JOSÉ DE SOUSA E BRITO - Faculdade de Direito da ... · PDF fileA...

Click here to load reader

  • date post

    13-Dec-2018
  • Category

    Documents

  • view

    216
  • download

    0

Embed Size (px)

Transcript of JOSÉ DE SOUSA E BRITO - Faculdade de Direito da ... · PDF fileA...

27

O que o direito para o jurista?*

JOS DE SOUSA E BRITO

O que o direito para o jurista? O jurista usa o conceito de direito, implcita ou explicitamente, quando responde a perguntas sobre o direito. O uso explcito quando se pergunta se uma determinada norma direito, ou ainda, se uma deter-minada ordem normativa direito. O uso implcito quando se pergunta se um determinada norma de direito portugus ou de direito internacional pblico, porque os conceitos de direito portugus ou direito internacional pblico impli-cam o conceito de direito. Debruar-nos-emos aqui sobre estes e outros exem-plos das duas formas de uso. Nestes casos a resposta depende de uma definio do conceito de direito, ou de uma parte dessa definio. Aqui interessa-nos a res-posta que o jurista d a estas questes como jurista, isto , na sua funo especfica de responder segundo o direito, de dar a resposta que, em sua opinio, o direito d, ou, dito ainda de outra maneira, de orientar o comportamento das pessoas de acordo com o direito1. Trata-se, portanto, de um conceito normativo de direito e de uma definio jurdica de direito. De uma definio jurdica de direito se espera que determine em termos gerais o que segundo o direito deve ser con-siderado direito. A definio jurdica precisamente porque dada segundo o direito. Segundo o direito, porm, s pode querer dizer segundo uma determi-nada ordem jurdica. O jurista como tal determina o conceito geral de direito de uma ordem jurdica particular, tendo em vista as consequncias jurdicas que dependem desse conceito.

Pode acontecer que o que deva ser considerado direito para certos efeitos no o deva ser para outros efeitos. Veremos que esse o caso no direito portugus e

* Por deciso do Autor, este texto publicado segundo a ortografia anterior ao novo Acordo Ortogrfico.1Sobre o sentido das frases da doutrina jurdica, cf. o meu artigo Science and Technique in Jurisprudence, Rechtstheorie, Beiheft 10, 1986, pp. 349-352.

ESTUDOS EM HOMENAGEM A MIGUEL GALVO TELES

28

na generalidade dos direitos estatais. Temos ento diferentes critrios de juridi-cidade e diferentes definies de direito simultaneamente em vigor na mesma ordem jurdica. Haver ento que relacionar entre si essas diversas definies e determinar como podem coexistir sem prejudicar a coerncia da ordem jurdica e a sua funo de orientar o comportamento.

Por esta via pode o jurista ter de concluir que uma determinada ordem jur-dica adopta ou recebe um conceito moral de direito, que se define autonoma-mente dos seus particulares critrios de juridicidade. Mas j no tarefa do jurista como tal dar uma definio do direito que no se justifica em funo das normas de determinada ordem jurdica ou das ordens jurdicas que intervm na forma-o de ordens jurdicas mais gerais (como o direito internacional pblico ou o direito europeu, que ento funcionam como uma ordem jurdica particular). Outros, pelo menos no sentido de que se justificam diversamente, so os con-ceitos de direito da Teoria e Filosofia do Direito e da Sociologia Jurdica. Diver-sidade no implica irrelevncia. Um conceito de uma prtica, no sentido de uma parte da praxis ou prtica geral do agir humano, como o direito, que no parta do modo como ela pensada por aqueles que a praticam e so os juristas que tm a funo especfica de pensar por dentro a prtica do direito certamente um mau conceito.

A definio de direito do Direito Constitucional e o conceito de ordem pblica constitucionalCompete ao Direito Constitucional responder pergunta se determinada norma direito de acordo com os critrios de juridicidade que a constituio em sentido material estabelece para o conjunto da ordem jurdica de que faz parte. Para Kel-sen a constituio em sentido material constituda pelas normas que regulam a produo das normas gerais que ela directamente autoriza e que constituem a legislao, por oposio constituio formal, que a constituio escrita, o documento que contm as normas da constituio material e muitas outras e por oposio constituio em sentido lgico-formal, que pressuposta porque no existe um acto normativo com esse contedo, mas que logicamente necessria para autorizar a constituio e o costume, para que estes se possam pensar como vlidos2. Alm disso, para Kelsen, os critrios definidores do conjunto de nor-mas que constituem uma determinada ordem jurdica so idnticos aos critrios do que direito em geral, porque para ele s uma ordem jurdica se pode pensar como vlida. A doutrina posterior tende a recusar esta ltima tese e a alargar o contedo quer da constituio material quer da constituio formal, de modo a

2Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2 ed., Wien: Deuticke, 1960, 228-229.

JOS DE SOUSA E BRITO

29

abrangerem outras normas3. Mas haver largo consenso em incluir na constitui-o em sentido material as normas que, pelo menos em ltima anlise, permitem distinguir o que direito da mesma ordem jurdica a que pertence a constituio do que o no . Entre essas normas se incluiro as que definem critrios do que para essa ordem jurdica pode ser considerado direito em geral. Tais normas so os critrios de juridicidade da ordem jurdica.

Importa distinguir a questo que nos interessa de outras que com ela podem estar conexas. No Direito Constitucional levanta-se a questo de saber se uma determinada norma uma norma jurdica para o efeito de estar sujeita ao con-trolo de constitucionalidade ou de legalidade do tribunal constitucional. Trata-se aqui de apurar os limites da competncia jurisdicional do tribunal constitucio-nal, se, por exemplo, o tribunal constitucional deve julgar da conformidade ou contrariedade constituio de uma norma de uma conveno colectiva de tra-balho4. uma questo diferente da de saber se essa norma vlida como norma de certo direito e, como tal, faz parte integrante de certa ordem jurdica. Se o tribunal constitucional responder positivamente primeira questo, no ter ainda respondido segunda. Se responder negativamente primeira, nem por isso a norma em causa deixar de estar em vigor, de fazer parte da ordem jur-dica. Quer isto dizer que o direito que o tribunal constitucional pode fiscalizar quanto sua constitucionalidade , ento, menos abrangente que o conjunto das normas da ordem jurdica.

Passando agora s decises dos tribunais acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma, elas inserem-se geralmente num processo de determinao do direito aplicvel. A deciso de que uma norma inconstitu-cional pode ser o objecto ou o fundamento de uma deciso do tribunal consti-tucional ou de qualquer outro tribunal, dependendo do sistema de controlo da constitucionalidade da ordem jurdica. As normas da constituio so critrios da validade das normas que so produzidas de acordo com a constituio ou que, no o sendo, como o costume ou o direito anterior constituio, so igualmente controladas quanto sua validade pela constituio. A deciso de inconstitucio-nalidade pode, porm, ter efeitos diversos consoante o sistema de tutela da cons-

3Cf. por exemplo Alexander Hollerbach, Ideologie und Verfassung, Ideologie und Recht, ed. Wernar Maihofer, Frankfurt am Main: Klostermann, 1969, 45-61 e, entre ns, Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, II, 6 ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007, 36-38 (distinguindo entre constituio formal e constituio instrumental), J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 ed., Coimbra: Almedina, 2003, 1129-1140 (distinguindo o texto constitucional ou constituio formal do corpus constitucional).4A propsito desta questo tratei da definio de norma, como objecto do processo constitucional, no meu voto de vencido ao acrdo n 172/93 do Tribunal Constitucional, Acrdos do Tribunal Constitucional, 24, 458-476.

ESTUDOS EM HOMENAGEM A MIGUEL GALVO TELES

30

tituio da ordem jurdica e, em cada sistema, consoante os casos. No sistema portugus, na fiscalizao concreta da constitucionalidade (art. 280 da Cons-tituio, LOTC, art. 80, n 1), a deciso de inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional s produz caso julgado no processo, e na fiscalizao abstracta a declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral pelo Tribunal Constitucional pode produzir efeitos apenas ex nunc, ou suspender esses efeitos durante um certo prazo,5 e respeitar em regra os casos julgados (art. 282 ns 3 e 4 da Constituio). Nestes casos a norma inconstitucional, no obstante a sua invalidade, produz efeitos pelo menos durante certo tempo ou para certos casos6. Como se explica que uma norma invlida produza efeitos? Os factos da sua criao e outros subsequentes podem dar origem a interesses ou faz inter-vir valores protegidos por princpios constitucionais, que no caso se opem ao princpio da constitucionalidade, que implica a nulidade ou no produo de efeitos da norma inconstitucional. Esses princpios so sintetizados no n 4 do art 282 pela referncia s razes de segurana jurdica, de equidade e de inte-resse pblico de excepcional relevo, que o Tribunal deve invocar para justiar a restrio dos efeitos do primeiro princpio. Este regime dos efeitos da inconsti-tucionalidade aplica-se quer quando a inconstitucionalidade devida falta de

5Assim o Acrdo n 353/2012 do Tribunal Constitucional no aplicou os efeitos da declarao de inconstitucionalidade da suspenso de pagamento de subsdios de frias e de Natal relativos ao ano oramental em curso. O Tribunal tomou assim posio contra a doutrina maioritria, invocada pelo juiz vencido Cunha Barbosa, que recusava a marcao de prazo para a produo de efeitos para o futuro (cfr. J. J, Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 4 ed., II, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, 979, Gomes Canotilho, ob. cit., 1018, nota 40, Jorge Miranda, ob. cit., VI, 3 ed., 2008, 303, Marcelo Rebelo de Sousa, O Valor Jurdico do Acto Inconstitucional. I, Lisboa, 1988, 261, Carlos Blanco de Morais, Justia