram compromissos semelhantes, que deviam ser assinados pelos vadios, mendigos, bêbados por hábito, prostitutas que perturbassem o sossego público e os turbulentos que por palavras ou ações ofendessem os bons costumes, a tranqüilidade pública e a paz das famílias. Os crimes policiais eram aqueles com pena de até seis meses de detenção. Os crimes comuns eram os que tinham penas maiores e eram julgados pelo júri. A distribuição de competências criminais pela lei de 1841 e pela reforma de 1871, nas comarcas gerais, era a seguinte: Quadro 2. Distribuição de Competências na Jurisdição Criminal na lei nº 261 de 1841 PM

TSBV

CP

CC

P j p j p j fc pr polícia X X X X X X X X juiz paz juiz mu-nicipal

X X* X* X*

p = processo; j = julgamento; fc = formação da culpa; pr = pronúncia PM = infrações de Posturas Municipais; TSBV = infrações dos Termos de Segurança e Bem-Viver; CP = Crimes Policiais (contravenções) e Crimes menos graves; CC = Crimes Comuns. * = Competência Cumulativa Quadro 3. Distribuição de Competências na Jurisdição Criminal, na lei 2.033, de1871 PM TSBV CP CC p j p j p j i fc pr Polícia X X X juiz paz X X juiz municipal* X X X X i = Inquérito * = Competência dos juízes de direito nas comarcas especiais, criadas pela lei de 1871

A reforma de 1871 retirou da polícia o poder de julgar as infrações dos termos de segurança e bem viver, atribuições que foram transferidas para os juízes de paz. Quanto aos crimes policiais, foi transferido o julgamento para os juízes municipais, mas permaneceu com as autoridades policiais a atribuição de preparar os processos, o que significa que foi mantida a sua autonomia de ação neste nível. Porém, a inovação mais importante da reforma foi a criação do inquérito policial. Este era a atribuição das autoridades policiais para proceder em seus distritos às diligências necessárias para a verificação da existência de

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crime comum, logo que por qualquer meio lhes chegasse a notícia de ter sido praticado (art. 38 do Decreto de 22/11/1871, que regulamentou a lei 2033, de 20/9/1871). Nessas diligências a polícia investigaria as circunstâncias do crime, fazendo o exame do corpo de delito direto, buscas e apreensão de instrumentos e documentos, inquirição de testemunhas, do réu e do ofendido e em geral tudo o que fosse útil para esclarecimento do fato e das suas circunstâncias (art. 39). O inquérito seria tomado por escrito e enviado ao promotor, comunicando-se à autoridade formadora da culpa. O inquérito mantinha a iniciativa de ação da polícia na instrução criminal, independente de intervenção da autoridade judiciária. Essa inovação foi incluída no substitutivo enviado ao Senado pelo ministro da Justiça Sayão Lobato ao projeto de reforma aprovado na Câmara dos Deputados. Neste projeto, e no programa liberal, o preparo dos processos era atribuição dos juizes. À autoridade policial cabia executar todas as diligências que os juízes municipais e os juízes de Direito (das comarcas especiais) ordenassem (art. 5o. do Projeto, apud Bruno, ibid.: 221). A emenda apresentada pelo Ministro Lobato era uma modificação de sua proposta de 1862, na qual defendia que a polícia deveria manter a atribuição de formação da culpa até a sentença, inclusive, fazendo com que esta fosse confirmada pelo juiz de direito. Desse modo, ele argumentava, prevaleceria « a Jurisdição da Autoridade Judiciária, que definitivamente decide da pronúncia ou julgamento dos processos policiais, e é reduzida a ação da autoridade policial a um mero auxiliar, como é indispensável ». Como auxiliar, a polícia deveria manter as atribuições que lhes eram próprias: prender os criminosos e coligir todos os esclarecimentos para instrução do competente processo, o que era necessário em virtude das circunstâncias do país (RMJ, 1862).

O inquérito duplicou todo o processo de formação da culpa. Com o inquérito policial, a reforma de 1871 separou a justiça da polícia, sem estabelecer uma relação de controle efetivo da primeira sobre a segunda. Ocorreu antes uma superposição das duas esferas, o que, na prática, resultou no afastamento do controle judicial efetivo da legalidade dos procedimentos policiais.

Já em 1873 Nabuco de Araújo criticava o inquérito policial no Senado. Para Aquino e Castro, com o inquérito policial mantinha-se a

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liberdade de ação da polícia, pois « ...o que se vê é a polícia, como dantes, formando processos, dispondo do destino dos acusados, segundo seu alvedrio e má vontade, e indiretamente julgando sem nenhuma responsabilidade legal... pois que é sempre verdade que o inquérito que formulou tem que servir de base ao processo que vai ser completado em outro juízo » (apud Nequete, ibid. , v. 1, 85). O inquérito era criticado também nas respostas à Circular enviada em maio de 1877 pelo ministro da Justiça, Conselheiro Diogo Cavalcanti de Albuquerque aos presidentes do STJ, das Relações e do Instituto da Ordem dos Advogados do Brasil, com questões sobre as medidas para melhorar a administração da justiça. Essas questões foram deliberadas coletivamente por esses órgãos e, das doze respostas constantes do Relatório do ministro da Justiça (a Relação de São Paulo não respondeu), apenas duas eram contrárias à extinção do inquérito policial. Tratava-se de uma duplicação inútil e protelatória da formação da culpa; a polícia podia, no inquérito, controlar o resultado dos processos, pois era ela que chamava as testemunhas que sabiam do fato. Os depoimentos das testemunhas eram tomados por escrito e, mesmo que o juiz pudesse chamar as testemunhas mais tarde, o inquérito acabava servindo como a base da pronúncia. O inquérito, porém, não tinha as garantias de defesa na preparação do processo e tornava-se uma surpresa para o réu, que não podia providenciar sobre a sua defesa. Era consensual a necessidade da extinção do inquérito; a polícia deveria limitar-se a capturar os criminosos, e passá-los à autoridade judiciária com as provas que houvesse colhido (RMJ, 1876: 525-620).

« Os inquéritos, como base para a formação da culpa, dão extraordinária supremacia à autoridade policial, pois será difícil a qualquer autoridade judiciária, em presença de uma larga inquirição de testemunhas concludentes e contestes, atestando um fato e seu autor, deixar de pronunciá-lo como indiciado no crime imputado, donde resulta que a polícia, em vez de ser auxiliadora da justiça, esta é que receberá as suas inspirações daquela. A polícia, investida da faculdade dos inquéritos e mais atos concernentes à verificação do crime e descobrimento do seu autor, ocupa sem dúvida um lugar assaz importante; é quase que o verdadeiro juiz, e sem a responsabilidade da decisão, sofismando-se assim o principio da separação das funções respectivas. Além do exposto, acresce que,

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notando-se em nossa população uma excessiva repugnância para comparecer em juízo e depor como testemunha, os inquéritos criaram uma obrigação acessória às preexistentes, dando-se grandes dificuldades para o comparecimento das testemunhas do inquérito no juízo da formação da culpa, o que ainda é motivo para retardamento » (Des. Inocêncio M. A. Góes, Pres. da Relação da Bahia, apud id, ibid.: 557-8).

A reforma de 1871 também ampliava a competência dos juízes de paz, atribuindo-lhes o processo e julgamento das posturas municipais. Era mantido nesse aspecto o poder das autoridades locais sobre os mecanismos de controle social, o que era também admitido pelos liberais. Porém, manteve-se também a possibilidade de acúmulo das atribuições da polícia e justiça nesse nível, pois o ministro da Justiça suprimiu a incompatibilidade do juiz de paz com os cargos policiais, que constava no projeto de 1870 e era defendida pelo programa liberal. Quanto aos juízes municipais, tiveram, por um lado, seus poderes ampliados na competência de julgar as infrações dos termos de segurança e bem viver e dos crimes policiais, devido à extinção da jurisdição das autoridades policiais nestes crimes. Por outro lado, mantiveram o poder de formar a culpa e pronunciar os réus nos crimes comuns, a partir das provas produzidas no inquérito policial.

c) Garantias contra prisões arbitrárias

A reforma de 1871 criou uma tabela com os valores máximo e mínimo das fianças em função das penas e deu também às autoridades judiciais o poder de arbitrar esse valor. Essa medida era defendida há muito tempo pelos liberais, como uma forma de impedir que a polícia pudesse manter presos acusados de crimes afiançáveis, estabelecendo arbitrariamente o valor da fiança. Os liberais defendiam uma ampliação dos casos de fiança, atribuindo ao juiz a faculdade de concedê-la de forma excepcional, mesmo nos crimes inafiançáveis. « Se o indivíduo é domiciliário, se ele tem por si bons precedentes, e todas as condições que excluem a suspeita de fuga, se tem a seu favor motivos evidentemente justificativos dos crimes que cometeu, que inconveniência há para a justiça pública em livrar-se ele solto? Porque há de ser preso sem necessidade social e só para estar preso? » (Nabuco de Araújo, discurso no Senado em 20/06/1871, em AS, 1871, T. 5).

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A reforma manteve a possibilidade de prisões ilegais pela polícia, permanecendo a faculdade de a autoridade policial decretar a prisão preventiva sem mandado nos crimes inafiançáveis. Nesses casos, a prisão poderia ser feita independentemente de ordem escrita da autoridade judicial, quando a polícia encontrasse algum réu para quem fosse « notória » a expedição de mandado de prisão, devendo apresentá-lo em seguida à autoridade competente. Esta regra foi bastante criticada no Senado, porque era contrária ao projeto aprovado na Câmara e também ao programa liberal. O projeto da Câmara determinava que a prisão preventiva nos crimes inafiançáveis somente poderia ser feita por mandado escrito do juiz competente, e devidamente fundamentado em provas, medida que era apoiada pelos liberais. Para Nabuco de Araújo, a vantagem da medida era ser absoluta e simples, o que era necessário para que se evitassem os abusos. A reforma, porém, determinou que o preso deveria ser apresentado à autoridade judiciária. Além disso, a « notoriedade » da expedição do mandado era uma expressão sem sentido, serviria para que a polícia prendesse os indivíduos e depois fosse à procura do mandado para legalizar o seu procedimento (Ver o voto em separado de Nabuco de Araújo de 10/6, e os seus os discursos no Senado de 20/6 e 22/7/1871, em AS, 1871, T. 5; e Bruno, ibid.: 247-8).

Para o ministro da Justiça, Sayão Lobato, as suas propostas não eram radicais, como as sustentadas pelos liberais, que partiam do pressuposto do antagonismo entre a liberdade e a autoridade. Esse antagonismo não existia no governo representativo consagrado pela Constituição, pois a autoridade regular de um governo e das suas leis era a condição para a liberdade prática. Assim, a reforma proposta era a razoável, tal como devia ser feita pelo partido conservador (Bruno, ibid.: 258). A possibilidade da prisão preventiva feita sem mandado pela polícia era uma forma de adequar a necessidade da prisão preventiva às circunstâncias notórias do país. Se a prisão preventiva pudesse ser feita apenas pela autoridade formadora da culpa, e se esta passasse a ser exclusivamente a autoridade judicial, deixaria de haver a regular administração da justiça por toda parte, pois, no Brasil, as autoridades judiciárias existiam somente em alguns pontos circunscritos e limitados.

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A autoridade judiciária não poderia então ser eficaz para determinar imediatamente as prisões necessárias em quaisquer outros lugares. A atribuição dessa faculdade à polícia era necessária, « para que tanto se proteja a inocência, como se reprima o crime e livre a sociedade de atentados »; a polícia deveria proceder prisões por toda a parte e conseguir as que fossem necessárias. Essa liberdade de ação era imposta pelas próprias condições do país « de fácil saída, que por toda a parte se dilata, franqueando mil meios de fuga ». Uma vez que os réus podiam deslocar-se facilmente, ele interrogava

« ...porque obstar que em toda a parte onde for encontrado e reconhecido, sendo notória a ordem de sua prisão, ela possa ter lugar com as condições que determina o artigo? » « Porque razão no Brasil, onde há tamanha extensão, onde as comunicações são dificílimas, onde há tantos meios dos réus se porem a coberto das diligências da autoridade, onde a polícia é tão fraca, não só por deficiência de força, como pelas dificuldades próprias de um país extenso e despovoado; porque razão, digo, se há de exigir sempre que a prisão preventiva se faça em todo e qualquer caso, somente à vista do mandado da autoridade? Mas o mandado é só levado a um ponto certo e determinado; é só levado pelos meios ordinários, por um estafeta caminheiro, pelo correio, e, quando muito pelo vapor, para aqueles pontos onde há linha de vapor... Pois essas comunicações não poderiam ser feitas de todo e qualquer modo? Em tantos casos... não haveria uma extrema necessidade, uma alta conveniência de ordem pública, em que assim se praticasse? »

A prisão preventiva tinha corretivos contra os abusos, o primeiro de todos o habeas-corpus. Além disso, havia a responsabilidade da autoridade policial. A proposta liberal implicaria ao contrário o caos e a impunidade. Para ele, se a polícia fosse desarmada,

« ... a repressão dos delitos tornar-se-á impossível em um país cujas circunstâncias são notórias e não dão para que a polícia, ainda muito mais hábil, ainda dispondo de outros recursos, tenha ação eficaz e desembaraçada, porque as distâncias são imensas, as comunicações dificílimas, as populações dispersas; esconderijos não faltam, nem meios de qualquer réu se evadir » (Sayão Lobato,

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discursos no Senado, sessões de 21/6, 24/7 e 3/8/1871, em AS, 1871; Bruno, ibid.: 258-61). O Senador José de Alencar usou a própria definição jurídica da

prisão preventiva para justificar a extensão das atribuições da polícia. A prisão preventiva era um ato administrativo, que não podia depender da intervenção do magistrado; era um « mal necessário, fundado em exigências da segurança pública »; era uma « exceção ao principio constitucional da inviolabilidade dos direitos individuais ». Por sua « natureza », essa exceção não deveria ser incumbida ao Poder Judicial, cuja missão era dizer o direito, mas ao Poder Executivo, ao qual deveria caber

« ...toda a responsabilidade do emprego dos meios extraordinários para a salvação pública ... Deixemos que a polícia prenda, que ela carregue com a odiosidade desses atos; deixemos que ela aprecie a oportunidade de lançar mão dessa lei de exceção... A verdadeira, a importante garantia contra a prisão preventiva não é a deslocação de uma atribuição cometida a uma autoridade judiciária; é, sim o habeas-corpus, esse veto do poder judiciário a todos os iníquos arbítrios do poder executivo contra o cidadão » (apud Malta, 1935, 129-30). Os defensores da reforma judiciária justificavam as amplas

atribuições discricionárias conferidas à polícia com expressões como « mal necessário » e « atuais circunstâncias do país », ou « nossas condições sociais, conhecidas por todos ». Estas expressões remetem a um conjunto amplo de referências (a extensão do país, o pequeno desenvolvimento econômico, a rarefação da população, o seu baixo grau de ilustração, etc.), no centro dos quais estava a escravidão: devido à violência intrínseca desta, era necessário que a autoridade pública pudesse garantir o arbítrio dos senhores; além disso, a autoridade devia ser ainda reforçada, devido aos riscos representados pelo processo de transição gradual para o trabalho livre.

A prisão preventiva sem mandato de indivíduos acusados de crimes estava em continuidade com outros procedimentos de controle de indivíduos no espaço público. Procedimentos como a custódia legal, que dava à polícia a faculdade legal de deter escravos, negros desconhecidos, libertos, pobres, indivíduos em atitude suspeita, bêbados, vadios e

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prostitutas, a fim de fazê-los assinar termos de segurança ou de bem viver; de fazer averiguações, ou simplesmente evitar que eventualmente pudessem vir a cometer alguma transgressão à ordem pública. A prisão preventiva estava também em continuidade com os meios usados pelos fazendeiros para fazer cumprir os contratos de locação de serviços, ou de parceria, que então se experimentavam nas plantações para substituir o trabalho escravo. Os fazendeiros utilizavam as penas de prisão fixadas na Lei de Locação de Serviços de 1837, e solicitavam, com uma simples representação ao juiz de paz, a prisão de locadores inadimplentes, ou ausentes das fazendas. Nos debates políticos e sobre a locação de serviços, na década de 1860, a prisão era considerada a única garantia efetiva que poderia ser exigida dos homens livres e libertos para o cumprimento das obrigações dos contratos de locação de serviço (Lamounier, ibid.: 62-71; 88-9).

A reforma judiciária de 1871 criou o habeas-corpus preventivo, para o caso de ameaça de detenção ilegal e o direito ao habeas-corpus foi estendido aos estrangeiros e ao recrutamento. Porém, foi proibida a concessão de habeas-corpus a réu já pronunciado ou sentenciado. Se o preso já tivesse sido pronunciado, somente caberia o habeas-corpus para ser apreciada a incompetência do juiz, sendo vedada a apreciação de outras nulidades processuais. Essa norma possibilitava prisões arbitrárias e era contrária a julgados do STJ, que havia concedido habeas-corpus a presos já pronunciados e até a réus condenados. Os liberais criticaram a restrição, pois ocorriam nas províncias « julgamentos quase clandestinos sem que o réu tomasse ciência a não ser quando deles já não havia condições de recurso ou apelação » (Senador Pompeu apud Leite, 1982: 69). Para Nabuco de Araújo, tal limitação era, na prática, a inutilização da garantia do habeas-corpus, pois significava: « juiz formador de culpa, apressai a pronúncia, e para logo ficará consumada a violência. » Para o ministro da Justiça, Sayão Lobato, o habeas-corpus servia apenas para acabar com o vexame da prisão ilegal. A pronúncia proferida por autoridade competente arreda a ilegalidade da prisão, embora « não garanta sempre a justiça da prisão ». A pronúncia decretada nestas condições seria presumida regular. Para corrigi-la

«... há outros recursos; outras investigações são necessárias ...e não a repentina concessão de habeas-corpus, que só pode facultar-

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se, quando a ilegalidade é manifesta..., sem que haja procedimento legítimo que explique, justifique ou ao menos possa fazer presumir a prisão como regular... Ora, o julgamento da pronúncia decretada pela autoridade competente é bastante para arredar a ilegalidade, e exclui a aplicação da ordem de habeas-corpus que repentinamente é concedida; e neste caso viria perturbar a marcha regular do prosseguimento judiciário, porque outros são os meios, outros os recursos para a reparação das injustas decisões que porventura tenha proferido a autoridade competente » ( apud Bruno, ibid.: 249-62).

Ele afirmava que a extensão do habeas-corpus defendida pelos liberais iria armar as autoridades superiores « de um meio excessivo e prejudicial », que não apenas perturbaria, como também iria « desmoralizar, tornar impossível a regular administração da justiça ». A possibilidade de concessão do habeas-corpus pela autoridade superior converter-se-ia numa « causa prejudicial da formação da culpa, ou meio de danar o procedimento da autoridade competente, desmoralizando o ato que legal e legitimamente praticou e que, no caso de injustiça, tem como corretivo os meios ordinários » ( Id.; ibid.). Se a competência para formar culpa e pronunciar nos crimes comuns era dos juízes municipais, a autoridade superior criticada pelo ministro da Justiça como perturbadora e desmoralizadora da regular administração da justiça era o juiz de direito. Pela justificação dada pelo ministro da Justiça à restrição ao habeas-corpus confirma-se o objetivo da reforma: manter mecanismos de vigilância sobre a crescente população livre, em especial os que limitavam a sua mobilidade física, pois o deslocamento era uma forma de evadir-se aos controles da sociedade escravista.

Em suma, a distinção entre comarcas especiais e comarcas gerais estabelecida pela Reforma de 1871 respondia às demandas de profissionalização dos magistrados para o julgamento dos conflitos entre proprietários, especialmente nos centros urbanos. As questões de menor valor, entre as quais estavam especialmente os diversos tipos de contrato de trabalho, seriam julgadas por juízes leigos ou temporários. Na área criminal, a reforma estabeleceu a incompatibilidade no exercício dos cargos judiciais (exceto o juiz de paz) com os cargos policiais e foi suprimido o poder das autoridades policiais de proferirem sentenças. As autoridades policiais mantiveram o poder de preparar processos, o poder

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de deter sem mandado e foi criado o inquérito policial, que mantinha os seus poderes de iniciativa e de ação próprios na instrução criminal, independentemente do controle das autoridades judiciárias. A ampliação dos poderes do juiz de paz e a transferência das atribuições de julgamento da polícia para o juiz municipal tornavam possível o controle local da justiça criminal. Ao mesmo tempo, a divisão formal entre justiça e polícia não implicou a transferência das funções de controle social das autoridades locais para funcionários subordinados exclusivamente ao governo central. Pelo contrário, algumas atribuições dos delegados passaram aos juízes de paz e outras aos juízes municipais. Além disso, a reforma aumentou a autonomia de ação dos juízes municipais em face da autoridade superior, ao proibir a concessão de habeas-corpus a réus pronunciados.

* * *

Em conclusão, as mudanças na organização judiciária criadas pela Lei do Ventre Livre e pela reforma judiciária se deram em sentidos opostos e, à primeira vista, de um modo paradoxal. A Lei do Ventre Livre estendia a intervenção judicial nas relações entre escravos e senhores. Por sua vez, os dispositivos da Reforma Judiciária restringiam o alcance da intervenção dos magistrados profissionais tanto nas relações civis entre proprietários e trabalhadores, como no domínio criminal. Quanto à Lei do Ventre Livre, a extensão da intervenção judicial era decorrência da transição legal ao trabalho livre. Era adotada pelos seus efeitos « morais », pois o direito ao pecúlio e a ação judicial de liberdade davam aos escravos a esperança de se libertarem por seu próprio esforço. Porém, o exercício direto do controle social permanecia com as autoridades locais (polícia e juízes de paz) e os magistrados profissionais só intervinham posteriormente, seja em grau de recurso, nos casos civis e criminais, seja por meios extraordinários, e por isso mesmo eventuais, como o habeas-corpus, a responsabilidade, as correições.

A aplicação das leis de reformas pelos juízes municipais mostra também a forma cautelosa e gradual do governo central em promover a mudança social e, ao mesmo tempo, uma forma dos poderes locais de amortecer os efeitos da lei através da sua não-execução ou da sua execução apenas parcial. Do ponto de vista do governo central, a

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atribuição da jurisdição de uma questão controversa aos juízes municipais era uma forma de pressionar os poderes locais no sentido da mudança social. Para estes, precisamente por ser a questão da jurisdição do juiz municipal, havia formas de resistir à aplicação da regra para, pelo menos, reduzir o seu impacto. Como o desencadeamento de conflitos de âmbito local era contrário aos « interesses superiores de utilidade pública », os poderes locais poderiam canalizar seu descontentamento às autoridades superiores, que teriam meios de resolver o conflito pela advertência, remoção ou suspensão do juiz.

Quanto às críticas liberais ao projeto de reforma judiciária, poderiam parecer irrelevantes, do ponto de vista do seu conteúdo social. Sabe-se que as posições dos liberais nas votações decisivas sobre a abolição não foram diferentes das dos conservadores. Os dois partidos se dividiram nessas votações, e os fatores mais relevantes que explicam as posições dos parlamentares nessa questão são a sua origem regional – e portanto a maior ou menor força dos interesses escravistas, segundo a região – e a profissão, se vinculados ou não à elite política imperial (v. Carvalho, 1980 e 1988). Liberais e conservadores também tinham posições semelhantes, senão idênticas, a respeito das medidas de controle social a serem adotadas na transição ao trabalho livre, em particular no uso da prisão para garantir a execução das obrigações dos contratos de trabalho. Enfim, mesmo a independência dos magistrados não tem um sentido claro de ampliação das garantias individuais, pois as posições dos parlamentares a este respeito são cruzadas. Há liberais e conservadores, emancipacionistas e escravistas que defendem a independência dos magistrados. Também do ponto de vista do processo histórico, as críticas liberais seriam irrelevantes, pois existiriam, de qualquer maneira, meios extra-legais de coação sobre os trabalhadores para garantir a taxa de exploração da força de trabalho nos níveis compatíveis com a acumulação num país periférico.

Porém, as críticas liberais ao inquérito, à prisão preventiva e às restrições ao habeas-corpus mostram que havia uma diferença específica entre eles e os conservadores a respeito da extensão do mecanismo judicial nas práticas de controle social. Dado o processo de transição do trabalho ao trabalho, essa diferença era fundamental na determinação do sentido concreto da cidadania, ou seja da eficácia dos direitos civis dos

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indivíduos livres e pobres, e das suas relações com as instituições estatais, judiciárias e policiais. A crítica liberal é importante do ponto de vista da história do Poder Judiciário brasileiro e mostra a relevância da reforma judiciária de 1871 para a constituição do Poder Judiciário na sociedade brasileira pós-escravista. Nessa reforma foi adotada uma determinada relação entre a atividade judicial, a atividade policial e a cidadania que, em muitos aspectos, persiste até hoje. Vimos que a manutenção de atribuições discricionárias da polícia, sem controle judicial, consistiu uma escolha política consciente, explicitamente reconhecida pelos defensores da reforma judiciária, que visava separar a justiça da polícia. Essa separação não estabeleceu, como afirma a interpretação corrente, a independência do Poder Judiciário brasileiro; ao contrário, a reforma criou no Brasil a polícia independente de mecanismos de controle judicial mais imediato da legalidade da sua atividade. Essa escolha implicou uma espécie de estado de sítio permanente para os indivíduos livres e pobres, cujas garantias civis ficaram suspensas indefinidamente, estando eles sujeitos a procedimentos de controle policial, segundo critério dessas autoridades. Ao mecanismo judicial, exercido por juízes profissionais, foi atribuído um papel apenas mediato, com uma ação corretiva dos excessos, e posterior a eles. Nos cento e vinte e sete anos que nos separam dessa reforma, diante da violência policial cotidiana, do número de violações impunes aos direitos humanos, seria preciso afirmar a ineficácia desses corretivos? Pensamos que não, e mais: que essa ineficácia resulta da política judiciária adotaqda no processo de transição gtradual para o trabalho livre. Naquela reforma foi definida uma relação entre a atividade judiciária, a atividade policial e a cidadania, em virtude da qual o Poder Judicial adquiriu um formato institucional que foi mantido no tempo, com efeitos negativos crescentes, em virtude das mudanças políticas e sociais, em especial o crescimento populacional urbano e as transformações no aparelho policial. Dado o contraste entre a continuidade institucional e os processos de mudança, vemos que a ineficãcia do mecanismo judicial para garantir os direitos de todos os indivíduos não resulta apenas de uma situação disfuncional e passageira – de uma crise do Poder Judiciário brasileiro. Nos últimos anos, este passa por uma crise sistêmica, em

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virtude do grande aumento do número de processos, e da sua crescente incapacidade em processar e responder às demandas. Porém, além das causas mais imediatas dessa crise, há também problemas que resultam do formato institucional que o Judiciário brasileiro adquiriu historicamente. Enfim, pensamos que um estudo para a reforma judiciária, não deveria tomar, pelo menos inicialmente, como dadas as características atuais do Poder Judiciário brasileiro. Essas características precisam se elas mesmas analisadas e criticadas, com gase na perspectiva e objetivos da reforma, para que se possa conhecer o seu papel e os seus limites. Então, se o objetivo de uma reforma judiciária for a maior efetividade das garantia judiciais à cidadania, pensamos que se deve tomar como ponto de partida a crítica ao papel desempenhado, na nossa sociedade desigual e excludente, pelas instituições judiciárias existentes. Desse modo, poderemos elaborar e propor uma reforma judiciária que contribua não só para a consolidação, mas também para o aprofundamento da democracia no Brasil. 4. Mudanças na Carreira e no Papel Político dos Magistrados

Analisamos nesta seção as mudanças na carreira dos magistrados nas duas décadas finais do Império, em virtude das quais ocorre no final do Império maior diferenciação da magistratura em relação aos outros postos estatais, maior estruturação interna da carreira dos magistrados e maior presença dos magistrados nas localidades. Estas mudanças fazem parte da política judiciária daqueles anos, que procurou responder, por um lado às pressões dos magistrados e dos bacharéis em direito, e, por outro lado, aos processos de mudança social analisados acima. a) Diferenciação da carreira dos magistrados

Em 1850 os conservadores aprovaram uma lei que criava alguns incentivos aos magistrados para o exercício efetivo das suas funções, ao mesmo tempo que fixava algumas restrições às remoções, e ao exercício simultâneo de cargos da magistratura com cargos comissionados ou eletivos. A partir dessa lei, a contagem da antiguidade só começava com

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o exercício efetivo do cargo e só com este é que os magistrados receberiam a parcela do ordenado dada a título de gratificação. Segundo o ministro da Justiça, Eusébio de Queiroz, essas medidas surtiram algum efeito, pois em 1848, de um total de 152 juízes de direito, 58 estavam fora de seus lugares; em 1851, apenas 35 estavam ausentes, dos quais 13 recentemente despachados, e 12 em viagem (RMJ, 1851). A lei de 1850 limitou também os poderes de remoção do governo, dividindo as comarcas do Império em três entrâncias, proibindo a transferência de comarcas superiores para inferiores e determinando para estas últimas as nomeações iniciais. O juiz de direito somente poderia ser promovido para a segunda entrância após quatro anos de serviço efetivo e, para a terceira, somente depois de mais três anos. Com essa mudança, os conservadores garantiram o controle das comarcas mais importantes, pois antes de enviar o projeto de lei à Câmara dos Deputados, o ministro da Justiça havia feito mais de setenta remoções de juízes (Flory, ibid.: 196-7). Além disso, com essa lei diminuiu o número dos que seguiam ao mesmo tempo as carreiras judicial e política. Dentre os diplomados entre 1824 e 1826, mais de um terço haviam seguido as duas carreiras; combinação que diminuiu para menos de um décimo dentre os diplomados entre 1849 a 1851. Destes últimos, cerca de um terço seguiram carreiras exclusivamente judiciais (Barman, Barman, 1976: 440 e n. 14). No entanto, a lei teve efeitos limitados para manter os juízes em seus postos, pois o absenteísmo resultava não só do exercício de outros cargos, mas do mecanismo das remoções. Essa questão foi levantada na discussão da reforma judiciária de 1871, quando foi criado, para as comarcas gerais, o sistema de substituição dos magistrados ausentes, ou de qualquer modo impedidos para o exercício do cargo. A lei de 1850 foi criticada por suas limitações no sentido da burocratização da magistratura, tais como: a inexistência de qualquer sistema de promoção de uma entrância para outra, porque a exigência de antiguidade era apenas um critério restritivo; não foi fixada nenhuma hierarquia de remuneração dos juízes ou para fins de promoção para os tribunais superiores; e a falta de critérios objetivos para a classificação das comarcas. Foram classificadas como de segunda e terceira entrâncias comarcas distantes e sem importância para as quais

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os juízes de direito mais antigos do partido contrário pudessem ser removidos (Bruno, ibid.: 333)23.

A diferenciação da carreira dos magistrados em relação aos outros postos estatais, era relacionada ao tema das suas incompatibilidades, eleitorais e administrativas. Vimos que em 1855 foi proibido ao magistrado candidatar-se no distrito em que exercia suas funções. Apesar de ter sido proposta em projetos posteriores de reforma eleitoral (1860, 1875) e de reforma judiciária (1862, 1873), a incompatibilidade eleitoral dos magistrados somente foi ampliada pela lei eleitoral de 1881. Por essa lei, os magistrados que fossem eleitos não poderiam exercer seus cargos, receber salários e promoções. Em virtude dessas restrições, a participação dos magistrados em cargos eletivos e de nomeação apresentou forte redução na segunda metade do século XIX. De um máximo em torno de 50% na década 1840-50 para todos os cargos, houve uma redução gradual até menos de 10% no final do Império. Esses dispositivos modificaram o padrão das carreiras dos próprios ministros do Supremo Tribunal de Justiça, que eram nomeados dentre os desembargadores das Relações segundo o critério de antiguidade. Verifica-se, pelas suas biografias, que houve uma tendência gradual de nomeação para o STJ de membros das Relações que não exerceram (ou que exerceram menos) outros cargos que os judiciais. Nota-se assim uma diferenciação gradual da carreira judiciária em relação aos demais cargos do Estado (Nabuco, ibid., v. 1: 140; Carvalho, 1988: 147; Lago, 1978).

As incompatibilidades faziam parte da proposta liberal de supervisão do processo eleitoral pelos magistrados. O controle das eleições pelos magistrados foi adotado nas reformas eleitorais de 1875 e 1881. A junta de qualificação dos eleitores era composta em 1842 pelo juiz de paz, pelo pároco e pela autoridade policial e a mesa eleitoral era composta por dezesseis eleitores sorteados. Em 1846, a junta qualificadora era composta pelo juiz de paz mais votado e quatro membros escolhidos dentre os eleitores. A mesa eleitoral era composta de forma semelhante. Dos atos da junta cabia reclamação para ela própria e apenas em casos especificados para um conselho municipal,

23 Sobre o significado da lei de 1850, ver o debate de Thomas Flory (1975) com Roderick e Jean Barman (1977).

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composto geralmente pelo juiz municipal, o presidente da Câmara e o eleitor mais votado da paróquia principal. Em certos casos podia haver recurso à Relação. Essa composição das mesas permaneceu, com algumas alterações, até a lei eleitoral de 1875. Por essa lei, as juntas paroquiais de qualificação eram escolhidas pelos eleitores da paróquia. As listas organizadas por estas juntas eram revisadas por uma junta municipal, composta de dois membros eleitos pela Câmara, sob a presidência do juiz municipal, ou substituto do juiz de direito. Das decisões dessa junta a respeito de denúncias, queixas ou reclamações « cabia recurso para o juiz de direito da comarca, e nos casos de exclusão de votantes ainda se dava recurso daquele magistrado para a Relação do distrito ». O processo eleitoral dava-se perante mesas paroquiais com organização semelhante à das juntas de qualificação. O projeto de lei de Rio Branco, do qual resultou a lei eleitoral de 1875, baseava-se em algumas idéias do programa liberal de 1869, particularmente a da intervenção dos magistrados no processo eleitoral (Nabuco, ibid., v. 2: 289). A proposta dos liberais era, porém, associada ao estabelecimento da incompatibilidade eleitoral e da inamovibilidade para os magistrados (Leite, 1978: 101). No entanto, os conservadores propuseram em 1875 o controle pelos magistrados de todo o processo eleitoral, sem incluir essas restrições. Os liberais se opuseram ao projeto, pois, nessas condições, a participação dos magistrados não evitaria a fraude, « se a magistratura fosse entre nós inteiramente independente do governo ainda vá lá, mas sofre pressão do chefe da localidade, do governo. Os magistrados podem ser removidos, colocar juízes expostos aos ódios de partido é perigoso, pois se tornarão suspeitos. Pode também despertar neles um desejo ou ambição de se coligarem e formarem uma oligarquia terrível » (Discurso de 4/8/1875 no Senado, apud Id.; ibid.: 102).

Pela lei de 1881, das eleições diretas, a qualificação cabia aos juízes municipais e os juízes de direito organizavam a lista definitiva de eleitores da comarca. O alistamento seria revisto anualmente. As mesas eleitorais eram constituídas pelo juiz de paz como presidente e por quatro mesários, que eram os dois juízes de paz eleitos e os dois imediatos em votos ao último eleito. A apuração final cabia a uma junta presidida pelo juiz de direito da comarca e pelos presidentes das mesas eleitorais. A atribuição aos magistrados desses poderes de intervenção

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aumentou a sua importância no processo eleitoral. Porém, se os magistrados não participavam mais como candidatos, não havia condições para a sua atuação como árbitros das eleições. Entre as causas do fracasso do sistema eleitoral criado em 1881, apontou-se a remoção de juízes para preparar as eleições (Leal, 1975: 221-4; RMJ, 1887; 1888). b) Estruturação da carreira dos magistrados e aumento do número de lugares

Nos anos seguintes à reforma judiciária de 1871 foram adotadas diversas mudanças que aumentaram o número de lugares da magistratura e as oportunidades de ascensão na carreira dos magistrados. O aumento do número de bacharéis e a situação da carreira dos magistrados representavam pressões por melhores oportunidades de ingresso e de ascensão na magistratura. Estas pressões eram um aspecto das propostas, tanto liberais como conservadoras, de reforma judiciária.

Nas restritas oportunidades ocupacionais abertas pela sociedade escravista, as perspectivas de carreira abertas aos bacharéis em direito tornavam essa formação uma opção desejável, tanto para os filhos dos proprietários rurais como para aqueles oriundos de setores médios. Desde os primeiros anos da sua instalação, aumentaram as matrículas nas academias de direito, cujo número não era limitado pelo governo imperial. Os números de diplomados nas duas Academias de Direito do Império apresentam a forma de três ondas, com picos nos anos de 1833-5 (média de 115 diplomados por ano nas duas Academias, em 1861-3 (média de 171 diplomados) e em meados da década de 1883-6 (média de 240 diplomados). No final da década de 1850 o número de bacharéis diplomados excedia as necessidades do emprego público e o diploma em direito já não era mais uma condição suficiente para assegurar o ingresso na elite imperial. O aumento do número de bacharéis também tornava mais difícil a nomeação para os cargos públicos, mais longo o período de tempo nos lugares mais baixos da carreira, e portanto mais lento e incerto o ingresso na elite política. No período de organização do Império, era possível obter o cargo de desembargador com um tempo mínimo de serviço; nas décadas seguintes, o tempo mínimo para atingir tal posto

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chegou a vinte anos. No final do Império apenas 8% dos diplomados em 1874-6 haviam atingido cargos da elite periférica (desembargadores, presidentes das províncias secundárias, suplentes de deputado geral), ao passo que, com o mesmo número de anos depois da graduação, 48% dos diplomados em 1824-6, e 14% dos diplomados em 1849-51 tinham atingido tais postos (Barman, Barman, ibid.: 44 3-4; 447, n. 17; sobre as transformações nas Academias de Direito nos anos 1870, ver Adorno, 1988).

A ascensão na carreira foi facilitada entre 1869 e 1873, quando foram criados mais lugares superiores da magistratura do que os lugares de graus inferiores. Dentre as comarcas, as classificadas em entrâncias superiores tiveram um crescimento relativamente maior: em 1869, as comarcas de primeira entrância representavam 63% do total de comarcas; em 1873 eram apenas 50,5%, passando a 58% em 1876, mantendo a mesma proporção até 1889. Em 1873 foram também criadas as novas Relações em Belém, Fortaleza, São Paulo, Minas Gerais, Mato Grosso, Goiás e Rio Grande do Sul, com o que o número de lugares de desembargadores passou de 68 a 91.24

Quanto ao aumento do número de lugares da magistratura, vemos nos quadros seguintes que sua variação foi maior do que a população. O aumento do número de comarcas e termos indica que os lugares criados não foram de varas especiais ou novas varas nas capitais ou cidades maiores.

24 A criação de Relações nas "províncias longínquas" de Goiás e Mato Grosso foi muito criticada pelos seus objetivos políticos. Estas Relações tiveram um funcionamento bastante irregular durante os quinze anos finais do Império, com reduzido número de decisões, dificuldades de realização das sessões por falta de titulares, necessidade de deslocamento dos juízes de direito para as substituições etc. Além disso, o arbítrio do governo para designar livremente os desembargadores para as Relações ou para nomear juízes de direito para elas aumentava o seu controle sobre os órgãos judiciários. As alternativas propostas para a solução deste problema eram a extinção pura e simples daquelas Relações ou o estabelecimento de entrâncias também entre as Relações, sendo o acesso aos graus mais baixos condição para a nomeação para os cargos inferiores e proibido o rebaixamento (Silveira da Motta, apud BRUNO, 1979: 288; ver também RMJ, diversos anos a partir de 1873).

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Quadro 4. Lugares da Magistratura em anos selecionados - Número* e Variação Índice de Variação 1849=100

juízes municipais

juízes de direito

juízes substitutos

desembar -gadores

ministros do STJ

Total Variação

1849 241 141 68 17 467 1859 346 221 68 17 652 139 1869 372 237 68 17 694 148 1876 469 399 44 91 17 1020 218 1883 539 456 33 91 17 1136 243 1889 506 461 78 91 17 1153 247

* Não se trata do número efetivo de juízes, ver Anexo. Fonte: Relatórios do Ministério da Justiça dos respectivos anos. Quadro 5. População do Brasil - Total e Variação (1852, 1872, 1883 e 1890) Índice de Variação: 1852 = 100

Ano Número Variação 1852 7.480.000 1872 9.930.478 132 1883 12.515.213 167 1890 14. 333.915 191 Fonte: Censos de 1872 e 1890, apud Stein, S., 1990, Apêndice; Para 1852, cfe. estimativa de G. Mortara, apud. Marcílio, 1973 Quadro 6. Divisão Judiciária e População no Brasil Ano População comarcas termos habit/comarca habit/termo

1852 7.480. 000 126 245 62 333 30 530 1867 9 396 000 219 372 42 904 25 258 1872 9 930 478 245 379 40 533 26 202 1873 283 414 35 090 23 987 1883 12 515 213 430 539 29 105 23 219 1889 14 058 751 435 506 32 319 27 784 1890 14 333 915 1903 17 318 556 544 684 31 836 25 320 1910 23 151 669 588 704 39 374 32 886 1920 30 635 605 669 769 45 793 39 838

Fontes: Para comarcas e termos, RMJ dos anos respectivos; para a população, Stein, S., cit.; para 1852 e 1867, projeções de G. Mortara, apud Marcilio, 1973; Censos de 1872, 1890 e 1920; para os demais anos, projeções do Anuário Estatístico do Brasil, do IBGE, s.d.

Com o aumento do número de juízes, as despesas relativas com o Poder Judicial permaneceram importantes no orçamento, apesar dos aumentos das receitas do governo imperial. Segundo José Murilo de Carvalho, as despesas administrativas caíram de 84,80% das despesas totais do governo central em 1850-1 para 67,54% em 1875-6, e 58,56%

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em 188925. Das despesas administrativas do governo central, as despesas com a justiça, ao contrário, aumentaram naqueles anos de 2,83%, em 1850-1, para 4,32%, em 1875-7 e 4,50% em 1889. Nesse item estão incluídas as despesas com juízes, tribunais, cadeias e presos. Pelos Balanços Provisórios do Ministério da Justiça, vemos que as despesas específicas com o Poder Judicial (as rubricas referentes aos tribunais superiores, juízes de primeira instância, tribunais do comércio e despesas para instalação de comarcas) mantiveram-se entre 2,1% e 2,6% das despesas totais do Império. Assim, o aumento das despesas com o Poder Judiciário acompanhou o aumento das despesas totais do Império, e o seu peso foi mantido durante esses quarenta anos, apesar da redistribuição, apontada por José Murilo de Carvalho, das despesas administrativas às despesas econômicas, que ocorreu de forma mais marcante a partir do início da década de 1870 (Carvalho, 1988, Apêndice III).

Vemos abaixo o aumento dos créditos atribuídos pelo orçamento ao Poder Judicial. Os créditos ao Poder Judicial entre os anos de 1849-50 e 1889 tiveram o mesmo aumento que a receita total do Império entre os qüinqüênios de 1850-1:1854-5 e 1885-6:1889. Entre estes qüinqüênios, os créditos atribuídos ao Poder Judicial tiveram aumento superior ao aumento da receita, de modo mais acentuado na primeira metade da década de 1870. Quadro 9: Despesas do Governo Central e do Poder Judicial, anos selecionados Valores em 1:000$000

Anos Total PJ %PJ 1850-1 26 276 639 2,43 1860-1 52 358 1 271 2,43 1870-1 100 074 2 109 2,11 1877-8 151 493 3 249 2,14 1880-1 138 583 3 623 2,61 1886-7 228 186 4 925 2,16 1888 120 906 3 027 2,50

Fonte: Carreira, 1889, e Balanços Provisórios do Ministério da Justiça, em RMJ

25 Ele classifica como despesas administrativas os ítens: Família Imperial, Governo Geral, Exército e Marinha, Polícia e Bombeiros, Guarda Nacional, Justiça, Culto, Relações Externas, Dívida externa e outras, dos Balanços da Receita e Despesa do Império.

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Quadro 7. Receitas e Despesas do Governo Central, por qüinqüênio (1845-89) Valores em 1:000$000; Índice de Variação: 1845-6:1849-50 = 100

Médias Qüinqüenais Variação Anos Receitas Despesas Receitas Despesas

1845-6:1849-50 26 584 26 459 100 100 1850-51:1854-55 35 275 36 521 133 138 1855-56:1859-60 45 653 47 539 172 180 1860-1:1864-5 52 591 60 450 198 228

1865-6:1869-70 75 278 140 243 283 530 1870-1:1874-5 105 301 114 173 396 432

1875-6:1879-80 110 506 149 135 416 564 1880-1:1884-5 130 337 148 773 490 562 1885-6-1889 165 593 168 372 623 636

Fonte: Carvalho, 1988, Apêndice I. Quadro 8. Orçamentos do Governo Central: Créditos ao Ministério da Justiça Valores em 1:000$000; Índice de Variação: 1849-50 =100

Valor Variação ano MJ total PJ Policia EP MJ total PJ Policia EP

1849-50 2 220 654 553 97 100 100 100 100 1850-1 2 165 758 536 84 98 116 97 87 1856-7 3 306 1 127 816 171 149 172 148 176 1860-1 5 039 1 360 1 313 410 227 208 237 423 1869-70 3 275 1 462 1 383 196 148 224 250 202 1871-2 4 197 2 195 1 512 272 189 336 273 280 1873-4 5 291 2 952 1 777 287 238 451 321 296 1876-7 6 250 3 376 2 359 194 282 516 427 200 1882-3 6 695 3 717 2 284 480 302 568 413 495 1886-7 9 727 5 502 3 049 791 438 841 551 815 1888 6 381 3 665 1 916 544 287 560 346 561

1889* 7 680 4 033 2 844 548 346 617 514 565 Fonte: Balanços Provisórios da Receita e Despesa do Ministério da Justiça, em RMJ dos anos respectivos. * Crédito votado; para os demais anos estão incluídos os créditos extraordinários. MJ Total: Total dos créditos ao Ministério da Justiça PJ: Poder Judiciário: inclui as rubricas: Supremo Tribunal de Justiça, Relações, juízes de Primeira Instância, Tribunais do Comércio, Juntas Comerciais e instalação de novos termos e comarcas. Polícia: inclui as rubricas para o pessoal e material de Polícia, Guarda Nacional, as diversas rubricas referentes à polícia da Corte, e a rubrica de Auxílio à Polícia das Províncias. EP: execução da pena: inclui as rubricas de transporte e condução de presos, Casa de Correção da Corte, Presídio de Fernando de Noronha, asilo de mendigos.

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A distribuição regional dos novos lugares da magistratura não ocorreu de maneira uniforme. Como podemos ver nos gráficos do Anexo, a partir de 1849 houve uma lenta redistribuição dos lugares de juiz de primeira instância do Nordeste para o Centro-Sul e o Sul. Essa tendência acompanha o deslocamento do centro político e econômico ocorrido entre estas regiões, que pode ser indicada com a mudança da população relativa das regiões. Porém, a redistribuição dos lugares de juiz de primeira instância foi mais lenta do que a mudança populacional, o que poderia parecer surpreendente, pois no Centro-Sul ocorria um processo de rápida expansão da fronteira agrícola, a qual deveria ser acompanhada pela criação de novas unidades jurídico-administrativas, como os termos municipais. Essa defasagem poderia ser explicada por diversos fatores, como o peso diferente das regiões no sistema político ou mecanismos clientelistas. No conjunto, porém, não houve entre 1849 e 1889 uma redistribuição significativa dos lugares de juiz de primeira instância entre as regiões e nem entre as províncias. Manteve-se pois a defasagem na distribuição dos lugares de juiz de primeira instância em relação à população, especialmente em relação à região Centro-Sul. Em 1889 esta região tinha apenas 33% dos jugares de juiz de primeira instância, para 44,3% da população, segundo o Censo de 1890. No Nordeste e no Sul estes números aproximavam-se, ficando a defasagem principal em virtude de um número maior de juízes em relação à população nas regiões Norte e Centro-Oeste, que possuíam respectivamente 10% e 4,5% dos lugares de juiz de primeira instância e apenas 6,3% e 2,2% da população.

Quanto aos lugares de juízes de direito, o crescimento foi mais acentuado nas províncias do Sul e Centro-Sul e concentrado nos anos posteriores à reforma judiciária de 1871. Assim, em 1849, 49,6% do total de lugares de juiz de direito do Império eram no Nordeste, em 1869, eles eram ainda 46 %, caindo a 42,1% em 1876. Por sua vez, o Centro-Sul passou de 27,7% dos lugares a 29,1% em 1869 e 34% em 1876. Esse crescimento foi mais acentuado nas três províncias cafeeiras que, em conjunto, tinham 19,9%, 22,4% e 26,8% dos juízes de direito do Império em 1849, 1869 e 1876. Em 1849, as três províncias tinham 71,8% dos juízes de direito da região Centro Sul; 76,8% em 1869; em 1876, 81%; e 83,5% em 1883. Como se pode ver nas tabelas do Anexo, o mesmo ocorreu no Rio Grande do Sul. Se tomamos a variação do número de

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juízes de direito, vemos também a importante diferença entre, por um lado, as regiões Centro-Sul e Sul, e por outro lado, o Nordeste. Para um aumento médio de 227% do número de lugares de juiz de direito de todo o Império, entre 1849 e 1889, nas regiões Centro-Sul e Sul o aumento foi de 295% e 438%, respectivamente. No Nordeste, o aumento foi de 176% no mesmo período.

A diferença na distribuição dos lugares de juiz de direito no Império é certamente relacionada ao deslocamento do eixo político e econômico do país do Nordeste ao Centro-Sul ocorrido durante o século XIX. O peso econômico crescente dessa região levaria ao crescimento de suas vilas e cidades, que desse modo poderiam transformar-se mais facilmente em comarcas. Além disso, a concentração dos juízes de direito nas regiões da cafeicultura escravista tinha aspectos clientelistas, e havia também a necessidade de ampliar a presença do poder imperial nas localidades, devido aos riscos, reais ou imaginários, da transição gradual ao trabalho livre.

A redistribuição dos juízes de direito por região em contraposição à manutenção da distribuição do total de juízes de primeira instância revela a política judiciária do governo central, que se manteve durante todo o período analisado, mas se acentuou nas duas décadas finais do Império. Como se sabe, a transformação do termo em comarca era decidida pelas Assembléias Provinciais; porém, essa decisão estava sujeita à aprovação do governo imperial, que examinava se a nova comarca tinha condições de ser instalada. A criação de uma comarca não era então um ato unilateral do governo imperial, mas este tinha meios de controlar a efetiva instalação da comarca. A política do governo central pode ser vista pela análise da proporção entre o número de lugares de juiz de direito por região e o número de lugares de juiz municipal. Em todas as regiões e durante todo o período a tendência dessa proporção foi aproximar-se de 1,00. A proporção entre termos e comarcas apresenta, de modo menos acentuado a mesma tendência, a qual não resultou, então, da concentração de juízes de direito nas Capitais e cidades maiores, pela criação de novas varas. Tratava-se, ao contrário, da expansão gradual dos juízes de direito no território do Império. Neste sentido, cada comarca tenderia a ser formada pela sua sede e mais um termo municipal: na sede, o titular era o juiz de direito, e no termo, o titular era o juiz municipal.

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Desse modo, a administração da justiça imperial foi gradativamente uniformizada, com maior presença nas localidades dos juízes de direito. Quadro 10. Proporção entre o número de juízes municipais e o número de juízes de direito por região e anos selecionados prop. = jm/jd

1849 1869 1876 1883 1889 Jm jd prop jm jd prop jm jd prop jm jd prop jm jd prop

Centro-Sul* 86 30 2,87 141 61 2,31 167 121 1,38 189 142 1,33 167 144 1,16Nordeste 100 70 1,43 154 109 1,41 198 168 1,18 227 190 1,19 220 193 1,14Extr. Norte 24 18 1,33 31 28 1,11 45 44 1,02 50 49 1,02 48 49 0,98Oeste 9 6 1,50 14 13 1,08 20 23 0,87 24 22 1,09 23 22 1,05Sul 21 8 2,63 31 18 1,72 39 32 1,22 49 43 1,14 48 43 1,12Total* 240 132 1,82 371 229 1,62 469 388 1,21 539 446 1,21 506 451 1,12SP, RJ, MG 83 28 2,96 159 53 3,00 152 107 1,42 170 127 1,34 147 129 1,14* Não incluídos os juízes da Corte, cuja organização judiciária tinha características particulares. Fontes: RMJ dos anos respectivos; ver tabela sobre a organização judiciária do Império em anexo. Se tomamos cada uma das províncias, a proporção apresenta a mesma tendência; ver tabela anexa. Quadro 11. Proporção entre termos e comarcas por anos selecionados Prop. = termos/comarcas Ano termos comarcas Prop1850 241 118 2,041869 372 219 1,701872 379 245 1,551873 414 283 1,461876 469 366 1,281883 539 430 1,251889 506 435 1,161903 684 544 1,261910 704 588 1,201920 769 669 1,151929 811 774 1,051934 972 744 1,311940 1294 785 1,65

Fontes: Até 1889, RMJ dos anos respectivos; outros anos, Anuário Estatístico do Brasil, IBGE, s.d.

Vemos em conclusão que nas décadas finais do Império houve gradual extensão da magistratura profissional nas localidades, afirmada por Emília V. da Costa. Em virtude das medidas legislativas que diferenciaram a magistratura dos outros cargos estatais, pode-se afirmar

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que também aumentou a presença dos magistrados nos seus lugares. Nesse período ainda foram tomadas outras decisões legislativas concernentes aos magistrados: foram aumentados os seus salários e o regimento de custas (1874); foram criadas algumas garantias para a sua aposentadoria (1877) (Nequete, ibid. , v. 1, 92-101). Em conjunto, essas mudanças estruturaram gradualmente a carreira dos magistrados, e as incompatibilidades eleitorais tornaram-na diferenciada em relação aos demais postos no Estado. Porém, até o final do Império não foram adotadas as propostas liberais de constituição de uma magistratura independente, mantendo-se a seleção, nomeação e promoção de juízes pelo governo, além dos poderes de sua remoção, suspensão e aposentadoria compulsória. Até o fim do Império vigoraram ainda outras normas características do Regresso conservador de 1841: « a que atribuía ao Governo Imperial a nomeação dos presidentes dos tribunais; a que ordenava às autoridades judiciárias submeterem aos presidentes das províncias (que as encaminharia ao ministro da Justiça e, este, ao Conselho de Estado) as dúvidas, lacunas ou obstáculos que encontrassem na execução das leis; e a subsistência do contencioso administrativo, ainda o (contencioso) provincial, para a solução de questões que se suscitassem entre os particulares e a administração - sem falar na incompetência que se lhe dava de deixar de aplicar aquelas leis que reputasse mesmo flagrantemente inconstitucionais » (Id., ibid. , v. 1: 101). d) Análise do mecanismo das remoções

Apesar das propostas liberais a favor de garantias funcionais e de uma carreira burocrática para os magistrados, essas não foram adotadas durante todo o Segundo Reinado. A adoção dessas reformas encontrava obstáculos de diversos tipos, como o papel político dos magistrados, os interesses dos próprios magistrados e enfim os limites sociais à mediação judicial dos conflitos. Vejamos quais eram esses obstáculos pelo estudo do problema da inamovibilidade.

Este mecanismo apresenta três aspectos: 1. o aspecto eleitoral: o magistrado representava o seu partido a nível local e quando houvesse mudança na situação política, havia remoções para posicionar novamente os magistrados segundo a nova situação. Esse problema pode ser colocado como um impasse político:

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com a consolidação de uma magistratura independente, as práticas eleitorais e governamentais seriam controladas judicialmente. O partido que implantasse a mudança estaria abdicando de parte de seu poder, atual e futuro. Porém, o estabelecimento da inamovibilidade dos magistrados significaria o congelamento das posições existentes num momento determinado dos magistrados favoráveis ou contrários ao partido no governo. Seria mantido, então, o predomínio nas localidades das facções a que os magistrados eram aliados, o que prejudicaria uma parte do partido no poder. Isto porque, sendo o número de magistrados limitado, e limitadas também as posições às quais eles deveriam ser alocados, em um determinado número de lugares estariam exercendo suas funções os opositores do governo. Se o governo resolvesse fazer uma « limpeza » antes da implantação da reforma (mediante a aposentadoria ou a disponibilidade de magistrados, por exemplo) despertaria tantas resistências, que seria provável a sua demissão pelo imperador, subindo ao governo o partido contrário, ou um outro grupo do próprio partido26. Nenhum dos partidos conseguiria apoio político, nem mesmo a unanimidade entre seus próprios membros em favor da reforma, em virtude dos seus custos.

2. Em boa parte das vezes a remoção era utilizada a pedido do próprio magistrado, pois esse mecanismo era o modo pelo qual os magistrados procuravam obter posições mais vantajosas para a sua carreira. Se o governo designasse ao magistrado uma comarca longínqua, sem importância política e econômica, ele podia recusar o lugar, permanecendo avulso; poderia aceitar o lugar sem assumir o cargo; ou ainda dirigir-se à comarca, tomar posse e retornar à Corte ou à capital de sua província a fim de buscar colocação melhor. Até 1850, não havia nenhuma restrição relacionada ao exercício efetivo do cargo para a remuneração do magistrado e para a contagem de tempo de serviço para as promoções. Ou seja, para o magistrado não havia diferença se exercesse efetivamente o cargo, ou se, ao contrário, fosse eleito deputado, ou se não assumisse o cargo, ou se se afastasse por algum outro motivo, como para exercer algum cargo comissionado no

26 O problema se estendia ao interior dos partidos. Estes eram divididos internamente e então a oposição à inamovibilidade viria não só do partido contrário, mas também de grupos que fizessem parte do próprio partido do governo

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Executivo. Após aquela data passou a ser exigida a posse efetiva do magistrado no cargo, para a contagem do tempo e para o recebimento integral do ordenado. No entanto, eram frequentes as reclamações de magistrados contra as nomeações para comarcas longínquas e os riscos para sua carreira de nelas ficarem “esquecidos do governo”. Os pedidos dos próprios magistrados explicam assim o grande número de remoções existentes mesmo nos anos sem eleições. A esse fator podemos adicionar as próprias promoções, pois, tendo completado o tempo para a passagem de entrância, e recebido a promoção para uma comarca pouco desejável, o magistrado empenhar-se-ia em encontrar uma melhor posição.

3. A remoção era enfim um mecanismo necessário para regular o próprio modo pelo qual o magistrado exercia suas funções na localidade. O mecanismo de remoção aparece aqui como um instrumento que permitia ao governo central, e aos poderes locais, regular a eficácia da legislação a nível local. Pelo jogo entrecruzado de influências e pressões, determinava-se o modo pela qual seriam julgados os conflitos locais. O governo central poderia controlar a atuação dos magistrados pelos instrumentos de gestão de sua carreira. Se a sua atuação excedesse um nível « adequado », despertando conflitos locais, os chefes locais tinham meios de recusar obediência, de protestar, de representar ao presidente da província contra ele. Eles poderiam exigir do governo a suspensão, a remoção do juiz ou, em conflitos mais graves, expulsavam-no simplesmente do município. Decretando a remoção, o governo regularizava então a sua situação.

O mecanismo da remoção dos juízes foi largamente usado durante todo o período imperial. Liberais e conservadores usaram os poderes de remoção de juízes, sendo que o número de remoções aumenta nos anos eleitorais em que houve a inversão do partido no governo. Como se pode ver em tabela do Anexo, em anos de inversão do partido no governo (como 1841, 1844, 1848, 1861-2 e 1878) havia um grande número de remoções de juízes de direito. Por exemplo, em 1841, 43 juízes de direito foram removidos, ou seja, em 30,7% dos lugares ocorreram remoções; em 1861-2, foram removidos 62, ou 29,5% dos lugares; e em 1877-8, foram removidos 96 juízes de direito, ou 22,1% dos lugares. Porém, as remoções foram altas também em anos em que não houve mudança de gabinete,

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como em 1873-4, em virtude da criação de novas comarcas em entrâncias superiores; em 1880-1, remoções que serviram, provavelmente, à uma redistribuição dos juízes de direito para a eleição direta. Em todos os anos para os quais obtivemos informações, houve remoções de juízes de direito. A comparação entre as remoções na década de 1869-70 a 1879 e na década seguinte, de 1879-80 a 1888-9, indica uma pequena redução da porcentagem de juízes de direito removidos, de 14,2% por ano, na primeira década, para 10,2%, na segunda. Esta redução pode estar relacionada à diferenciação da magistratura dos outros postos estatais, e portanto um menor envolvimento direto dos magistrados em relação aos conflitos políticos. Essa diferença pode também resultar de uma estabilização dos magistrados nos seus postos depois do aumento do número de comarcas ocorrido de modo mais acentuado na década de 1870

No entanto, a tendência à estabilização dos juízes de direito nos seus postos não implicava o desuso do mecanismo da remoção. Pois, apesar dos problemas que causava – o absenteísmo, a insegurança do magistrado quanto à sua posição, a incerteza do julgador para as partes, a mudança constante de juízes nas localidades – a remoção apresentava vantagens para o governo central, para os poderes locais, e também para os próprios magistrados. Por estas vantagens, e devido à sua simplicidade, a remoção foi um mecanismo estratégico na gestão da magistratura no Segundo Reinado. 5. Prática Judicial e Mudança Social: nota sobre os magistrados e a abolição

A atuação dos magistrados brasileiros a favor da libertação dos escravos é um tema presente nos trabalhos sobre a crise da escravidão no Brasil na década de 1880. A atuação dos magistrados aparece nesses trabalhos como parte do movimento abolicionista. Porém, estudos mais recentes tem relativizado a importância do movimento abolicionista, estudando a abolição como o desenlace final de uma mudança mais global, a crise da sociedade escravista. Esses trabalhos mostraram a complexidade do processo abolicionista, a importância de fatores de diversos tipos (políticos, sociais e econômicos) para o modo, o tempo, os sujeitos que atuaram na crise final da escravidão. Esses estudos relativizaram uma interpretação que colocava a extinção da escravidão

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como a conseqüência de uma doação benevolente da princesa imperial ou como resultado apenas da ação política dos líderes abolicionistas. Ao enfatizar as mudanças econômicas e sociais, alguns trabalhos mostraram a inviabilidade do trabalho escravo, os efeitos da concentração de escravos nas províncias cafeicultoras, as conseqüências de mudanças internacionais (a revolução industrial, a constante pressão inglesa, as revoltas de escravos nas Antilhas e a abolição da escravidão nos Estados Unidos). Outros ampliaram a análise do processo político, com o que aparece o aumento da resistência dos escravos, o constante temor dos fazendeiros e autoridades de uma insurreição geral dos escravos e as dificuldades crescentes de controle dos escravos num território com uma importante presença de mão-de-obra livre (Moraes, 1986; Conrad, 1975; Costa, E, 1989; Santos, R., 1980; Machado, 1994).

A atuação dos magistrados permanece nesses trabalhos como um aspecto particular desse processo, mas até agora não foi feito nenhum estudo detalhado a seu respeito. Só um estudo desse tipo poderá fornecer elementos para que, na complexidade do processo abolicionista, sejam respondidas questões a respeito da extensão do abolicionismo entre os magistrados, o modo pelo qual eles utilizaram os instrumentos legais a seu dispor para libertar escravos, qual a magnitude, em termos numéricos, dessa ação e que efeitos políticos e sociais mais difusos que teve a libertação judicial de escravos. O interesse de tal estudo não seria o de retornar a um tipo de história das elites, onde as decisões dos magistrados favoráveis à liberdade dos escravos seria oposta à ação autônoma destes, e nesse sentido os magistrados não seriam mais do que um grupo particular das classes dominantes e sua ação uma substituto acidental do paternalismo dos senhores. O interesse de um estudo desse tema seria de tratar uma situação de crise social em que aparecem as relações complexas entre as classes dominantes e prática judicial, em particular a ambivalência da mediação judicial dos conflitos, pelo menos em relação aos seus interesses mais imediatos. Nesta seção, indicamos alguns aspectos dessa atuação dos magistrados, analisando os efeitos do processo de abolição sobre o papel dos magistrados e sobre a prática judicial.

Na segunda metade da década de 1860, o imperador tomou a iniciativa de abrir a discussão sobre a necessidade de extinguir a

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escravidão. Com a concentração dos escravos nas províncias cafeicultoras, as mudanças na economia e o processo de urbanização, setores cada vez mais amplos da população - antigos proprietários e novos setores médios - se viam desvinculados dos interesses da propriedade de escravos. Nas cidades maiores abria-se o debate sobre a abolição gradual; entre os proprietários e representantes políticos discutiam-se regimes alternativos para o trabalho escravo. No início da década de 1880, começava a mudar a opinião pública sobre a escravidão e o movimento abolicionista recomeçou a atuar, inicialmente nas cidades, utilizando a propaganda e os meios legais de libertação individual de escravos. Em meados da década de 1880, o movimento abolicionista passou a utilizar expedientes ilegais, ampliando as suas formas de ação, constituindo redes de auxilio e estendendo sua atuação para o interior, aliando-se à resistência escrava, que crescia nas fazendas. Com isso, intensificaram-se as fugas e rebeliões coletivas dos escravos e os confrontos diretos entre escravos, proprietários, abolicionistas e autoridades. Essa ação desorganizou o trabalho escravo nas fazendas, tornou intoleráveis à opinião pública as violências cometidas contra os escravos e, enfim, os proprietários perderam o apoio do estado para a repressão às rebeliões de escravos e ao movimento abolicionista. Em conjunto, essas mudanças precipitam a crise final da escravidão, levando à sua abolição formal em 1888.

Os estudantes de direito, advogados e outros bacharéis participaram desse processo desde o seu início. Junto com outros membros dos setores médios urbanos, eles atuaram inicialmente em partidos políticos, associações acadêmicas e profissionais, e jornais literários e políticos. Nesse debate levantaram-se amplas questões políticas e sociais, como as diversas posições a respeito do regime de trabalho, as propostas liberais de reformas e a crítica republicana. A partir da década de 1870, ampliou-se o debate e a ação emancipacionista, com as posições públicas tomadas pelo Instituto dos Advogados (liderado por Nabuco de Araújo), com o aparecimento da revista jurídica O Direito, da qual colaboravam, entre outros, Tristão de Alencar Araripe e Macedo Soares, e com a apresentação por advogados, como Luiz Gama, Carlos de Lacerda e João Marques, de demandas judiciais em favor da liberdade de escravos. De um ponto de vista doutrinário,

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os conceitos jurídicos dominantes que justificavam a propriedade de escravos eram criticados por argumentos fundados não só no liberalismo e no positivismo, mas também no evolucionismo, e nas doutrinas da escola histórica (Savigny, Ihering). Esta escola apresentava novas interpretações do direito romano e fornecia novos argumentos no debate jurídico sobre a situação do escravo.

Quanto ao Poder Judicial, vimos nas seções anteriores as mudanças graduais no papel político dos magistrados, cuja carreira tornou-se mais diferenciada dos demais cargos estatais, mais estruturada e mais longa. Com o poder atribuído ao STJ de tomar assentos sobre a interpretação da lei, passou a ser reconhecida a autonomia de julgamento dos juízes em relação à interpretação do governo. Do ponto de vista da legislação, foram adotados dispositivos – em especial pela Lei do Ventre Livre – relativos aos escravos, cujo efeito foi aprofundar as contradições internas da legislação, ou seja, entre o conceito jurídico dominante do escravo-coisa e as demais disposições que reconheciam ao escravo alguma condição de sujeito de direito. Pela Lei do Ventre Livre, os juízes passavam a intervir nas relações entre senhores e escravos, pois estes adquiriram personalidade jurídica e suas relações com os senhores tornaram-se objeto de mediação judicial.

Do ponto de vista da estratégia de transição gradual ao trabalho livre, o objetivo da « via judicial » de mediação dos conflitos entre senhores e escravos era menos efetivo do que « moral » - fortalecer a submissão dos escravos pela sua esperança de formar um pecúlio e poder comprar a sua liberdade. Porém, no processo que levou à abolição, advogados e juízes utilizaram esses mecanismos para obter decisões favoráveis à libertação dos escravos, ampliando-se as situações em que se os magistrados eram chamados a intervir nas relações entre senhores, escravos e abolicionistas. Em síntese, essas transformações indicam que, por um lado, o Poder Judiciário recebeu atribuições formais de intervenção nas relações « domésticas » entre senhor e escravo; e por outro lado, os magistrados tinham novas condições para julgar a favor da libertação dos escravos. Em primeiro lugar, as mudanças econômicas, sociais e políticas mais amplas que indicavam a necessidade da transformação do regime de trabalho; em segundo lugar, a presença de uma opinião pública mais favorável a libertação dos escravos;

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em terceiro lugar, novas condições institucionais que permitiam maior autonomia de julgamento dos juízes; e, enfim, novas doutrinas e novas técnicas de argumentação jurídicas em favor da liberdade de escravos.

Alguns magistrados passaram a decidir a favor da liberdade em processos judiciais, usando diversos expedientes, como a baixa do valor do escravo no arbitramento, a concessão de alforria forçada com o depósito de parte do pecúlio e a concessão da carta de liberdade a escravos libertados por apenas um dos condôminos. Havia ainda outras formas de atuação, como a recusa de aplicar açoites nas condenações dos escravos, a investigação das denúncias de maus tratos dos senhores em seus escravos, a proteção de abolicionistas contra perseguições de senhores ou da polícia (Moraes, ibid., cap. VIII; Fonseca, 1988; Santos, R., id.). Vejamos algumas destas formas de atuação.

A Lei do Ventre Livre criou a exigência da matrícula dos escravos pelos senhores, a qual passou a ser o título legal da escravidão, que os senhores deviam apresentar para fins fiscais, para a inscrição dos escravos no fundo de emancipação, e também nos processos judiciais, como o arrolamento de bens no inventário e as transferências de propriedade. Os senhores utilizaram muitos subterfúgios para legalizar a escravidão de ingênuos nascidos depois da lei e dos africanos entrados no país depois da proibição do tráfico (como declarar uma idade maior, para justificar o ingresso do africano antes do tráfico, ou declarar desconhecida a filiação, para os filhos de africanas entradas depois de 1831). Muitos deles, acreditando na não aplicação da lei, deixaram de tomar precauções, declarando escravos africanos cuja idade provava seu ingresso ilegal no país. Essas declarações haviam sido feitas pelos senhores em registros oficiais, de forma unilateral e espontânea, e por isso elas podiam servir de prova contra eles. Os advogados abolicionistas passaram então a demandar a liberdade de escravos cuja matrícula apresentasse de forma evidente incoerências, lacunas e outros defeitos. Luiz Gama foi o precursor de demandas judiciais, tendo constituído uma verdadeira rede de colaboradores, entre eles funcionários judiciais, como escrivães, avaliadores e outros. Um dos meios utilizados pelos abolicionistas foi a demanda de liberdade para os escravos brasileiros cuja matrícula constasse filiação desconhecida. O argumento foi formulado inicialmente por João Marques e adotado mais tarde por outros advogados, como Rui

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Barbosa. Se a escravidão era fato contrário à lei natural, tolerado pela lei civil, não podia ser presumida; e se depois da Lei do Ventre Livre nenhum brasileiro nascia escravo, só podia ser escravo aquele cujo nascimento fosse comprovadamente resultado da condição escrava da mãe. A filiação ignorada fazia surgir a dúvida sobre o estado jurídico do escravo, uma vez que a maternidade não se oculta facilmente; na dúvida prevaleciam as presunções a favor da liberdade. Alguns juízes da Corte e das províncias aceitaram esse argumento, até que o governo declarou em 20/7/1887 que « o fato de achar-se o escravo matriculado com a declaração de filiação desconhecida não dá direito à liberdade » (Moraes, ibid.: 170; Machado, ibid.: 151-2).

Os casos mais polêmicos foram os pedidos de liberdade fundamentados na lei de 1831, segundo a qual os africanos entrados no país após aquela data seriam declarados livres. O número de africanos ilegalmente escravizados, e seus descendentes, era da ordem de centenas de milhares de indivíduos. A lei era desrespeitada em massa, cotidianamente, com a orientação do governo, e com a anuência dos magistrados. Segundo decisões enumeradas por Macedo Soares, já em 1873 alguns juízes concediam a liberdade a africanos ilegalmente escravizados. Porém, se a lei de 1831 não podia ser respeitada, ela também não podia ser revogada, pois era o resultado de um tratado internacional, e qualquer medida neste sentido fatalmente faria recrudescer os conflitos diplomáticos. Havia ainda argumentos humanitários – a revogação seria um retrocesso na direção da abolição, reforçando a escravidão; e, juridicamente, a revogação de uma lei favorável à liberdade com efeito retroativo seria « monstruosa », escravizava a posteriori indivíduos juridicamente livres, e seria um novo fundamento para a escravização de indivíduos nascidos no país.

Em junho de 1883, Silveira da Motta apontava no Senado as divergências nos julgados, questionava o presidente do conselho de ministros, Lafayette R. Pereira, seu colega de partido, sobre a vigência da lei de 1831 e indicava a necessidade de o governo emitir um Aviso aos magistrados orientando a interpretação a adotar a este respeito.27 O

27A discussão que se seguiu entre escravistas e abolicionistas é interessante do ponto de vista da história do pensamento jurídico brasileiro. Nesta discussão podemos ver como a escravidão apresenta efeitos no interior da própria

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Ministro Lafayette respondeu que a lei estava em vigor, porém o governo deixava de dar o seu parecer sobre as dúvidas na sua interpretação, pois se tratava de uma lei de direito civil, referente ao estado pessoal de certa classe de indivíduos, cuja aplicação estava na inteira e exclusiva órbita do Poder Judicial. Em virtude da separação dos poderes, o governo não podia ditar normas aos magistrados, determinando a maneira pela qual as leis deveriam ser aplicadas, pois, em caso contrário, o Poder Judicial deixaria de ser independente, seria subordinado ao Executivo. O Executivo não tinha poder de intervir nestas questões, pois, pela lei de 1875, a uniformização da jurisprudência havia sido conferida ao STJ.

Tal como no caso do conflito do ministro da Justiça Nabuco de Araújo com os desembargadores da Bahia e de Pernambuco a respeito da repressão ao tráfico, nessa situação vemos novamente uma oposição entre a independência do Poder Judicial e as garantias à liberdade individual. Silveira da Motta demandava que o governo se declarasse sobre a vigência da lei de 1831, e Lafayette recorria à autonomia de julgamento dos magistrados como uma forma de manter a ineficácia daquela lei. Porém, nas novas condições políticas, sociais e institucionais, essa afirmação do ministro da Justiça já não teria os mesmos efeitos. Como afirmou Macedo Soares: a lei de 1831 estava em vigor « houve felizmente ministro que o dissesse... e esse ministro foi o eminente jurisconsulto Sr. conselheiro Lafayette... Os magistrados que a vão aplicando obram na órbita das suas funções próprias; e o Poder Executivo nada tem que fazer senão respeitar a independência do Poder Judicial, tão soberano como ele ». Assim, a declaração do ministro significava uma autorização formal do governo para que os juízes interpretassem a vigência da lei à sua maneira, e foi o que alguns deles fizeram: em nome da independência do Poder Judicial, decretavam – mesmo ex-officio, em inventários, por exemplo – a liberdade dos africanos escravizados ilegalmente (Soares, 1938: 29-74).

racionalidade jurídica brasileira, em virtude dos diversos tipos de argumentos e subterfúgios jurídicos apresentados para a justificação da escravidão.

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Os proprietários de escravos reclamavam, já em 1878, da interferência de delegados e juízes na sua autoridade. No Congresso Agrícola daquele ano, um fazendeiro de Barra Mansa afirmava ser necessário « que os lavradores não estejam sujeitos a ser desmoralizados por autoridades como são os juízes municipais, moços inexperientes e precipitados que, à mais leve queixa de um escravo ou de um ingênuo, por ter recebido uma simples e leve correção (indispensável a tais indivíduos para manter a disciplina na fazenda), fazem vir à sua presença os senhores, os repreendem e maltratam, muitas vezes, diante dos injustos queixosos, e assim os deixam desmoralizados. É preciso que os atos do procedimento dos senhores para com seus escravos e ingênuos sejam unicamente sujeitos aos conhecimentos e fiscalização dos juízes de direito que, como autoridades mais práticas e de mais critério e experiência, não exporão ao desprestígio e à desmoralização os senhores lavradores ». Em 1888, o chefe de polícia de São Paulo condenava os magistrados por constituírem fator de desordem na sociedade: « É o magistrado a principal garantia da ordem, mas também se torna um perigo quando esposa interesses alheios à causa da justiça como está acontecendo, perdendo o seu prestígio e força nas sociedades bem constituídas (apud Costa, E., ibid.: 312; 340).

Os proprietários de escravos também reagiram com violência às decisões desfavoráveis. Em quase todos os municípios cafeeiros, formaram-se associações para defender os seus direitos e interesses, os Clubes da Lavoura. Estas associações constituíram capital para a manutenção de milícias que os protegessem da ação dos abolicionistas. « Congregados em bandos armados, sempre sob a direção dos mais poderosos, os fazendeiros não se acanhavam em ameaçar pelas armas, advogados, juízes e delegados, que não demonstrassem identificação estrita com seus interesses ». Em 1884, Cristiano Ottoni denunciava no Senado essas entidades, que cerceavam as liberdades civis, expulsando dos municípios os advogados que requeressem a libertação de escravos e os juízes que lhes dessem sentenças favoráveis. Esses casos aconteceram em diversas localidades: em Brotas, Araraquara, Ribeirão Preto, Botucatu e São João da Boa Vista, na província de São Paulo; em Itaboraí e em Santa Maria Madalena, no Rio de Janeiro. Em outras

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cidades, os proprietários demandaram ao governo central a remoção de juízes que davam sentenças contrárias aos seus interesses (Machado, ibid.: 75; Santos, R, ibid.: 96; Moraes, ibid.: 364, n. 116; 370, n. 155).

A tensão na relação entre magistrados e senhores de escravos esclarece a relação entre o mecanismo das remoções e a resistência local à eficácia da lei imperial, que estudamos na seção anterior. A tensão também permite explicar a distribuição dos magistrados nas diversas regiões do Império segundo sua orientação mais ou menos favorável ao abolicionismo. Emília V. da Costa afirma que houve uma crescente penetração da justiça, e orientação crescentemente favorável à abolição nos anos finais da escravidão. Porém, esse processo parece não ter sido homogêneo nas diversas localidades, pois os estudos sobre o movimento abolicionista na região cafeeira relatam também muitos casos de apoio dos magistrados aos proprietários de escravos, desqualificando crimes, censurando informações, reprimindo escravos, perseguindo abolicionistas, etc (Machado, ibid.). A presença de magistrados favoráveis aos interesses escravistas nas áreas cafeeiras poderia ser analisada como parte das relações estratégicas entre o governo central e os fazendeiros. Para evitar conflitos com estes, o governo colocava nessas áreas magistrados favoráveis aos interesses escravistas, e removia para regiões com menor população escrava aqueles cujas decisões eram favoráveis à liberdade dos escravos. Isto ocorreu com Antônio J. de Macedo Soares, e outros magistrados favoráveis à abolição, que eram « deportados » pelo governo para « comarcas longínquas » (Artigo publicado na Gazeta de Notícias e reproduzido no Jornal do Commercio, de 15/8/1905, p. 6, por ocasião do falecimento do ministro Macedo Soares; ver também Soares, ibid., e Lago, ibid.: 154).

* * *

Qual a importância das decisões judiciais favoráveis à liberdade dos escravos? Se consideramos apenas as ações de liberdade, ela poderia ser considerada numericamente reduzida. Em São Paulo, no ano de 1886, foram alforriados menos de cem escravos por esse meio pelo Tribunal de Justiça. Esse número poderia parecer à primeira vista irrelevante, diante do total de escravos no país, que eram mais de setecentos mil. Porém, pela Lei do Ventre Livre havia apelação ao Tribunal de Justiça apenas

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das decisões contrárias à liberdade e então o número não reflete as decisões favoráveis dos juízes de primeira instância. A importância das decisões judiciais favoráveis à liberdade seria maior se fossem incluídas outras formas de concessão judicial de cartas de liberdade. O advogado João Marques afirmava que, até a data da lei de 13 de maio, a Relação da Corte havia concedido mais de duzentos mil cartas de liberdade em virtude da filiação desconhecida nas matrículas e só o Barão de S. Domingos, juiz em Santos, teria mandado por simples portaria, dar baixa na matrícula de quinze mil escravos, por esse motivo (Nequete, 1988: 58; Moraes, ibid.: 370). Esses números devem porém ser verificados, pois fazem parte da própria memória do movimento abolicionista. Além disso, a situação em Santos era excepcional e então esse número não pode ser estendido ao resto do país. Uma resposta à questão só pode então ser dada a partir de pesquisas mais amplas.

A importância das libertações judiciais de escravos pode ser considerada também do ponto de vista dos seus efeitos difusos pois, para os senhores, essas decisões judiciais significavam a perda da garantia estatal da propriedade dos escravos. Desse ponto de vista, a ação judicial é um aspecto relevante no processo final de abolição da escravidão no Brasil. Durante a década de 1880, a ação legal e ilegal dos abolicionistas tornava a escravidão impraticável nas cidades. Nas fazendas, muitos proprietários tentaram contornar a situação, concedendo manumissões com cláusulas de prestação de serviços. Porém, os libertos abandonavam as fazendas sem cumprir as obrigações e os proprietários não podiam demandar a reescravização; o único recurso disponível era a ação judicial de pagamento pelo liberto de seu valor, com resultado tardio e incerto, e que não cumpria o objetivo principal da manumissão, fixar os libertos nas fazendas. A ausência de garantia estatal aos proprietários de escravos se tornava ainda mais grave em virtude da situação de pânico colocada pela constante ameaça de levante dos escravos, multiplicação das insurreições, crimes e fugas de escravos, às quais somava-se a própria insuficiência dos meios de repressão disponíveis (Machado, ibid.: 156).

Porém, a importância dessa atuação dos magistrados a favor da liberdade dos escravos é maior para a própria história do Poder Judiciário, da prática judicial e dos direitos civis no Brasil. O significado da mudança de posição dos magistrados nessa questão pode ser indicada

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com um paralelo com a do imperador, do qual aliás eles eram os representantes. Os senhores acusavam o imperador de ter abusado de seu poder ao tomar a iniciativa da emancipação dos escravos. Como afirmava José de Alencar, em 1871, ao tomar a iniciativa emancipacionista, o imperador decaíra de seu papel constitucional; o poder imperial ultrapassava a sua esfera de ação, de árbitro nos conflitos políticos, para intervir nas relações sociais. O imperador se tornava parte, interessado em dirigir a sociedade numa determinada direção. Do mesmo modo, para os proprietários, os magistrados favoráveis à abolição não atuariam mais como árbitros dos conflitos civis entre eles, não partilhavam mais com eles do objetivo de garantir a estabilidade da ordem social.

Para os senhores, os magistrados tornavam-se parciais, porque, ao conceder a liberdade a escravos, as suas decisões contrariavam os seus interesses imediatos e ajudavam a precipitar a extinção da escravidão.

Nos processos em que era julgado o direito de escravos à liberdade, torna-se manifesta a oposição entre parte dos membros do Poder Judicial e e os interesses de parte das classes dominantes brasileiras. Nas decisões favoráveis à liberdade dos escravos, os magistrados afirmaram a sua autonomia de julgamento em relação aos interesses daquelas classes. Os magistrados deixavam de considerar os interesses, as pessoas envolvidas e as circunstâncias especiais de cada caso. A sua prática judicial dissociava-se do modelo prudencial; eles passavam a utilizar a interpretação formal e sistemática das leis, fundando-a no princípio da liberdade individual, com o objetivo de expandir a efetividade da ordem legal. Por isso, as suas decisões representam importante momento para a reflexão sobre o problema da extensão da mediação judicial dos conflitos entre proprietários e não-proprietários no Brasil. As decisões dos magistrados incorporavam os escravos à sociedade civil, segundo a lei imperial. A efetividade da ordem legal era estendida aos que dela estavam até então excluídos, incidindo sobre as relações sociais do latifúndio escravista. Ao mesmo tempo, as resistências opostas pelos senhores à ação desses magistrados, os conflitos que a envolveram e os mecanismos de controle que se desencadearam mostram os efeitos e os limites sociais desse processo.

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A nossa formação social, em que pemaneceram a estrutura social e as relações sociais baseadas no latifúndio agro-exportador, teve efeitos permanentes sobre a forma de organização do Poder Judicial, sobre a prática judicial e, mais genericamente, sobre os direitos civis dos não-proprietários no Brasil. As relações sociais hierárquicas daquela sociedade impunham a mobilidade dos seus magistrados, e, mais genericamente, da própria lei civil, imperial ou republicana. Porque, se o fundamento do poder dos latifundiários era o monopólio da terra, e o controle das oportunidades econômicas e sociais, o poder exercido por eles latifundiários havia de ser incontrastado, como condição da sua própria continuidade. A presença nas localidades de agentes estatais cuja ação pudesse contrariar esse domínio em nome da lei teria, se não efeitos reais, pelo menos o efeito simbólico de desafiar « pelo alto » o poder absoluto de uns sobre outros, sujeitando-os a uma lei comum. Ora, isto, para os proprietários, era inaceitável: ver-se submetidos à mesma lei que seus subordinados, seus escravos, atuais ou antigos. Assim a organização política incorporava mecanismos, como a remoção de juízes, que permitiam modular a eficácia local da lei segundo as resistências que lhe fossem opostas.

Temos aqui o sentido sociológico das mudanças e continuidades do Poder Judicial na passagem do Império para a República. Como veremos nos próximos capítulos, a organização da República resultou em importantes mudanças na organização e no papel político do Poder Judicial. Porém, do ponto de vista social manteve-se no novo regime a incidência limitada da mediação judicial nos conflitos entre proprietários e não-proprietários. Permaneceu pois restrita a eficácia das garantias judiciais aos direitos civis, formalmente enunciados pela lei, agora republicana.

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CAPÍTULO 3 - O Poder Judiciário na Organização Constitucional da República

Analisamos neste capítulo as propostas a respeito do Poder Judiciário defendidas durante o processo de organização constitucional da República, iniciado pelo Governo Provisório e encerrado, quanto à União, com a promulgação da Constituição Federal de 24 de fevereiro de 1891. Nosso objetivo é estudar a atuação dos diversos grupos políticos em relação à adoção do presidencialismo, da divisão de poderes entre a União e os estados e o papel político atribuído por eles à magistratura. Fazemos inicialmente 1. uma análise das diferentes propostas de organização constitucional da República, com base em uma interpretação do significado político da ruptura da ordem política imperial, criada pela Proclamação. Na seção seguinte, 2. fazemos a comparação dos projetos da Comissão dos Cinco, do Governo Provisório e do texto definitivo da Constituição, no que se refere às relações entre o Poder Judiciário e os demais poderes da União, com o objetivo de verificar em que momento foi proposta o presidencialismo de tipo norte-americano como sistema de governo, e a posição dos diversos agentes perante ele. Em seguida, 3. estudamos os mesmos projetos de Constituição a respeito da divisão dos poderes entre a União e os estados quanto à organização da magistratura e da legislação civil, comercial, criminal e processual. Por fim, 4. analisamos as discussões na Constituinte sobre o Poder Judiciário em relação a estes dois temas, presidencialismo e federalismo, com o objetivo de mostrar a oposição dos constituintes à magistratura imperial e o papel político que defendiam para o Judiciário no novo regime.

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O nosso argumento neste capítulo é o seguinte: o sistema de governo presidencialista de tipo norte-americano foi adotado na Constituição a partir da ação de Rui Barbosa, que atribuía ao Poder Judiciário Federal, em especial ao STF, não só o papel de árbitro da federação, mas sobretudo o papel de defensor dos direitos e garantias individuais. Porém, o debate a respeito do Poder Judiciário em todo o processo de organização constitucional centrou-se no nível de um pacto político entre as unidades constitutivas da nova ordem – os estados. O problema central nesse debate era a divisão do controle sobre a magistratura entre a União e os estados. Isso se verificou na ação de Campos Salles e outros republicanos (paulistas, gaúchos, paraenses), que procuraram restringir ao máximo os poderes da União em geral, e também as atribuições do Poder Judiciário Federal e as restrições constitucionais à organização da magistratura estadual. A reação de militares, magistrados, burocratas e políticos do antigo regime à descentralização da organização judiciária enfatizou a defesa dos interesses corporativos dos magistrados. Na Constituinte, a discussão entre os defensores da unidade e da dualidade judiciária também foi feita em função dos limites do pacto político federativo. Assim, na organização constitucional da República, o Poder Judiciário Federal não foi considerado do ponto de vista do seu papel de guardião das liberdades individuais declaradas na Constituição. Quanto ao problema do Poder Judiciário estadual, foi concedida total autonomia de organização aos estados. Nesse processo, foi deslocada a ênfase dada pelos liberais do Império e, mais tarde, por Rui Barbosa, ao estabelecimento de um Judiciário independente que servisse de garantia aos direitos individuais.

1. A Proclamação da República como Ruptura da Ordem Política Imperial

O advento da República resultou menos da força política

organizada dos republicanos do que das tensões e conflitos criados sob a ordem política imperial. A República era mais « um fator de convergências não inteiramente racionalizadas », do que o objeto de um programa político defendido por grupos e partidos já constituídos plenamente (Andrade, 1981: 32-3). Reivindicações federalistas, questão religiosa, questão militar e as tensões criadas pela abolição da escravidão

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são fatores comumente apontados pelos observadores da época e pelos estudiosos como as causas da Proclamação28. Esses fatores se conjugavam à rejeição ao terceiro reinado, que caberia a uma princesa ultra-religiosa e a um príncipe estrangeiro. Podemos sintetizar essas tensões e conflitos com a imagem de uma mudança de polaridade do imperador na ordem política imperial, nas suas últimas décadas. A posição central e superior do imperador29, que, na constituição da ordem política imperial, fora um ponto de referência para o movimento centrípeto dos outros agentes, passou a ser para estes uma espécie de ponto comum de repulsão. Os agentes políticos começaram a marcar suas posições com as suas diferenças específicas a algum atributo da ordem política imperial. Essas forças não eram especificamente republicanas, uma vez que, em geral, elas se opunham a aspectos limitados da situação política e social. Também não se tratava exclusivamente de forças sociais progressistas ou que pudessem ser unificadas sob esse aspecto. Tratava-se sobretudo de forças que se desenvolviam em sentidos diferentes, marcando de forma mais acentuada a sua diferenciação em relação ao centro da ordem política. Os diferentes agentes expunham dessa maneira os limites nos quais estava constituída a ordem política imperial, à medida que afirmavam posições que o sistema político existente não podia

28 A bibliografia a respeito da Proclamação da República é bastante ampla. Ver, por exemplo Carone, 1983; Bello, 1983; Lapa (org.), 1990. 29 "O Imperador ocupava uma posição de autoridade (a) de natureza pessoal, de legitimação pré-social, em cujo exercício supunha-se um elemento de discrição: o Poder Moderador; (b) única, visto que tanto os demais poderes do Estado como os governos provinciais eram emanações suas; (c) exterior ao sistema político, porquanto inacessível a todos os não-herdeiros; (d) uniformizadora, posto que inacessível ao entrechoque de interesses diversos; (e) abstratamente disciplinadora, na medida em que disciplinava em nome de si própria e não de algum princípio que a transcendesse, tais como a liberdade, o progresso, a igualdade; (f) aristocrática, porque o atributo essencial do governo era a honra pessoal. Ao assinalar a posição do Rei, o ordenamento Imperial fixava a posição dos súditos: estes, por definirem-se como tal face a autoridade, não se diferenciavam por grupos, classes ou regiões e podiam, sem romper as regras do jogo, dividir-se nacional e ritualisticamente, entre Liberais e Conservadores." (ibid.: 34).

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suportar. À medida que esses limites eram expostos, a federação e a república tornavam-se as referências comuns que lhes permitiam encontrar alguma unificação. No entanto, a « aspiração » pela federação e pela república não teve a correspondente busca de uma ação coletiva entre os diversos grupos, nem de uma definição mais concreta dos atributos da nova ordem. Essa análise poderia ser aplicada aos fazendeiros decepcionados com a Abolição, aos republicanos, aos militares e mesmo aos padres envolvidos na « questão religiosa ».

A ordem política imperial encontrou também seus limites pelos problemas com os quais foi confrontada: o federalismo e a abolição da escravidão. Esses problemas dividiram de alto a baixo os agentes do sistema político do Império, cujas organizações partidárias perdiam importância como referência política. Manifestavam-se então clivagens regionais, interesses setoriais e corporativos etc. Os dois partidos políticos imperiais dividiram-se profundamente, formando-se novas alianças e manifestando-se a necessidade de uma reordenação institucional do país. Mas a reordenação parecia impossível, pois com ela havia o risco de degelo da situação que garantia a ordem social existente, a qual sustentava a estabilidade para todas as forças políticas. À medida que o problema da abolição da escravidão foi resolvido, chegava o momento da reforma institucional. O veto ao federalismo, posto pelo centro político do Império, deixava os grupos políticos e as forças sociais ainda mais desobrigados em relação à ordem política estabelecida. Sob esse aspecto, a convenção do Partido Liberal em junho de 1889 é simbólica. A rejeição pela maioria do partido das propostas federalistas levou muitos de seus membros a abandoná-lo, entre os quais Rui Barbosa, e a aderir ao Partido Republicano. Em suma, as mudanças na estrutura econômica, social e política do Império, ocorridas nos últimos vinte anos punham em xeque a ordem imperial-escravista brasileira. A abolição da escravidão e a República eram duas mudanças associadas a um processo geral de diferenciação da sociedade e da política brasileiras. Na década de 1890, o problema para as forças políticas seria oposto, o de encontrar as formas concretas pelas quais este aglomerado em expansão pudesse reencontrar alguma unidade.

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Com a Proclamação República, era dissolvido o sistema de referências da ordem política imperial. Vimos acima que, nessa ordem, o imperador exercia quatro funções: ele representava pelo princípio monárquico-hereditário a unidade das diversas partes da sociedade; na sua relação com os representantes políticos, ele representava o interesse geral, em confronto com os interesses particulares da sociedade; como árbitro, ele servia de mediador dos conflitos entre os diferentes grupos; enfim, a sua presença constituía uma caução da continuidade do jogo e, então da possibilidade de uma alteração futura das posições no sistema político. A República era o princípio de uma nova ordem, e o processo político entre a organização constitucional, em 1889-91, e a estabilização em 1898-1900, com a Política dos Governadores, não envolvia apenas a luta política entre os diversos grupos políticos pelas posições de poder no novo regime, mas também a disputa do próprio sistema de referências da ordem política republicana, logo o modo de articulação entre as organizações, os agentes e as regras do jogo político.

* * *

Os diversos grupos políticos, dentro e fora do Governo Provisório, defendiam estratégias diferentes para a adoção da nova Constituição. O Apostolado Positivista encaminhou uma representação a Deodoro, sugerindo que ele se proclamasse ditador e outorgasse uma Constituição ditatorial positivista. O ministro da Justiça, Campos Salles, também defendia a outorga da Constituição, mas baseada no projeto do Governo Provisório, de organização presidencialista e federativa. Rui Barbosa defendia o plebiscito e Quintino Bocaiúva, a convocação de uma Assembléia Constituinte. Essa última proposta foi a vencedora no Governo Provisório e as discussões se concentraram na forma de organização da República.

Os militares ligados a Deodoro e os burocratas pretendiam limitar o alcance do federalismo, defendendo a centralização dos poderes e a organização nacional da burocracia. Líderes políticos dos estados menores ou em decadência econômica, antigos liberais e conservadores, e também alguns republicanos, defendiam uma organização federal, na qual o governo central mantivesse alguns poderes. Por fim, os

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republicanos históricos, os liberais e os conservadores dos estados maiores propunham uma organização ultra-federalista, na qual seria deixado à União apenas a renda « estritamente necessária para viver », reduzindo-se suas atribuições às relações internacionais, a defesa externa e o arbitramento das questões entre os estados. Assim, foi proposto que as forças militares da União deveriam ter a autorização do governador para estacionarem no território do estado; que o comandante local das forças militares da União seria afastado a partir de requisição do governador; que os estados tivessem o poder de emitir papel-moeda etc (Roure, 1979, v.1: 1-33).

O sistema de governo a ser adotado não era consensual entre os diversos grupos, nem mesmo entre os republicanos históricos. Além da presença recente das instituições do regime imperial, havia a influência do positivismo e outros defendiam o parlamentarismo. O grupo ligado a Deodoro defendia um sistema muito semelhante ao do Império, um parlamentarismo no qual o chefe de estado tinha poder de destituição do Ministério e dissolução da Câmara (Barbosa, 1946: 374; Senna, 1981: 3-9). A maioria dos republicanos era presidencialista, porque se considerava que era a única forma de governo compatível com a federação. Confunde-se a defesa por diversos grupos de dispositivos presidencialistas, como o mandato presidencial por tempo determinado e a irresponsabilidade dos ministros perante o parlamento, com a sua preferência por um sistema de governo de « tipo norte-americano ». Porém, o que aparece em diversas manifestações da época, especialmente nos projetos de Constituição que analisaremos neste capítulo, é a adoção de formas combinadas de presidencialismo e parlamentarismo, que estabeleciam diferentes graus de distribuição de poderes entre o Congresso e o presidente da República. O que era comum nessas propostas era a forma pela qual representavam a ordem política republicana, que contrasta com a forma de representação da ordem política do presidencialismo norte-americano.

O ditador, proposto pelos positivistas, o presidente da República com funções « imperiais », proposto pelo grupo de Deodoro ou o Congresso com funções de controle sobre os atos do presidente da República e dos ministros, defendido por outros agentes, são diferentes formas pelas quais é delegado o exercício da vontade geral. Essas propostas têm em comum a representação da ordem política como o

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predomínio da vontade geral, representada por um ou muitos, sobre todos. Nessa forma de representação da ordem política, os conflitos são em última instância decididos por uma manifestação de vontade, seja do ditador, seja do parlamento. Identificada com a vontade geral, sendo portanto a manifestação legítima da soberania, a vontade da última instância (isto é, a pessoa do presidente ou o Congresso) é a garantia da unidade da ordem política.

O presidencialismo norte-americano não se caracteriza apenas pela separação e independência dos poderes políticos ou pela organização federativa. Nessa forma de representação da ordem política, a unidade da ordem política é dada pela própria Constituição, como manifestação da vontade originária do povo. Os poderes políticos constituídos têm suas atribuições claramente definidas e delimitadas pela Constituição; todo ato que ultrapassar esses limites é nulo, e os cidadãos não só podem como até devem desobedecê-lo, porque destituído de validade. Os conflitos a respeito desses limites são resolvidos, por uma delegação da Constituição, pelo Poder Judiciário federal. A última instância é a Suprema Corte, cuja atribuição mais importante é o poder de declarar a inconstitucionalidade das leis. Assim, a garantia da unidade da ordem política é a própria Constituição, tal como interpretada pela Suprema Corte. O exercício da última instância por decisão judicial não é mais do que a atualização de um dispositivo constitucional30. E aqui está a diferença característica da forma de representação da ordem política no presidencialismo norte-americano: ela não é identificada à vontade geral, pois a resolução dos conflitos na última instância é representada por um enunciado de tipo legal. Nesse tipo de ordem política, a esfera da política é então limitada

30 Daqui decorrem algumas características do controle da constitucionalidade pela Suprema Corte: a sua manifestação só ocorre se provocada pelo interessado, mediante um processo judicial regular e a decisão se manifesta apenas para o caso particular sob julgamento. Por outro lado, a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato do Executivo não é justificada pelos ministros da Suprema Corte como um poder, mas antes como um dever, o qual decorre da sua obrigação como juízes de aplicar as leis aos casos ocorrentes e portanto o de verificar a sua validade em relação às leis hierarquicamente superiores (Bryce, 1900, v. 1, 328-72, esp. p. 360).

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por normas estáveis e genéricas, as quais devem ser aplicadas sempre da mesma forma por um órgão de tipo judicial31.

Essa diferença na forma de representação da ordem política indica então as seguintes questões: como foi adotado no processo de organização da República o presidencialismo do tipo norte-americano? Como este sistema de governo foi interpretado pelos diversos agentes? Analisamos estas questões nas seções seguintes.

2. A Posição do Judiciário nos Poderes da União

Nesta seção analisamos os projetos da Comissão dos Cinco, do

Governo Provisório e o texto definitivo da Constituição, no que se refere às relações entre o Poder Judiciário e os demais poderes da União. A Comissão dos Cinco foi nomeada pelo Governo Provisório em 3/12/1889 para elaborar um projeto de Constituição a ser apresentado à Constituinte. Saldanha Marinho era o presidente e os membros eram Américo Brasiliense, Francisco Rangel Pestana, Antônio Luiz dos Santos Werneck e José Antônio Pedreira de Magalhães Castro, todos antigos republicanos. A Comissão deliberou que cada um dos membros apresentaria um projeto, mas Rangel Pestana e Santos Werneck assinaram conjuntamente o seu, resultando três projetos. A Comissão entregou o seu projeto definitivo ao Governo Provisório em 30/5/1889.

31 James Bryce afirmava que o controle da constitucionalidade pelos tribunais adotada pelo presidencialismo norte-americano não era uma característica "própria e essencial do governo federal". "La preuve que ces fonctions ne sont pas propres à une fédération est que la distinction des lois en lois fondamentales et lois inférieures peut également exister dans un gouvernement unifié, c'est qu'elle a, en fait, existé dans chacune des colonies jusqu'en 1776, et dans chacun des treize Etats de 1776 à 1789, et, enfin, qu'elle existe de nos jours dans chacun des quarante-cinq Etats. Elles ne sont pas davantage de l'essence de la fédération dans laquelle la législature centrale ou nationale serait théoriquement souveraine dans le même sens et avec la même amplitude que le Parlement britannique." Na Suíça, a corte federal não era a única que podia declarar a inconstitucionalidade de leis cantonais; ao Conselho Federal, uma espécie de gabinete executivo da Confederação, e à legislatura federal cabia também esta atribuição (1900, v. 1, 370-1).

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Alguns ministros do Governo Provisório revisaram o projeto apresentado pela Comissão e discutiram a nova versão com Deodoro. Daí resultou o chamado projeto do Governo Provisório, publicado pelo decreto nº 510, de 22/6/1890, revisado em alguns pontos pelo Decreto 914-A, de 23/10/1890 (Roure, ibid., v. 1: 1-5; os projetos estão publicados em Ribeiro, 1917).

As diferenças entre o Projeto do Governo Provisório e os demais foram apontadas por aqueles que afirmam que foi Rui Barbosa o « verdadeiro autor » da Constituição. Segundo eles, Rui Barbosa reelaborou completamente o projeto da Comissão dos Cinco, discutindo a sua proposta com alguns ministros e defendendo-a perante Deodoro, que discordava do projeto em muitos pontos. Essa interpretação se baseia em discursos do próprio Rui Barbosa, além da sua autoridade intelectual, pois eram poucos os que conheciam com alguma profundidade as instituições norte-americanas. « Campos Salles, Aristides Lobo, Quintino, - eram franceses de 89, com todo o arsenal da soberania popular e superstições equivalentes. Deodoro, Floriano, Wandenkolk, o próprio Benjamin, eram leigos na matéria. Demétrio Ribeiro, dominado pelo positivismo, muito moço, não tinha autoridade no governo. Glycério, Cesário Alvim, chegados depois, eram sobretudo temperamentos partidários." (Homero Pires, Prefácio, em Barbosa, 1932: VIII-IX; ver também, Pedro Calmon, Prefácio, em Barbosa, 1946; sobre o pensamento político de Rui Barbosa, ver Rocha, 1988).

A posição contrária afirma que os membros do Governo Provisório reuniram-se na casa de Rui Barbosa porque a sua localização favorecia o sigilo das reuniões, que ocorriam sem o conhecimento de Deodoro. O objetivo das reuniões era modificar o projeto da Comissão dos Cinco, sendo que as modificações teriam sido limitadas a dois aspectos essenciais (que os defensores desta posição não especificam) e a alterações formais de redação e divisão dos artigos e parágrafos. Rui Barbosa teria sido apenas o relator do grupo. Essa posição é defendida por aqueles que ressaltam o papel de Campos Salles na elaboração do projeto de Constituição do Governo Provisório, uma vez que ele interveio diretamente na elaboração do projeto final da Comissão dos

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Cinco, participando das reuniões e apresentando propostas. O próprio Campos Salles afirmou que a sua intervenção nas reuniões da Comissão dos Cinco teve por objetivo salvar « de um terrível naufrágio os princípios fundamentais da federação, postos em iminente risco pelas tendências centralistas e conservadoras » de Américo Brasiliense (artigo de 1o./4/1891, apud Debes, 1978, v. 1: 319). Comparando-se os projetos dos membros da Comissão com o projeto definitivo aparecem algumas diferenças importantes, como a discriminação das rendas entre a União e os estados e as disposições a respeito do Poder Judiciário.

Com base na comparação dos diversos projetos de Constituição, verifica-se que os dispositivos característicos do presidencialismo norte-americano somente apareceram no projeto do Governo Provisório, isto é, após a intervenção de Rui Barbosa no processo. A atuação de Campos Salles foi principalmente no sentido do federalismo, para garantir aos estados o controle sobre a organização da magistratura (seção 3.). Essa atuação, e da maioria dos republicanos históricos, é compreensível, uma vez que a magistratura existente era identificada ao governo centralizado do Império, ao qual justamente os republicanos se opunham. Para esses, todo o poder que não fosse de eleição popular, ou havia de ser delegado, ou então seria uma usurpação. Como a eleição de todos os magistrados de primeira instância era geralmente excluída, propunha-se que sua nomeação fosse feita pelos governos eleitos dos estados.

* * *

Na ordem política imperial, como vimos no Capítulo 1, a última instância para a resolução dos conflitos era simbolicamente identificada a uma faculdade pessoal do imperador. Porém, ao contrário do Império, a ordem política republicana não era, em princípio, representada por ninguém: o poder político deveria ser exercido em termos impessoais. Assim, tornava-se necessário definir qual seria a última instância para a resolução dos conflitos políticos e privados, de que modo esta última instância seria composta, e como seriam tomadas as suas decisões. Essa questão se apresenta no tema do poder de interpretar a Constituição, pois é pelo exercício dessa atribuição que é fixado de modo genérico o

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significado da Constituição, e a relação desta com as leis e as situações concretas32.

No projeto de Américo Brasiliense cabia à Corte Suprema de Justiça33 as decisões de questões levantadas sobre a execução da Constituição e das leis federais (48, I, c)34. A interpretação por via de autoridade cabia ao Legislativo (89). A Corte Suprema de Justiça seria composta de um representante por estado, nomeado pelas legislaturas estaduais, dentre juízes e jurisconsultos (46).

O projeto de Santos Werneck e Rangel Pestana atribuía também ao Supremo Tribunal de Justiça a interpretação dos casos em espécie, apenas (6o., 65, 135). Ao Congresso cabia o reconhecimento das leis estaduais que adaptassem as leis federais às condições locais (64) e a atribuição de velar na guarda da Constituição e das leis (111, XXVII). Esse dispositivo era inspirado no art. 15, § 9o da Constituição do Império. O seu sentido era dar ao poder que faz as leis "o direito de inspecionar, de examinar se elas são ou não fielmente observadas". Esse direito de inspecionar serviria como "um corretivo valioso e indispensável contra os abusos ministeriais". A Assembléia Geral deveria dirigir a sua vigilância principalmente para verificar se o Poder Executivo se encerra "em sua órbita", sem invadir o "território constitucional" dos outros poderes. Outro objetivo dessa norma seria o de dar à assembléia geral o poder de "examinar e reconhecer se o governo tem ou não exercido bem, se tem empregado no sentido dos interesses públicos o poder discricionário que as leis lhe confiam" (Bueno, ibid.: 105-6). O direito de inspeção é um dispositivo típico do governo parlamentarista, pois no presidencialismo a inspeção do parlamento sobre os atos do Executivo implicaria a confusão de atribuições e a subordinação de um sobre o outro. A inspeção somente

32 Aquestão também se manifesta na competência para julgar os conflitos de jurisdição. Esta, porém, é uma questão derivada. 33 Foram propostas diversas denominações para o tribunal supremo, Corte Suprema de Justiça, Supremo Tribunal de Justiça. Ele só é denominado Supremo Tribunal Federal a partir de proposta de Rui Barbosa. 34 Os números entre parênteses referem-se ao artigo, inciso, letra do projeto.

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pode ser exercida pelo controle judicial da constitucionalidade dos atos do Executivo ou por acusação nos crimes de responsabilidade. Os membros do Supremo Tribunal de Justiça seriam eleitos pelo Senado Federal (99, § 1º), não sendo estabelecidas restrições à nomeação nem ao número de membros.

O projeto de Magalhães Castro dava ao Supremo Tribunal de Justiça o poder de interpretar a Constituição e as leis, não só para os casos contenciosos. O STJ serviria também como órgão consultivo para o presidente da República sobre a constitucionalidade de projetos de lei encaminhados pelo Congresso para sanção presidencial. Os membros do STJ seriam eleitos pelo Congresso, votando um senador e um deputado por estado em um nome escolhido entre os desembargadores e os cidadãos notáveis por seus talentos e virtudes na advocacia, na política ou no magistério público. Dois terços dos lugares do STJ caberiam aos desembargadores (95).

No projeto final da Comissão dos Cinco caberia ao STJ apenas a interpretação da Constituição e das leis nos casos concretos. Ao Legislativo caberia « velar na guarda da Constituição e das leis federais » ( 33, § 17) e a interpretação das leis por via de autoridade (108). O STJ seria composto de quinze membros, nomeados pelo Senado dentre os trinta juízes federais mais antigos e jurisconsultos de provada ilustração. Aos juízes eram reservados dois terços dos lugares (64). Essa distribuição de competências e forma de nomeação dos membros dos tribunais superiores já constava do projeto elaborado em 1873 pela Comissão Permanente do Congresso do Partido Republicano de São Paulo. Dessa Comissão faziam parte, entre outros, Américo Brasiliense, que assinara o projeto « com restrições sobre a organização de poderes » e Campos Salles, que o assinara « com pequenas restrições » (v. Brasiliense, 1878: 150, os dispositivos do projeto são o art. 20 e seus dois primeiros parágrafos, 22, segundo parágrafo e 32).

Pelo confronto dos projetos nota-se que o papel atribuído ao STJ na interpretação das leis era típico do parlamentarismo, no qual a Assembléia é identificada à soberania nacional e, portanto, não reconhece poder superior à sua vontade. Esse é o sentido da interpretação autêntica: aos juízes, como simples delegados da representação nacional, cabe decidir apenas a aplicação da lei aos casos concretos, sendo-lhes

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vedado deixar de aplicar alguma lei do parlamento. O mesmo acontece com a forma de nomeação: o exercício da jurisdição é uma delegação da soberania, e por isso os membros do STJ seriam eleitos pelo Senado Federal ou pelas legislaturas estaduais. As restrições à nomeação e ao número de lugares a serem ocupados por juízes foram incluídas por sugestão de Magalhães Castro.

O projeto de Magalhães Castro se diferencia dos demais, pois dá ao STJ a competência privativa para a interpretação da Constituição. Porém, nesse projeto são também atribuídas ao STJ funções consultivas, o que revela a inspiração do projeto no programa liberal-radical do Império, antes que a orientação presidencialista. Isso é confirmado por outros dispositivos do seu projeto, como a unidade da magistratura, a enumeração das garantias dos juízes, o controle pelos próprios tribunais das nomeações (por concurso), promoções e controle dos juízes e as restrições ao preenchimento de cargos. Essas propostas figuravam no programa liberal-radical desde 1868 e é sabido que, em julho de 1889, o imperador cogitou com Salvador de Mendonça e Lafayette Rodrigues Pereira a transferência das atribuições do Poder Moderador ao STJ (Rodrigues, L., 1965: 1).

O Supremo Tribunal Federal somente adquiriu um perfil quase idêntico ao da Suprema Corte norte-americana a partir das emendas de Rui Barbosa, que resultaram no projeto do Governo Provisório. Nesse projeto foram suprimidas as atribuições do Legislativo de estabelecer a interpretação autêntica e de velar na guarda da Constituição. A competência do STF foi ampliada para todas as questões decididas pelos juízes e tribunais estaduais que negassem a validade das leis federais, que afirmassem a validade de leis e atos dos governos estaduais contestadas em face da Constituição ou das leis federais. A ampliação estendeu-se até os juízes federais, os quais passaram a ter a competência para julgar as causas em que alguma das partes se firmasse em disposições da Constituição Federal. Também foi proibido que o Congresso transferisse qualquer jurisdição federal a tribunais dos estados e foi estabelecida a supremacia da jurisdição federal sobre a estadual, proibindo-se que a justiça dos estados interviesse em questões submetidas aos tribunais federais, ou que anulasse, alterasse, suspendesse as suas sentenças ou ordens. Todos estes dispositivos fazem parte

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do projeto do Governo Provisório (59 a 61), e as supressões propostas por Rui Barbosa foram mantidas, exceto uma, a que dava ao Congresso a atribuição privativa de velar na guarda da Constituição e das leis (33, § 36) (Ver a edição fac-similada do projeto da Comissão dos Cinco anotado por Rui Barbosa em Fundação Casa De Rui Barbosa, 1985).

O projeto do Governo Provisório também modificou a forma de nomeação dos ministros do STF. Ao contrário dos projetos anteriores que davam ao Legislativo o poder de nomear os ministros, a emenda de Rui Barbosa estabeleceu que os ministros seriam nomeados pelo presidente da República, com a aprovação do Senado, dentre os cidadãos elegíveis para este cargo. Esse sistema de nomeação já não era baseado na delegação da soberania pelo parlamento, mas no princípio da separação de poderes, com um sistema de freios e contrapesos, que fazem os poderes dependerem uns dos outros para garantir a sua harmonia. A restrição da nomeação dos ministros dentre os trinta juízes federais mais antigos e cidadãos de notável saber e reputação foi mantida, mas excluiu-se a limitação de serem ocupados dois terços dos lugares pelos juízes. Isso significava, na prática, a liberdade de nomeação pelo presidente da República, exatamente como está disposto na Constituição norte-americana (art. II, Seção II-2).

Esse perfil institucional do STF foi mantido no texto definitivo da Constituição, exceto o poder de velar na guarda da Constituição e das leis federais. Ests poder passou da competência privativa do Congresso à competência não-privativa (35, § 1o). A emenda foi proposta pelo deputado catarinense Lauro Müller, de orientação positivista, com o argumento de que a guarda da Constituição não cabia ao Poder Legislativo, apenas, mas a todos os poderes do Estado. A proposta foi aprovada na Comissão dos 21 representantes dos estados, que revisou o projeto do Governo Provisório (Roure, ibid., v. 1: 434). No texto definitivo foi suprimida também a obrigação de serem nomeados ministros dentre os trinta juízes federais mais antigos, passando a serem exigidos o notável saber e reputação e a elegibilidade para o Senado.

Quanto às incompatibilidades da magistratura, foi mantida na Constituição Federal apenas a do exercício simultâneo dos cargos de magistrado e parlamentar. A legislação eleitoral posterior ampliou essa

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incompatibilidade, declarando inelegíveis para os cargos federais os juízes federais em todo o território nacional e os juízes estaduais, no território do estado em que exercessem a jurisdição (Id. ibid., v. 1, 358-9). De modo geral, foram estabelecidas nos estados as incompatibilidades absolutas, ou pelo menos de exercício, entre os cargos eletivos e o de magistrado, consolidando o processo de diferenciação da carreira judicial em relação aos demais cargos estatais. Quanto à fiscalização do processo eleitoral, foi retirada das atribuições dos magistrados já em 1890, pelo « Regulamento Alvim » (Leal, 1975: 225).

Por fim, foi suprimido o predomínio da jurisdição federal sobre a estadual. Para Campos Salles este dispositivo feria o princípio da dupla soberania, que era o fundamento do sistema federativo. Com a dualidade da organização judiciária – a principal característica do regime – havia a necessidade de uma demarcação clara e positiva entre as jurisdições federal e estadual, « de tal sorte que o domínio legítimo de cada uma destas soberanias seja rigorosamente mantido e reciprocamente respeitado ». Coexistiriam, assim, um Poder Judiciário federal e um Poder Judiciário local, « cada um desenvolvendo a sua ação dentro da respectiva esfera de competência, sem subordinação, porque ambos são soberanos e sem conflitos, porque cada um conhece a natureza dos interesses que provocam as suas intervenções » (Exposição de Motivos do Decreto 848, de 11/10/1890, apud Barbalho, 1924: 294-5). A partir de uma emenda de Moraes Barros e Adolfo Gordo foi estabelecida na Constituição a autonomia entre essas duas esferas de poder ao ser incluída a proibição de intervenção da justiça federal nas questões julgadas pela justiça estadual à cláusula que proibia a intervenção da justiça estadual sobre as questões em julgamento na justiça federal (62) (Roure, ibid., v. 2: 46).

Vemos pois que as normas típicas do presidencialismo norte-americano, no que se refere ao papel político do Poder Judiciário, foram introduzidas a partir das emendas de Rui Barbosa ou, pelo menos, após a sua intervenção no processo de elaboração do projeto do Governo Provisório. Alguns dos dispositivos que estabeleciam a separação plena dos poderes da União foram suprimidos pela Constituinte, o que, se não chegou a eliminar a função do STF como supremo intérprete da

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Constituição, abriu uma brecha que serviria para justificar a contestação desse poder. Do mesmo modo, as restrições aos poderes da magistratura estadual foram substituídas por uma relação de autonomia com o Judiciário federal, mantendo-se a possibilidade de contestação ao predomínio da Constituição e da jurisdição do Poder Judiciário federal sobre os estados35.

3. Divisão de Poderes entre a União e os estados

O outro problema que abordamos nos Projetos de Constituição

elaborados pela Comissão dos Cinco e pelo Governo Provisório é o da divisão de poderes entre a União e os estados. Nesta seção fazemos a) uma comparação entre os diversos projetos de Constituição a respeito da unidade ou dualidade da magistratura e do direito; b) uma análise do processo de criação do Código Penal e c) da justiça federal. A partir dessa análise, verifica-se que a atuação de Campos Salles foi no sentido de ampliar os poderes dos estados, restringindo o campo de ação do poder federal. Exceto no texto doutrinário da Exposição de Motivos do Decreto 848, que organizou a justiça federal, as suas manifestações a respeito da organização judiciária do novo regime são sempre no sentido de restringir a ação do poder federal, inclusive do Poder Judiciário. Ao mesmo tempo, as circunstâncias em que foi produzido permitem-nos compreender os argumentos da Exposição de Motivos. a) Poderes de organização do Judiciário e de legislação civil, comercial, penal e processual

O projeto de Américo Brasiliense estabelecia a unidade da organização judiciária, a unidade do direito substantivo (civil, comercial e criminal) e a dualidade do direito processual. Os membros dos

35 O que ocorreu efetivamente em 1895, quando Júlio de Castilhos negou-se a apresentar ao STF o seu adversário político Facundo Tavares, o qual estava preso pela justiça estadual. Júlio de Castilhos somente o apresentou sob a ameaça de intervenção federal. Em 1897, nas informações encaminhadas ao STF no pedido de habeas-corpus em favor de monarquistas , o chefe de polícia de São Paulo afirmava ao STF que não obedeceria à ordem de soltura, caso fosse concedida, o que não ocorreu (Rodrigues, 1965: 53-7; 90-8).

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Tribunais de Relação exerceriam seus cargos por doze anos, podendo ser reconduzidos, e seriam escolhidos pelo presidente da República, com base em lista tríplice elaborada pela Corte Suprema de Justiça com os juízes mais antigos (49). À União caberia a legislação do direito substantivo, podendo os estados representar ao Congresso Nacional contra dispositivos que julgassem inaplicáveis. O Congresso poderia autorizar modificações, que seriam votadas pelas legislaturas dos estados e teriam validade unicamente no respectivo território (8º). A competência legislativa residual era dos estados, aí incluído o direito processual (9º e 19, § 12).

O projeto de Magalhães Castro estabelecia a unidade da magistratura e do direito. Fixava a exigência de concurso para a escolha dos juízes de direito, que seriam nomeados pelo presidente da Relação (97). Os membros das Relações seriam escolhidos pelo STJ dentre os juízes de direito dos estados respectivos (96). O seu projeto estabelecia também a escolha dos juízes de paz por meio de eleições (98). A atribuição de legislar sobre o direito substantivo e processual era da União, « sendo lícito aos Estados alterarem as suas disposições, em ordem a adaptá-las às suas condições pecuniárias e necessidades especiais e interesses particulares e próprio, desde que não ofendam os princípios gerais estabelecidos nesta Constituição » (51, § 6º).

O projeto de Rangel Pestana e Santos Werneck estabelecia a dualidade da magistratura e do direito substantivo e processual. Não havia nenhum dispositivo dirigido à magistratura estadual, e era dado aos estados o direito de regulamentar o processo do direito federal privado (65), o qual era a declaração dos direitos individuais e que devia valer em todo o território nacional (51 a 58). As leis substantivas e processuais existentes, e as que seriam votadas no futuro pelo Congresso, teriam validade somente para os estados que não criassem os seus próprios códigos (63 e 66). Os conflitos entre a legislação dos estados e da União seriam regulados pelas doutrinas e preceitos do direito internacional privado (64).

O projeto final da Comissão dos Cinco estabelecia a dualidade da magistratura. Os juízes federais seriam escolhidos pelo STJ, dentre advogados ou magistrados com mais de quatro anos ininterruptos de exercício, sendo garantidas a eles a independência, inamovibilidade e a

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demissão somente por sentença (65, 66). Quanto aos magistrados estaduais, o projeto determinava que cada estado teria « a organização judiciária que melhor entender » (72). Quanto ao direito substantivo e processual, o projeto estabelecia o prazo de cinco anos para que o Congresso estabelecesse a sua codificação, « sendo lícito aos estados alterar as disposições de tais leis, em ordem a adaptá-las às suas condições peculiares ». Se esse prazo fosse ultrapassado, os estados ficariam livres para organizar por si, a codificação de suas leis (33, § 13).

Pela comparação dos diversos projetos nota-se a conciliação no projeto final da Comissão dos Cinco entre as orientações unitárias e dualistas, tanto no que se refere à organização da magistratura, quanto à competência para legislar. O projeto estabeleceu as garantias individuais e de nomeação dos magistrados defendidas por Magalhães Castro, excluindo, porém, a magistratura estadual dessas limitações. Por outro lado, foi reconhecido o poder do Congresso de legislar sobre o direito substantivo e processual. Ao mesmo tempo, foram feitas concessões aos estados, como o poder de regulamentar as leis, segundo suas condições peculiares. Por fim, o estabelecimento de um prazo de cinco anos para a codificação civil, comercial, criminal e processual pelo Congresso indica uma situação de impasse entre as duas posições. Esse prazo era muito reduzido, considerando-se os problemas que seriam levantados num processo legislativo normal, uma vez que se tratava de uma organização política completamente nova e seriam de quatro a seis Códigos a serem elaborados, discutidos e votados no Congresso Nacional em cinco anos36.

Não é possível avaliar o grau de influência exercido por Campos Salles nos trabalhos da Comissão dos Cinco no que se refere à

36 Havia a controvérsia sobre se era mais adequado codificar conjunta ou separadamente o direito civil e o direito comercial, do que resultaria também a unificação ou separação dos códigos de processo respectivos. No regime anterior, Teixeira de Freitas fora contratado pelo Governo Imperial. No entanto, após treze anos de trabalho, o projeto de Código Civil, ainda estava em esboço, e o Governo Imperial decidiu romper o contrato. Nabuco de Araújo trabalhou durante cinco anos e meio, até falecer, deixando apenas 118 artigos com redação definitiva e apenas esboços das demais partes do Código (Nabuco, 1936, v. 2; o projeto de Nabuco de Araújo encontra-se Anexo ao RMJ, 1878).

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organização presidencialista discutida na seção anterior. Quanto à distribuição entre a União e os estados dos poderes de organização da magistratura ao direito substantivo e processual, sua atuação para garantir a plena autonomia de organização dos estados pode ser verificada por sua ação no Governo Provisório, tanto nas discussões do Projeto de Constituição, como nos atos que adotou a esse respeito no Ministério da Justiça.

O projeto de Constituição do Governo Provisório estabelecia a dualidade da magistratura. Os juízes federais seriam nomeados pelo presidente da República. Eles teriam as garantias da vitaliciedade e da irredutibilidade de vencimentos, mas não a da inamovibilidade (55 e 56). Quanto aos juízes estaduais, eram estabelecidas restrições, garantindo-lhes a vitaliciedade e proibindo a magistratura eletiva (62, § 3 e 4). O projeto estabelecia também o poder do Congresso Nacional de legislar sobre o direito substantivo e o direito processual, sem estabelecer a possibilidade de regulamentação pelas legislaturas estaduais, a fim de adaptá-lo às suas « condições peculiares ». b) A criação do Código Penal de 1890

Segundo Agenor de Roure (ibid., v. 1: 429), Campos Salles foi o único membro do Governo Provisório a defender a dualidade de legislação. Ele já adotara essa posição em 21/11/1889, quando, pelo Aviso nº. 3 do Ministério da Justiça, dissolveu a comissão de jurisconsultos nomeada pelo governo imperial em 1º./6/1889 para organizar o Código Civil. Campos Salles justificou o ato pela existência autônoma dos estados, que a República federativa reconhecia, devendo o Congresso Nacional exercer apenas as funções expressamente atribuídas pela Constituição. Era da natureza e essência desse regime político que « à autoridade do Poder Legislativo Federal só pertençam as atribuições relativas aos interesses gerais e à coexistência harmônica dos estados, ficando em plena independência, na respectiva esfera de ação, as legislaturas deles ». A confecção das leis que regulam as relações civis dos cidadãos dos diferentes estados não entrava na legítima esfera de ação do Poder Legislativo Federal ; e seria então uma restrição indevida da autonomia dos estados « decretar ou, sequer, redigir leis civis obrigatórias para toda a União, devendo, pelo contrário ficar à legislatura

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de cada estado, à sua soberana iniciativa e livre competência o direito de regular, como a cada um deles mais convenha, as relações civis dos cidadãos que os compõe » (apud Barbalho, 1924: 171-2). Tendo sido derrotado no Governo Provisório acerca da unidade de legislação, Campos Salles tomou providências para que o novo Código Penal e a justiça federal fossem adotados antes da promulgação da nova Constituição pelo Congresso Constituinte.

Quanto ao Código Penal, Campos Salles convidou João Baptista Pereira, que já elaborara durante o regime anterior um projeto de código. Baptista Pereira aceitou o convite, que era incondicional e sem compromissos recíprocos. Segundo ele, o ministro Campos Salles só fazia questão de uma coisa: « da apresentação urgente do trabalho, para que o novo código pudesse ser promulgado antes da reunião do Congresso, que se avizinhava ». Entregando o seu trabalho ao cabo de pouco mais de três meses, este foi examinado por uma comissão nomeada pelo ministro da Justiça, presidida por ele, e que iniciou seus trabalhos, com a assistência do autor do projeto, em 29/09/1890. O projeto do Código Penal foi adotado em sua quase totalidade, sofrendo emendas de mera redação e resultou no Decreto no. 847 de 11/10/1890 (Siqueira, 1921: 13). Não pretendemos fazer uma análise do Código Penal, ressaltamos apenas três pontos importantes.

1º) Como vimos, o projeto de Constituição do Governo Provisório determinava a unidade do direito sem reconhecer restrições. O Código Penal de 1890 estabelecia que não eram compreendidos por ele: (a) os crimes de responsabilidade do presidente da República; b) os crimes puramente militares... e c) os crimes não especificados nele, contra a polícia e economia administrativa dos estados, os quais seriam punidos de conformidade com as leis peculiares de cada um (art. 6º). Campos Salles procurava reservar, através do Código Penal e contra o Projeto de Constituição do Governo Provisório, o direito de os estados criarem legislação penal a respeito de delitos que, no regime anterior, eram da competência dos municípios.

O Código Penal trazia ainda duas alterações importantes: criava os crimes contra a liberdade do trabalho, que eram inexistentes pelo Código Criminal de 1830, e deslocava os crimes contra o livre exercício

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dos direitos políticos, que faziam parte dos crimes políticos, para o título dos crimes contra os direitos individuais.

2º) Quanto aos crimes contra a liberdade do trabalho, eram considerados uma inovação necessária, devido à passagem do trabalho escravo para o trabalho livre. O estabelecimento desse tipo de crimes era comum nos países europeus na época, como uma forma de repressão ao movimento operário. Assim, foram estabelecidos crimes como « impedir alguém de exercer a sua indústria, comércio ou ofício; de abrir ou fechar os seus estabelecimentos e oficinas de trabalho ou negócio; de trabalhar ou deixar de trabalhar em certos e determinados dias » (204), que foi inspirado no Código Penal italiano. Porém, ao contrário dos seus congêneres europeus, que na mesma época somente criminalizavam a greve violenta, o Código Penal de 1890, caracterizou como crime « seduzir, ou aliciar operários e trabalhadores para deixarem os estabelecimentos em que forem empregados, sob promessa de recompensa ou ameaça de alguém » (205). Era o crime de aliciamento de trabalhadores, que existira no regime anterior como uma forma de evitar que os colonos estrangeiros e libertos abandonassem as fazendas, deixando de cumprir os seus contratos com os cafeicultores. O artigo seguinte punia a greve pacífica, com o agravamento da pena aos chefes e se houvesse o uso de violência (206).

Os artigos 205 e 206 foram modificados pelo Decreto nº 1.162, de 12/12/1890, passando a ser punidos o desvio de « operários ou trabalhadores dos estabelecimentos em que forem empregados, por meio de ameaças, constrangimento ou manobras fraudulentas » (1º) e a greve violenta. Essa mudança resultou da pressão do Partido Operário, e partiu do líder operário trabalhista, o tenente da Marinha José Augusto Vinhaes, que, graças às suas boas relações com Deodoro, conseguiu que este alterasse os dispositivos do Código Penal de 1890 que definiam como crime a paralisação do trabalho (Fausto, 1976: 45). Vemos então que a ação de Campos Salles na defesa da plena liberdade de organização dos estados tinha também o objetivo de garantir a manutenção pelos estados do controle da organização do trabalho, seja mediante a criminalização da resistência dos trabalhadores, seja mediante o controle dos magistrados que resolveriam os conflitos entre trabalhadores e empregadores.

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3º) O Código Penal transferiu os crimes contra o livre exercício dos direitos políticos do capítulo dos crimes políticos ao capítulo dos crimes contra os direitos individuais37. O projeto final da Comissão dos Cinco determinava que o julgamento dos crimes políticos seria da competência do Poder Judiciário dos estados, havendo a possibilidade de recurso para o STF das sentenças dos juízes ou tribunais dos estados apenas no caso de condenação (70, § 2º). No Projeto do Governo Provisório, a competência para o julgamento dos crimes políticos, desde a primeira instância, passou para o Poder Judiciário federal (60, g). Ao transferir os crimes contra o livre exercício dos direitos políticos que, no Código Criminal de 1830, constavam do capítulo referente aos crimes políticos para o capítulo referente aos direitos individuais, o Código Penal de 1890 reduziu o âmbito de jurisdição do Poder Judiciário federal. Essa transferência foi criticada por Galdino Siqueira (ibid.: 213), para quem os crimes contra o livre exercício dos direitos políticos não podiam ser considerados modalidades dos crimes contra os direitos individuais ou liberdade individual. Ele afirmava que não havia razão para incluí-los no mesmo capítulo, porque não existia a « unidade substancial do bem jurídico lesado ». O seu objeto era distinto, pois um deles se referia ao uso das « faculdades naturais », enquanto os outros eram « oriundos unicamente das leis ou organização política, conferindo a faculdade de participar nas coisas públicas, pela escolha do delegado ou representantes ». Porém, a transferência foi feita, não por razões doutrinárias, mas por seu caráter estratégico: garantir o controle pelos estados do julgamento dos crimes praticados durante o processo eleitoral.

37 Os crimes contra o livre exercício dos direitos políticos eram os de impedir o eleitor de votar; de usar de promessas ou ameaças para obter os votos para uma determinada pessoa; de vender o voto; votar ou tentar votar com o título de outrem; impedir a reunião da mesa eleitoral ou junta apuradora, ou tumultuá-la, etc.; usar armas nas assembléias eleitorais; violar o escrutínio; falsificar o alistamento; reunir a mesa eleitoral ou junta apuradora fora do lugar ou horário designados, e com isso induzir os eleitores a erro; deixar a mesa eleitoral de receber o voto de eleitor regular; fazer parte ou concorrer para a formação de mesa eleitoral ou junta apuradora ilegítima; deixar de comparecer sem causa à formação da mesa eleitoral (arts. 165 a 178 do Código Penal de 1890).

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c) A criação do Poder Judiciário federal

O Poder Judiciário federal foi instituído pelo decreto 848, também de 11 de outubro de 1890. Esse decreto, manifestamente inspirado na Constituição norte-americana, foi também uma antecipação de Campos Salles à Constituinte, pois pressupunha a dualidade de organização do Poder Judiciário. Essa forma de organização era, contudo, bastante controvertida, pois havia membros do Governo Provisório, especialmente Deodoro, que defendiam a unidade de organização judiciária.

A dualidade judiciária constava do projeto de Constituição elaborado pela Comissão dos Cinco. Os magistrados, que tinham sido reconhecidos em seus postos pelo ato de Proclamação da República, resistiram à organização judiciária estabelecida por esse projeto. Os ministros do Supremo Tribunal de Justiça, desembargadores da Relação do Distrito Federal e outros magistrados encaminharam representação ao Marechal Deodoro reivindicando os seus direitos adquiridos e combatendo com veemência o plano da nova organização. Tendo-se sensibilizado o chefe do Governo Provisório, o ministro da Justiça contestou essa representação, declarando que, se vencido, deixaria a pasta (Ribas, 1981: 94). Campos Salles elaborou então um documento de contestação à representação dos magistrados, no qual defendia o projeto. Para ele, o sistema do projeto era a consagração da independência dos juízes, « no duplo princípio da perpetuidade e inamovibilidade, tendo por base a descentralização, que inelutavelmente é a suprema garantia de toda liberdade » (apud Ribas, ibid.: 95). A adoção da República Federal era um compromisso do ato de Proclamação que devia atingir também o Poder Judiciário, um dos três grandes órgãos da soberania nacional. Por isso, o governo deveria organizá-lo de acordo com o princípio fundamental da nova Constituição política do país, o princípio federativo ou da dupla soberania. Para Campos Salles, a forma de organização federativa estava « nitidamente estampada » na Constituição dos Estados Unidos da América e o projeto de Constituição da Comissão dos Cinco havia se subordinado « no que respeita à organização judiciária, como à dos outros poderes, ao princípio federal, como se acha aplicado em outras constituições » (apud Ribas, ibid.: 95). « Não se concebe uma federação sem estados, e muito menos se compreende um Estado sem

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soberania. Ora, os órgãos desta soberania são os três grandes poderes políticos - Legislativo, Executivo e Judiciário: portanto, a supressão de um destes órgãos deve produzir necessariamente a mutilação, ou antes, a própria supressão da soberania, pois que onde esta falta, surge a subordinação, a dependência, que é a negação da entidade política que se denomina Estado, na acepção do direito público moderno » (Id., ibid.: 96-7). Para ele, não havia maior garantia para a independência da justiça do que a descentralização, especialmente baseada sobre as bases largas da federação. A magistratura somente poderia ser honesta quando os juízes não pudessem « ser atingidos pela pressão, nem pela corrupção, pelo temor, nem pela ambição, pela perseguição nem pelo favor ». A centralização era, para ele, a dependência e isto bastava para proscrevê-la da nova organização (apud Id.; ibid.: 97).

O projeto final da Comissão dos Cinco estabelecia que dois terços dos membros do STF seriam nomeados dentre os juízes mais antigos e o terço restante dentre « jurisconsultos de provada ilustração ». A representação dos magistrados criticava essa cláusula, pretendendo que se mantivesse o princípio de nomeação por antiguidade absoluta, que vigorou para os membros dos tribunais superiores durante o Império. Para Campos Salles, a representação reivindicava um privilégio para a magistratura. O novo órgão não seria um tribunal de revisão « em que somente os interesses de ordem privada se acham em litígio », mas um órgão destinado a « regular o exercício e estabelecer o equilíbrio dos diversos agentes do poder público ». Por isso, « a presunção de capacidade não fica restrita à classe dos magistrados, por mais sólidas que sejam as aptidões adquiridas no seu tirocínio » (Id., ibid., 98).

Vimos que a dualidade da organização judiciária constou do projeto do Governo Provisório. Campos Salles defendia a outorga da Constituição, devido à possibilidade do predomínio dos políticos do antigo regime na Constituinte, pondo em risco a organização federativa em amplas bases, que ele defendia. Derrotado nessa questão, Campos Salles « apressou-se ...a corporificar as suas idéias na organização da justiça federal ». E, para completar o sistema judiciário do novo regime,

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organizou também a justiça do Distrito Federal38 (Ribas, ibid.: 99). Ante as resistências encontradas na organização da justiça federal, Campos Salles elaborou uma Exposição de Motivos ao Decreto 848, na qual ressaltava as diferenças entre o Poder Judiciário do antigo e o do novo regime. A magistratura criada não era um « instrumento cego » ou mero « intérprete na execução de atos do poder legislativo ». Antes de aplicar a lei, caberia à nova magistratura « o direito de exame, podendo dar-lhe ou recusar-lhe sanção, se ela lhe parecer conforme ou contrária à lei orgânica ». Para Campos Salles, esse poder decorria do seu direito de verificar a conformidade das leis com a Constituição, cabendo-lhe nesse caso « declarar que elas são nulas e sem efeito ». Dessa forma seria evitado que o legislador, « reservando-se a faculdade de interpretação, venha a colocar-se na absurda situação de juiz em sua própria causa ». Essa característica seria a causa da « profunda diversidade de índole » do Judiciário Federal em relação ao do « regime decaído ». « De poder subordinado, qual era, transforma-se em poder soberano, apto na elevada esfera da sua autoridade para interpor a benéfica influência do seu critério decisivo, a fim de manter o equilíbrio, a regularidade e a própria independência dos outros poderes, assegurando ao mesmo tempo o livre exercício dos direitos do cidadão. » (apud Barbalho, ibid.: 294).

A atuação de Campos Salles durante o Governo Provisório foi dirigida para ampliar a autonomia dos estados e o modelo norte-americano servia para ele como fundamentação para o federalismo amplo. Quanto à organização judiciária, Campos Salles identificava a nomeação dos juízes pelo Governo central com o despotismo. Para ele, a organização centralizada do Poder Judiciário, com garantias para os seus membros, os quais estariam sujeitos apenas a formas de controle da própria corporação, era a concessão de um privilégio à magistratura, antes que uma condição para garantir a liberdade individual, tal como era proposto pelos liberais durante o Império e na elaboração da

38 A forma de organização da justiça do Distrito Federal adotada por Campos Salles foi muito combatida nos anos seguintes por advogados e juízes locais. Ver o Parecer da Comissão Especial do Instituto da Ordem dos Advogados do Brasil sobre o Decreto 1030, de 14/11/1890, que organizou a justiça do Distrito Federal, datado de 6 de julho de 1892, em O Direito, 60, 1893, 161-196).

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Constituição republicana. Dado o contexto em que foi elaborada, a Exposição de Motivos do Decreto 848 é antes um documento de contestação às reivindicações dos magistrados do antigo regime, pela acentuação das diferenças entre o Poder Judiciário no antigo e no novo regime, do que a defesa de um conjunto de princípios cuja execução Campos Salles procurasse colocar em prática. 4. O Poder Judiciário na Constituinte Republicana

Na Constituinte, a questão da organização judiciária foi objeto

de grande debate, tendo sido abordada pelo ângulo dos limites do federalismo. Essa discussão estava ligada à da competência federal ou estadual para legislar sobre o direito civil, comercial e penal e os respectivos processos. Formaram-se, a esse respeito, três correntes: os dualistas, que entregavam aos estados a competência para legislar o direito material e o processual, e defendiam a organização dual da magistratura; os unitaristas, que defendiam a unidade da magistratura e a atribuição exclusiva da União para legislar sobre essas matérias; e os que defendiam um sistema misto: entregavam aos estados apenas o poder de legislar sobre o direito processual e organizar as respectivas magistraturas, atribuindo à União a legislação sobre o direito substantivo.

Na « Comissão dos 21 », formada dos representantes dos estados e do Distrito Federal, a unidade da magistratura foi vitoriosa por alguns dias, de acordo com os desejos e reclamações dos magistrados em geral, mas no momento de assinar o parecer, alguns representantes voltaram atrás, tendo vencido a tese da dualidade por treze a sete. Os representantes de Pernambuco, Bahia, Rio Grande do Norte, Maranhão e Amazonas apresentaram em voto vencido a proposta de unidade. A proposta deixava aos estados a competência de organizar a justiça de primeira instância (nomeação de juízes, fixação de vencimentos). Haveria Tribunais de Apelação nos estados, custeados pela União, cujos membros seriam nomeados pelo presidente da República dentre os juízes de primeira instância do mesmo estado, a partir de proposta do tribunal onde se desse a vaga. O STF teria funções de Corte de Cassação, ou seja, de revisão das decisões dos Tribunais de Apelação « sempre que houver violação do direito, pela não aplicação deste, ou por sua falsa ou

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indevida aplicação ». Teria também o poder expresso de julgar os conflitos entre autoridades judiciárias e administrativas federais ou dos estados. Seria formado por tantos membros quantos fossem os tribunais de apelação, cada um deles tirado por antiguidade desses tribunais e mais um terço de juízes nomeados pelo presidente da República, com aprovação do Senado (Roure, ibid., v. 2: 4-5).

Esta emenda era baseada nas propostas dos liberais do Império. Em plenário, foi apresentada por 43 assinaturas e defendida por Anfilófio B. de Carvalho, representante da Bahia, e José Higino D. Pereira, de Pernambuco. Transferiam-se ao STF os poderes judiciários do Conselho de Estado. Quanto às nomeações, ao mesmo tempo em que se atribuía aos estados a nomeação dos juízes de primeira instância, era garantido o controle do poder central na composição dos tribunais superiores. Essa forma de organização era justificada pela necessidade de haver um órgão central que unificasse a interpretação do direito (a competência da União para legislar o direito material havia sido vencedora na comissão dos 21). Era preciso também evitar a criação de uma magistratura inferior, encerrada nos estreitos limites dos estados, com menor remuneração, cujos tribunais não teriam « as desejáveis condições de independência para emendar e corrigir os erros dos juízes de primeira instância » (Id., ibid.: 4; Barbalho, ibid.: 301).

Anfilófio de Carvalho combateu a tese da dualidade da soberania defendida por Campos Salles. Para ele, a soberania era uma só, se dividida ou multiplicada, já não seria mais soberania. « Como a certeza, como a verdade, ela não admite, ela não pode ter graus ». Anfilófio de Carvalho defendeu a unidade da magistratura proposta pelo voto em separado da Comissão dos 21. Para ele, a unidade do direito nacional deveria ser garantida pelo Supremo Tribunal por meio do julgamento das diferentes interpretações da lei, definindo os seus pontos duvidosos e dando-lhe o verdadeiro sentido. Era o poder de tomar assentos, que vinha da antiga Casa de Suplicação de Lisboa e fora atribuída ao STJ em 1875. Os assentos fixavam a interpretação da lei: « a inteligência assim dada ao texto da lei é aquela que há de prevalecer em todos os casos de aplicação futura da mesma lei, diante de todos os outros tribunais e juízes do país » (Roure, ibid., v. 2: 8-9). Essa emenda foi criticada por Augusto de Freitas, para quem, na prática, tal poder significaria a

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eternização dos conflitos, pois as partes teriam o direito, em todos os litígios, de dizer sempre que o julgamento não se baseou nas provas, que o direito foi violado ou aplicado erroneamente. Porém, se este fosse restringido, então a sua função de uniformizar a jurisprudência seria cumprida apenas em parte (Id.; ibid.: 40-1).

Para José Higino, a unidade da justiça se impunha porque ela favorecia as relações sociais e econômicas através de leis uniformes. Para ele, a justiça era nacional, pois afetava todas as relações da vida civil e, nos estados modernos, também as relações da vida pública. « Se, na federação, a unidade da moeda e da legislação aduaneira são admitidas porque facilitam as relações econômicas e mercantis; se o correio e o telégrafo são serviços federais, porque facilitam as comunicações, parece que a unidade do direito e da justiça, tendo por fim assegurar aos cidadãos, em todo o território da pátria, os mesmos direitos e as mesmas garantias para a efetividade desses direitos, estão no mesmo caso e não podem ser incompatíveis com o programa do regime federal » (Id., ibid.: 10). Ele defendia a unidade do direito em nome da unidade nacional: « somos um povo completamente unificado: a mesma raça, a mesma história, os mesmos costumes, o mesmo direito, a mesma língua. Temos um só direito pela mesma razão porque falamos a mesma língua » (Id., ibid.). Para ele, o preço a pagar pela dualidade do direito e da justiça seria a fragmentação do direito e a subordinação dos juízes à política local.

Para Augusto de Freitas, as idéias de Anfilófio de Carvalho em defesa da unidade da magistratura permaneciam ainda presas às reminiscências da monarquia constitucional A organização proposta por ele era pouco mais do que a organização do Império, reeditando apenas as idéias de 1834. « Quando estas velhas idéias não podiam ter hoje aceitação, porque era pouco,...porque seria restringir a autonomia dos Estados, mutilando o poder público, legítima manifestação de sua autonomia ...é que o nobre representante vem trazer-nos em nome da Federação, este plano de organização judiciária! » (Id., Ibid., p. 12). Para ele, a definição clara das esferas de competência, deixando ao Judiciário federal as atribuições de ordem pública e aos estados as atribuições de direito privado seriam condições suficientes para o progresso e para que o Poder Judiciário brasileiro ocupasse « o posto que lhe foi destinado na

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América do Norte ». As emendas de Anfilófio de Carvalho foram rejeitadas em primeira e segunda discussões.

Leopoldo de Bulhões atacou os argumentos de José Higino. A unidade do direito existia nas leis e nos códigos, mas não nos fatos. Seria preciso um esforço de imaginação para que se afirmasse « que os usos e costumes do Pará...são os mesmos do Rio de Janeiro ou Rio Grande do Sul... » Essa unidade não existia em razão do clima, do solo, da produção, da falta de relações freqüentes entre os estados e da colonização estrangeira em diversos destes. Para ele, a unidade do direito era uma ficção, « porque as leis são a consagração dos costumes e os costumes não são, não podem ser uniformes em toda a República ». Portanto, a unidade de legislação, se mantida, seria uma tirania. José Higino respondeu ainda que a colonização estrangeira, aliada à pluralidade de legislação, levaria à dissolução da nacionalidade. Além disso, resultariam dificuldades para as relações mercantis e para a administração da justiça (Id., ibid., v. 1: 416-9).

Em discurso na Constituinte Campos Salles defendia a dualidade da magistratura e do direito, que eram necessárias para que fosse mantida a coerência do sistema federal. Dever-se-ia adotar ou o sistema do projeto, fundando a independência, a soberania do Poder Judiciário dos estados, ou o princípio da unidade judiciária. Neste caso, a unidade deveria ser adotada francamente, sem disfarces, tendo a coragem da contra-marcha, de retrogradar para trás dos espíritos de 1831, « e submetamos os Estados à subordinação, ao jugo do poder central em todos os graus da justiça » (Id., ibid.: 15).

O sistema misto foi defendido por Gonçalves Chaves, de Minas Gerais. Para ele, o direito era um poderoso vínculo de nacionalidade, uma força moral, que deveria ser conservada. Porém, as instituições judiciárias, os órgãos que lhe dão vida e ação, deveriam se adaptar à diversidade das condições materiais dos estados. Outra razão seria de ordem política, pois "reconhecida a autonomia dos Estados para organizarem os poderes públicos respectivos,...seria mutilar essa autonomia negar-lhe a instituição do Poder Judiciário » (Id., ibid.: 13).

Assim, a discussão da dualidade do direito envolvia a discussão sobre os fundamentos da unidade nacional. Os unitaristas acusavam os dualistas de estarem acobertando a separação mediante a adoção de uma

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Constituição ultra-federalista. Para eles, a possibilidade de serem estabelecidas políticas de colonização pelos estados, aliada à adoção de legislações civis próprias iria reforçar os sentimentos estaduais, tornando os brasileiros "estrangeiros" em seu próprio país, quando estivessem fora de seus estados.

« A unidade jurídica no País representa a força moral do povo brasileiro; torna uma realidade vivente toda uma série de relações que se criaram com o tempo, de acordo com as condições gerais do povo brasileiro, e o povo brasileiro é um só. Como, pois, estabelecer diversos códigos para as diversas circunscrições que formam os Estados? O Brasil é um País novo, que deve atrair e assimilar as forças do velho mundo; e, se vós investis cada estado nesse supremo atributo de decretação de códigos particulares, em poucos anos, com a imigração italiana para São Paulo e alemã para o Sul e outra e outra para este e aquele Estado, tereis perdido a nacionalidade brasileira, porque esses códigos irão formando outras tantas nacionalidades »

« Vós sabeis que a colonização é um elemento permanente de diferenciação; e se o povo brasileiro não for uma unidade, sempre fortemente constituída pela sua legislação, como pela sua força moral, como pelas suas instituições jurídicas, em pouco tempo será uma nacionalidade dispersa e extinta. » (Teodureto Souto, senador pelo Ceará, apud Roure, ibid., v. 1, 423).

Por outro lado, os unitaristas aceitavam que os estados legislassem sobre contravenções policiais ou disposições regulamentares, e locação de serviços (Id., ibid., v. 1: 414). As duas primeiras não eram mais que as antigas posturas municipais e os dispositivos de segurança e bem-viver. A legislação sobre locação de serviços era uma concessão federalista importante, pois dava aos estados o poder de estabelecer sua própria política de mão-de-obra. Os unitaristas ainda deixavam aos estados o poder de estabelecer sua própria organização judiciária e de nomear, remunerar, promover, remover e suspender os juízes de primeira instância. No entanto, estas atribuições dos estados pareciam ser pouco para os dualistas.

Mais do que o tema da nacionalidade, estavam envolvidas nessa discussão questões financeiras e políticas. Os dualistas eram os

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representantes de estados mais importantes economicamente (Rio Grande do Sul, São Paulo, Minas Gerais), ou com uma expansão recente da exportação (Pará, Amazonas). Do ponto de vista financeiro, a importância da discussão estava situada no controle, pela União ou pelos estados, do imposto de exportação, a principal fonte de recursos governamentais, bem como a capacidade dos estados de contrair empréstimos no exterior, e o controle das terras públicas, necessária à política de imigração. Do ponto de vista político, a importância dessa discussão era a do peso dos representantes dos estados pequenos e médios no novo sistema político. Se os grandes estados conseguissem fazer prevalecer a autonomia quase completa dos estados-membros, os outros estados ficariam desprovidos de fontes financeiras próprias e sem recursos políticos para se fazer valer no plano federal. A limitação das atribuições civis e comerciais do Congresso possibilitaria aos grandes estados controlar os meios da sua própria expansão econômica. Para os unitaristas, a manutenção do controle da União sobre as mais importantes áreas da legislação civil implicava em algum poder de barganha para seus estados, por causa da necessidade de serem negociadas a nível nacional as políticas que estivessem sob a competência do Poder Legislativo federal39. A emenda da dualidade foi aprovada em primeira discussão, mas foi rejeitada em segunda discussão, quando foi aprovado um dispositivo que mantinha a unidade do direito substantivo, mas criava a dualidade do direito processual. Assim, o estabelecimento da unidade do direito substantivo representou uma derrota importante dos grandes estados na Constituinte, cujas políticas nestas áreas deveriam ser submetidas ao Congresso.

* * *

O projeto do Governo Provisório limitava o poder de organização do Poder Judiciário pelos estados, proibindo a magistratura eletiva e condicionando a demissão dos magistrados à condenação por sentença judicial. Essas restrições foram criticadas por João Barbalho, deputado de Pernambuco, porque cerceavam a autonomia dos estados,

39 Havia também posições tomadas em função de grupos profissionais, como magistrados, militares, ou doutrinários, como os positivistas, etc

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eram incompatíveis « com as faculdades que eles têm de se constituir, ...usando para isto de poderes que possuem, de que não podem ser despojados e que em caso algum devem passar à União ». Os estados deveriam, pois, ter a liberdade de regular-se conforme entendessem « mais conveniente às suas condições e circunstâncias, não podendo a União seqüestrar aquilo que é da competência dos mesmos ». Os representantes do Pará, liderados por Lauro Sodré, apresentaram emenda substitutiva que veio, afinal, a prevalecer: «Cada Estado reger-se-á pela Constituição e pelas leis que adotar, respeitados os princípios constitucionais da União.» (Barbalho, ibid.: 357).

Portanto, a organização do Poder Judiciário na Constituinte foi abordada especialmente do ponto de vista da distribuição dos poderes entre os estados e a União. Segundo Agenor de Roure, essa foi a tendência geral da Constituinte, tendo acontecido, por exemplo, na discriminação de rendas, na organização militar e na indeterminação dos poderes de intervenção federal. Ao mesmo tempo, foram suprimidas as garantias de organização municipal e o poder de suspensão pela União de lei estadual considerada inconstitucional. Restou apenas o poder da justiça federal para negar a aplicação de leis inconstitucionais a casos concretos (Roure, ibid., v. 1: 25).

A partir do trabalho de Agenor de Roure, nota-se que a discussão na Constituinte sobre o Supremo Tribunal Federal não se deu sobre a questão do controle judicial da constitucionalidade, pois os debates se concentraram sobre quem controlaria a nomeação dos ministros do STF. Na Constituinte, foram propostos diversos sistemas de nomeação de ministros, semelhantes àqueles que haviam sido cogitados na Comissão dos Cinco40. As críticas ao projeto do Governo Provisório centraram-se em duas questões: o predomínio dos estados maiores e os interesses corporativos dos magistrados. Essas duas questões aparecem já no voto em separado de cinco membros da Comissão dos 21 representantes, que emitiu parecer sobre o projeto do Governo Provisório. O voto em

40 Foram apresentadas emendas a respeito do número de ministros do STF e do sistema de sua nomeação, como de 21 Ministros, um por Estado mais o Distrito Federal, designados pelas legislaturas dos Estados ou eleitos pelos juízes e desembargadores dos Estados.

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separado criticava o sistema do Projeto do Governo Provisório devido às limitações que implicava à carreira dos magistrados.

«... o sistema do projeto concorrerá para abater o nível da parte mais numerosa da magistratura, encerrando-a nos estreitos limites de cada estado e cortando-lhe o acesso nos tribunais federais, onde seus membros somente poderão ter entrada por favor e graça do governo da União. Os escassos recursos da maior parte dos Estados e tantas outras razões que se prendem a circunstâncias peculiares a cada um deles dificilmente lhes permitirão constituir os seus tribunais superiores nas desejáveis condições de independência para emendar e corrigir os erros dos juízes de primeira instância. Ao lado de uma magistratura privilegiada, constituir-se-ia uma outra a todos os respeitos inferior; e essa fragmentação da tradicional unidade do poder judiciário acarretaria o aniquilamento de uma força nacional» (apud Roure, ibid., v. 2: 4).

Em plenário, esses argumentos foram usados por José Higino e Anfilófio de Carvalho. Este propunha que os ministros do STF fossem nomeados dentre os desembargadores, um por Tribunal de Apelação, e mais um terço nomeado livremente pelo presidente da República. Para ele, o sistema de nomeação dos ministros constante do projeto do Governo Provisório implicaria o predomínio dos estados maiores sobre os menores.

«O Supremo Tribunal terá 15 juízes apenas, quando 20 são, por ora, os Estados; e ao julgamento desse tribunal, que em si concentra a maior sombra do poder político da nova forma de governo, porque tem a faculdade de corrigir os erros do Executivo e Legislativo, firmando a inteligência da lei constitucional e que há de julgar o presidente da República nos crimes comuns; ao julgamento desse tribunal vão ser deferidas todas as questões que mais interessam a vida autônoma dos estados, sua independência e futuro, as questões entre estados e a União, a validade das leis dos parlamentos dos estados, a manutenção dos atos de seus governos. E, como um tal tribunal há de ser constituído pelo arbítrio do presidente da República, para ele só serão nomeados indivíduos tirados dos estados maiores e mais populosos, que são aqueles que mais terão de concorrer para a eleição daquele funcionário,

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por disporem de maior número de eleitores: de sorte que esses estados, os grandes, os poderosos, os mais populosos, vão constituir-se os tutores dos pequenos e fracos e ao mesmo tempo os árbitros dos futuros destinos da Pátria, em um regime que se chamará de Federação! Singular Federação! (apud Id., ibid., v. 2: 21-2).

A mesma oposição entre os estados e os privilégios dos magistrados aparece nos discursos dos que defendiam a dualidade da magistratura. Justiniano Serpa, deputado pelo Ceará perguntava:

« Há, porventura, maior perigo para os Estados do que deixá-los entregues a uma magistratura da União, nomeada pelo poder central e superior a todas as autoridades locais? (...) Um dos grandes defeitos do antigo sistema era a centralização administrativa. Como, pois, reviver esse regime, tratando-se da magistratura?

- O que queremos é libertar a magistratura das paixões locais (aparte).

- Não compreendo a razão justificativa desse privilégio que pretendem para a magistratura. Mas, qualquer que seja, deve ceder a uma razão de ordem pública - as garantias da liberdade, que ficarão em perigo no momento em que os magistrados não dependerem dos Estados e puderem se colocar superiores a tudo.» (apud Id., ibid., v. 2: 6, grifos nossos).

A referência às garantias da liberdade colocadas em perigo por magistrados leva à questão: liberdade de quem? A análise realizada até agora responde a essa questão: nas discussões da Constituinte a respeito da organização da magistratura os representantes tratavam de garantir a liberdade dos estados perante o poder central, contra os interesses corporativos dos magistrados.

Assim, as novas atribuições políticas do Poder Judiciário não foram temas polemizados durante a Constituinte. Quanto ao STF, a lacuna menifesta-se especialmente em relação ao seu poder de declarar a inconstitucionalidade das leis e, com isso, o papel do novo órgão para garantir o predomínio da Constituição na esfera dos direitos individuais contra os atos dos outros poderes políticos. Mais que uma lacuna, vemos

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que no processo de organização constitucional da República, a nova Constituição era considerada sob a perspectiva de um novo pacto federativo. Esse pacto não partia do princípio de que ocorrera com a transformação republicana uma suposta dissolução do pacto social. Os sujeitos cujos direitos deveriam ser resguardados pelo novo pacto não eram os indivíduos; eram antes os estados considerados como entidades políticas autônomas e preexistentes à nova federação. Com isso, os debates sobre a forma de nomeação dos ministros do STF e sobre a organização judiciária tornaram-se a oposição entre a salvaguarda à autonomia dos estados e a defesa dos privilégios dos magistrados.

Os liberais do Império viam a possibilidade de ampliar as garantias das liberdades individuais pela constituição de uma magistratura independente. No processo de organização constitucional da República, essa proposta foi deslocada pelo tema da federação. Nos anos seguintes, o problema da forma de organização do Poder Judiciário passou a ser posta em novos termos: abriram-se novos modelos para o Poder Judiciário; tornou-se agudo o problema da posição do Poder Judiciário entre os poderes do Estado, em particular a extensão da autonomia dos magistrados na interpretação da lei; foram ampliadas as situações de conflito entre magistrados e os ocupantes de cargos eletivos; foi redefinido o âmbito do problema da organização judiciária, do Império para os estados; os governantes e magistrados enfrentaram novos conflitos políticos e sociais. Por essas razões, apesar de diversas propostas de retorno à unidade de organização judiciária apresentadas nas décadas seguintes, apenas com a crise da Primeira República é que a antiga proposta liberal da constituição de uma magistratura independente colocar-se-ia novamente com força no debate político.

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CAPITULO 4 - O Poder Judiciário Federal na Ordem Política da Primeira República41

Neste capítulo, estudamos o Poder Judiciário federal como parte do sistema político da Primeira República. Partimos da hipótese que as características institucionais do Poder Judiciário federal no período foram determinadas pelas características mais gerais do sistema político federal. Estudamos as seguintes questões: 1. O STF no sistema político federal: a vitaliciedade dos ministros e as alianças políticas federais; 2. A Política dos Governadores e a ordem política republicana; 3. A política de nomeações de juízes federais de 1900 até 1911; 4. Habeas-corpus nos conflitos eleitorais entre oligarquias estaduais, no período 1908-1911; e, enfim, 5. a forma de organização dos juízos seccionais.

Nosso argumento neste capítulo é que o controle do Poder Judiciário federal era de alguma importância política na Primeira República. O STF e os juízes federais tinham o poder de julgar os conflitos entre a União e os estados e os crimes políticos, entre outros. A desobediência a sentença ou lei federal justificava a intervenção federal no estado (art. 6º., § 4, da Constituição Federal). Assim, com os poderes atribuídos ao Poder Judiciário Federal pela Constituição, a intervenção deste no processo político era um dos meios disponíveis para as facções políticas, não, porém, como árbitro, mas como alternativa estratégica nos

41 Este capítulo é uma versão do artigo “O Poder Judiciário Federal no Sistema Político da Primeira República”, publicado na Revista USP n° 21, de maio de 1994, Dossiê do Poder Judiciário.

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seus conflitos políticos. Com isso, as decisões judiciais, em especial as do STF, não cumpriam o papel de moderador das lutas políticas, que continuavam após decisões do tribunal. De forma correspondente, as lutas políticas ingressaram no STF, tornando facciosas as próprias decisões deste tribunal. Os juízes seccionais eram, em geral, nomeados dentre os candidatos indicados pelas oligarquias dominantes nos estados, e os ministros do STF eram escolhidos dentre auxiliares do presidente da República ou entre os membros de facções aliadas a ele. No entanto, havia uma descontinuidade nessa relação, pois, em virtude da vitaliciedade, os juízes federais (ministros do STF e juízes seccionais) permaneciam em seus cargos, mesmo que houvesse mudanças na situação política federal ou dos estados. Desse modo, as facções oligárquicas que se encontravam na oposição podiam obter decisões favoráveis da justiça federal. Porém, as forças requisitadas pelos juízes federais somente seriam concedidas pelo presidente da República se fosse para a facção oligárquica apoiada por ele. Assim, do ponto de vista da eficácia da ação do Poder Judiciário federal nas questões políticas, o presidente da República era o supremo árbitro, pois a intervenção federal somente ocorreria em função do seu próprio julgamento do caso.

O sistema de governo presidencialista adotado pela Constituição implicava a inexistência de um dispositivo que, tal como o Poder Moderador no Império, concedesse ao presidente da República o papel de supremo árbitro dos conflitos políticos. O Poder Judiciário federal, em especial o STF, que constitucionalmente seria a suprema instância, exercia topicamente esse poder, em função de situações políticas particulares, mantendo incertos os limites de aplicação da Constituição Federal. O modo de inserção do STF no sistema político federal da Primeira República manifesta-se então na própria oscilação das suas decisões nos casos políticos.

As deficiências organizacionais da justiça federal nos estados podem do mesmo modo ser consideradas como parte do sistema político federal. Por um lado, porque a ineficácia da ação dos juízos seccionais garantia a impunidade da violência política. Por outro lado, porque os juízes seccionais somente poderiam agir com alguma eficácia se tivessem o apoio da oligarquia estadual dominante, ou o apoio de uma facção oligárquica destituída, somado à aquiescência do presidente da

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República. Por estas características, o Poder Judiciário federal participava da ordem política republicana estabilizada com a Política dos Governadores: da rigidez resultante da exclusão dos rivais, do exercício particularista do poder político, e da incerteza quanto ao sentido, à extensão e à eficácia das normas constitucionais.

1. O STF no Sistema Político Federal: a vitaliciedade dos ministros e as alianças das facções

Por ser vitalício, o cargo de ministro do STF implicava uma

situação peculiar na dinâmica das alianças e dos conflitos entre as facções políticas. Uma mudança da situação política resultava na substituição dos ocupantes dos mandatos parlamentares ou executivos. Os ministros do STF, ao contrário, permaneciam bastante tempo em seus cargos, durante o qual ocorriam realinhamentos nas alianças entre as facções, ou mesmo o desaparecimento da facção à qual pertenciam. Esse é o caso de Bernardino Ferreira da Silva, chefe de polícia (1892-3) e membro do Supremo Tribunal Militar (1893-4) e Eduardo Pindaíba de Mattos, nomeados por Floriano; Lúcio de Mendonça, ligado aos jacobinos, e Ribeiro de Almeida, ligado ao chefe fluminense Thomaz Porciúncula, nomeados no início do governo de Prudente; e de João Barbalho, pernambucano, ligado a Lucena e nomeado por Manuel Victorino na sua manobra para forçar a renúncia de Prudente.

Como veremos, os ministros decidiam segundo suas ligações com os grupos políticos de seus estados (alguns ministros, como Manuel Murtinho e Epitácio Pessoa, eram eles próprios importantes chefes políticos estaduais). Mas, em virtude da vitaliciedade do cargo, a maioria do tribunal não correspondia sempre à aliança que dominava a política federal. Desse modo, havia alguma incerteza sobre o resultado das decisões do tribunal, o que conduzia a complicadas negociações entre ministros e chefes políticos, e também a pressões destes sobre o tribunal, colocando em dúvida sua real obediência às decisões judiciárias que lhes fossem desfavoráveis. Além disso, os grupos políticos reagiam às decisões desfavoráveis do tribunal, criticando a intervenção do Judiciário na política, ou atribuindo o resultado da decisão a influências políticas sobre o tribunal. Mas, uma vez que a demanda da intervenção do tribunal

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era um recurso político disponível, as facções políticas utilizavam-no, mesmo que tivessem criticado « doutrinariamente » essa intervenção pouco antes. Desse modo podemos explicar a paradoxal recusa dos chefes políticos à intervenção judiciária na política, seguida de demandas de habeas-corpus ao tribunal, desde que fosse necessário. Podemos explicar da mesma maneira os conflitos ocorridos entre a maioria do tribunal e os chefes políticos, e também os períodos em que suas relações foram pacíficas.

Ao contrário da imagem corrente, os conflitos com o STF não foram exclusividade dos governos militares, mesmo se foi com estes que os conflitos foram mais agudos. A expressão extrema dessa situação é a frase de Floriano Peixoto em 1892 a respeito da possibilidade de concessão pelo STF de um habeas-corpus a presos políticos: « Se os juízes do Tribunal concederem o habeas-corpus aos políticos (detidos por ele), eu não sei quem amanhã lhes dará o habeas-corpus que por sua vez necessitarão ». Ameaça física que o risco posto às instituições pela guerra civil, e a situação virtual de ditadura na época tornavam possíveis. Pode-se considerar do mesmo modo a desobediência a decisões do STF pelo ministro da Guerra de Floriano; as tentativas deste de nomear ministros do STF de sua estrita confiança, e que não fossem juristas42; e enfim a sua recusa de nomear ministros e o procurador-geral da República para os cargos vagos, o que acabou por impedir o funcionamento do STF durante sete meses, pela inexistência do quorum mínimo exigido pelo regimento interno deste tribunal.

Podemos considerar do mesmo modo as críticas de Prudente de Morais ao STF. No final de 1897, após ter sofrido uma tentativa de assassinato, Prudente decretou estado de sítio e deteve seus opositores como responsáveis da conspiração que havia levado àquele ato. Em abril de 1898, o STF concedeu habeas-corpus aos detidos. Na sua Mensagem Presidencial ao Congresso naquele ano, Prudente criticava o STF pela

42 Aliás, ao contrário do que se afirma comumente, foram cinco e não três as nomeações de ministros rejeitadas pelo Senado durante o governo de Floriano Peixoto: Barata Ribeiro; Antônio Caetano Seve Navarro e Inocêncio Galvão Queiroz; e Ewerton Quadros e Demóstenes da Silveira Lobo (ver JC, 24/9; 7/10 e 18/11/1894).

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decisão, pois ela abalava a harmonia entre os poderes políticos, inutilizava o julgamento dos atos do governo pelo Congresso e anulava « as providências repressivas reputadas necessárias pelo Executivo, a bem da manutenção da ordem ». Para evitar um conflito com o tribunal, o governo havia acatado a decisão, mesmo que ela tivesse sido « influenciada pela paixão partidária e « não obstante a sua inconstitucionalidade ». De fato, o afastamento de Prudente de Morais da Presidência da República no fim de 1896, por motivo de saúde, havia permitido ao vice-presidente Manoel Victorino, que era um dos chefes oposicionistas, nomear três novos ministros do STF, com o que foi constituída uma maioria favorável à oposição no tribunal, a qual acabou por conceder o referido habeas-corpus (ver Rodrigues, L. 1965). Os exemplos desses conflitos poderiam ser multiplicados, inclusive durante o período posterior à estabilização da República. Poderiam ser analisadas do mesmo modo as decisões dos casos em que não ocorreram conflitos, em particular durante a Presidência de Campos Salles, e na maior parte das decisões durante os demais períodos presidenciais.

2. A Política dos Governadores e a Ordem Política Republicana

A primeira década republicana assistiu a diversas tentativas de

articulação de um novo centro político, em função dos novos dados da política, isto é, o presidencialismo e a federação. Desde o governo de Floriano, o presidente da República enfrentava o problema de encontrar um modo de organizar sua sustentação no Congresso e os grupos dominantes nos estados, de modo a formar uma maioria parlamentar favorável ao governo no Congresso e organizar as sucessões estaduais e federal. Este foi o objetivo do PRF, Partido Republicano Federal, organizado e presidido por Francisco Glicério. No entanto, durante o governo de Prudente de Morais, o PRF acabou entrando em choque com o presidente, que providenciou a fragmentação da maioria partidária. A ausência de um partido nacional, além de dificultar a sustentação do presidente no Congresso, implicava o risco de por o país em guerra civil a cada eleição. Isso porque, em virtude da decalagem das eleições, e às próprias mudanças nas alianças políticas, muitos estados tinham grupos opostos no governo estadual e no Congresso. As lutas para controlar a

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máquina eleitoral seriam então inevitáveis, os candidatos da chapa dominante venceriam as eleições e as oposições recorreriam às armas, recebendo o apoio de militares (v. Andrade, 1981; Cardoso, 1975; Kugelmas, 1986 e Souza, 1987).

A resolução desse problema foi encontrada por Campos Salles, com a Política dos Governadores, aliança estabelecida entre os chefes políticos estaduais a partir de 1898, para as eleições de 1900. Essa política deslocou o problema da construção de um grande partido nacional para o da obtenção do apoio dos grupos dominantes nos estados ao presidente da República. Tratava-se de uma aliança que garantia o apoio das facções dominantes nos estados ao governo federal, em troca da não intervenção federal nos estados. Com isso resolviam-se o problema do apoio parlamentar ao presidente da República e o problema sucessório, no âmbito federal e estadual. De um ponto de vista mais geral, a Política dos Governadores exercia funções semelhantes às do Poder Moderador do Império. De fato, os dois esquemas serviram como ordenadores do jogo político, quer dizer, por eles se estabeleceram os modos de ascensão ao mando, a forma de relacionamento entre os poderes políticos, os mecanismos de arbitragem entre grupos dissidentes. Eles serviram também como fatores de distinção entre os conflitos de interesses locais e os interesses gerais, e enfim, como dispositivos de alternância dos grupos no poder. No regime anterior, o imperador tomava parte no governo e na administração, havendo uma zona de incerteza entre o poder ativo e responsável do Gabinete e o Poder Moderador, neutro e irresponsável. Segundo a variação da correlação de forças políticas, expressas no apoio ou, ao contrário, nas pressões e resistências da « opinião pública » às políticas governamentais o imperador utilizava o Poder Moderador para alternar no governo os diversos grupos dominantes. Desse modo, quando se mostrava necessário, ou conveniente, o imperador dissolvia a Câmara, chamava um novo Gabinete que faria as alterações nos demais cargos. Com isso era garantida a vitória nas próximas eleições ao grupo emergente, enquanto o grupo decaído entrava em compasso de espera de uma nova oportunidade de ascensão. Funcionava desta forma uma rotatividade política, que impedia que os mesmos grupos se eternizassem no governo e na qual se procediam a formulações e a negociações a

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respeito das políticas a serem levadas a efeito pelo governo central (Cardoso, 1975: 30).

A Política dos Governadores, por sua vez, consistia: 1º) na independência entre os poderes, mas com a preeminência do presidente, que deliberava responsavelmente; 2º) o Legislativo não governava nem administrava; 3º) as maiorias estaduais eleitas seriam reconhecidas automaticamente, para garantir seu apoio ao presidente; 4º) em contrapartida, o governo federal não apoiaria as dissidências (esta regra foi quebrada em alguns casos); 5º) o presidente da Câmara anterior controlaria a Comissão de Verificação de Poderes que reconheceria os votos dos eleitos à Presidência e ao Congresso. Quanto às suas bases doutrinárias, o esquema pode ser exposto da seguinte forma. O presidente da República, enquanto chefe da Nação, deveria exercer o poder político acima das paixões partidárias, pois era da natureza de suas funções « esclarecer e dirigir » a maioria do Congresso. Desse modo, o Executivo era reforçado em face dos partidos, e identificava nos estados a expressão organizada da Nação, pois os partidos políticos não eram mais do que a expressão das ambições pessoais de seus membros e deveriam ser aceitos apenas a nível estadual, para realizar as eleições. Por isso, o presidente da República reconhecia apenas os grupos dominantes dos estados, não apoiando os grupos oposicionistas. Como se sabe, Campos Salles nomeou este esquema « Política dos Estados », mas ele ficou conhecido como a « Política dos Governadores ». Esta mudança de nome já indica a superposição determinada pelo esquema político, pois à medida que as facções estaduais dominantes se reconheciam mutuamente, elas se constituíam reciprocamente como a própria expressão da totalidade dos seus estados. Ou seja, era a vontade dos chefes políticos que unificava e expressava a região sob seu controle, e a vontade da nação era expressa pela vontade de seus líderes (Cardoso, ibid.: 48; Andrade, ibid.; Kugelmas, ibid.: 37-80; v. tbém. Enders, 1993: 271).

Porém, se a Política dos Governadores exercia funções semelhantes às do Poder Moderador, ela não as exercia do mesmo modo. O imperador ocupava uma posição transcendente e de caráter pessoal; identificada à unidade da nação e concebida como exterior ao entrechoque de interesses particulares; e por conseqüência o seu princípio de ação era a sua própria vontade. Ao assinalar a posição do

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rei, a ordem imperial fixava a posição dos outros como seus súditos, definidos de forma abstrata (Andrade, ibid.: 34). O presidente da República na Política dos Governadores era antes o primeiro entre seus pares, aquele investido temporariamente pelos seus iguais para agir em nome de todos. Ele representava a unidade da nação de forma institucional e transitória, pois sua investidura era vinculada à elegibilidade e à periodicidade dos mandatos.

A investidura por eleição era um modo expressamente transitório de ocupação dos cargos políticos. Para os grupos rivais, a periodicidade significava que a situação de mando/obediência existente num determinado momento era transitória, e que num momento posterior haveria uma nova « aferição » das forças políticas respectivas. Com isso, os seus conflitos não se tornavam, em geral, uma guerra permanente, mas voltavam-se aos períodos eleitorais, quando se procurava estabelecer novas alianças com que se pudesse continuar, ou reverter, a situação existente naquele momento. As eleições aparecem então como a condição mínima, para as facções políticas, de continuidade do jogo político e de transitoriedade das relações de mando. Assim as eleições na Primeira República repetiam-se monotonamente, com o formalismo das tomadas de posição pelas facções políticas, num processo eleitoral cujo resultado já era na maior parte das vezes conhecido com antecedência, em que as lutas e campanhas eleitorais terminavam sempre em episódios de fraudes, de violências e de denúncias etc. Porém, a repetição das eleições na Primeira República era a forma da luta política entre os diversos grupos, e significava que o jogo continuava, de algum modo, aberto. Conseqüentemente, a investidura do presidente da República não expressava alguma coisa de exterior ao conflito de interesses, mas, ao contrário, resultava de um determinado processo de escolha, que era o conjunto de negociações, de alianças, acomodações ou de rupturas entre os chefes políticos, culminando na eleição e investidura de um deles. Por isso, o seu princípio de ação não podia ser a sua própria vontade pois, mesmo que o presidente da República tivesse uma boa margem de arbítrio, e este arbítrio fosse mesmo considerado necessário e inerente à posição na qual ele foi investido, a sua ação política devia ser feita em concerto e após consultas aos principais chefes políticos estaduais. Isso se verifica especialmente no encaminhamento do processo de sucessão

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presidencial, onde os chefes políticos recusaram sistematicamente ao presidente o poder de conduzir o processo e de « impor » a eles o seu candidato. Enfim, a ordem republicana fixava as posições respectivas do presidente, chefe da Nação, e dos seus eleitores, os quais não eram, de modo algum, seus súditos, mas chefes eles mesmos, dos estados, as unidades constitutivas da ordem política republicana.

O esquema da Política dos Governadores permitiu a consolidação do poder federal e dos estados, estabilizando a política da Primeira República. O sistema de alianças entre facções oligárquicas estabelecido pela Política dos Governadores conseguiu manter as condições mínimas para a reprodução da dominação na Primeira República. Porém, o custo da exclusão das facções rivais e das classes populares era a sua impossibilidade de representar-se como ordem geral. « No processo, todas as mediações institucionais tendiam, elas próprias, a afirmar-se como meros princípios de Poder, e como tal se defrontavam. O Congresso, os Partidos, as Forças Armadas e a Presidência descaracterizavam-se, em seus repetidos confrontos, como fatores de integração, como denominadores comuns de toda a nação para afirmar a sua própria autoridade perante os demais » (Andrade, ibid.: 54). E em razão da sua rigidez, o jogo das oligarquias implicava constantes conflitos com os grupos oposicionistas, levando às dissidências e oposições armadas, e à exclusão permanente das demandas de participação dos setores populares urbanos. Com os processos de mudança política e social, essa rigidez acabou levando ao fim da Primeira República em 1930.

3. Política de Nomeações de Ministros do STF e Juízes seccionais de 1900 a 1911

Devido às suas atribuições constitucionais, os cargos de ministro do STF e de juiz seccional eram de alguma importância política na Primeira República. Vejamos como era feita a nomeação destes juízes no esquema da Política dos Governadores. a) Ministros do STF

Os ministros do STF eram nomeados pelo presidente da República, com aprovação do Senado Federal, dentre cidadãos com mais

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de 35 anos, elegíveis para o Senado, com notável saber jurídico43. A escolha dos ministros pelo presidente tinha como objetivo garantir uma maioria favorável no tribunal, limitada apenas pelos compromissos da Política dos Governadores. A nomeação de um ministro para o STF poderia ser uma retribuição do presidente da República a um auxiliar por serviços prestados, ou parte de uma aliança entre facções.

As duas situações ocorreram nas nomeações de ministros do STF no período de 1900 a 191144. Alberto Torres e Epitácio Pessoa tiveram preteridas suas pretensões de domínio dos seus estados, devido à regra do reconhecimento das facções dominantes que Campos Salles estabelecera para a Política dos Governadores. Sua nomeação para o STF foi uma forma pela qual Campos Salles assegurou a manutenção da sua aliança com eles. Esse também é o caso de Guimarães Natal, cunhado de Leopoldo de Bulhões, nomeado por Rodrigues Alves. Bulhões era ministro da Fazenda e dominava o Estado de Goiás, onde o seu cunhado era juiz federal. Em meados de 1905, o governador do estado

43 A condição do notável saber jurídico não era uma restrição efetiva, pois foram nomeados ministros que notoriamente não preenchiam este requisito, como Alberto Torres e Cardoso de Castro. Quanto ao primeiro, consta que, depois de nomeado ministro retardou a posse por alguns meses, alegando a necessidade de estudar, para se preparar para o cargo (Rodrigues, 1968). O segundo era o chefe de polícia do Distrito Federal responsável pela repressão à Revolta da Vacina no governo de Rodrigues Alves, conhecido na capital federal como "Cardoso Maluco" (JC, 29/10/1905). 44 Estabelecemos as ligações dos ministros com as facções a partir dos seguintes critérios: 1) ligações pessoais, especialmente de parentesco, com os chefes políticos; 2) cargos eletivos ou de confiança exercidos, e a facção dominante naquele momento; 3) a facção do Estado de nascimento do ministro aliada ao presidente da República no momento da sua nomeação e 4) residualmente, outras informações advindas da pesquisa. Devido às características das alianças, como os realinhamentos e a possibilidade de ruptura, adotamos o critério de tomar as ligações dos Ministros com as facções pela informação existente do momento mais próximo da decisão tomada. Quando não fazemos referência expressa da fonte, as informações resultam: para dados biográficos dos ministros do STF, do estudo de Laurênio Lago (1978); para dados de presidentes da República e parlamentares, do estudo de Dunshee de Abranches (1918) e para o processo político, Edgar Carone, 1983.

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rompeu com Bulhões, aliando-se à oposição. Na sucessão governamental ocorreram duplicatas de governo e assembléia. Rodrigues Alves, porém, não decretou a intervenção no estado, encaminhando o caso ao Congresso Nacional, o que resultou no controle do estado pela oposição. O ministro pediu demissão, mas Rodrigues Alves não aceitou. Em setembro de 1905, este ofereceu uma cadeira do STF a Bulhões, que indicou o seu cunhado (Franco, A., 1973, V. 2, 501-3; Bulhões, A.: 277). Nomeações por aliança parecem ter sido também as de Pedro Lessa e de Canuto Saraiva, ligados aos paulistas, nomeados por Affonso Penna, mineiro45.

O outro tipo de nomeação era a retribuição pelo presidente da República a seus auxiliares, por serviços prestados. Rodrigues Alves nomeou três chefes de polícia: Oliveira Ribeiro, desembargador de São Paulo, que fora chefe de polícia durante seu governo em São Paulo; Cardoso de Castro e Manuel Espínola, na Presidência da República. Nilo Peçanha nomeou Carolino Leoni Ramos, que fora deputado estadual no Rio de Janeiro e chefe de polícia do Distrito Federal durante seu governo, e Godofredo Cunha, genro de Quintino Bocaiúva. Quando era juiz seccional do Rio de Janeiro, Godofredo Cunha concedeu habeas-corpus para garantir as eleições de dezembro de 1896 em Campos, onde Nilo Peçanha era candidato. O juiz seccional foi à Capital Federal e requisitou em pessoa força federal ao vice-presidente em exercício Manuel Victorino, que lhe foi concedida. O juiz seccional comandou pessoalmente a distribuição das duzentas praças pelo município. A intervenção causou na época uma grande controvérsia sobre se o presidente da República poderia apreciar os motivos da requisição do juiz seccional antes de conceder a força federal (JC, 30/12/1896 a 10/1/1897). Segundo Leda B. Rodrigues (1968: 117-8), Nilo teria prometido a Godofredo Cunha nessa ocasião que o nomearia ministro do STF quando fosse presidente da República

Dos ministros do STF nomeados no período restam apenas Amaro Cavalcanti e Muniz Barreto. Amaro Cavalcanti havia sido

45 Apesar de ser mineiro, Pedro Lessa fez toda a sua carreira em São Paulo. Ligado a Julio de Mesquita, Lessa participou do PRP na propaganda, foi deputado estadual, secretário do Tribunal de Justiça e professor da Faculdade de Direito da capital paulista.

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parlamentar no início da República e um dos chefes políticos do Rio Grande do Norte, mas perdeu seu lugar na bancada federal, devido ao domínio do estado pelo seu rival Pedro Velho. Foi nomeado ministro do STF por Rodrigues Alves, em cujo governo trabalhava como consultor jurídico do Ministério das Relações Exteriores. Barreto era desembargador da Corte de Apelação do Distrito Federal e foi nomeado por Hermes da Fonseca.

b) Juízes seccionais

Os juízes seccionais eram nomeados pelo presidente da República a partir de lista tríplice elaborada pelo STF46. O processo de nomeação dos juízes seccionais abria um campo de negociação entre as oligarquias estaduais, o presidente da República e os ministros do STF. A escolha do candidato pelo presidente era parte do compromisso da Política dos Governadores, pela qual a oligarquia dominante no estado controlava os cargos federais.

A indicação dos juízes seccionais pelos grupos dominantes nos estados já ocorrera nas primeiras nomeações de juízes seccionais em 1890. Foram nomeados Hermínio do Espírito Santo, cunhado de Júlio de Castilhos, para o Rio Grande do Sul; Luiz Antônio dos Santos Werneck, republicano histórico, para São Paulo; Cesário Alvim, chefe político, para Minas Gerais; Manuel Murtinho, chefe político, para Mato Grosso; Guimarães Natal, cunhado de Leopoldo de Bulhões, para Goiás; Godofredo Cunha, genro de Quintino Bocaiúva, para o Rio de Janeiro; Luiz Vianna, para a Bahia; Gentil Bittencourt, republicano histórico, para o Pará; e José Vianna Vaz, de influente família conservadora do estado, para o Maranhão. Essas nomeações, feitas pelo primeiro ministério do Governo Provisório, foram uma antecipação à entrada em vigor da Constituição e recaíram sobre os grupos que predominavam nos estados naquele momento. Após o contra-golpe de 23 de novembro de 1891 foram mantidos os juízes federais em todas as secções, o que indica

46 Essa forma de nomeação era diferente da adotada nos EUA, onde todas as nomeações para a justiça federal eram atribuição do presidente da República, sujeitas à aprovação do Senado. No Brasil, somente os ministros do STF eram nomeados dessa forma.

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que nenhum deles apoiou o golpe de 3 de novembro. No STF, pelo contrário, foram aposentados pelo Congresso Nacional o Barão de Lucena e Mendonça Uchoa, que faziam parte do governo de Deodoro, e aposentaram-se a pedido outros cinco ministros entre os meses de janeiro e maio de 1892.

Após a entrada em vigor da Constituição, os juízes seccionais eram nomeados pelo presidente da República a partir de lista tríplice elaborada pelo STF. O processo de nomeação era basicamente o seguinte: aberta a vaga, o presidente da República comunicava ao presidente do STF, que publicava edital nos principais jornais do país. O prazo para as inscrições era de trinta dias, a partir dos quais era sorteada uma comissão de três ministros para examinar os documentos e classificar os candidatos. A classificação era votada secretamente no STF e o presidente do STF encaminhava a lista com os nomes dos três candidatos mais votados para o presidente da República, que nomearia um deles.

As listas elaboradas pelo STF eram criticadas pela imprensa, porque eram colocados os dois candidatos mais qualificados, mas também o candidato indicado pela oligarquia dominante do estado, o qual era nomeado. Até 1910 isto ocorreu, pelo menos, nos casos do juiz seccional de Goiás, cuja vaga ocorrera com a nomeação de Guimarães Natal para o STF (JC, 3 e 5/11/1905); para a secção do território do Acre, cujo cargo foi criado para um afilhado do presidente Affonso Penna (ibid., 9 e 10/5/1905); e também para as vagas do Rio de Janeiro (1909), Rio Grande do Norte e Paraná (JC, 15/7/1910).

O veto da oligarquia dominante no estado era suficiente para evitar a nomeação do juiz seccional. No preenchimento da vaga de juiz seccional de Mato Grosso de 1898, o veto ao candidato foi levantado quando já ocorrera "a classificação, remessa ao governo, nomeação, publicação no Diário Oficial, entrega do título ao nomeado". O ministro da Justiça, Epitácio Pessoa,

"... mandou um recado telefônico .. (ao presidente do STF) para que não desse posse ao nomeado. Quando o interessado chegou lá, exibiu o seu título, já registrado. Pois bem, entre esse título que tinha a assinatura do Presidente, que fora nomeado no Diário Oficial e o simples recado do Ministro - recado verbal, pelo telefone - o

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recado prevaleceu ! não se deu a posse. O Presidente da República fez então outra nomeação..."

"Esse ato extravagantíssimo do Tribunal teve, porém, o mérito de firmar o princípio de que, até o momento da posse, basta um recado do Ministro para retirar o direito de qualquer dos classificados por ele." (JC, 25/10/1905). Por outro lado, se não constasse da lista o nome que tinha o aval da

oligarquia, o presidente da República podia remover algum dos juízes seccionais para a vaga existente, com o que a lista de classificação era anulada e abertas inscrições para a nova vaga. Criou-se então a polêmica sobre se o presidente da República poderia remover os juízes seccionais para a vaga depois de elaborada a lista pelo STF. Em 15/10/1905 o STF publicava a lista dos classificados para a vaga de juiz seccional de Pernambuco e dois dias depois o juiz seccional do Espírito Santo era removido para a vaga pelo presidente da República. Essa remoção somente foi cogitada após a publicação da lista do STF, porque o candidato do governo não aparecia nela (JC, 15, 18 e 27/10/1905).

Criticava-se na imprensa o procedimento dos ministros do STF na classificação dos candidatos a juiz seccional. Para os críticos do STF, a culpa da "leviandade e injustiça" com que era feita a escolha dos juízes federais não cabia às leis em vigor

"...mas aos seus executores, aos Ministros do STF mesmo que, representantes supremos da lei e da justiça, não trepidam em sacrificar a justiça e a lei à influência nefasta dos interesses e dos empenhos."

"É da maior evidência, por exemplo, que o fato de ser o candidato um político militante no Estado em que se abriu a vaga, ou parente e dependente do oligarca ali reinante, constitui uma circunstância que o desabona para exercer com isenção e independência as funções de juiz neste Estado" (JC, 15/7/1910). Por sua vez, os ministros do STF tinham os seus interesses

particulares e podiam ter as suas próprias posições na política do seu estado, tendo sido nomeados também seus parentes e aliados para o cargo: em 1897, Manoel D. de Aquino e Castro, filho do então presidente do STF, Olegário H. de Aquino e Castro, para o juízo seccional em São Paulo; em 1903, Venâncio Neiva, contraparente

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e aliado de Epitácio Pessoa, para o cargo na Paraíba; e em 1906, José Clímaco do Espírito Santo, irmão do ministro Espírito Santo, para o cargo no estado do Espírito Santo.

O juiz seccional constituía um dos elementos de tensão da Política dos Governadores, pois as garantias constitucionais do seu cargo (vitaliciedade e inamovibilidade) excluíam a possibilidade de demissão do ocupante do cargo de juiz seccional após a derrubada da facção que o nomeara. O juiz seccional permaneceria no seu cargo e poderia, por exemplo, conceder uma ordem de habeas-corpus para a oligarquia destituída, cujo desrespeito seria um pretexto para a requisição da intervenção federal. Porém, a concessão ao juiz seccional das forças federais requisitadas só ocorreria se o presidente da República apoiasse a oligarquia destituída. Caso contrário, o presidente da República respondia ao juiz seccional que requisitasse ao presidente do estado a força militar, quando era precisamente a este que se atribuía a desobediência da sentença. Outras vezes, era concedida força federal insuficiente, ou esta recebia ordens para dirigir-se lentamente ao local dos conflitos. Quando o governo federal tinha por objetivo derrubar a oligarquia dominante no estado, ocorria o inverso47.

4. Habeas-corpus nos Conflitos Eleitorais entre Oligarquias Estaduais

Em virtude das condições em que ocorriam, as decisões de habeas-corpus nos casos de conflito entre as oligarquias estaduais interessam como uma situação em que se manifesta de forma extrema a politização das decisões do STF. Os métodos utilizados na luta eleitoral tornavam-na uma « briga entre papéis falsos » para o reconhecimento dos vencedores. A intensidade da disputa política entre as facções, a ausência de informações mais objetivas sobre os conflitos nos estados e a urgência demandada para a decisão judicial somavam-se aos meios limitados para a produção de provas possibilitados pelo processo de habeas-corpus. Assim, o reconhecimento dos fatos e documentos

47 Para a concessão imediata de forças federais, ver a intervenção federal no Estado do Rio de Janeiro em 1896, que relatamos acima. Para a recusa de força federal ao STF por Campos Salles em 1902 na derrubada do governo de Mato Grosso, ver Rodrigues, 1968: 102 e o caso da Bahia de 1908, relatado abaixo.

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apontados num determinado pedido de habeas-corpus resultaria de critérios mais ou menos arbitrários, pois essas provas estariam sempre sujeitas a contestação, tanto do ponto de vista formal, como devido à violência com que foram produzidos. Para as facções era irrelevante a posição doutrinária que defendiam no STF, pois, para vencer, uma mesma facção podia adotar doutrinas opostas em casos semelhantes ou defender doutrinas contraditórias num mesmo caso. Uma facção na oposição poderia, por exemplo, alegar constrangimento ilegal do governo, ao impedir o acesso de deputados ao prédio da Assembléia, apresentando atas de diplomação e reconhecimento de deputados que, à primeira vista, preenchiam os requisitos legais. Nas suas informações, o governador poderia alegar que o livro de atas havia sido roubado da Assembléia, que as assinaturas eram falsas, que determinado requisito não havia sido cumprido ou simplesmente que não havia coação, porque ele não reconhecia os deputados da oposição. De um ponto de vista pragmático, podem-se contrastar duas posições dos ministros nessas condições: a) a ampla aplicabilidade do habeas-corpus aos casos políticos. Os pedidos deveriam ser concedidos mesmo em caso de dúvida sobre a sua legitimidade, pois a função do instituto era a garantia imediata da liberdade individual. Com isso, o STF atuaria no sentido de tornar a Constituição efetiva e nesse caso a tendência do ministro seria a de conceder habeas-corpus; b) a aplicabilidade restrita: o habeas-corpus caberia apenas em casos de comprovado atentado ilegal contra a liberdade de locomoção. Os pedidos de habeas-corpus nos casos políticos deveriam ser negados, pois o instituto era inadequado e sua concessão implicaria a intromissão indevida do tribunal na esfera de outros poderes.

Vejamos os votos dos ministros em casos selecionados de habeas-corpus em conflitos entre oligarquias estaduais, no período de 1908 a 191148:

48 Selecionamos as decisões finais de habeas-corpus nestes casos e, dentre elas, a que teve o maior número de ministros. O período estudado se justifica porque compreende as primeiras divisões na Política dos Governadores no âmbito federal, a primeira sucessão presidencial com competição eleitoral sob esta política (Rui versus Hermes em 1910) e o início do governo de Hermes da Fonseca.

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Quadro 12: Votos dos ministros do STF em habeas-corpus em conflitos eleitorais estaduais (1908-1911) n° 1 2 3 4 5 Estado/ano Ba, 1908 Se, 1910 RJ, 1910 Am, 1910 RJ, 1911 Ministro C: 6x4 n: 10x0 c: 5x5 c: 8x1 c: 7x6 Espirito Santo n c Ribeiro de Almeida c n c c cm João Pedro c Manuel Murtinho c n c André Cavalcanti c n c c n Epitácio Pessoa c n Oliveira Ribeiro n* n n c c Guimarães Natal c n* c* c* n Cardoso de Castro n n c c n* Amaro Cavalcanti n n n c c Manoel Espínola n n c c Pedro Lessa n n n c c Canuto Saraiva n n c c Godofredo Cunha n c n n Leoni Ramos n Muniz Barreto n c= concedeu; n= negou; m= voto de minerva * Posição do Procurador-Geral, sem direito a voto

Esse quadro indica uma variação das posições dos juízes em relação à concessão ou negação de habeas-corpus nos casos estudados. Se compararmos os casos em que houve uma grande divisão no tribunal (1, 3 e 5), formam-se 2 grupos que votavam em conjunto. Dos ministros que participaram em pelo menos 2 destes julgamentos, concederam o habeas-corpus nos casos 1 e 3 e negaram no caso 5: Guimarães Natal, André Cavalcanti, Epitácio Pessoa e Godofredo Cunha. Outro grupo votou nos mesmos casos no sentido oposto: Pedro Lessa, Oliveira Ribeiro, Amaro Cavalcanti, Canuto Saraiva e Manuel Espínola. Os demais ministros mudaram de posição em relação a esses grupos. Fazemos a seguir um breve relato desses casos, em especial as posições dos principais chefes políticos, com o qual poderemos explicar tanto as posições dos dois grupos, a variação dos votos dos outros ministros, como os casos em que não houve divisão no tribunal49.

49 O processo político é aqui relatado de forma muito genérica. Sobre a história política do período existem muitos trabalhos, ver especialmente Carone, 1983

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1) A eleição para o governo da Bahia em 1908 ocasionou a cisão do Partido Republicano no estado. Enfrentavam-se os candidatos Inácio Tosta, apoiado pelo senador Severino Vieira, e Araújo Pinho, aliado do Governador José Marcelino. Desde 1906, quando assumiu a Presidência da República, Afonso Penna hostilizava a liderança de Pinheiro Machado no Congresso por meio do grupo de deputados chamado "Jardim da Infância". Afonso Penna lançou o governador mineiro João Pinheiro para sucedê-lo e apoiou divisões no interior do Bloco. No Rio de Janeiro, Penna se aproximou do governador Alfredo Backer, procurando afastá-lo do vice-presidente Nilo Peçanha, que havia patrocinado a eleição deste. Na Bahia, Penna apoiava José Marcelino. Os conflitos entre Affonso Penna e Pinheiro Machado se mantiveram até o início de março de 1908, quando fizeram acordo político, visando o controle das eleições de 1909. Pelo acordo eles excluíam chefes políticos que lhes eram hostis, entre os quais estavam Nilo Peçanha e seus aliados, como Bulhões e Joaquim Murtinho, e Rosa e Silva. Este rivalizava com Pinheiro Machado no controle das bancadas do Norte e hostilizara Afonso Penna desde o início de seu governo. Quanto a Epitácio, o acordo implicava a preterição de seu projeto de assumir o controle da Paraíba, uma vez que Pinheiro Machado apoiava a situação dominante no estado50.

Assim, quando ocorreram as eleições na Bahia, José Marcelino tinha o apoio do governo federal, de Pinheiro Machado e de Rui Barbosa. Os aliados de Severino Vieira requereram habeas-corpus preventivos ao STF por telegrama, os quais foram concedidos em 27/03/1908. Concederam a ordem os aliados de Nilo Peçanha: Guimarães Natal, cunhado de Leopoldo de Bulhões e Manuel Murtinho, irmão de Joaquim Murtinho; os aliados de Rosa e Silva, André Cavalcanti, pernambucano, e João Pedro51; Epitácio Pessoa e Ribeiro de Almeida, sobre quem não obtivemos informações. Negaram a ordem os ministros ligados aos "paulistas", aliados de Afonso Penna: Pedro Lessa

50 Franco, 1955, v. 2: 575; Carone, 1983: 245; Lewin, 1993: 203-238. 51 João Pedro Belfort Vieira era maranhense e aliado do chefe daquele Estado Benedito Leite, que, por sua vez, apoiava Rosa e Silva no plano federal (Moreira, 1939: 47-55 e 97).

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e Amaro Cavalcanti; e Espírito Santo52, gaúcho, ligado a Pinheiro Machado. O outro voto vencido foi de Cardoso de Castro, baiano. Nomeado por Rodrigues Alves, ele não acompanhou o voto dos paulistas, mas a posição de J. J. Seabra, também baiano, que fora ministro da Justiça deste presidente. Essa ligação explica a sua mudança de posição nos casos posteriores. Na sessão de 1/04/1908, o procurador-geral da República Oliveira Ribeiro, também ligado aos paulistas, lamenta a concessão da ordem. Nesta sessão foi discutido se a ordem fora ou não cumprida pelo governador do estado. A decisão cabia ao vice-presidente em exercício Pindaíba de Mattos, que aceitou a explicação do governo baiano de que cumprira a ordem. Nos dias seguintes, o deputado Augusto de Freitas, da oposição da Bahia, critica violentamente a decisão de Pindaíba, acusando Mattos de ter mudado de voto devido à pressão de Afonso Penna. Afirmava-se que ele votara com o governo em troca da nomeação de seu "dileto sobrinho" Raul Rego para um cargo federal (JC, 31/3 a 6/4/1908)53.

2) Os conflitos que resultaram na dualidade de governos em Sergipe em 1910 começaram em outubro do ano anterior, quando o jornal "O Estado de Sergipe", órgão oficial do estado publicou uma carta de renúncia do presidente do estado Jorge Dória. Este havia sido eleito em 30/7/1908 e estava afastado do governo por motivos de saúde desde julho de 1909 (JC, 22/10/1909). Nas semanas seguintes o vice-presidente em exercício, Manoel Baptista Itajahy, foi acusado de má-fé por ter usado indevidamente o documento, deixado a seus cuidados em confiança pelo presidente do estado. Itajahy, ligado a Rosa e Silva, procurava assegurar apoio federal para as próximas eleições. Porém, Nilo e Pinheiro Machado garantiram força federal para reempossar Dória no cargo, o que ocorreu em 13/11/1909 (JC, 3 a 1511/1909). Mesmo sem apoio federal, o grupo liderado por Itajahy disputou as eleições em 30/12/1909, estabeleceu duplicata de Assembléias e procurou manter-se no governo. No final de março de 1910, o grupo ingressou pedido de habeas-corpus no STF. Seu 52 Hermínio Francisco do Espírito Santo, nomeado por Floriano, era cunhado de Júlio de Castilhos. 53 Habeas-corpus ns. 2517, 2533, 2534, 2536 e 2536, dec. de 27/3/1908, em O Direito (109): 502-7. Sobre a cisão baiana de 1908 ver Pang, 1979: 75-95; Aragão, 1923; Sousa, 1950: 155-180

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pedido baseava-se na ilegitimidade da mesa da assembléia governista, que não fora presidida pela autoridade competente, o próprio Itajahy. Porém, o habeas-corpus foi negado unanimemente pelo STF em 10/4/191054. Assim, não havendo o apoio de outras forças a nível federal, nem mesmo André Cavalcanti, aliado de Rosa e Silva, concedeu o habeas-corpus.

4) A mesma unanimidade ocorreu no caso do Amazonas em outubro de 1910. Pinheiro Machado autorizou os militares baseados no estado a derrubarem o governo. Quando Nilo tomou conhecimento da derrubada, determinou a imediata reposição do governador. Depois dessa ordem de Nilo, isto é, consumado o fato da reposição, o STF concedeu por ampla maioria habeas-corpus para o governador, contra o único voto de Godofredo Cunha, que o julgou prejudicado55.

3 e 5) A intervenção federal no Rio de Janeiro de 1909-11 envolve todas as questões estudadas nesse Capítulo. O afastamento entre Nilo e o governador do estado, Alfredo Backer, levou ao seu rompimento definitivo em 1908. Durante os anos de 1907 e 1908, Nilo tentou de diversas formas derrubar o governador, mas Afonso Penna apoiava Backer e não concederia forças federais para a intervenção. Com a morte de Afonso Penna em junho de 1909, Nilo passou a ocupar a Presidência e a intervenção federal tornou-se possível (Carone, 1983: 262).

Em 18/9/1909, Nilo Peçanha nomeou Godofredo Cunha, juiz seccional do Distrito Federal, para o STF e removeu o juiz secional do Estado do Rio de Janeiro, Raul de Souza Martins, para o Distrito Federal. Aberta a vaga de juiz seccional do Rio de Janeiro e feitas as inscrições, foi sorteada no STF em 30/10 a comissão de três ministros para elaborar um parecer fundamentado sobre os dezenove candidatos, que deveria levar em conta, entre outros critérios, « a prática dos candidatos, os serviços por eles prestados, especialmente na magistratura ». Os ministros sorteados foram Ribeiro de Almeida, fluminense, Oliveira Ribeiro e Pedro Lessa, ligados aos paulistas. No dia seguinte, o presidente do STF, Pindaíba de Mattos, fluminense, desclassificou dez dos concorrentes, juízes de direito e desembargadores 54 Habeas-corpus nº 2849, em O Direito (115): 336-39. 55 Habeas-corpus nº 2.950, dec. de 15-10-1910, em Rodrigues, 1968: 161-174; Carone, 1983: 265.

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antigos, por não terem apresentado documento comprobatório da sua formação em direito56. Porém, as críticas fizeram-no recuar. No dia 5/11 os jornais noticiavam visitas constantes de ministros do STF ao Catete, afirmavam que "todos sabiam" qual era a lista tríplice e que Nilo queria nomear um político seu amigo, que não era magistrado. "Docilmente os ministros do Supremo vão ao Catete, sobem ao beija-mão, recebem o santo e a senha e resolvem-se a incluir na lista o candidato do presidente da República". Em 6/11, foi votado no STF o parecer da comissão que classificava nos dois primeiros lugares antigos desembargadores e, no terceiro lugar, Octávio Kelly, líder da facção "nilista" na Assembléia estadual do Rio de Janeiro57. Este candidato não tinha qualquer experiência anterior na magistratura e foi escolhido em preterição a pelo menos três desembargadores e a um antigo magistrado.58 Em 11/11, Octávio Kelly foi nomeado juiz seccional do Rio de Janeiro (JC, 19/9, 31/10 e 1o. a 13/11/1909).

O objetivo da nomeação de Octávio Kelly para juiz seccional era preparar as eleições de 19/12/1909 para as Câmaras Municipais e Assembléia Legislativa do estado, mediante a requisição da força federal. Nos municípios em que Nilo controlava a Prefeitura e a Câmara, os seus partidários recusaram todos os indicados pelos partidários do Governador na formação das mesas eleitorais, mesmo contra a lei (JC, 23/11/1909). Nos dias seguintes ocorreram diversos conflitos nos municípios fluminenses, como lutas entre capangas e policiais e o desaparecimento de livros eleitorais. No dia 11/12, os mesários de Angra dos Reis requereram habeas-corpus ao juiz federal. Eram divulgados telegramas de diversos municípios, cuja política estava sob o controle de Alfredo Backer,

56 O fato de ser juiz de direito já era uma comprovação, porque em todo o país este cargo era exclusivamente ocupado por bacharéis. 57 O Ministro Pedro Lessa votou contra a indicação de Octávio Kelly. O nosso esquema de análise, não permite explicar essa indicação por parte do "paulista" Oliveira Ribeiro. 58 No Jornal do Commercio de 7/11/1909 afirmava-se que uma parte do acordo era a nomeação de Raul Rego, o sobrinho do presidente do STF, Pindaíba de Mattos, para juiz criminal de Niterói. Em 9/11, Raul Rego desmentia que fosse candidato ao cargo. Ele foi um dos integrantes da chapa nilista para eleição para a Assembléia estadual daquele ano.

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noticiando ataques a repartições federais (correios, telégrafos, coletorias). O chefe de polícia negava o ocorrido e afirmava que “essas notícias procuram impressionar a opinião pública e visam certamente fins outros que não a garantia dessas repartições” (JC, 15/12/1909). Nos dias seguintes, o juiz federal concedeu habeas-corpus a eleitores, mesários e candidatos nilistas de diversos municípios do estado e requisitou a força federal para garantir a execução da ordem. Esta requisição era contrária à jurisprudência que até então se firmara no STF, que estabelecia a condição de que a força federal somente deveria ser requisitada depois de esgotados todos os recursos para que a Polícia estadual garantisse a execução da ordem. A jurisprudência se formara exatamente para que a intervenção federal não fosse requisitada pelos juízes seccionais em favor de oligarquias em oposição nos estados que não tivessem o apoio do governo da União. No caso do Rio de Janeiro, o chefe de polícia divulgava nos jornais da capital os seus telegramas em que afirmava que as ordens de habeas-corpus estavam sendo executadas pela polícia do estado, com o que desejava evitar a intervenção federal e manter o controle das eleições pelo governo do estado.

As decisões do juiz seccional foram cassadas nos meses seguintes pelo STF, mas os seus efeitos já haviam sido produzidos. Em geral, votaram pela cassação da decisão do juiz federal: Manuel Murtinho, Canuto Saraiva, Amaro Cavalcanti, Oliveira Ribeiro e Pedro Lessa. Os dois últimos votavam ainda que o juiz federal deveria ser submetido a processo de responsabilidade. Vencidos, Godofredo Cunha e Manuel Espínola. Um dos recursos foi julgado prejudicado, por ter o habeas-corpus já produzido os seus efeitos. Nesse sentido, votaram, além de Godofredo Cunha, André Cavalcanti, Cardoso de Castro, João Pedro B. Vieira e Manuel Espínola59.

A distribuição dos votos dos ministros do STF acompanha as posições estabelecidas na disputa entre Rui Barbosa e Hermes da Fonseca para a Presidência da República em 1910.

59 Rec. de Habeas-corpus do RJ ns. 2813, 2814, 2831, 2849, 2870 e 2914, publicados em O Direito (112):325 ss. Apesar da cassação das ordens de habeas-corpus pelo STF, as forças federais permaneceram no Estado durante o ano de 1910 (Carone, 1983: 262-3). Sobre o processo político no Rio de Janeiro na Primeira República, ver Ferreira, 1989; ver também Enders, 1993.

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Hermes foi apoiado por Minas Gerais, Pinheiro Machado, Nilo, Rosa e Silva, Bulhões, Epitácio e as situações dominantes dos estados menores. Rui era aliado de São Paulo, Bahia e algumas oposições estaduais60. Em relação ao caso da Bahia de 1908, mudaram de grupo Manuel Murtinho, que votara com Nilo e passou a votar com os paulistas em 1910 e Cardoso de Castro, que acompanhou a posição do chefe político J. J. Seabra. A mesma distribuição ocorreu nos julgamentos de 15/7/1910, a favor dos aliados de Nilo e de 4/1/1911, a favor de seus adversários61. Concederam no primeiro caso e negaram no segundo os ministros: Godofredo Cunha, Cardoso de Castro, André Cavalcanti, Guimarães Natal. Os aliados que votaram em apenas um dos julgamentos, como Espírito Santo, Leoni Ramos, Muniz Barreto e Epitácio seguem a mesma distribuição. No campo contrário, os votos foram de Amaro Cavalcanti, Oliveira Ribeiro, Pedro Lessa, Canuto Saraiva e Manuel Espínola, bem como Manuel Murtinho, que só participou do segundo julgamento. O único juiz que não acompanhou esse esquema foi Ribeiro de Almeida, sobre quem não obtivemos informações.

A distribuição dos votos dos ministros do STF em função de suas ligações políticas não se resume a esses casos. Nos famosos habeas-corpus do caso da Bahia de 1912, pedidos ao STF pelos aliados de Rui Barbosa, a distribuição dos votos foi a mesma, exceto pelo voto de Guimarães Natal, pois Bulhões tinha rompido com Hermes devido à sua intervenção na política dos estados (Bulhões, A.: 373 e 413). No Ceará, a oligarquia dos Aciolis foi derrubada com o apoio de Hermes, sendo empossado o novo governador Franco Rebelo em julho de 1912. Nos meses seguintes esse perdeu o apoio de Hermes e de Pinheiro Machado, e ficou portanto sem nenhuma aliança federal. Os deputados da oposição requereram habeas-corpus ao STF em outubro do mesmo ano, que o concedeu por unanimidade (h.c. nº. 3283, dec. de 1/11/1912; cfe. Carone, 1983: 297 ss. e JC, 30/10 a 02/11/1912).

60 Carone, 1983: 245-261; Souza, 1987: 193-202; Kugelmas, 1986: 82 ss.). 61 Habeas-corpus nº 2905, de 15/7/1910, pacientes: Joaquim Mariano Alves Costa e outros, publicado em O Direito (112):382-88 e Habeas-corpus nº 298, de 4/1/1911, impetrado por Paulino J.S. de Souza e Mário Silveira Vianna a favor da mesa da Assembléia do RJ (Costa, E., 1964: 106-145; JC, 27/12/1910 a 12/1/1911).

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Assim, nos conflitos entre as oligarquias estaduais analisados, os votos dos ministros do STF acompanharam as posições dos chefes políticos aos quais eles eram ligados. Os casos apresentados nos dão uma indicação de que os votos dos ministros do STF nos demais casos políticos deviam variar do mesmo modo.

5. Forma de Organização dos Juízos Seccionais

Além do juiz titular, havia em cada secção um juiz substituto, nomeado pelo presidente da República dentre bacharéis em direito. A partir de 1894, a secção podia ser dividida em circunscrições, por proposta do juiz seccional. Este indicava os suplentes para as circunscrições, que eram nomeados pelo presidente da República. A partir da lei eleitoral de 1904, havia 3 suplentes do juiz federal em cada município, nomeados pelo presidente da República, os quais tinham funções eleitorais e judiciais. As funções auxiliares eram exercidas por porteiros, contínuos, oficiais e escrivães de justiça nomeados e demissíveis livremente pelo juiz seccional, exceto o escrivão, que somente poderia ser demitido por sentença (Mendonça, 1899: 275).

Somente o juiz seccional, o juiz substituto e, a partir de 1894, o escrivão, recebiam remuneração da União. Os demais eram remunerados exclusivamente pelas custas recebidas nos processos. Os membros do STF e os juízes federais tinham direito à aposentadoria após dez anos de serviço, achando-se em estado de invalidez, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, e com todos os vencimentos após vinte anos completos, independentemente de qualquer condição. A invalidez era presumida quando o juiz federal atingia os 75 anos de idade (Ibid.: 277).

Como vimos no capítulo anterior, os defensores da unidade da magistratura criticavam a criação do Poder Judiciário federal, entre outras razões, porque iria criar uma magistratura privilegiada em relação à da maioria dos estados. Esses críticos tomavam como base a situação dos Estados Unidos, onde a justiça federal era em geral bem aceita e a dos estados, desmoralizada. Este foi um argumento de José Higino na Constituinte.

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"Os juízes seccionais, colocados nas capitais dos Estados, vantajosamente retribuídos e completamente independentes, formarão uma espécie de noblesse de robe, ao lado da parte mais numerosa da magistratura, cujas condições não serão muito mais seguras do que a dos nossos professores primários. Há de suceder entre nós o que se observa nos Estados Unidos. A magistratura dos Estados é ali inferior, a todos os respeitos, à magistratura federal. As partes empregam todos os meios para se porem à sombra da justiça da União" (cit. por Roure, ibid., v. 2: 51-2).

Mesmo que a situação dos juízes federais possa ter sido comparativamente mais estável que a dos juízes estaduais, o Poder Judiciário Federal esseve numa situação muito diferente daquela que era prevista pelos defensores da unidade da magistratura. Em primeiro lugar, logo surgiram reclamações dos juízes seccionais em relação à baixa remuneração. Os juízes federais recebiam apenas salários do governo federal, não podendo receber custas e emolumentos. Os salários dos juízes federais eram os seguintes: Quadro 13: Salários dos juízes seccionais e substitutos (1899)

juiz seccional juiz substituto Distrito Federal 14:000$000 6:000$000 MG, Pa, SP, RJ, RS, Pe, Ba 10:000$000 4:000$000 outros estados 8:000$000 3:000$000

(Fonte: Mendonça, 1899: 136; 213-4) Em São Paulo, os juízes de direito recebiam, a partir de 1892,

6:000$000 por ano. Os juízes da capital, Santos e Campinas recebiam um adicional de 2:400$000, totalizando, assim, 8:400$000 por ano, mais as custas e emolumentos. Para os anos de 1897 a 1899 a média das custas recebidas pelos juízes de direito nessas cidades foi a seguinte: Quadro 14: Salários e Custas de juízes de direito de São Paulo, Santos e Campinas (1897-99) comarca média anual das custas nº de juízes custas por juiz salário+ custas Capital 70:993$409 5 14:198$681 22:598:681 Santos 14:514$876 2 7:257$438 15:657$438 Campinas 9:986$643 2 4:933$321 13:393$321 (Fonte: Almeida Jr. e outros, 1901: 79-81)

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Assim, o juiz seccional, que era o único titular do Poder Judiciário federal para todo o estado, recebia menos da metade dos vencimentos de um juiz de direito da capital e os juízes de direito de Santos e Campinas recebiam de 40 a 55% a mais que o juiz seccional. Além disso, em dezenove outras comarcas do estado os juízes de direito receberam mais de quatro contos anuais de custas nos mesmos anos62. Os vencimentos dos juízes federais substitutos eram ainda menores em comparação com os juízes de direito. Além da diferença nos salários, em 45 comarcas do estado (incluindo a capital, Santos e Campinas) os juízes de direito recolhiam mais que dois contos anuais em custas, recebendo mais que o dobro da remuneração do juiz federal substituto.

A situação dos magistrados de São Paulo não pode ser generalizada para os demais estados, principalmente quanto às custas recebidas, pois estas estavam em relação direta com a expansão econômica do estado63. Porém, a comparação serve para confirmar pelo menos em parte as reclamações dos juízes seccionais ao ministro da Justiça em relação à exigüidade dos seus vencimentos, que constavam, por exemplo, do Relatório do Ministro da Justiça ao presidente da República referente ao ano de 1895 (RMJ, 1896: 33-4) e do Relatório do Juiz Federal da Secção do Rio Grande do Norte, Franco de Salles Meira e Sá, dirigido ao ministro da Justiça Rivadávia Correia (Sá, 1911).

Também não existia uma carreira a ser seguida pelos juízes seccionais. Os poucos juízes federais nomeados para o STF não o foram devido a algum sistema de mérito profissional, nem à antiguidade, mas a ligações pessoais, principalmente por parentesco, com os chefes políticos. Durante toda a Primeira República foram nomeados apenas cinco juízes federais para o STF: Hermínio Francisco do Espírito Santo, por Floriano Peixoto; Manuel Murtinho, nomeado por Manuel Victorino em manobra contra Prudente de Morais; Guimarães Natal, nomeado por Rodrigues Alves, quando Leopoldo de Bulhões era seu Ministro da Fazenda; Godofredo Cunha, nomeado por Nilo Peçanha, como

62 Havia em São Paulo um total de 97 comarcas até 1904. 63 Mesmo em São Paulo, o salário dos magistrados era considerado baixo. Tratamos esta questão no próximo capítulo.

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retribuição pela sua intervenção nas eleições de Campos, e Antonio Joaquim Pires e Albuquerque, sobre o qual não obtivemos informações.

Os críticos na Constituinte da forma de nomeação para o STF tiveram razão acerca da preferência dos magistrados dos estados maiores para o STF. Dos 33 nomeados para ministros do STF entre 1900 e 1930, 14 eram desembargadores de São Paulo, Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Bahia e do Distrito Federal. Os ministros oriundos de estados menores eram sobretudo políticos que atuavam no Congresso Nacional, como Amaro Cavalcanti (RN), Epitácio Pessoa (Pb), João Pedro B. Vieira (Ma), José Higino e João Barbalho (Pe). Assim, com a estabilização da República, e não havendo uma carreira profissional a seguir, muitos juízes federais permaneceram longos anos em seus cargos. Em 1901 continuavam em exercício nas mesmas secções doze dos 21 juízes nomeados inicialmente. Em 1911, permaneciam ainda cinco dos juízes da primeira nomeação em 1891 e outros seis estavam há mais de dez anos em seus cargos.

A falta de verbas não se limitava aos vencimentos dos juízes federais. A forma de remuneração dos seus auxiliares, que recebiam apenas as custas dos processos, dificultava a execução dos atos processuais determinados pelos juízes. A crítica a essa situação aparece constantemente nos relatórios anuais enviados pelo ministro da Justiça ao presidente da República. Assim, em 1896 o juiz seccional de Minas Gerais afirmava que

"...os oficiais de justiça não se prestam a certas diligências, pela insuficiência de proventos que os habilitem a consagrar-se ao serviço exclusivo do juízo, o que traz a desorganização, não podendo ser compelido com o rigor da lei ao cumprimento de deveres de um cargo que ninguém aceitará, sem um ordenado fixo, módico embora, auxiliado pelas custas e aumento destas por um regimento de acordo com as necessidades sempre crescentes da vida" (RMJ, 1897: 33). No ano seguinte o juiz seccional de Minas Gerais repetia a

reclamação: o escrivão ameaçava pedir demissão "por se ver somente onerado de trabalhos ex-officio"64. Nesse ano, as reclamações contra a 64 Em questões como os executivos fiscais as custas só seriam cobradas do devedor no final do processo se a União fosse vencedora. Caso contrário, o serviço executado pelos funcionários não seriam cobrados da União. Os

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falta de oficiais de justiça eram feitas nos relatórios dos juízes das secções do Paraná, Espírito Santo, Ceará e Goiás; e o ministro da Justiça afirmava que havia ouvido "idênticas reclamações de outros juízes" (RMJ, 1898: 180-1).

Os juízes seccionais encontravam também dificuldades em relação aos suplentes. No relatório de 1899, o ministro da Justiça transmitia as críticas dos juízes seccionais aos suplentes, os quais eram leigos, não recebiam vencimentos e não tinham auxiliares (RMJ, 1900: 23). No relatório de 1903, o juiz seccional do Espírito Santo afirmava que

"...no interior do Estado a ação da justiça é quase nula, visto não haver quem aceite os cargos de suplentes, percebendo unicamente custas que, além de insignificantes, só são pagas afinal, acrescendo que nem mesmo a esses proventos, cuja cobrança é difícil e impraticável, eles têm direito quando a Fazenda Nacional decai da ação"

"E essa dificuldade se torna insuperável quando é de mister efetuar alguma diligência, pois não se encontra quem, sem a menor remuneração, queira servir de oficial de justiça" (RMJ, 1904: 9).

A dificuldade de encontrar quem executasse as diligências do juízo seccional aparecia também no relatório do ministro da Justiça de 1907:

« constitui uma das grandes dificuldades na administração da justiça a inquirição de tessemunhas fora da sede das secções, visto que, não tendo os suplentes substitutos, escrivães e oficiais de justiça, e não havendo quem queira servir em tais lugares sem remuneração, as precatórias, dirigidas àqueles suplentes, ou não são cumpridas, ou o são tardia e imperfeitamente. Ficam, por esse motivo, sem andamento grande número de processos crimes, com infração da lei em detrimento da justiça » (RMJ, 1908: 5).

Os juízes seccionais repetiam suas críticas aos suplentes leigos, à sua falta de capacitação profissional e à impossibilidade de exercerem

escrivães federais recebiam vencimentos anuais de 1:500$000 a partir de 1894; os escrivães criminais da Capital, Santos e Campinas, 2:400$00 anuais a título de gratificação.

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algum controle sobre as suas atividades. Segundo o juiz seccional do Rio Grande do Norte

« ...os suplentes seccionais leigos, em municípios longínquos, nomeados como são, sem o conhecimento do direito, quer material, quer formulário - que só o estudo e a prática ensinam; sem remuneração alguma, - desprovidos do senso da legalidade, que só a profissão dá; sem amor à profissão, que realmente a não têm, sem os auxiliares indispensáveis, como escrivães e oficiais de Justiça, e, entretanto, incumbidos da inquirição de tessemunhas nos sumários de culpa, da investigação de fatos importantes, de ordens diversas, e da realização de diligências da maior relevância, das quais dependem a apreciação e o julgamento do juiz togado, - essa instituição, dizia, tal como existe, importa, na maioria dos casos, para bem dizer, em denegação de justiça, pela sua descuidosa inércia; e, por outro lado, quando não é isso, o que é talvez pior concorre, pela deficiência de habilitação de seu pessoal, entregue a outras profissões, e de meios aptos de regular funcionamento, para decisões pouco alicerçadas e pouco confiantes do juiz singular » (Sá, 1911: 409). À falta de mecanismos de controle do juiz sobre os suplentes aliava-

se a ausência de controle do STF sobre os juízes federais. Em todos os Relatórios entre 1897 e 1903 o ministro da Justiça referia-se à reivindicação do STF para que fosse estabelecida alguma forma de controle sobre os juízes seccionais. Era considerada necessária alguma medida legislativa, mas esta não foi adotada. Em 1904, o STF reformou o seu regimento interno, passando a partir daí a exigir que cada juiz enviasse até janeiro de cada ano relatório "circunstanciado" das atividades do período anterior. Além do relatório anual, os ministros do STF somente tomavam conhecimento das atividades dos juízes federais por meio dos recursos que eram julgados pelo tribunal.

A exigüidade dos recursos destinados pelo governo da União à justiça federal chegava ao ponto de não existirem sequer edifícios para os juízos seccionais. Em 1892, o ministro da Justiça determinava ao juiz seccional do Distrito Federal que as audiências da justiça federal fossem feitas na sua residência, enquanto o prédio da Relação em que funcionava estivesse em reforma (Jornal do Commercio, 04/2/1892). Em 1896, o ministro da Justiça afirmava que as verbas destinadas pelo

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Congresso Nacional aos juízos seccionais eram insuficientes para as « despesas de expediente, aluguel de casas, mobília » (RMJ, 1897: 33-4). Em 1897, o ministro da Justiça afirmava que o júri federal não havia se reunido até aquela data na capital da República por falta de edifício apropriado. O mesmo ocorria na seção de Minas Gerais (RMJ, 1897: 33). Em geral, os juízos seccionais funcionavam nos prédios do Poder Judiciário estadual, o que criava reclamações por parte dos juízes federais. O juiz seccional do Rio Grande do Sul afirmava em 1896 que « ...além de mal pagos, (os funcionários federais) vivem de favores das autoridades dos estados, sendo que o júri, as audiências e todos os atos do juízo efetuam-se na mesma casa em que funcionam os juízos e o júri estaduais, por empréstimo e por favor, uma vez que o prédio não esseja ocupado pelos proprietários. » (RMJ, 1897: 34). Em alguns casos o juízo federal possuía uma casa própria para funcionar, o que não significava melhoria das instalações. No seu relatório de 1911, o juiz federal do Rio Grande do Norte informava que « ...o prédio em que aqui funciona o Juízo Federal, além de achar-se desprovido do preciso, embora modesto - mobiliário, ameaça ruir, tendo a parede de um dos oitões trincada, de cima a baixo, pendida para o lado externo » (Sá, 1911: 415). Essas reclamações se repetem monotonamente durante esses anos. Propunham-se alternativas à forma de remuneração dos auxiliares, aumento das verbas para os juízos seccionais, cujo aumento de despesa era considerado insignificante, mas houve nenhuma modificação substancial na situação material e do pessoal da justiça federal.

Assim, ao controle das nomeações pelas oligarquias estaduais, como parte da Política dos Governadores, somavam-se a organização bastante precária dos juízos seccionais e restrições legais ao seu papel de servirem de garantia aos direitos políticos, como intérpretes da Constituição (por ex., as leis nos. 221, de 1894, e 1748, de 1907). Se algum juiz seccional tivesse a veleidade de afrontar alguma das oligarquias estaduais sem o apoio de outra, ou do governo federal, sua ação seria inútil, até mesmo em virtude da ausência de meios materiais com que pudesse contar para efetivá-la. Além disso, os seus suplentes, leigos e sem remuneração, eram nomeados pelo presidente, com base na indicação das próprias oligarquias, o que garantia a ineficácia da justiça federal no país.

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CAPÍTULO 5 - Poder Judiciário, Política e Sociedade em São Paulo na Primeira República65

Estudamos neste capítulo o Poder Judiciário estadual na Primeira

República, enfatizando o Poder Judiciário do Estado de São Paulo. O nosso trabalho é distribuído do seguinte modo: analisamos por um lado a relação entre a forma de organização judiciária e o sistema de compromissos do coronelismo, que se desdobra 1. no estudo do significado da adoção pelos estados da forma de organização do Poder Judicial do Império e 2. na análise da relação entre a organização judiciária e a política em São Paulo. Por outro lado, faremos 3. a análise da distribuição de competências de juízes e policiais, e seu modo de mediação das relações sociais na sociedade paulista da primeira República.

O nosso argumento é que em São Paulo, como nos demais estados da federação, foi adotada a forma de organização judiciária do período imperial porque esta permitia o controle dos cargos de juízes pelas oligarquias estaduais, inserindo-os no sistema de compromissos do coronelismo. Foi adotada uma distribuição de competências que excluía o julgamento dos conflitos civis entre trabalhadores e proprietários pelos juízes profissionais. Pelo seu valor monetário, o julgamento destas questões era atribuído aos juízes de paz, ligados às suas lealdades locais. No domínio criminal, a manutenção da forma de organização judiciária contrasta com a reorganização da polícia. A distribuição de competências não proporcionava formas eficazes de controle judicial sobre a polícia,

65 Este capítulo foi publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 17, 1997.

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que se valia livremente das prisões como forma de controle da população pobre. Enfim, entre os próprios juízes profissionais predominava uma orientação eminentemente conservadora, o que se verifica pela interpretação restritiva de suas atribuições, adotada em decisões de habeas-corpus.

1. A Organização Judiciária nos Estados

Na Constituinte Republicana, as discussões sobre a organização judiciária foram centradas na questão do controle do Poder Judiciário pelos estados versus a defesa pelos magistrados de seus interesses corporativos. O projeto de Constituição Federal do Governo Provisório limitava o poder de organização do Poder Judiciário pelos estados, proibindo a magistratura eletiva e condicionando a demissão dos magistrados à condenação por sentença judicial. Essas restrições foram criticadas na Constituinte por João Barbalho, deputado de Pernambuco, porque restringiam a autonomia dos estados e eram incompatíveis "com as faculdades que eles tem de se constituir, ...usando para isto de poderes que possuem, de que não podem ser despojados e que em caso algum devem passar à União". Os estados deviam, pois, ter a liberdade de regular-se conforme entendessem "mais conveniente às suas condições e circunstâncias, não podendo a União "seqüestrar aquilo que é da competência dos mesmos". Os representantes do Pará, liderados por Lauro Sodré, apresentaram na Constituinte uma emenda substitutiva que veio, afinal, a prevalecer na Constituição Federal (art. 63): "Cada Estado reger-se-á pela Constituição e pelas leis que adotar, respeitados os princípios constitucionais da União » (Barbalho, ibid.: 357; Roure, ibid.).

Vimos acima que o Congresso Constituinte adotou uma Constituição com um regime político presidencial e federalista baseada no modelo americano. Porém, a « cópia » das instituições norte-americanas limitou-se ao âmbito federal, pois na organização judiciária dos estados a influência daquelas foi nula. Nenhum estado brasileiro adotou as formas características da organização judiciária dos estados norte-americanos. Em 31 desses estados a magistratura era eleita; em outros cinco, era nomeada pela legislatura e nos oito restantes, era nomeada pelo governador, com a aprovação do Conselho, da Legislatura

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ou de uma Câmara (Bryce, 1901, v. 2: 129-32). No Brasil, com a exceção do Rio Grande do Sul, que adotou uma Constituição de inspiração positivista, todos os estados adotaram, com algumas modificações, a forma de organização judiciária do regime imperial.

A adoção da forma de organização não significou porém a absorção dos quadros do antigo regime. Em 1891 e 1892 foram aposentados 29 desembargadores e 22 foram postos em disponibilidade. Assim, no máximo quarenta dos 91 desembargadores do antigo regime continuaram exercendo suas funções e os sete desembargadores aproveitados para o STF logo pediriam a sua aposentadoria. Os juízes de direito do antigo regime também foram pouco aproveitados para esses cargos na República, pois dos cerca de quinhentos juízes de direito do Império, 239 estavam em disponibilidade em 1895, e 11 tinham sido aposentados em 1891 e em 1892. Esses números estão sub-representados, porque não obtivemos dados sobre aposentadorias nos anos de 1890, 1893 e 1894 (cfe. RMJ dos anos mencionados). Esses dados indicam uma grande renovação da magistratura na organização da República, se considerarmos que cada estado criou o seu próprio Tribunal de Justiça, que pelas regras normais de promoção deveriam ser ocupadas pelos juízes de direito, os lugares criados pela justiça federal, e os novos lugares criados nos estados66.

66Na Constituinte, o deputado Tavares Bastos, criticava em discurso de 7/1/1891 a criação da justiça federal feita pelo ministro da Justiça do Governo Provisório, Campos Sales. O deputado considerava este ato uma ilegalidade, pois a organização judiciária era atribuição do Congresso; tribunais federais previstos pelo projeto (224). Ele criticava também os baixos salário e as perseguições contra os magistrados. Juízes eram removidos do norte para o Sul, sem respeitar as entrâncias, contra a sua vontade; eram nomeados juízes para cargos de confiança a fim somente de tirá-los das suas comarcas. Os juízes de direito do Império tinham ao contrário a certeza do respeito à sua carreira. “Hoje todas essas esperanças desapareceram, os juízes vêem suas aspirações circunscritas aos lugares dos estados onde exercem a sua judicatura. E no entanto, o Governo Provisório, logo depois da Revoluçào, declarou que respeitaria os direitos adquiridos!”. Enfim, o Ministério da Justiça criara inúmeras comarcas, sobrecarregando os Estados, a fim de nomear novos juízes, contando 101 juízes de direito nomeados entre 15/11/89 e 15/3/1890. De 15/3 até àquela data, teriam sido nomeados muitos outros, de modo que, « sem medo de errar, o número de

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Em cada estado havia um Tribunal de Justiça na capital, com jurisdição sobre todo o território estadual, e juízes de direito nas comarcas. Na grande maioria deles havia juízes temporários nos termos, nomeados pelo governo com funções de preparação de processos civis e criminais, até a pronúncia inclusive, e de julgamento das causas de menor valor, os quais eram denominados de juízes municipais, substitutos ou distritais. Em cada distrito havia também o tribunal do júri e o juiz de paz eleito67 (Nunes, 1922: 141-55; Mendonça, 1899: 282-3).

Quanto à nomeação de magistrados, os estados adotaram, na maioria, o sistema da sua livre nomeação pelo presidente do estado. Era consensual no Brasil a rejeição à magistratura eletiva (o que não inclui os juízes de paz). As objeções a esse sistema eram muitas, desde o perigo para a estabilidade política representado pela fragmentação do poder político entre juízes locais eleitos até críticas à incompetência profissional, corrupção e facciosismo político dos juízes de paz. Os outros sistemas de nomeação adotados nos Estados Unidos eram rejeitados pelos mesmos motivos: não impediam a influência da "politicagem" na nomeação dos magistrados. Assim, a nomeação dos magistrados pelo presidente do estado, tal como era feita pelo imperador no antigo regime, era considerada, com ufanismo, "muito melhor" do que qualquer sistema norte-americano de nomeação de magistrados.

Os críticos da livre nomeação de juízes pelo governo tomavam as objeções levantadas pelos liberais no período imperial a este sistema de nomeação. Estes pretendiam instituir o sistema de concursos e a nomeação dos magistrados pelos tribunais superiores. Contra estas propostas era argumentado que, se o sistema de concursos era apto para verificar a "aptidão científica" do candidato, não possibilitava a verificação de sua "qualificação moral" para o cargo. Quanto à nomeação dos magistrados pelos membros do Tribunal de Justiça, a objeção era a possibilidade de ser o estado submetido a uma "casta" de magistrados.

juízes de direito passou de 560, que era, para mil e tantos » (Brasil, Congresso Nacional, 1926, v. 2: 226-9). 67 A organização judiciária do Estado de São Paulo apresentava algumas diferenças, como veremos na seção seguinte.

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Por exemplo, na Constituinte paulista de 1891 o deputado Martins Francisco afirmava que tinha "menos medo do despotismo do executivo do que do despotismo do poder judiciário". Contra a proposta de dar ao tribunal o poder de nomear os seus próprios membros e os demais magistrados, ele afirmava:"a emenda coloca o poder judiciário como uma casta no meio dos outros de modo que não pode haver a harmonia dos poderes. E é doloroso que o Brasil, que acaba de ver-se livre de uma família se sujeite ao domínio de uma classe" (apud Coelho, 1922: 568).

Ao mesmo tempo que rejeitavam a eletividade da magistratura, os republicanos eram contrários à sua auto-constituição. A independência da magistratura era interpretada a partir da forma de representação da ordem política imperial, ou seja, como o predomínio de uma vontade soberana, e não como o predomínio da lei originária, tal como na ordem política norte-americana. A auto-organização da magistratura, tornando-a uma última instância independente, significaria o seu domínio sobre os demais poderes do Estado. A relação da magistratura com o governo é assim representada de forma semelhante à do conservadorismo imperial. Toma-se como ponto de partida a identificação da vontade do governante com a soberania, o que justifica a recusa ao tema liberal do controle do poder e, por conseqüência, a rejeição das formas de organização judiciária propostas pelos liberais. A comissão que apresentou ao presidente do estado Rodrigues Alves em 1901 um plano de reforma judiciária para o Estado de São Paulo usou a responsabilidade do presidente do estado como o argumento decisivo contra a nomeação de juízes por eleição, pelo Legislativo ou pelo tribunal do estado: "E que meio haverá para evitar que o candidato, pondo em jogo o seu caráter mais ou menos dúctil, procure a proteção de quem pode nomeá-lo, seja este poder o governo, ou seja o Congresso, por seus membros, ou sejam os eleitores? Antes uma nomeação dependente somente da responsabilidade real do presidente do estado, do que da problemática responsabilidade dos outros órgãos da política e da administração; pelo menos, o candidato não terá muitas dependências e com isso a localidade para onde ele tiver de ser nomeado mais lucrará." (Almeida Jr. e outros, 1901: 114; sublinhado pelos autores).

A rejeição às propostas liberais de organização judiciária atingia ainda outros aspectos, como o dos critérios para a promoção de juízes.

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O princípio da antigüidade pura para as promoções fora proposto em diversas oportunidades durante o Império, como uma forma de evitar a dependência dos magistrados em relação ao governo. Afirmava-se que o magistrado não deveria ter nada a esperar nem a temer do governo; só assim ele seria independente e assíduo de forma a ascender o mais rápido possível aos graus superiores da carreira. A esse sistema era oposto o do merecimento, o qual era defendido como a única forma de incentivar os juízes ao trabalho e ao estudo.

Porém, apesar de aparentar a adoção de um critério « moderno » de mérito para as promoções, essa forma de nomeação permitia, no sistema de compromisso do coronelismo, que as vagas das comarcas superiores e dos tribunais fossem preenchidas a partir dos critérios de troca de favor entre magistrados e governantes. O controle do mecanismo de promoção pelo governo do estado era também um importante meio de dissuasão de eventuais conflitos entre os juízes e os poderes locais. Também podia ser utilizado na substituição do juiz de direito da comarca, em caso de conflito do governo estadual com os poderes locais. Eram utilizadas ainda outras formas para afastar um juiz de uma determinada localidade, como a alteração dos limites da comarca, a mudança da sua sede, a divisão dos termos e a criação de novas varas. O juiz de direito poderia ainda se afastar da comarca durante um certo período (licenças), de forma a ser substituído pelo juiz temporário ou pelo juiz de paz na tomada de alguma decisão de interesse local (Leal, 1975: 201-4; Telarolli, 1977).

Em virtude da redação indeterminada do artigo da Constituição Federal referente à organização dos estados citado acima, muitos estados não reconheceram as garantias constitucionais federais aos magistrados estaduais. Quanto à inamovibilidade, eram feitas ressalvas, nas Constituições estaduais em que era reconhecida, como a remoção a bem do serviço público ou quando a permanência do magistrado na comarca fosse considerada « perniciosa »68. Em muitos estados, o processo de remoção podia ser iniciado a partir da representação de qualquer cidadão

68 A expressão é da Constituição do Piauí, de 1892, art. 57, reproduzida por Nunes, 1922.

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ou do procurador-geral da Justiça. A remoção era processada e julgada pelo Tribunal de Justiça ou pelo Senado, com aprovação do presidente do estado, ou era processada por um Tribunal de Remoções (MG) ou de conflitos (Ba), compostos por representantes dos três poderes estaduais (Nequete, ibid., v. 2: 28; Nunes, 1922). O conjunto desses mecanismos garantia o controle dos cargos da magistratura pela situação dominante nos estados. A ocupação dos cargos, era, por sua vez, feita pela política de compromissos do coronelismo, pelo qual, entre outros fatores, os poderes locais controlavam os cargos de nomeação estadual do município em troca do apoio político que davam ao governo do estado. Caso houvesse atrito entre o governo local e o funcionário, este era removido (Leal, 1975: 44). Porém, em caso de atrito entre o governo do estado e o coronel que mandava na localidade, o funcionário seria também trocado por outro, indicado por algum coronel rival69.

Pouco tempo depois da promulgação da Constituição surgiam

críticas à organização do Poder Judiciário nos estados. Em discurso na Câmara dos Deputados em 8/10/1897, Anfilófio de Carvalho retomava as críticas à dualidade judiciária (publicado em O Direito, nº 75, 1898, pp. 5-42). No ano seguinte, o ministro da Justiça Amaro Cavalcanti apontava o problema no seu relatório anual. Para ele, em virtude do « mesquinho espírito de partidarismo político » e da « falta de independência » da magistratura estadual, esta não inspirava « confiança plena », não oferecia « garantia eficaz contra a violação dos direitos individuais em muitos Estados da União ». Os juízes estaduais não tinham, na maioria dos casos, a confiança das facções pelas quais haviam sido nomeados, existindo uma certa « coação moral » sobre suas decisões. Era sabido « por todos » o que ocorria nos estados: « Se por acaso o juiz, revestido de nobre coragem e altivez, ousa contrariar a vontade do governo, ou as conveniências do partido, para distribuir somente a justiça, ele sabe que

69 Ver, por exemplo, o estudo de Rodolpho Telarolli, 1977: 79-121, sobre os crimes de Araraquara de 1897

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não tardará o castigo da sua rebeldia meritória. A sua remoção ou a destituição do cargo não se farão muito esperar. E quando, porventura, tais atos não caibam nas atribuições do governo, este convocará o seu Congresso, o qual, como bom auxiliar da sua política, não deixará de armá-lo de todos os poderes para a satisfação completa de quanto convenha aos arranjos partidários. » (RMJ, 1897: 88-9; grifos do autor). Para Manuel I. Carvalho de Mendonça, o foro estava desmoralizado. Os governos estaduais não levavam em consideração a « qualificação profissional e moral » dos candidatos a juízes. « Transformados em empregados do governo que os nomeia, os juízes vêm-se ...expostos a todas as maquinações dos ódios dos vencidos. A respeitabilidade do juiz, que uma suspeita macula, a imperturbável serenidade de ânimo que uma simples desconfiança inutiliza, a imparcialidade que a menor dúvida abala são a cada momento francamente atacados pelos adversários que só anseiam pela oportunidade de colocar os juízes de sua confiança » (Mendonça, ibid.: 284). Em 1900, o Congresso Jurídico Americano promovido pelo Instituto da Ordem dos Advogados do Brasil aprovava, por grande maioria de votos, teses contra a dualidade de soberania e a favor da unidade judiciária70. Em 1899-1901, a organização judiciária da República era também criticada na Década Republicana, publicação dos monarquistas dirigidos pelo Visconde de Ouro Preto (v. Oliveira, C., 1986) Em 1910, Rui Barbosa, que fora favorável em 1890-1 à dualidade de organização judiciária, defendia em 1910, na Campanha Civilista, o retorno à unidade judiciária (cfe. Roure, ibid., v. 2: 18).71

O Supremo Tribunal Federal reconhecia em geral aos magistrados estaduais as garantias dos juízes federais estabelecidas na Constituição Federal. Essas garantias eram a da vitaliciedade, ou a

70 Teses publicadas em O Direito, nº 82, 1900, pp. 321-43 e nº 85, 1901, pp. 18-23. 71 A Reforma Constitucional de 1926 enumerou as garantias dos juízes estaduais entre os princípios constitucionais básicos, cujo desrespeito justificaria a intervenção federal (art. 6o., II, i). Na Constituinte de 1933-4, apesar da forte corrente unitarista, composta pelos "tenentes" e representantes de Getúlio Vargas, prevaleceu a dualidade da organização judiciária. Ver os debates na Comissão do Itamaraty em Azevedo, 1933.

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proibição da demissão sem sentença regular transitada em julgado, e a da irredutibilidade dos vencimentos. Porém, o STF interpretava restritivamente seus poderes e assim reconhecia apenas o direito de que o magistrado, ou qualquer outro funcionário demitido, continuasse a receber os seus vencimentos; o STF considerava o ato da reintegração « meramente administrativo » e, portanto, determiná-lo seria uma invasão na esfera da competência do Executivo, federal ou estadual72. A doutrina do STF permitia que fossem mantidos os efeitos práticos da demissão do magistrado ou funcionário considerado inconveniente pelo governo. A inamovibilidade, contudo, não era garantida pela Constituição Federal e o STF não reconhecia esse princípio em favor dos magistrados estaduais.

Houve então grande continuidade na forma de organização do Poder Judiciário na passagem do Império à República, pois com essa forma de organização eram mantidos os mecanismos de gestão da carreira dos magistrados profissionais sob o controle do governo, agora em âmbito estadual. A continuidade ocorreu também nas formas processuais, pois os estados não exerceram a atribuição de legislar sobre o processo, conquistada na Constituinte de 1890-1. Os estados adotaram o Código de Processo Criminal de 1832, reformado pela lei de 3 de dezembro de 1841, com o inquérito policial, o recurso ex-officio das decisões que concedessem habeas-corpus etc. Foi também unificada a jurisdição civil e comercial, valendo para ambas o Regulamento 737, de 1850. A elaboração dos novos códigos processuais pelos estados seria feita muito lentamente e, em 1930, alguns deles ainda adotavam o Regulamento 737, de 1850, para o processo civil (Costa, M., 1970).

72 Foram muitas as decisões do STF neste sentido. Algumas delas encontram-se parcialmente reproduzidas em Azevedo: 1925: 130-137, ementas nos. 339-358. Ver também a Revista do Supremo Tribunal Federal nos. 3(1): 82; (7): 33; (16): 495; (20): 65; (21): 34, 51, 73, 246 e 281; (28): 221; (37): 137; (49): 76; (50): 105, 116 e 118; (51): 133 e 405; (57): 280 e 290; (58): 5 e 289; (59): 239; (62): 450, 500, 511 e 572; (68): 462; (69): 18 e 586.

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2. Poder Judiciário e Política no Estado de São Paulo O Poder Judiciário de São Paulo foi inicialmente organizado

pela lei nº 18, de 21/11/1891, do governo Américo Brasiliense. Essa organização judiciária mantinha a mesma divisão territorial do Império, em distritos de paz, termos e comarcas. Nos termos passariam a atuar não mais os juízes municipais, mas juízes de paz adjuntos, tribunais correcionais e tribunal do júri73. A lei já eliminava a classificação das comarcas por entrância, mas mantinha o sistema de substituição dos magistrados profissionais uns pelos outros. Porém, a lei não chegou a ser aplicada, pois, tendo Américo Brasiliense apoiado o golpe de Deodoro da Fonseca, foi derrubado pelas forças estaduais que apoiaram o contra-golpe de Floriano Peixoto, a 23 do mesmo mês. O novo presidente do estado, Bernardino de Campos, cancelou todas as nomeações feitas para a magistratura do estado e fez outras. Dos nove desembargadores nomeados pela primeira organização – que eram todos desembargadores do Tribunal da Relação do regime anterior – apenas dois mantiveram seus lugares. Os demais foram ocupados por seis magistrados ( um deles com apenas três anos de experiência e outro recém-nomeado juiz de direito) e pelo chefe de polícia do Distrito Federal durante o golpe de Deodoro, Pedro Antonio de O. Ribeiro74.

73 Os tribunais correcionais eram uma antiga proposta dos liberais do Império, e tratava-se de uma espécie de tribunal do júri simplificado para o julgamento de infrações menos graves; deste modo, pensavam os liberais, ter-se-ia maior eficácia na punição, e seria diminuído o trabalho do tribunal do júri; no entanto, os tribunais correcionais não foram adotados 74 Este não era natural de São Paulo e não havia ocupado cargos no estado. Possivelmente a sua nomeação foi uma retribuição à liberdade que os opositores de Deodoro tiveram para articular a sua derrubada no Distrito Federal. Segundo Dunshee de Abranches "conspirava-se abertamente em todos os cantos e recantos da cidade. Ia-se à casa de Floriano, chefe da conspiração, "de dia, em plena luz: nenhuns resguardos, nenhuma dessas cautelas e ânsias, ou sobressaltos, com os quais, numa conspiração, se romanceiam os perigos. Os conspiradores iam, prosaicamente, de bonde..." à casa de Floriano planejar a derrubada do governo (Abranches, 1954: 117-8).

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Pela nova lei de organização judiciária, nº 80, de 25 de agosto de 1892, foi mantida a classificação em entrância única para as comarcas, a substituição dos juízes de direito em seu impedimento foi atribuída aos juízes de paz, que poderiam decidir até o despacho de pronúncia, inclusive, e proferir decisões não-definitivas em matéria contenciosa. Os termos foram transformados em comarcas, e assim o critério fixado pela lei de 1841 para constituir termos – um foro civil e um Conselho com cinqüenta jurados – passou a servir de base para a criação de comarcas. Conseqüentemente, entre 1891 e 1892 foram criadas 29 novas comarcas, passando de 66 a 95 no estado. Os juízes eram nomeados para qualquer comarca, até mesmo a da capital. Pela lei de 1892, os juízes de direito eram nomeados pelo presidente do estado após a realização de concurso. Porém, essa exigência foi abolida pela lei nº 1084 de 1907. Pela Constituição paulista, os juízes podiam ser aposentados por incapacidade física ou mental, ou por idade. Havia também a remoção compulsória de magistrados pelo presidente do estado, com aprovação do Senado estadual, quando necessária ao serviço público. Além disso, a lei nº 338, de 1895 (art. 4º) deu ao governo o poder de suspender juízes. O fim das entrâncias na organização judiciária de 1892, a liberdade de remoções, e o fim da exigência de concurso indicam que a carreira da magistratura paulista tornou-se menos estruturada do que a sua precedente imperial (Manso, 1940: 6).

A dinâmica política do estado de São Paulo apresenta algumas particularidades em relação aos outros estados, com o que se diferencia do modelo proposto por Victor Nunes. Destas particularidades ressaltamos duas: o forte processo de construção institucional do estado, impulsionado pelos dirigentes paulistas; e o controle da política estadual exercido pelo Partido Republicano Paulista. Com a República, o imposto de exportação passou a ser arrecadado pelos estados, solução favorável a São Paulo, onde a arrecadação decuplicou em comparação com o nível provincial. Além disso, os estados passaram a poder levantar empréstimos externos. Essa base financeira permitiu um verdadeiro state building a nível regional, com a ampliação da rede de saúde pública, educacional, diversos tipos de apoio à agricultura, aos transportes e, em particular, a organização da polícia militar do Estado (Kugelmas, 1986: 32-34).

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O Partido Republicano Paulista (PRP), permaneceu o único partido relevante do estado, até o final da Primeira República. O PRP só perdeu o controle do governo estadual no interregno do governo de Américo Brasiliense, que apoiou o golpe de Deodoro de 03/11/1891 e foi derrubado no mês seguinte pelas forças que apoiaram o contragolpe do 23 de novembro. A partir da Proclamação da República, o PRP obteve a adesão dos antigos liberais e conservadores à nova situação, reaglutinando as forças políticas do estado. De modo geral, o PRP conseguiu manter os conflitos entre as facções políticas no seu interior e, quando ocorreram cisões mais graves, o PRP assumiu uma política de reabsorver nos seus quadros os membros da facção derrotada. A Comissão Executiva do partido atuava como mediadora entre o Executivo e o poder local, e desse modo exercia um forte controle da atividade partidária, e também sobre as nomeações dos cargos estaduais. A unidade do PRP fortalecia a posição paulista, não só em âmbito federal, pela atuação conjunta de sua bancada, mas também em âmbito estadual, pois havia um maior controle do governo do estado sobre os poderes locais (Casalecchi, 1987: 192-3).

Se a dinâmica social e econômica da cafeicultura e as estratégias políticas das elites dominantes do estado têm características que a diferenciam do modelo geral do coronelismo, as relações entre o governo estadual e os poderes locais não chegam a constituir um tipo diferente em relação àquele modelo (ver Telarolli, 1977). O mesmo pode ser afirmado quanto à forma de organização judiciária do estado: ela não se diferencia daquela dos outros estados, e com isso contrasta fortemente com o processo de construção institucional do estado nas demais áreas.

Vimos acima que os chefes políticos estaduais adotaram o modo de representação da ordem política imperial para rejeitar os temas liberais referentes à independência da magistratura. O mesmo ocorria em relação ao princípio de separação dos poderes, que era contraposto à sua harmonia recíproca e às suas finalidades políticas e sociais comuns. Nos Relatórios anuais do Secretário de Justiça e Segurança Pública aparecem suas reclamações contra os magistrados, que, em nome da separação entre os poderes deixavam de cumprir as tarefas que lhes eram ordenadas pelo governo. Para o governo estadual, os magistrados deveriam colaborar necessariamente com a ação administrativa do Executivo,

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tal como ocorrera durante o Império. Para os governantes paulistas, o fundamento da separação entre o Poder Executivo e o Judiciário não era a divisão da soberania, mas uma divisão funcional, baseada no tipo de questões consideradas propriamente judiciais. Tal como o era para o pensamento conservador do Império, a divisão funcional significava que, para além do seus limites, todos os poderes políticos do Estado deveriam atuar com a harmonia necessária para o fim comum (RSJ-SP, 1899-1900). Em 1896, o secretário da Justiça Carlos de Campos afirmava a necessidade de dar ao presidente do estado e ao secretário de Justiça meios de obrigar os magistrados a executar tarefas administrativas. Ele reclamava dos problemas que encontrara quando solicitava o concurso dos juízes e dos tribunais para se instituírem providências de caráter puramente administrativo.

« Ninguém há que ignore que o conhecido princípio da desclassificação de direitos transfere às autoridades judiciárias atribuições, verdadeiramente governamentais, compreendidas na esfera do interesse geral e coletivo, fazendo-as passar, sem dali retirá-las, aos incumbidos de apreciar e solver as questões e os pleitos de ordem privada. Não há que negar que no círculo a que pertencem tais atribuições, firma-se, pela competência exclusiva, a forçosa superioridade do poder executivo, como, no domínio dos litígios e das demandas, estabelece-se a ação privativa e ampla do poder judiciário, que não admitindo nos negócios que se prendem à sua missão própria, a interferência do outro poder, deve também, na parte reservada ao exercício deste outro, a cujos atos cumpre-lhe subordinar-se, aceitar e reconhecer a ascendência, a supremacia do que a possui.

« Todavia, escapou aos nossos legisladores taxar esses casos especiais, como munir a administração pública de recursos, para tornar-se respeitada e obedecida, desde que, ao tratar-se de matérias atinentes aos seus encargos, não se dirigisse aos que lhe estão imediatamente sujeitos. Menos ainda se cuidou da hipótese de se vir a invocar o princípio da separação dos órgãos da soberania do Estado, esquecendo-se, no entanto, preceito igualmente exato e importante, como o da harmonia entre eles.

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« Não conta hoje o Presidente, o funcionário supremo, quaisquer meios a fim de no que concerne aos seus deveres constitucionais, obter dos magistrados a execução do que deliberar ou estatuir, faltando-lhe os elementos para proceder com eficácia e energia, com relação aos que cheguem a contrariá-lo ou desatendê-lo » (RSJ-SP, 1896: 189).

A necessidade de estabelecer maiores mecanismos de controle sobre os magistrados foi reafirmada nos mesmos termos em 1900, e foi também um dos objetivos da reforma judiciária de 1907 (RSJ-SP, 1899-1900, 1906). O controle da sua carreira pelo governo estadual significava a inserção dos juízes no esquema político dominado no estado pelo PRP. Para os juízes, a situação era de instabilidade funcional e falta de autonomia de julgamento, pois eles eram sujeitos a pressões tanto do governo do estado, como da política local. Segundo Júlio César de Faria, juiz de direito e desembargador na época, havia nas comarcas uma « ditadura forense-política ».

« Desaparecidos com a República os partidos que outrora encontravam na rotação política assegurada pela Coroa a sua razão concreta de ser, a política passou a ser entregue, indefinidamente, a chefes e sub-chefes grandemente interessados em obter a adesão dos juízes e transformá-los em instrumento de empreitadas eleitorais. Se estes consentiam em satisfazer-lhes os caprichos, a administração da justiça, anarquizada, deixava de inspirar confiança ao povo e, fatalmente, o impelia para as hostes do mandão, no empenho de conseguir favores administrativos ou judiciários.

« Se não se submetiam ...iniciava-se contra eles o processo tremendo de perseguição: representações pela imprensa, desacatos premeditados nos auditórios da justiça, cartas anônimas repassadas de calúnias e aleivosias, tudo se erguia contra o infeliz magistrado, que não raro sucumbia na luta desigual contra o caciquismo... » (Faria, 1942: 23-5).

O governo tinha outras maneiras de inutilizar a ação dos juízes, como o controle político dos seus meios de ação, com o que eram limitadas as possibilidades de ação do juiz. Se ele entrasse conflito com a situação dominante local, necessitaria solicitar o apoio do governador

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do estado, pois os cargos de delegado e sub-delegados da polícia também faziam parte do sistema de compromisso. Porém, na maioria das vezes, o juiz "não podia contar com o apoio das autoridades centrais (do estado de São Paulo), senão de forma vaga e imprecisa, expressa quase sempre por frases ocas, de estilo garrafal" (Faria, ibid.: 26; Telarolli, 1977).

Também não foram garantidas as condições materiais de funcionamento de muitas comarcas criadas a partir de 1891. Vimos que em 1892 todos os termos do estado foram transformados em comarcas. Muitas comarcas do estado não possuíam as instalações e o pessoal necessário ao funcionamento da justiça: « ...destituídas de renda, de Casa para o Tribunal do Júri e de outras condições de aparato, senão mesmo de conforto, exigidas pela administração da justiça; e em grande número sem o pessoal competente para o funcionamento daquele Tribunal » (Faria, ibid.: 11). Segundo a Comissão nomeada para elaborar um projeto de reforma judiciária, apresentado em 1901, das 97 comarcas do estado, « os juízes de direito em cerca de 20 delas não têm quase serviço algum ». Havia também cerca de 50 ofícios de justiça do estado vagos, « por não terem rendimento que provoque concorrentes » (Almeida Jr. e outros, 1901: 13).

Os salários atribuídos aos juízes eram considerados baixos (6:000$000 por ano, mais 2:400$000 adicionais para os juízes da capital, Santos e Campinas) por Júlio César de Faria. Os salários dos juízes de direito, sem os adicionais, eram os mesmos que os dos delegados de polícia; em 1899, estes passaram a receber oito contos e quatrocentos anuais; um escrivão da Penitenciária recebia cinco contos e quatrocentos anuais e um coronel da Polícia Militar, quase sete contos (Fernandes, 1974: 237-41). Os juízes de direito dependiam das custas percebidas nos processos, as quais eram, na maior parte das comarcas, insuficientes.

"Mal remunerados, e esquecidos do governo quando não ocorria a favor dos juízes a circunstância de pertencerem a famílias prestigiosas, permaneciam eles indefinidamente em comarcas secundárias, destituídos, não raro, de recursos para a instrução da prole.

"...os emolumentos judiciários, exceto nas comarcas de terras férteis das novas zonas cafeeiras, que despertavam a cobiça de plantadores ousados, em outras muitas, sabidamente pobres, pouco

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significavam. Então por enfrentar as necessidades da subsistência, juízes havia que fechavam os olhos às interpretações extensivas dos cartórios (para aumentar as custas a receber das partes), ou se endividavam nos armazéns e nas lojas com grave sacrifício da compostura própria. Felizmente outros, fugindo das relações sociais por evitar despesas extraordinárias, procuravam conduzir-se com a máxima austeridade, posto isso às vezes determinasse a antipatia do meio em que viviam (Faria, ibid.: 19-20). João Arruda afirmou o mesmo sobre juízes « ...que se ligam com os

escrivães, numa tolerância recíproca, para despojar os litigantes ». Ele atribuía o pouco preparo profissional de « zelosos juízes do interior » à falta de recursos para comprar livros, especialmente de direito estrangeiros, os quais eram necessários devido ao grande número de imigrantes (Arruda, ibid.: 37-8).

A « sujeição » dos juízes ao governo não deve, no entanto, ser superestimada. Se, para os juízes a situação era de instabilidade funcional, o controle político do estado pelo Partido Republicano resultou numa maior estabilidade política dos magistrados paulistas, se comparada à dos outros estados. Segundo Julio C. de Faria ocorreram apenas 5 remoções compulsórias no estado até 1921 (Faria, 1942: 22), isto é, foram poucas, em comparação com estados como Amazonas, Paraná e Rio de Janeiro, em que à derrubada do governo estadual seguia-se a autorização do Congresso Estadual ao presidente do estado para reorganizar o Poder Judiciário, com o que vinham as aposentadorias forçadas, remoções compulsórias e a disponibilidade de juízes.

Além disso, a inserção dos juízes no sistema de compromissos não se dava somente pela intimidação. O governo estadual dispunha de mecanismos positivos de produção da lealdade dos juízes, como o sistema de remuneração e as promoções. As comarcas do estado eram classificadas em entrância única, apesar da sua grande diferença em termos de movimento forense, de importância, de facilidade dos meios de transporte. Segundo o relatório da Comissão que elaborou o projeto de reforma judiciária de 1901, o valor das custas recolhidas anualmente pelos juízes de direito entre 1897 a 1900 era distribuído pelas comarcas do seguinte modo:

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Quadro 15: Valor das Custas recebidas por comarca no estado de São Paulo (1897-1900) Valor Anual

das Custas Recebidas % do salário anual do juiz

Número de Comarcas

N° Acum. de Comarcas

até 500$000 8,3 18 18 até 1:500$000 25,0 16 34 até 3:000$000 50,0 32 66 até 6:000$000 100,0 17 83

mais de 6:000$000 + de 100,0 12 95 não consta 2* 97

Total 97 Fonte: Almeida Jr. e outros, 1901: 64-81 *Comarcas de Santa Branca e Sarapuí (pelos dados do Relatório a respeito da população e rendas municipal e estadual, a primeira provavelmente recolhia até 3 contos e a segunda até 500$000 por ano)

Em 66 comarcas, mais de dois terços (68%) do total do estado, a média das custas não chegava a 50% dos vencimentos dos juízes de direito. Em dezessete comarcas as custas acresciam de 50 a 100% aos salários e em apenas doze comarcas (12,5% do total do estado), as custas representavam mais de 100% dos salários. Mesmo que se considere que havia dezoito vagas nas doze comarcas mais rendosas75, apenas 17% do total dos lugares de juiz de direito rendiam em custas o equivalente, ou mais, ao salário anual. Porém, as diferenças no valor das custas recebidas não eram acompanhadas por nenhum critério para as promoções. Ou seja, a nomeação ou promoção de um juiz para uma comarca mais rendosa dependia do critério do governo. Pela grande diferença entre as comarcas das custas recolhidas, a possibilidade de remoção para uma comarca rendosa era um grande atrativo, enquanto, pelo contrário, o "rebaixamento" era uma possibilidade sempre presente. Assim, a possibilidade de promoção do juiz servia como um incentivo forte para a sua adequação ao comportamento esperado pelo governo.

O governo estadual tinha também ampla liberdade para estabelecer a composição do Tribunal de Justiça. Pela Constituição paulista de 1891, os membros do Tribunal de Justiça eram nomeados pelo presidente do estado a partir de uma lista organizada pelo tribunal com os nomes dos magistrados mais antigos do estado, na proporção de dez nomes para cada vaga do tribunal. Na Constituinte paulista de 1905

75 A comarca da Capital tinha cinco varas e as de Santos e Campinas, duas varas.

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foi proposto pelo governo que os desembargadores do Tribunal de Justiça fossem tirados de uma lista de quinze nomes, elaborada pelo Tribunal de Justiça, com dois terços dos nomes tirados por antiguidade e o terço seguinte por merecimento, escolhidos dentre os magistrados que tivessem mais de quatro anos. Porém, a proporção entre os critérios de antiguidade e merecimento era da lista de indicados e não dos nomeados. Aureliano de Gusmão criticava esse prazo, por considerá-lo demasiado curto. Como normalmente a « carta » de bacharel era obtida com a idade de vinte e um anos, um jovem com os três anos de prática exigidos por lei, mais os quatro anos de exercício do cargo de juiz de direito poderia ser nomeado desembargador com 28 anos de idade. Achava isso incongruente com a exigência da idade mínima de 35 anos para a eleição para Senador estadual (Coelho, 1922: 584). Herculano de Freitas respondeu que o dispositivo tornava a magistratura atraente para que os juízes se empenhassem, « cada de per si, por ser o primeiro do estado, de modo a poder, pelas suas qualidades superiores de inteligência, de cultivo e de caráter, impor-se a essa escolha por merecimento » (Id., ibid.: 587). A emenda foi aprovada pelo Congresso Constituinte e ampliava bastante o poder de escolha do governo dentre os juízes de direito, que eram, na época, mais de cem no estado de São Paulo. Julio C. de Faria criticou também a adoção do critério de merecimento para a nomeação dos desembargadores do Tribunal de Justiça. Segundo ele, a reforma acarretou a « prática aviltante » de juízes « medíocres ou nulos ...se rastejarem diante dos superiores hierárquicos », visando a indicação de seu nome na lista para a nomeação (Faria, ibid.: 27). O governo normalmente nomeava os desembargadores dentre juízes com mais de quinze anos de serviço. Porém, escolhia poucos dentre os juízes mais antigos. Dos oito desembargadores nomeados entre 1917 e 1921, apenas dois estavam entre os dez juízes mais antigos. No caso de Vicente de Carvalho, nomeado em 1914, o novo desembargador tinha apenas 7 anos de serviço como juiz de direito, os quais havia exercido exclusivamente na capital do estado76. 76 O nomeado havia sido propagandista da república, "deputado estadual, Secretário do Interior do primeiro governo constitucional do Estado; fazendeiro de café; industrial; presidente da Cia. de Navegação Sul paulista e mais que tudo, aprimorado e laureado poeta" (Brotero, 1944: 303). Tratava-se tipicamente de um caso de uso de cargo da magistratura para a retribuição de

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A organização judiciária da lei de 1892 foi objeto de críticas e de várias tentativas de mudança, sendo que, entre 1896 e 1920, foram apresentados nove projetos de reforma judiciária ao Congresso Estadual (em 1896, 1899, 1901, 1904, 1911, 1913, 1915, 1917, 1920). A Comissão nomeada em 1901 pelo presidente Rodrigues Alves para apresentar uma proposta de reforma judiciária fixava critérios para a classificação em entrâncias das comarcas, como a distância em relação aos centros urbanos maiores e a qualidade dos meios de transportes. o número de jurados, a renda municipal e estadual recolhida. Estas propostas de critérios de classificação de comarcas foram reapresentadas em 1912, e discutidas em 1913 no Congresso Estadual, quando Rodrigues Alves era novamente presidente do estado (ver São Paulo. Presidência do Estado, 1912; Estado de São Paulo, 1913).

A classificação das comarcas em entrâncias somente foi restabelecida pela reforma judiciária de 1921, que também restaurou o concurso para o provimento inicial dos juízes, criou os juízes substitutos, cargo inicial da carreira de juízes, suprimiu o recebimento de custas das partes pelos juízes, entre outras medidas (Manso, 1940: 6; 10). Porém, a reforma de 1921 estabeleceu a promoção dos juízes de entrância a entrância, sem, contudo, estabelecer critérios para as promoções. Os critérios de antiguidade e merecimento somente foram estabelecidos pela Constituição Estadual de 1935, em obediência à Constituição Federal de 1934 (ver Id., ibid.: 10).

3. Poder Judiciário e Sociedade em São Paulo

Fazemos nesta seção a análise da distribuição das competências estabelecida na organização judiciária de São Paulo. O nosso argumento nesta seção é o de que a ampliação das atribuições dos juízes de paz foi a maneira pela qual se garantiu o controle local da resolução dos conflitos entre fazendeiros e trabalhadores livres. No campo criminal, o contraste entre as organizações policial e judiciária, a liberdade de ação da polícia

favores. Para as listas de antiguidade dos juízes de direito do Estado, ver Revista dos Tribunais, vols., XXIV, 1917, pp. 370-2; XXVIII, 1918, pp. 366-8; XLI, pp. 261-3.

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e o papel que lhe era atribuído pela elite do estado, mostram a ênfase dada no estado de São Paulo na resolução dos conflitos sociais por meio da intervenção policial, em detrimento do acesso dos trabalhadores aos canais judiciais formalmente igualitários de resolução dos conflitos. a) Processos de mudança social

A expansão do café no Vale do Paraíba se havia caracterizado pela presença de "dois setores especializados, um agrícola, produtivo, e outro mercantil-urbano, expropriativo do primeiro, na economia cafeeira do Rio de Janeiro" (Zélia Cardoso de Mello, apud Kugelmas, ibid.: 14). Para a formação do cafezal eram necessários investimentos vultosos e com prazo de maturação bastante longo. Ao contrário da estrutura da oferta de café, a estrutura de comercialização e de financiamento era altamente concentrada e sua ação era centrada no comissário. O fazendeiro estava preso ao "círculo de ferro" da dominação do capital mercantil. Este, porém, apropriando-se da quase totalidade dos lucros, via-se obrigado a fazer retornar a quase totalidade dos seus lucros à empresa cafeeira, pela inexistência de outras oportunidades de inversão (Mello, J., 1987: 68-9). Ao contrário dos fazendeiros do Vale do Paraíba, a cafeicultura paulista caracterizava-se pela forte capacidade de auto-financiamento. Os membros dessa elite estavam presentes "em todas as etapas e dimensões do processo de crescimento e diversificação de atividades econômicas em curso". A partir de 1868, depois da construção da São Paulo Railway, com capitais ingleses associados ao Visconde de Mauá, os membros da elite paulista formaram a Companhia Paulista de Estradas de Ferro com a qual se abriu a ocupação cafeeira do oeste paulista. A nova fronteira de expansão da cafeicultura criava novas oportunidades de inversão, através da criação de casas bancárias (1885), das companhias de imigração, etc., as quais eram realizadas pelo mesmo "grupo de famílias interligadas" de São Paulo (Kugelmas, ibid.: 14-8)

Na década de 1880, o problema da "falta de braços" para as fazendas de café foi solucionado pela introdução em massa de imigrantes italianos no estado de São Paulo. A imigração tinha o objetivo de criar uma força de trabalho assalariada para a cafeicultura. Para isto, havia a necessidade de obter um fluxo de mão-de-obra abundante, com o que seriam garantidas baixas taxas de salário sem o recurso explícito à

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violência, o que causava restrições dos países europeus à emigração para o Brasil. E era necessário garantir que essa mão-de-obra se fixasse nas fazendas, não se transformando em posseiros, nem se concentrando nas cidades. Essas condições foram satisfeitas pelo financiamento estatal da imigração, que pagava a passagem apenas para os colonos que se dirigissem a estabelecimentos agrícolas.

Em 1879 fora aprovada uma Lei de Locação de Serviços, que regulamentava as relações entre fazendeiros e trabalhadores, atualizando as garantias para os fazendeiros à execução dos contratos, que até então eram estabelecidas pela lei de 1837. A lei de 1879 estabelecia penas de prisão, tanto pelo abandono da fazenda sem justa causa, como por greves ou incitamento de outros à violência (Stolcke e Hall, 1983: 104). Essa lei, porém, foi pouco utilizada, pois os fazendeiros já realizavam outro tipo de contrato, o colonato, o qual iria predominar nas fazendas de café da década de 1880 até o início dos anos 1960. Esse tipo de contrato era « um sistema misto de remuneração por tarefas e por peça... a carpa do café era paga segundo uma taxa fixa anual por milhar de cafeeiros cuidados e a colheita por alqueire de café colhido » (Id., ibid.: 100; ver também Lamounier, ibid.). Em meados da década de 1880, os fazendeiros já estavam cientes de que era impossível « ter salários baixos, sem violência, havendo poucos braços e muitos que queiram empregá-los » (Anais da Câmara, 1884, vol. V, p. 540, apud Stolcke e Hall, ibid.: 106). Esse problema foi solucionado pela imigração em massa subvencionada pelo governo. Até 1885 estimava-se que trabalhavam cerca de 50.000 imigrantes em São Paulo. De 1884 a 1914 chegaram cerca de 900.000 imigrantes a São Paulo, "a maioria como mão-de-obra barata para as fazendas de café" (Id., ibid.: 107).

Resolvido o problema da mão-de-obra, a Lei de Locação de Serviços de 1879 tornava-se desnecessária e criava problemas para a imigração. Pelo Decreto nº 213, de 22/2/1890, o Governo Provisório revogou a « vexatória » lei. O objetivo do decreto era facilitar « uma corrente imigratória perene e abundante » e, para isto, o país deveria oferecer « ao estrangeiro as vantagens morais que resultam de uma legislação bastante livre ». Os contratos deveriam ser, a partir daí, « atos de pura convenção, tendo por base o mútuo consentimento, e elevando

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por esse modo o colono à categoria de parte contratante que aliás lhe era recusado por aquela legislação» (Decr. 213, apud Lamounier,ibid:158-9).

A liberdade de contratar foi reconhecida pela Constituição que, em seu artigo 72, § 24, garantiu o « livre exercício de qualquer profissão, moral, intelectual e industrial ». Esse dispositivo foi freqüentemente invocado no Congresso para a rejeição de tentativas de regulamentar os contratos de trabalho. Parlamentares ou representações dos agricultores enviadas ao Congresso opunham-se à regulamentação dos contratos de trabalho. Para eles, devia continuar valendo a lei da roça, isto é, o « sistema das convenções diretas ou ajustes em uso consuetudinário no interior e na lavoura » (Lacerda, 1980: 32-6).

Os contratos entre colonos e fazendeiros passaram a ser feitos verbalmente ou por escrito, normalmente pelo prazo de um ano. As cláusulas dos contratos variavam e os colonos se obrigavam a obedecer o Regulamento Interno e Policial da fazenda, sendo estabelecidas condições como a proibição de o colono ausentar-se da fazenda sem o consentimento do fazendeiro, de obedecer ao toque de recolher da fazenda, a cobrança de multas pelo não-cumprimento dos contratos, tanto pelo colono como por sua família, e a responsabilidade solidária da família pelas obrigações contratuais (Costa, E., 1989: 245-9).

As tentativas dos fazendeiros de estabelecerem relações paternalistas com os colonos fracassaram desde cedo. As relações entre eles foram desde o início carregadas de tensões, em geral bastante explícitas. Era comum a prática de fraudes pelos fazendeiros, seja pela inclusão no regimento interno da fazenda de obrigações não constantes no contrato, a venda de produtos alimentares por preços superiores aos de mercado, a retenção de salários, e outras. Com o recurso à coerção e à violência, os fazendeiros melhoravam sua posição no mercado de trabalho, reduzindo os seus gastos com a mão-de-obra e, ao mesmo tempo, visando conservar os trabalhadores na fazenda (Stolcke e Hall, ibid.: 115, 107-8). Os fazendeiros tentavam às vezes reter os trabalhadores através do adiamento do fim do ano agrícola (quando as contas eram ajustadas), « tornando assim improvável que o trabalhador ‘pudesse encontrar trabalho em outra fazenda onde a primeira carpa já teria se iniciado’ » (Id., ibid.: 113). Porém, a mobilidade dos trabalhadores após o término dos contratos de trabalho era grande.

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Durante o período contratual, os colonos resistiam de diversas formas, individuais (crimes, fugas) ou coletivas (greves). As greves eram reprimidas com o respaldo da polícia; os crimes e as fugas eram controlados por capangas dos fazendeiros. Assim, « ...não era incomum que os colonos fugissem à noite da fazenda, antes que seus contratos tivessem expirado, se eles se sentissem tão sobrecarregados por multas pesadas, baixos salários ou doenças na família, que não vissem forma de saldar as dívidas até o fim do ano ...(A) maioria das fazendas tinha seu próprio grupo de guardas armados, os capangas, para garantir que as vontades do fazendeiro fossem executadas, para protegê-lo da ira dos trabalhadores e para controlar o movimento destes de saída e entrada na propriedade » (Stolcke, 1986: 73-4; grifo da autora). A abundância de mão-de-obra e a disciplina do trabalho sob o controle dos fazendeiros garantiu os baixos salários. Em 1914, « os salários apresentavam ...praticamente o mesmo nível de 40 anos antes. No mesmo período, o ganho real dos trabalhadores parece ter decaído significativamente » (Stolcke e Hall, ibid.: 108).

A imigração em massa e o deslocamento dos libertos provocaram também um grande crescimento urbano da cidade de São Paulo. A cidade passou de cerca de 30.000 habitantes em 1872, a cerca de 48.000, em 1886, 65.000 em 1890 e cerca de 240.000 em 1900. Com o crescimento populacional, ampliou-se o mercado de trabalho e de consumo; intensificou-se a divisão do trabalho, crescendo o pequeno comércio, a burocracia, profissões liberais e aparecendo os primeiros núcleos operários (Fausto, 1976: 17-8).77

77 As transformações repercutiam também na própria profissão dos advogados. « No tempo antigo, quando a vida profissional abria as portas a todas as pretensões que pudessem surgir no espírito de um jovem advogado, não tinha ele interesse em acumular cabedais, mas queria tratar-se com certa distinção, ou mesmo luxo, e, se era de natureza modesta, com algum conforto... Mas a profissão teve, com o tempo, e particularmente com a concorrência, facilitado o bacharelamento, de perder muito do seu antigo brilho, de modo que hoje quase só vale o advogado pelo dinheiro que consegue guardar, e a seus olhos sempre se oferece uma das maiores desgraças, qual a idade avançada oprimida pela pobreza... Tornou-se pois a profissão um meio de vida, deixando o caráter de processo para adquirir honras » (Arruda, ibid.: 17-8, grifos do autor).

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O grande número de imigrantes, introduzidos no país como mão-de-obra para o café, produziu também um excedente de força de trabalho na capital. Aliado à forma de relação entre as classes e com o estado, esse fator contribuiu para a manutenção de baixos salários e para limitar a capacidade de organização dos operários. Assim, as greves eram freqüentemente reprimidas pela polícia, as lideranças operárias eram presas ou expulsas e eram recusadas as reivindicações operárias de melhoria das condições de trabalho, de garantias aos contratos de trabalho e de reconhecimento dos sindicatos78.

Com o crescimento da cidade aumentava também a criminalidade. O grande número de estrangeiros, fracassados, aventureiros, fugitivos da justiça; desocupados ou sub-empregados; a falta de habitações; e o choque entre padrões de comportamento, acentuaram a ameaça da criminalidade aos olhos das autoridades paulistanas na virada do século. E aqui aparece a importância da liberdade de ação da polícia, que se valia da prisão como instrumento de controle social. A ação independente da polícia nas detenções existia como uma ameaça sobre os trabalhadores, pela sua possibilidade sempre presente, seja na ação contra lideranças operárias ou greves, seja na ação indiscriminada sobre os homens pobres. Funcionava como um mecanismo de controle social, que garantia baixos salários, altas jornadas de trabalho nas fábricas sem condições de segurança e salubridade, e sem nenhuma restrição ao trabalho de mulheres e crianças. A repressão policial funcionava também como controle político, pois limitava a institucionalização das organizações autônomas de representação dos trabalhadores excluindo-os, assim, da participação política autônoma.

78 Sobre a repressão aos líderes operários e as condições de vida e de trabalho industrial em São Paulo e no Rio de Janeiro na Primeira República ver, entre outros, Bóris Fausto (1976, 1984), Sheldon L. Maram (1979) e Paulo Sérgio Pinheiro (1981, 1991).

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b) Distribuição de competências

A organização judiciária do estado de São Paulo foi estabelecida pela lei nº. 80, de 1892, que vigorou com poucas alterações até a reforma de 1921, efetuada no governo de Washington Luís. Como vimos anteriormente, no estado de São Paulo não havia os juízes municipais do antigo regime. As atribuições eram divididas como segue.

Na jurisdição civil, os juízes de paz tinham o poder de processar e julgar todas as causas com valor até 500$000. Os juízes de direito julgavam em segunda instância as causas sob a jurisdição dos juízes de paz. Cabia a eles preparar e julgar em primeira instância as causas com valor superior a 500$000. Nessas causas havia apelação para o Tribunal de Justiça. Os juízes de paz tiveram a sua competência civil ampliada. Até 1871 cabia a eles julgar questões de valor até 100$000. O Governo Provisório aumentou em 1890 este valor a 300$000, o qual foi mantido pela lei nº. 18. A lei nº. 80 ampliou este valor a 500$000.

Essa ampliação garantia o controle pelos poderes locais das questões de menor valor, incluídas aí não só as do pequeno comércio, problemas de vizinhança, compra e venda de bens móveis, como também todas as obrigações decorrentes de contratos de trabalho. Isso se verifica pelo valor dos contratos de colonato. Em 1888 um colono podia ganhar cerca de 100$000 por ano com a manutenção de dois mil pés de café (capina, replantio das falhas, limpeza, varreduras), mais 100$000 pela colheita (Costa, E., ibid.: 220). Mesmo que se tome a família do colono como unidade, somente em famílias com dois ou mais filhos adultos seria atingida a importância de 500$000 como valor total do contrato de colonato por um ano. Considerando-se que a maioria dos conflitos dar-se-ia sobre apenas parte das obrigações contratuais, o julgamento desse tipo de questões caberia invariavelmente aos juízes de paz.

O retorno de muitos imigrantes à Europa, a divulgação das péssimas condições de trabalho dos colonos e as crescentes manifestações de descontentamento dos colonos fizeram com que em 1911 fosse aprovada uma lei que dava preferência na execução aos salários dos colonos em caso de falência do fazendeiro e à criação do Patronato Agrícola (Stolcke, ibid.: 74). O Patronato Agrícola tinha por objetivo arbitrar as disputas entre imigrantes e fazendeiros. Era composto

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de um diretor, o advogado patrono e um oficial ajudante. Se fossem vencidos, os imigrantes pagavam somente um quarto das custas, as quais somente seriam cobradas após a decisão final. Em 1913, as disposições relativas ao Patronato Agrícola foram consolidadas, sendo considerados operários agrícolas os jornaleiros, colonos, empreiteiros, feitores, carreiros, carroceiros, maquinistas, foguistas e outros empregados no prédio rural (art. 315, § 1º. do Dec. 2400, de 9/7/1913, apud Manso, 1923: 239). Era determinada a isenção de selos e emolumentos para todos os papéis e requerimentos (art. 381). Porém, o Patronato Agrícola também decidia com parcialidade, recusando-se a intervir em defesa de trabalhadores grevistas presos e a encaminhar reclamações de colonos feitas pela cobrança de salários (Stolcke, ibid.: 74)

A forma de organização do Patronato Agrícola coloca também o problema do pagamento pelos litigantes das custas judiciais, o que era uma característica de todo o Poder Judiciário do estado. Apenas os juízes e promotores e alguns funcionários da capital recebiam remuneração do governo e todos cobravam custas no processo. Já nos referimos anteriormente à atuação conjunta de juízes e escrivães para aumentar as custas processuais. Do mesmo modo, era comum que advogados de partes adversas fizessem o mesmo, com o objetivo de aumentar seus honorários, pois estes eram avaliados pelos juízes em função dos atos processuais praticados. Além disso, havia gastos complementares com « gratificações », para garantir o andamento rápido e regular do processo79. Embora não tenhamos dados a respeito da porcentagem que representariam as custas nos processos de pequeno valor, nem mesmo a redução das custas pelo Patronato Agrícola parece ter sido um meio que tornasse viável demandar judicialmente por salários ou pelo cumprimento de outras obrigações dos contratos de trabalho. Este foi um dos fundamentos da Mensagem enviada pelo presidente do estado, Washington Luís, ao Congresso estadual, em julho de 1922, sugerindo a

79 "Coisa de quotidiana repetição é o pedido de gratificação por parte de empregados inferiores no foro: se se trata de um escrevente filho ou protegido do escrivão, o pedido é muito semelhante ao do mendigo de Lesage no Gil Braz, que implorava a caridade dos transeuntes apontando-lhes a espingarda ao peito" (Arruda, 1921: 143).

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criação de um Tribunal Rural. Para ele, « a dificuldade de solução rápida e barata das controvérsias entre fazendeiros e colonos, na execução dos contratos rurais » era um dos « grandes estorvos, um dos obstáculos mais sérios à organização definitiva da ...vida agrícola com o trabalho estrangeiro ...A nossa atual organização judiciária, as nossas leis de processo, em vigor, eternizam ou permitem eternizar ...os feitos que são levados a juízo, e os encarecem extraordinariamente. Uma pequena questão de 300$000 absorve mais do que seu valor em honorários e custas e equivale a outro tanto pelo espaço de tempo que consome. Demanda menor de 300$000, nem ninguém nela pensa. A solução pronta e barata dessas controvérsias tem sido a preocupação máxima de todos os que, com responsabilidade, tem-se ocupado do problema imigratório » (apud Manso, ibid.: 240).

Quanto aos trabalhadores urbanos, em 1912 os salários diários na construção civil eram de 3$000 a 4$000, para serventes de pedreiro e 12$000 a 16$000, para as funções mais qualificadas (frentista e estucador). Na indústria têxtil, os salários diários se situavam entre 4$200 a 5$100 (cfe. Fausto, 1976: 131). Assim, nem mesmo para os salários mais altos, a inadimplência pelo patrão da totalidade do salário em um mês entraria na competência do juiz de direito. E os salários da construção civil são aqui tomados num período em que ocorria um boom industrial e imobiliário em São Paulo, para os trabalhadores da construção civil, cujos sindicatos eram os "mais representativos e com freqüência conseguiam impor aos seus empregadores suas reivindicações" (Fausto, ibid.: 131; ver também Maram, 1979: 50). Portanto, as questões decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais de menor valor pelos patrões seriam julgadas pelos juízes de paz. Isso significa que dificilmente seriam encaminhadas à justiça, pois, com o controle político do estado pelo Partido Republicano, inexistiam condições de competição eleitoral efetiva e portanto de alguma representatividade do juiz de paz. Por outro lado, as custas com os honorários de advogados e as cobradas no processo pelos funcionários, aliadas a outras dificuldades, tornavam o recurso dos trabalhadores ao Judiciário para a resolução de conflitos decorrentes do descumprimento dos contratos de trabalho um investimento ao mesmo tempo custoso e de

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retorno incerto e, portanto,inviável80. Isto se manifesta no número de julgamentos dos juízes de paz na área civil. No primeiro semestre de 1913 em sete juízos de paz da capital foram julgados 81 processos sumaríssimos, o que dá uma média de menos de dois julgamentos por mês em cada distrito(RSJ-SP, 1913: 51).

Quanto à jurisdição criminal, as competências foram distribuídas pela lei nº. 80, de 1892, do seguinte modo: Quadro 16: Distribuição de Competências na Jurisdição Criminal em São Paulo na Primeira República PM TOSBV CP CC p j p j P j i fc pr Polícia X X X juiz paz X X juiz de direito X X X X X X p = processo; j = julgamento; i = inquérito; fc = formação da culpa; pr = pronúncia. PM = infrações de posturas municipais; TOSBV = infrações dos termos de ocupação81, segurança e bem-viver; CP = Contravenções (antigos crimes policiais) e crimes com penas até 6 meses de prisão celular, com ou sem multa; CC = Crimes Comuns

A lei nº. 80 manteve praticamente a mesma divisão das competências estabelecidas pela lei de 1871. A Reforma Judiciária de 1871 havia estabelecido a separação entre a polícia e o Poder Judiciário, o que resultou numa superposição das esferas de atuação, sem a possibilidade de um controle judicial efetivo sobre as práticas policiais.

80Uma questão importante que servia para aumentar as custas e dificuldades na cobrança das obrigações contratuais pelos colonos era a forma do processo, que partia dos pressupostos do direito civil. O princípio da igualdade das partes, do ônus da prova, das formalidades para a execução da sentença etc. encareciam e retardavam o processo inviabilizando a execução judicial das obrigações não cumpridas pelos empregadores nos contratos de trabalho. A criação da justiça do trabalho após a Revolução de 1930 foi o reconhecimento explícito dessas dificuldades. Contudo, como se sabe, os trabalhadores rurais foram excluídos das normas trabalhistas. Haveria ainda outros problemas na análise desta questão, decorrentes do desinteresse de advogados por causas deste tipo, de retorno incerto e com honorários de pouco valor; o desconhecimento pelos trabalhadores estrangeiros dos canais legais por que poderiam minimamente defender os seus direitos, assim como a recusa pelas lideranças anarquistas de recorrer ao Estado para mediar as relações de trabalho. 81 Os Termos de Ocupação eram dirigidos aos libertos pela Lei de locação de serviços de 1879 e pela Lei dos Sexagenários de 1885. O seu âmbito foi ampliado pelo Código Penal de 1890, com o objetivo de obrigar aos vadios a encontrarem ocupação, no prazo de 15 dias após assinado o termo, perante o juiz de paz ou a polícia.

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Também neste nível era adotada pela República a forma de organização judiciária do Império. A diferença entre ambas foi a competência cumulativa na organização republicana para os juízes de direito e delegados, sub-delegados e chefes de polícia para proceder autonomamente, isto é, iniciar e preparar o processo das infrações dos termos de ocupação, segurança e bem-viver, contravenções e de preparar os inquéritos para a formação da culpa nos crimes comuns. Além disso, foi estabelecida competência cumulativa da polícia com os juízes de direito para proceder nos crimes com pena até seis meses de prisão celular, como os de ajuntamento ilícito (art. 119 do Código Penal); desobediência à autoridade (135); uso de armas em assembléias eleitorais (170), ocultação de título de eleitor (172); crimes contra a liberdade do trabalho (204 a 206, § 1º); ultraje público ao pudor (282); injúria (319); dano (329) e furtos de objetos de valor até 200$000 (330, §§ 1o, 2o, 3o), entre outros.

O estabelecimento dessas competências cumulativas leva novamente à questão da forma de organização. Pois ao mesmo tempo em que eram mantidas a divisão das competências, das praxes processuais e a forma de organização judiciária do regime anterior, a polícia era reorganizada pelo novo regime, no sentido de acentuar a sua profissionalização e de ampliar o seu contingente. A polícia civil foi reorganizada em 1905, criando-se a polícia de carreira, com delegados nomeados dentre os bacharéis em direito, a divisão das delegacias em cinco classes, a fim de criar uma polícia desprendida da vida partidária local. A força pública foi reestruturada pelos diversos governos estaduais na Primeira República, em especial após a contratação da Missão Francesa a partir de 1906, realizando-se reformas da polícia que, no seu conjunto, levaram a uma racionalização dos serviços, com o estabelecimento de pautas de profissionalização dos policiais. Criaram-se novas formas de treinamento, de estruturação da carreira, através da sua militarização, e de controle disciplinar sobre os soldados. Foram construídas novas instalações, regularizados canais de fornecimento de material, etc. O efetivo policial do estado cresceu mais de cinco vezes entre 1890 e 1926. A Polícia tornava-se um recurso de poder sob o controle do governo do estado, oposto ao mesmo tempo aos poderes locais e ao governo federal (Fernandes, 1974: 148-251).

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Por sua vez, o número de magistrados no estado e na capital de São Paulo teve um aumento bastante inferior ao da população, durante toda a Primeira República, como podemos ver nos quadros abaixo. O Poder Judiciário não recebeu, pelo menos até as reformas na década de 1920 (1921 e 1927), reformulações significativas que teriam possibilitado a racionalização de serviços. Tal como fora no período imperial, os serviços auxiliares continuaram sendo feitos por escrivães sem remuneração fixa, com os mesmos métodos de trabalho. Em 1927, num artigo dedicado a Júlio Prestes, Spencer Vampré (1927) defendia a adoção, pelo Código de Processo Civil do estado de inovações que tornariam os atos judiciais mais rápidos e simplificados, o que, porém, encontrava grandes resistências entre os juristas. Dos códigos de processo, cuja competência para legislar fora atribuída aos estados pela Constituição de 1891, foi adotado apenas o de processo civil, no início de 1930 (Costa, M., 1970: 69). Quadro 17: Número e Variação dos Lugares de Juiz de Primeira Instância, das Comarcas e da População no estado de São Paulo, anos selecionados

Número Variação jtot. Comarcas População jtot Comarcas População

1872 837 354 100 1873 71 24 100 100 - 1889 115 47 162 196 - 1890 1 384 753 - - 165 1892 101 95 142 396 - 1900 103 97 2 282 279 145 404 273 1910 109 102 3 256 619 154 425 389 1920 117 106 4 592 188 165 442 548 1929 162 120 5 742 897 228 500 686 1940 202 126 7 180 312 285 525 858

Fontes: Para juízes e comarcas, no Império, RMJ; na República, AE-SP; Para a População, Censos de 1872, 1900, 1920 e 1940; para os demais anos, projeções em Anuário Estatístico, IBGE, s.d. jtot = total de juízes de primeira instância; para o Império, ver tabelas acima; Para os anos de 1892 a 1920, é igual ao número de lugares de juiz de direito, isto é, comarcas mais varas especiais; para os anos posteriores a 1921, é igual ao número de lugares de juiz de direito mais os lugares de juiz substituto (criados em 1921) e de juiz adjunto (outro tipo de juízes substituto, criados em 1940)

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Do mesmo modo, como se pode ver abaixo, o aumento das despesas com o Poder Judiciário do início da década de 1890 até o início da década de 1920 foi, em termos nominais, de 137%, enquanto as despesas com os Serviços Policiais aumentaram mais de sete vezes no mesmo período. Quadro 18: Número e Variação dos Lugares de juiz de Primeira instância e da população da capital de São Paulo por anos selecionados Índice de Variação: 1872 = 1

varas jtot. População número número Variação

1872 31 385 1 1873 1 1 - 1889 2 4 - 1890 64 934 2 1892 5 5 - 1900 5 5 239 820 8 1910 5 5 375 439 12 1914 9 9 449 159 14 1920 9 9 579 033 18 1921 10 12 611 863 19 1929 11 15 851 838 27 1940 19 46 1 326 261 42

Fontes: ver acima varas: número de lugares de juiz de direito na comarca da capital (municípios da capital, Sto. Amaro, São Bernardo, Guarulhos, Parnaiba, Juquerí, Itapecerica e Cotia). jtot: número de varas mais juízes substitutos e juízes adjuntos da comarca da capital População: do município da capital. Quadro 19: Proporção entre os lugares de juiz de Primeira instância e população, no Brasil, no estado e na capital de São Paulo por anos selecionados

ano Brasil SP - estado capital hab/jt. hab/jt hab/jt varas

1872-3 13 678 11 794 31 385 31 385 1889-90 13 717 12 041 16 234 16 234

1900 22 158 47 964 47 964 1910 29 877 75 088 75 088 1914 49 907 49 907 1920 39 249 64 337 64 337 1921 50 989 61 186 1929 35 450 56 789 77 440 1940 35 546 28 832 69 803

Fontes: Ver acima

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Quadro 20: Despesas Estaduais com a Administração da Justiça, Repartição de Polícia e Força Pública no estado de São Paulo por anos selecionados

Valor (em 1:000$000) Ano Adm. Just. Rep. Pol. Força Publ. SJ Tot Tot estado

1893 1 163 (970)* 425 4 640 11 705 43 313 1896 1 217 636 6 327 9 067 51 832 1906 1 619 803 7 026 10 766 61 615 1911 1 978 851 9 413 14 870 83 860 1916 2 046 1 580 12 220 20 465 87 444 1921 2 760 3 672 19 946 31 192 197 995 1926 4 754* 9 500 40 580 72 640 511 229 1928 6 149* 16 424 34 339 67 101 406 601

% Ano Adm. Just. Rep. Pol. Força Publ. SJ Tot Tot. estado

1893 2,69 (2,24)* 0,98 10,71 27,02 100,001896 2,35 1,23 12,21 17,49 100,001906 2,63 1,30 11,40 17,47 100,001911 2,36 1,01 11,22 17,73 100,001916 2,34 1,81 13,97 23,40 100,001921 1,39 1,85 10,07 15,75 100,001926 (0,93)* 1,86 7,94 14,21 100,001928 (1,51)* 4,04 8,45 16,50 100,00

Fonte: AE-SP; Adm. Just.: Administração da Justiça, compreende as rubricas Tribunal de Justiça, Procuradoria Geral, Justiça de Primeira Instância, Juntas comerciais, e eventuais; exceto para 1926 e 1928. * Valor e % das despesas com justiça de primeira instância, exclusivamente. Rep. Polícia: rubrica da Repartição de Polícia ou Serviço Policial Força Pública: rubrica correspondente; SJ Tot:Total de despesas da Secretaria de Justiça; Tot. estado : Total de despesas do estado Quadro 21: Variação das Despesas Estaduais com a Administração de Justiça, Repartição de Polícia e Força Pública em São Paulo, anos selecionados Ano Adm. Just. Rep. Pol. Força Publ SJ Tot. Tot. estado

1893 100 100 100 100 100 1896 105 150 136 77 120 1906 139 189 151 92 142 1911 170 200 203 127 194 1916 176 372 263 175 202 1921 237 864 430 266 457 1926 490* 2235 875 621 1180 1928 634* 3864 740 573 939

(Índice de Variação: 1893 = 100) Fonte: idem (*) Variação relativa às despesas com justiça de primeira instância em 1893

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O contraste entre a reformulação e ampliação da polícia e a continuidade organizacional do Poder Judiciário dá um novo sentido à manutenção da sua antiga distribuição de competências. Segundo afirmava em 1904 o presidente do estado Jorge Tibiriçá, a reforma da polícia havia buscado criar uma « ...polícia sem política, e portanto, imparcial; remunerada e, por conseqüência podendo aplicar toda a sua atividade à prevenção e repressão dos delitos; com competência profissional, isto é, com conhecimentos especiais de direito e de processo indispensáveis em quem tem de garantir e assegurar a liberdade, a honra, a vida e a propriedade » (apud Fernandes, ibid.: 149). Assim, Jorge Tibiriçá reconhecia explicitamente as funções judiciais da polícia ao atribuir-lhe o poder de « garantir e assegurar a liberdade, a honra, a vida e a propriedade », pois quem tem o poder de garantir, tem também a faculdade de julgar a respeito do significado da garantia. Vê-se a ênfase dada pelo governo estadual numa resolução dos conflitos por meios policiais em detrimento da ampliação dos meios judiciários à disposição da população. O contraste entre ambas revela o privilégio de formas repressivas de resolução dos conflitos sociais, isto é, a restrição do âmbito de eficácia das garantias individuais formalmente estabelecidas pela lei contra a ação repressiva do estado.

Tendo retornado à Europa, o líder anarquista Gigi Damiani criticava a situação dos imigrantes no Brasil. Essa situação se devia, em parte aos juízes e, mais genericamente, à forma de organização judiciária do país.

« Ali... o que domina é o arbítrio. Um chefe de polícia pode mijar a seu bel-prazer sobre a Constituição todas as vezes que a camarilha que está no poder lhe ordena, ou todas as vezes que por um ataque hemorroidal, ou uma bebedeira mal digerida, se sente com vontade de lançar a cavalaria em cima do povo, invadir domicílios privados, prender algum infortunado e fazê-lo desaparecer. Mas não existem juízes ali? Existem sim, e até muitos: mas eles são simples empregados do Estado e o cargo que ocupam dado a eles de presente pela oligarquia que domina, ou pelos fazendeiros que os investiram do poder de dar ordens ao carcereiro, justamente para mandar para a prisão os próprios inimigos, os próprios adversários e os colonos que não achassem do seu próprio agrado os usos e costumes medievais da

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fazenda; usos e costumes que vão do jus cosciandi, à compensação negada, às chicotadas e ao tiro de carabina que alcança os que desertam do feudo. » (Gigi Damiani, militante anarquista, citado por Paulo Sérgio Pinheiro, 1981).

A extensão com que a polícia agia livremente no controle social dos indivíduos livres e pobres verifica-se pela diferença entre o número de detenções e o número de inquéritos abertos. Em 1893 foram presas 3.466 pessoas na capital e abertos apenas 329 inquéritos; em 1905, foram presos 11.036 e processados 794; em 1907 havia 9.361 prisões, contra 1.141 inquéritos. Embora o número de inquéritos abertos não implique a sua conclusão e encaminhamento à justiça, verifica-se por estes números que a maior parte da ação policial se dava sem nenhum controle, mesmo posterior, do Poder Judiciário. Ao mesmo tempo, mais de oitenta por cento das prisões efetuadas entre os anos de 1892 e 1916 eram detenções por vadiagem, quebra das posturas municipais ou dos termos de segurança e bem viver, assim como as prisões « para averiguações » de « suspeitos » (Fausto, 1984: 31-3). A ação policial concentrava-se principalmente sobre aqueles considerados vadios, em especial sobre os negros. Com essa ação da polícia procurava-se impor uma norma de comportamento à população pobre em geral: a residência em domicílio fixo, com organização familiar regular e com ocupação estável no mercado de trabalho. O julgamento das infrações a essa norma de comportamento – e assim a própria definição do significado da norma – era decisão da alçada exclusiva dos agentes da polícia, os quais tinham total autonomia para identificar suspeitos, detê-los e mantê-los na prisão, ou soltá-los, sem nenhuma intervenção judicial, nem mesmo para controle posterior da legalidade formal da ação policial.

As prisões por vadiagem e cafetinagem serviam também de pretextos para reprimir lideranças operárias. Após greves ou revoltas populares, o governo (tanto em São Paulo, como no Rio de Janeiro) aproveitava a oportunidade para « limpar » a cidade. Eram deportados indiscriminadamente brasileiros e estrangeiros, que estavam presos ou que eram detidos em batidas policiais pelos bairros operários, para a Colônia Correcional de Bauru ou para o norte do país. Líderes operários estrangeiros eram expulsos do país sob a acusação de anarquismo

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(considerado na época um « crime social » e não um crime político), vadiagem, cafetinagem ou porque « segundo o critério exclusivo do Governo » fossem considerados prejudiciais « aos interesses da segurança nacional ou da ordem pública, em qualquer parte do território da União » (art. 2º do Decreto 6.486, de 23/5/1907, que regulamentou a lei de expulsão de estrangeiros; Pinheiro, 1991: 87-104). Assim, a partir de uma investigação feita exclusivamente pela polícia, o governo estadual solicitava ao ministro da Justiça a autorização para a expulsão dos estrangeiros indesejáveis. Nem mesmo a restrição dos dois anos de residência era obedecida, pois muitos inquéritos policiais sobre a expulsão omitiam esta informação82 (Maram, 1979: 58).

O controle das prisões ilegais realizado pelos juízes em casos de habeas-corpus era ineficaz, pois a decisão valia somente para o caso individual e o Tribunal de Justiça deixava de promover o processo de responsabilidade que caberia contra a autoridade que efetuou a coação ilegal. Isso se verifica não só nas dezenas de habeas-corpus que eram concedidos anualmente devido à ilegalidade da prisão, como também nos casos em que, tendo sido requerido o habeas-corpus, o juiz ou tribunal solicitava a informação e a autoridade policial respondia que o preso já havia sido solto. Então a autoridade judiciária simplesmente declarava o habeas-corpus prejudicado, sem adotar qualquer providência acerca da responsabilidade da autoridade coatora. No entanto, era obrigação da autoridade judiciária proceder ou requisitar, conforme a sua competência, à responsabilidade do funcionário que efetuou a coação com abuso de autoridade ou violação flagrante da lei (lei 2033, de 1871, art. 18, § 3º)83 . Um caso exemplar de interpretação restritiva do habeas-corpus pelo Tribunal de Justiça paulista na Primeira República, é o debate a respeito da aplicabilidade do habeas-corpus para o caso de coação efetuada por particulares. O juiz de direito Julio C. Farias concedeu habeas-corpus demandado por trabalhadores rurais contra o

82 O julgamento dos habeas-corpus nos casos de expulsão de estrangeiros era da competência da justiça federal.. O STF declarou constitucional a lei de expulsão de estrangeiros de 1907. 83As revistas jurídicas paulistas estão cheias de decisões do Tribunal de Justiça neste sentido. Ver Revista Mensal,São Paulo Judiciário, Revista dos Tribunais.

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administrador da fazenda que os coagia na sua liberdade de locomoção. Porém, o Tribunal de Justiça cassou a decisão em recurso, afirmando que o habeas-corpus só era cabível quando a coação fosse exercida por autoridade pública (ver Faria, 1918 e Revista dos Tribunais, vol. XXVI, 1918, pp. 380-1).

* * *

Em São Paulo, como nos demais estados brasileiros, foi adotada a forma de organização judiciária que havia vigorado no período imperial, forma pela qual o Poder Judiciário era inserido no sistema de compromissos do coronelismo. Isto é, foi pelo conjunto dos mecanismos de nomeação, de remuneração, de remoção, de promoção, de suspensão e de aposentadoria que os grupos emergentes nos estados criaram (ou melhor, recriaram) mecanismos de controle e de produção de lealdade dos juízes e outros funcionários judiciais. A ocupação dos cargos era feita pela política de compromissos do coronelismo, pelo qual os poderes locais controlavam os cargos de nomeação estadual do município em troca do apoio político que davam ao governo do estado. Em São Paulo, a manutenção da forma de organização do regime anterior era combinada com baixos salários para os juízes, falta de requisitos para as promoções entre comarcas muito desiguais e a falta de controle pelos juízes dos meios necessários à sua ação. A divisão das competências estabelecida pela organização judiciária paulista excluía o julgamento dos conflitos entre trabalhadores e empregadores pelos juízes profissionais. Pelo seu valor monetário, o julgamento destas questões era atribuído aos juízes de paz, ligados às suas lealdades locais. Outras características da organização judiciária, como as custas processuais, serviam para afastar a resolução desses conflitos da esfera judicial.

Por outro lado, a superposição das esferas judicial e policial estabelecida pela reforma judiciária de 1871 foi mantida, sendo reconhecida a liberdade de ação da polícia e o exercício por esta de funções judiciais. A liberdade de atuação policial em face do Judiciário adquiriu novo significado em São Paulo na Primeira República, pois a ampliação e profissionalização dos quadros policiais tornou a sua ação muito mais efetiva do que no regime anterior. A reorganização da polícia contrasta com a manutenção da forma de organização judiciária do

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estado, em virtude da qual não havia formas eficazes de controle judicial sobre a vigilância policial, em particular do livre uso das prisões, sobre a população pobre. Entre os próprios juízes profissionais predominava uma orientação eminentemente conservadora e restritiva de suas atribuições, o que se verifica pelo julgamentos de habeas-corpus no Tribunal de Justiça na Primeira República. Vemos assim a ênfase dada na República a formas repressivas de resolução dos conflitos sociais, em detrimento das formas igualitárias de mediação judicial, que eram supostas pelo estatuto livre dos trabalhadores.

Enfim, os resultados do presente trabalho servem de quadro para a análise da formação da prática judicial e do pensamento jurídico republicanos brasileiros, o que fazemos em outro estudo, sobre a prática do habeas-corpus84. Tomando como ponto de partida a doutrina jusnaturalista-conservadora e a prática prudencial dos magistrados do Império, apontamos as transformações na prática do habeas-corpus como resultado de processos de mudança sociail e de paradigma do pensamento jurídico. Nas décadas de 1870 e 1880, esses processos se manifestam na crítica liberal, na expansão do positivismo e nos conflitos entre os magistrados, o governo e os proprietários, em especial a respeito da abolição da escravidão. Estudamos também como as mudanças políticas advindas com a República se manifestam no problema doutrinário do habeas-corpus no STF. A análise da prática do habeas-corpus nos tribunais republicanos é combinada com os resultados de diversos trabalhos sobre as relações sociais e políticas nas primeiras décadas da República. Procuramos então mostrar não só a maneira pela qual o habeas-corpus foi praticado pelos tribunais, mas também como, nessa prática, foram combinados os princípios igualitários da Constituição com os mecanismos concretos de produção das desigualdades entre indivíduos livres na sociedade brasileira da Primeira República.

84 Ver nosso O habeas-corpus na prática judicial brasileira (1841-1920). São Paulo : FFLCH-USP. Tese de doutorado, dat. 1998.

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Anexos Apresentamos a seguir os problemas encontrados na pesquisa e os procedimentos adotados para determinar o número de magistrados do Império. Havia por um lado o acúmulo de funções pelos magistrados e, por outro lado, o afastamento dos magistrados de seus cargos por vários motivos, como a sua participação em comissões governamentais, os juízes de direito avulsos, ou em disponibilidade. A tentativa de encontrar o número real de magistrados em exercício efetivo do cargo, esbarraria ainda nos problemas do absenteísmo e das substituições. Assim, havia um número excedente de juízes em relação ao número de vagas, ao mesmo tempo que nem todas as vagas eram efetivamente ocupadas. Por essas razões, utilizamos como base o número de lugares para os diversos cargos, o qual é diferente do número efetivo de magistrados. No caso dos desembargadores e ministros do STJ esse procedimento foi simples, uma vez que se tratava de poucos cargos, que apresentaram poucas variações. Para os juízes municipais, tomamos como número de lugares o número de termos municipais; pareceu-nos difícil e improdutivo tentar uma aproximação maior, pois para esse cargo os problemas apontados acima eram os maiores. Além disso, havia a nomeação de leigos para o cargo, a impossibilidade encontrada pelo governo imperial de preencher todos os cargos, nas localidades mais distantes. Também havia diversos tipos de termos, os quais, em virtude do pequeno número de jurados, poderiam ser reunidos num só, para fins judiciais; em alguns termos os

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juízes municipais acumulavam todas as funções, e em outros, havia juízes municipais especializados de órfãos.

No caso dos juízes de direito, era possível e mesmo necessário tentar uma maior precisão dos dados. Para isso procedemos como segue: Para determinar o número de lugares de juiz de direito até 1863, adicionamos ao número de comarcas os juízes de direito de outras varas, especiais ou em extinção. Para confirmar esse resultado, tomamos o número total de juízes de direito a que o relatório fazia menção e subtraímos os lugares de chefe de polícia especiais, isto é, daquelas províncias onde o cargo de chefe de polícia não era acumulado pelo juiz de direito da capital (ver o quadro seguinte). De 1863 a 1866-7 (e também nos anos para os quais não tínhamos dados completos), adicionamos as comarcas criadas ao número de lugares de juiz de direito do ano anterior. Para confirmar o resultado, tomamos número de lugares de juiz de direito do ano posterior e dele subtraímos o número excedente de comarcas do ano cujo número de lugares de juiz de direito procuramos determinar. Para os anos posteriores a 1867-8, o número de lugares de juiz de direito é igual ao número de varas.

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Lugares de juiz de 1a. instância na Corte e nas Províncias do Império, anos selecionados ano 1849 1869 1873 1876 1883 1889 Jd term total Jd term total vara term total vara term jsub total vara term jsub total vara term jsub total Corte 9 1 10 8 1 9 11 11 11 9 20 10 5 15 10 5 15 RJ 8 20 28 12 31 43 21 32 53 24 33 2 59 25 34 2 61 25 25 11 61 MG 13 36 49 23 54 77 31 60 91 44 65 2 111 55 73 1 129 56 71 4 131 SP 7 27 34 18 43 61 24 47 71 39 54 2 95 47 63 2 112 48 51 16 115 ES 2 3 5 4 6 10 5 5 10 6 7 13 6 9 15 6 9 15 Pr 0 4 7 11 6 7 13 8 8 16 9 10 19 9 11 20 Ba 19 38 57 27 46 73 31 49 80 37 51 6 94 45 59 4 108 45 60 5 110 SE 4 9 13 8 14 22 8 17 25 11 18 29 12 18 30 14 20 34 Al 5 6 11 9 12 21 11 14 25 12 15 27 13 22 35 14 21 35 Pe 20 17 37 22 30 52 32 39 71 36 35 9 80 42 42 8 92 42 37 13 92 Pb 3 7 10 11 14 25 14 16 30 17 21 38 20 23 43 20 23 43 RN 3 5 8 6 7 13 8 9 17 11 13 24 13 15 28 13 15 28 Ce 10 11 21 15 20 35 21 23 44 27 27 2 56 28 31 1 60 28 27 5 60 Pi 6 7 13 11 11 22 12 12 24 17 18 35 17 17 34 17 17 34 Ma 10 12 22 15 14 29 23 19 42 26 23 5 54 24 24 3 51 26 25 4 55 Pa 8 12 20 10 14 24 11 15 26 13 16 2 31 19 19 2 40 17 16 4 37 Am 0 3 3 6 3 4 7 5 6 11 6 7 13 6 7 13 MT 2 3 5 3 5 8 3 4 7 6 5 1 12 6 6 1 13 6 6 1 13 Go 4 6 10 10 9 19 13 10 23 17 15 1 33 16 18 1 35 16 17 1 34 SC 2 3 5 6 7 13 6 7 13 9 10 19 9 12 21 9 12 21 RS 6 18 24 12 24 36 18 25 43 23 29 3 55 34 37 3 74 34 36 9 79 Total 141 241 382 237 372 609 312 414 726 399 469 44 912 456 539 33 1028 461 506 78 1045 Fonte: Relatórios do Ministério da Justiça (RMJ) dos anos respectivos Jd.: juiz de direito, incluídos os do crime, do cível, das varas especiais da fazenda, de órfãos da Corte, auditores da Marinha, excluídos para todos os anos os Chefes de Polícia, juízes avulsos, etc. Varas: lugares de juiz de direito depois da Reforma judiciária de 1871. term : termos; lugares de juízes municipais.

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Distribuição dos lugares de juiz de 1a. instância, região e anos selecionados Ano 1849 1869 1873 1876 1883 1889

Número Centro/Sul 126 211 249 314 351 357Nordeste 170 263 316 383 430 436Extr.Norte 42 59 75 96 104 105Oeste 15 27 30 45 48 47Sul 29 49 56 74 95 100Total 382 609 726 912 1028 1045% Centro/Sul 33,0 34,6 34,3 34,4 34,1 34,2Nordeste 44,5 43,2 43,5 42,0 41,8 41,7Extr.Norte 11,0 9,7 10,3 10,5 10,1 10,0Oeste 3,9 4,4 4,1 4,9 4,7 4,5Sul 7,6 8,0 7,7 8,1 9,2 9,6Total 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0Fonte: RMJ Distribuição dos lugares de juiz de 1a. Instância, províncias e anos selecionados

Ano 1849 1869 1873 1876 1883 1889Número

SP, MG, RJ 111 181 215 265 302 307BA, PE 94 125 151 174 200 202CE, Ma 43 64 86 110 111 115RS 24 36 43 55 74 79MT, Go 15 27 30 45 48 47

% SP, MG, RJ 29,1 29,7 29,6 29,1 29,4 29,4BA, PE 24,6 20,5 20,8 19,1 19,5 19,3CE, Ma 11,3 10,5 11,8 12,1 10,8 11,0RS 6,3 5,9 5,9 6,0 7,2 7,6MT, Go 3,9 4,4 4,1 4,9 4,7 4,5Fonte: RMJ

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Variação do número de lugares de juiz de 1a. instância, região e anos selecionados Índice de variação: 1849 = 100

1869 1873 1876 1883 1889Centro/Sul 167 198 249 279 283 Nordeste 155 186 225 253 256 Extr.Norte 140 179 229 248 250 Oeste 180 200 300 320 313 Sul 169 193 255 328 345 Total 159 190 239 269 274 Fonte: Ver acima

Variação do número de lugares de juiz de 1a. instância, províncias e anos selecionados Índice de Variação 1849 = 100

Ano 1869 1873 1876 1883 1889SP, MG, RJ 163 194 239 272 277 BA, PE 133 161 185 213 215 CE, Ma 149 200 256 258 267 RS 150 179 229 308 329 MT, Go 180 200 300 320 313 Fonte: id.

Distribuição dos lugares de juiz de direito, região e anos selecionados número 1849 1869 1873 1876 1883 1889

Centro/Sul 39 69 98 132 152 154Nordeste 70 109 137 168 190 193Extr.Norte 18 28 37 44 49 49Oeste 6 13 16 23 22 22Sul 8 18 24 32 43 43Total 141 237 312 399 456 461

% Centro/Sul 27,7 29,1 31,4 33,1 33,3 33,4Nordeste 49,6 46,0 43,9 42,1 41,7 41,9Extr.Norte 12,8 11,8 11,9 11,0 10,7 10,6Oeste 4,3 5,5 5,1 5,8 4,8 4,8Sul 5,7 7,6 7,7 8,0 9,4 9,3Total 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0Fonte: RMJ

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Distribuição dos lugares de juiz de direito, províncias e anos selecionados número 1849 1869 1873 1876 1883 1889

SP, RJ, MG 28 53 76 107 127 129Ba, Pe 39 49 63 73 87 87Ce, Ma 20 30 44 53 52 54RS 6 12 18 23 34 34MT, Go 6 13 16 23 22 22

% SP, RJ, MG 19,9 22,4 24,4 26,8 27,9 28,0Ba, Pe 27,7 20,7 20,2 18,3 19,1 18,9Ce, Ma 14,2 12,7 14,1 13,3 11,4 11,7RS 4,3 5,1 5,8 5,8 7,5 7,4MT, Go 4,3 5,5 5,1 5,8 4,8 4,8Fonte: RMJ Variação do número de lugares de juiz de direito, região e anos selecionados Índice de variação 1849 =100

1869 1873 1876 1883 1889 Centro/Sul 177 251 338 390 395 Nordeste 156 196 240 271 276 Extr.Norte 156 206 244 272 272 Oeste 217 267 383 367 367 Sul 225 300 400 538 538 Total 168 221 283 323 327 Fonte: Ver acima

Variação do número de lugares de juiz de direito, províncias e anos selecionados Índice de Variação 1849 = 100 Ano 1869 1873 1876 1883 1889 SP, RJ, MG 189 271 382 454 461 Ba, Pe 126 162 187 223 223 Ce, Ma 150 220 265 260 270 RS 200 300 383 567 567 MT, Go 217 267 383 367 367 Total 168 221 283 323 327 Fonte: id.

252

População do Brasil por Região (1854, 1872 e 1890) Populaçao por Regiao Variaçao n° 1854 1872 1890 1872-1890 Centro/Sul 3 123 700 4 143 644 6 353 875 153 Nordeste 3 372 400 4 279 520 5 571 193 130 Extr.Norte 610 000 691 887 907 224 131 Oeste 265 000 220 812 320 399 145 Sul 306 300 594 615 1 181 224 199 Total 7 677 400 9 930 478 14 333 915 144 % Centro/Sul 40,7 41,7 44,3 Nordeste 43,9 43,1 38,9 Extr.Norte 7,9 7,0 6,3 Oeste 3,5 2,2 2,2 Sul 4,0 6,0 8,2 Total 100,0 100,0 100,0 Fonte: Censos de 1872 e 1890, apud STEIN, 1990, Apêndice; para 1854, v. MARCíLIO, 1973 População das províncias selecionadas (1872 e 1890)

número Variação 1872 1890 1872-1890

SP, RJ, MG 3 659 813 5 445 736 149 Ba, Pe 2 221 155 2 950 026 133 Ce, Ma 1 080 726 1 236 541 114

RS 434 813 897 455 206 MT, Go 220 812 320 399 145

% SP, RJ, MG 36,9 38,0

Ba, Pe 22,4 20,6 Ce, Ma 10,9 8,6

RS 4,4 6,3 MT, Go 2,2 2,2

Fonte: id.

253

Orçamentos do Império: Créditos ao Ministério da Justiça (1848-9 a 1890) Valor em 1:000$000; Índice de Variação: 1849-50 =100 Valor Variação

ano total PJ Policia EP total PJ Policia EP 1848-9 2 248 654 581 97 101 100 105 100

1849-50 2 220 654 553 97 100 100 100 1001850-1 2 165 758 536 84 98 116 97 87 1852-3 2 381 890 550 84 107 136 99 87 1856-7 3 306 1 127 816 171 149 172 148 1761857-8 4 309 1 269 1 138 249 194 194 206 2571858-9 4 491 1 291 1 109 352 202 197 201 3631860-1 5 039 1 360 1 313 410 227 208 237 4231861-2 3 502 1 131 1 385 475 158 173 250 4901867-8 3 518 1 462 1 528 292 158 224 276 301

1869-70 3 275 1 462 1 383 196 148 224 250 2021871-2* 4 197 2 195 1 512 272 189 336 273 2801873-4 5 291 2 952 1 777 287 238 451 321 2961876-7 6 250 3 376 2 359 194 282 516 427 2001877-8 6 576 3 568 2 100 575 296 546 380 593

1879-80 6 475 3 557 2 339 458 292 544 423 4721880-1 6 450 3 557 2 236 455 291 544 404 4691881-2 6 627 3 628 2 285 559 299 555 413 5761882-3 6 695 3 717 2 284 480 302 568 413 4951885-6 6 833 3 721 2 339 525 308 569 423 5411886-7 9 727 5 502 3 049 791 438 841 551 8151888 6 381 3 665 1 916 544 287 560 346 561

1889* 7 680 4 033 2 844 548 346 617 514 5651890* 7 817 4 042 2 592 548 352 618 469 565

Fonte: Balanços Provisórios da Receita e Despesa do Ministério da Justiça, em RMJ dos anos respectivos. * Crédito votado; para os demais anos estão incluídos os créditos extraordinários. PJ: Poder Judiciário: inclui as rubricas: Supremo Tribunal de Justiça, Relações, juízes de 1a. Instância, Tribunais do Comércio, Juntas Comerciais e instalação de novos termos e comarcas. Policia: inclui as rubricas para o pessoal e material de Polícia, Guarda Nacional, as diversas rubricas referentes à polícia da Corte, e a rubrica de Auxílio à Polícia das Províncias. EP: execução da pena: inclui as rubricas de transporte e condução de presos, Casa de Correção da Corte, Presídio de Fernando de Noronha, asilo de mendigos, etc. Nestas rubricas estão incluídas, sem discriminar as verbas para obras.

254

Proporção entre o número de juízes municipais e de juízes de direito, províncias e anos selecionados prop = jm/ jd

1849 1869 1873 1876 1883 1889

RJ 2,50 2,58 1,52 1,38 1,36 1,00 MG 2,77 2,35 1,94 1,48 1,33 1,27 SP 3,86 2,39 1,96 1,38 1,34 1,06 ES 1,50 1,50 1,00 1,17 1,50 1,50 Ba 2,00 1,70 1,58 1,38 1,31 1,33 SE 2,25 1,75 2,13 1,64 1,50 1,43 Al 1,20 1,33 1,27 1,25 1,69 1,50 Pe 0,85 1,36 1,22 0,97 1,00 0,88 Pb 2,33 1,27 1,14 1,24 1,15 1,15 RN 1,67 1,17 1,13 1,18 1,15 1,15 Ce 1,10 1,33 1,10 1,00 1,11 0,96 Pi 1,17 1,00 1,00 1,06 1,00 1,00 Ma 1,20 0,93 0,83 0,88 1,00 0,96 Pa 1,50 1,40 1,36 1,23 1,00 0,94 Am 1,00 1,33 1,20 1,17 1,17 MT 1,50 1,67 1,33 0,83 1,00 1,00 Go 1,50 0,90 0,77 0,88 1,13 1,06 Pr 1,75 1,17 1,00 1,11 1,22 SC 1,50 1,17 1,17 1,11 1,33 1,33 RS 3,00 2,00 1,39 1,26 1,09 1,06 Total* 1,71 1,57 1,33 1,18 1,18 1,10 Fonte: RMJ * Exceto os lugares de juízes da Corte, cuja organização possuía características particulares

255

Juízes de direito nomeados, removidos e designados (1841 a 1889) Ano Número %

meses total-jd nom rem. desig. nom. rem jd 1841 4 140 43 30,71844 4 140 52 37,11848 4 140 70 50,01858 4 188 10 5,31859 4 201 14 7,0

1861-2 12 210 62 29,51862-3 12 210 25 11,91866-7 12 237 21 14 5 8,9 5,91868-9 12 237

1869-70 12 238 22 19 9,2 8,01870-1 12 256 17 14 6,6 5,51871-2 12 275 44 35 16,0 12,71872-3 12 312 57 55 3 18,3 17,61873-4 12 344 60 92 21 17,4 26,71874-5 12 376 52 51 13,8 13,61875-6 19 399 48 112 20 12,0 28,11876-7 5 407 15 3 3,7 0,71877-8 19 434 81 96 16 18,7 22,11879 5 438 27 31 6,2 7,1

1879-80 12 437 7 25 13 1,6 5,71880-1 19 443 59 107 70 13,3 24,21882 5 443 7 8 7 1,6 1,8

1882-3 12 456 46 42 21 10,1 9,21883-4 12 456 21 52 18 4,6 11,41884-5 12 456 48 50 15 10,5 11,01885-6 12 458 13 40 22 2,8 8,71886-7 12 458 40 55 21 8,7 12,01887-8 12 458 24 40 9 5,2 8,71888-9 12 461 31 45 14 6,7 9,8

Fonte: RMJ; para 1841, 1844 e 1848, FLORY, 1981. meses: número de meses abrangidos pelo relatório total-jd: total de lugares de juízes de direito; nom.: nomeações; rem. : remoções, a pedido, por acesso a entrância, e forçadas; desig. : designações de lugares a juízes avulsos, recentemente nomeados.

256

Estimativa do Número de Lugares de juiz de direito (1846-1862) ano comarcas var. espec. jd cível var crim soma total jd chefe pol subtração

1846 117 4 19 140 152 12 140 1847 117 4 18 139 152 12 140 1848 117 4 15 2 138 1849 118 4 15 2 139 153 12 141 1850 124 4 2 130 147 12 135 1852 126 4 5 2 137 155 12 143 1858 169 11 8 188 0 1859 182 11 8 201 221 20 201 1860 190 11 8 209 227 20 207 1862 190 11 8 209 230 20 210

Fonte: RMJ; var. espec.: varas da fazenda, de órfãos, auditor. da marinha, do comércio; jd cível: lugares em extinção; var. crim.: varas criminais das capitais; total jd: número total de juízes referido no relatório; ch. pol.: cargos de chefe de polícia separados do jd da capital

257

Remoções e Permutas de juízes de direito no estado de São Paulo (1895-1927) Número % jd tot rem. perm rem+perm

1895 102 8 5 13 12,7 1896 103 11 2 13 12,6 1898 103 9 0 9 8,7 1899 103 1 2 3 2,9 1900 103 7 3 10 9,7 1906 105 2 5 7 6,7 1909 106 5 1 6 5,7 1910 109 11 3 14 12,8 1912 209 10 2 12 5,7 1913 109 0 3 3 2,8 1914 113 8 3 11 9,7 1915 113 5 3 8 7,1 1916 113 5 3 8 7,1 1917 114 6 2 8 7,0 1921 118 4 4 8 6,8 1923 128 35 5 40 31,3 1927 128 36 7 43 33,6 Fontes: RSJ-SP e AESP. jd tot.: total de lugares de juízes de direito. rem. : remoção; perm.: permutas de comarcas, feitas de comum acordo entre juízes de direito.

258

FIGURAS FIGURA 1: DISTRIBUIÇÃO DOS LUGARES DE JUIZ DE PRIMEIRA INSTÂNCIA POR REGIÃO (1849, 1869 E 1889)

Fontes: RMJ dos anos indicados; ver Anexo Regiões: Centro-Sul: Corte, RJ, ES, SP, MG e Pr Nordeste: Ba, Se, Pb, Pe, Al, RN Ce e Pi Extremo Norte: Ma, Pa e Am Oeste: MT e Go; Sul: RS e SC FIGURA 2: DISTRIBUIÇÃO DOS LUGARES DE JUIZ DE DIREITO, POR REGIÃO (1849, 1869, 1876 E 1889)

Fontes: ver Figura 1

259

FIGURA 3 POPULAÇÃO DO BRASIL POR REGIÃO (1854, 1872 E 1890)

Fontes: Censos de 1872 e 1890; para 1854, v. Marcilio, 1973 FIGURA 4: LUGARES DE JUIZ DE PRIMEIRA INSTÂNCIA NAS PROVÍNCIAS SELECIONADAS (1849, 1869, 1876 E 1889)

Fontes: ver figura 1

260

FIGURA 5: LUGARES DE JUÍZES DE DIREITO NAS PROVÍNCIAS SELECIONADAS

Fontes: ver figura 1 FIGURA 6: POPULAÇÃO DAS PROVÍNCIAS SELECIONADAS (1872 E 1890)

Fontes: ver figura 1

261

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