J E Carreira Alvim (3) -Formatado

8/3/2019 J E Carreira Alvim (3) -Formatado

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RECURSOS, EXTRAORDINRIO E ESPECIAL, NA REFORMAPROCESSUAL

J.E. Carreira AlvimProfessor de Direito Processual Civil da PUC - Rio; juiz

do Tribunal Regional Federal da 2 Regio; e membro doInstituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP

Sumrio: 1. Compatibilizao necessria. 2. Competncia recursal do SupremoTribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. 3. Requisitos de admissibilidade.4. Recurso extraordinrio e recurso especial -- Recurso Extraordinrio no primeirograu de jurisdio. 5. Dissdio jurisprudencial. 6. Procedimento recursal. 7. Recursoextraordinrio retido e recurso especial retido. Acrdos Interlocutrio e final. 8.

Recurso retido e prejuzo irreparvel -- Medida cautelar. 9. Tipologia recursalextraordinria e especial. 10. Recursos retidos no tribunal de origem -Incompatibilidade com o juzo de retratao. 11. Destino dos autos no recurso retido.Conseqncia da inexistncia de apelao. 12. Julgamentos seqenciais. Prejudicialrecursal. 13. Inadmissibilidade dos recu rsos extraordinrio e especial -- Agravo deinstrumento -- Admissibilidade do agravo -- Converso no recurso prprio. 14.Retificao indevida do art. 545 do CPC. Erro material no art. 557 do CPC.Esclarecimento necessrio. 15. Agravo "interno" (ou "regime ntal"). 16. Razo dareforma. Aumento dos poderes do relator. 17. Embargos de divergncia. 18.Revogao necessria.

1. COMPATIBILIZAO NECESSRIA

Na sua maior parte, as alteraes introduzidas nos arts. 539 a 546 do Cdigo de

Processo Civil, pela Lei n. 8.950, de 13.12.94, objetivaram compatibiliz -los com as normas

da Constituio em vigor, e com as disposies da Lei n. 8.038, de 28.05.90, que institura

normas procedimentais sobre os processos que especifica perante o Superior Tribunal de

Justia e o Supremo Tribunal Federal.

Os arts. 539 e 540 s guardaram da antiga redao o nmero, pois cederam

espao a preceitos de contedo inteiramente diverso.

Assim ficaram os arts. 539 e 540:

"Art. 539. Sero julgados em recurso ordinrio:
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I - pelo Supremo Tribunal Federal, os mandados de segurana, os habeas datas

e os mandados de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, quando

denegatria a deciso;

II - Pelo Superior Tribunal de Justia:

a. os mandados de segurana decididos em ni ca instncia pelos Tribunais

Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territrios, quando

denegatria a deciso;

b. as causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo

internacional e, de outro, Municpio ou pessoa residente ou domiciliada no Pas.

Pargrafo nico. Nas causas referidas no inciso II, alnea b, caber agravo das

decises interlocutrias".

"Art. 540. Aos recursos mencionados no artigo anterior aplica -se, quanto aos

requisitos de admissibilidade e ao procedimento no juzo de origem, o disposto nos Captulos

II e III deste Ttulo, observando-se, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de

Justia, o disposto nos seus regimentos internos".

2. COMPETNCIA RECURSAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Cuida o art. 539 do CPC da competncia do Supremo Tribunal de Justia (art.

539, inciso I) e do Superior Tribunal de Justia (art. 539, inciso II), para julgamento em

recurso ordinrio. Assim, sero julgados p elo Supremo Tribunal Federal os mandados de

segurana, os habeas data, e os mandados de injuno decididos em nica instncia pelos

Tribunais Superiores, quando denegatria a deciso; sero julgados pelo Superior Tribunal de

Justia: a) os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos Tribunais Regionais

Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territrios, quando

denegatria a deciso (art. 539, inciso II, alnea a); e b) as causas em que forem partes, de um


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lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Municpio ou pessoa

residente ou domiciliada no Pas (art. 539, alnea II, b).

Estabelece o pargrafo nico do art. 539 que, nas causas referidas no inciso II,

alnea b, caber agravo das decises interlo cutrias, o que no chega a constituir nenhuma

novidade, porque a regra a recorribilidade de tais decises no direito processual brasileiro.

Trata-se, como se v, de recurso ordinrio constitucional (Alcides de

Mendona Lima), das decises nos feitos al i enumerados, por parte dos tribunais superiores,

quando denegatria a deciso, entendida essa expresso "denegatria" como compreensiva,

tambm, das decises que extinguem o processo sem julgamento do mrito, consoante

pacfico entendimento na doutrina (Barbosa Moreira, Celso Barbi, Calmon de Passos), e najurisprudncia do STF e do STJ.

Diversamente dos recursos especial e extraordinrio, que tm apenas efeito

devolutivo (art. 542, 1, CPC), o recurso ordinrio constitucional suspende a deciso

recorrida, ensinando Barbosa Moreira que, nesse recurso, a devoluo no se limita s

questes de direito, mas abrange tambm as de fato.

3. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Dispe o art. 540, com a nova redao, que, aos recursos mencionados no

artigo anterior, aplica-se, quanto aos requisitos de admissibilidade e ao procedimento no juzo

de origem, o disposto nos Captulos II (Da apelao) e II (Do agravo) do Ttulo X (Dos

recursos), observando-se, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia, o

disposto nos seus regimentos internos. Sobre a matria, devem os leitores buscar as obras

especializadas no tema.


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4. RECURSO EXTRAORDINRIO E RECURSO ESPECIAL -- RECURSO

EXTRAORDINRIO NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIO

A Lei n. 8.950/94, no seu art. 2, revigorou os arts. 541 a 546 do CPC, que

haviam sido revogados pela Lei n. 8.038/90, incorporando -os novamente ao Cdigo, pelo que

nos limitaremos, no particular, a reavivar a matria.

Assim dispem o art. 541:

"Art. 541. O recurso extraordinrio e o recurso especial, nos casos previstos na

Constituio Federal, sero interpostos perante o presidente ou o vice -presidente do tribunal

recorrido, em peties distintas, que contero:

I - a exposio do fato e do direito;

II - a demonstrao do cabimento do recurso interposto;

III - as razes do pedido de reforma da deciso recorrida.

Pargrafo nico. Quando o recurso fundar -se em dissdio jurisprudencial, o

recorrente far a prova da divergncia mediante certido, cpia autenticada ou pela citao do

repositrio de jurisprudncia, oficial ou credenciado, em que tiver sido publicada a deciso

divergente, mencionando as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos

confrontados".

V-se que a reforma descuidou-se do recurso extraordinrio interposto de

decises no apelveis de juiz singular, em primeiro grau de jurisdio (implicitamente

admitido pela Constituio em vigor), devendo, nessa hiptese, a petio recursal serapresentada diretamente ao prolator da deciso recorrida; no entanto, apesar da lacun a, antes e

depois da reforma, vem-se procedendo assim, sem maiores problemas.

No demais acrescentar que, pretendendo o recorrente impugnar um acrdo,

simultaneamente, atravs de recurso especial e recurso extraordinrio (uma exceo ao

princpio da unirrecorribilidade da deciso), deve faz -lo, no mesmo prazo, por peties

distintas.


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Nos termos do art. 497 do CPC, nenhum desses recursos suspende a execuo

da sentena, sendo dotados de efeito meramente devolutivo (art. 542, 2). Na prtica, nem

sempre fcil traar, com nitidez, a distino entre questes de fato e questes de direito,

ensinando Barbosa Moreira que, em geral, se considera de direito a questo relativa

qualificao jurdica do fato, de modo que o tribunal, embora no lhe seja lcito repelir como

inverdica a verso dos acontecimentos aceita pelo juzo inferior, sem dvida pode qualific -

los com total liberdade, eventualmente, de maneira diversa daquela por que o fizera o rgo a

quo, em ordem a extrair deles conseqncias jurdicas t ambm diferentes.

5. DISSDIO JURISPRUDENCIAL

Estabelece, por seu turno, o pargrafo nico do art. 541 que "Quando o recurso

fundar-se em dissdio jurisprudencial, o recorrente far a prova da divergncia mediante

certido, cpia autenticada ou pela citao do repositrio de jurisprudncia, oficial ou

credenciado, em que tiver sido publicada a deciso divergente, mencionando as circunstncias

que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados".

O dissdio jurisprudencial deve decorrer de decises entre tribunais federais, detribunal federal e tribunal estadual, chamado tambm tribunal local, de tribunais locais da

mesma Justia (Tribunais de Justia e Tribunais de Alada), ou de distintas unidades

federadas, no o comportando divergncias registradas en tre rgos (turmas, cmaras,

sesses) de um mesmo tribunal.

6. PROCEDIMENTO RECURSAL

Estabelece o art. 542 do Cdigo de Processo Civil que:

"Art. 542. Recebida a petio pela secretaria do tribunal e a protocolada, ser

intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista para apresentar contra-razes.


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1 Findo esse prazo, sero os autos conclusos para admisso ou no do

recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, em deciso fundamentada.

2 Os recursos extraordinrio e especial sero recebidos no efeito devoluti vo.

3 O recurso extraordinrio, ou o recurso especial, quando interpostos contra

deciso interlocutria em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos execuo ficar

retido nos autos e somente ser processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposio

do recurso contra a deciso final, ou para as contra -razes".

Esse preceito j foi alterado uma vez, pela Lei n. 8.950/94, que alterou

radicalmente o seu contedo, passando a ter a seguinte redao compreensiva apenas dosatuais caput e 1 e 2, nestes termos:

"Art. 542. Recebida a petio pela secretaria do tribunal e a protocolada, ser

intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista para apresentar contra-razes.

1 Findo esse prazo, sero os autos conclusos para admisso ou no do

recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, em deciso fundamentada.

2 Os recursos extraordinrio e especial sero recebidos no efeito

devolutivo".

A norma do art. 542 pertence ao procedimento, dispondo que "recebida a

petio pela secretaria do tribunal e a protocolada, ser intimado o recorrido, abrindo -se-lhe

vista para apresentar contra-razes.

"Quando se tratar de recurso extraordinrio contra deciso de juiz singular,

deve ser protocolada na secretaria da vara ou do cartrio do juzo, seguindo, no mais , o

mesmo procedimento.

Prescreve o 1 deste artigo que, findo o prazo para contra -razes, os autos so

conclusos -- ao presidente ou vice-presidente nos tribunais, consoante o Regimento Interno;

ao juiz, no juzo singular -- para admisso, ou no, do r ecurso, no prazo de quinze dias, em


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deciso fundamentada. Apenas se admitido o recurso, so os autos encaminhados ao tribunal

ad quem -- se no for caso de recurso de acrdo interlocutrio, quando ser,

necessariamente, retido ( 3) --; no, se dele resultar juzo negativo, o que desafia agravo de

instrumento (art. 544).

Estabelece o 2 deste artigo que os recursos extraordinrio e especial sero

recebidos no efeito devolutivo, no dispondo do efeito suspensivo (art. 497). Qualquer

pretenso em ver recebidos esses recursos, tambm no efeito suspensivo, deve ser buscada

mediante ao cautelar no tribunal de origem, conforme pacfica jurisprudncia dos tribunais

superiores a respeito.

7. RECURSO EXTRAORDINRIO RETIDO E RECURSO ESPECIAL RETIDO --

ACRDOS INTERLOCUTRIOS E FINAIS

O 3 do art. 542 foi acrescentado pela Lei n. 9.756/98, nestes termos:

" 3 O recurso extraordinrio, ou o recurso especial, quando interpostos contra

deciso interlocutria em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos execuo ficarretido nos autos e somente ser processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposio

do recurso contra a deciso final, ou para as contra -razes".

O preceito abrange os trs tipos de processo disciplinados pelo CPC -- processo

de conhecimento, cautelar e de execuo -- objetivando, num primeiro momento, neutralizar

um dos grandes responsveis pela sobrecarga de trabalho dos tribunais superiores, que o

excessivo nmero de recursos extraordinrio e especial em agravos de instrum ento que

ascendem a essas Cortes de Justia. Num segundo momento, reconhecendo que a grande

maioria dos recursos interpostos de decises interlocutrias, embora se revelem teis por

ocasio da sua interposio, mostram-se reconhecidamente inteis por ocasio do seu

julgamento, em vista do resultado obtido com a deciso final da causa, difere o seu

julgamento para o momento do julgamento do recurso interposto desta.


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O alvo do preceito so os acrdos interlocutrios --, que o pargrafo chama de

deciso interlocutria -- que so aqueles que no pem termo ao processo pendente; distintos

dos acrdos finais, que so aqueles que fazem terminar o processo a que se referem.

Ademais, facilitada a interposio do agravo de instrumento, diretamente no tribunal, o

problema agravou-se, e alguma coisa precisava ser feita. Evitando os questionamentos que

poderiam suscitar a eliminao pura e simples do agravo, ou os casos de cabimento, para os

tribunais superiores, preferiu a Comisso de Reforma optar pela tcnica j co nhecida do

ordenamento jurdico, agasalhada pelo agravo, que a modalidade do recurso retido. Os

recursos extraordinrio e especial so mantidos com a mesma fisionomia, quanto sua

admissibilidade, mas, uma vez interposto, ficar retido nos autos, e s s er processado se a

parte o reiterar, no prazo para a interposio do recurso contra a deciso final, ou para as

contra-razes (art. 542, 3). A "reiterao" do recurso, j tradicional no agravo, alm deconstituir um nus recursal, condio de process abilidade do recurso, cuja omisso vale por

manifestao de vontade de no ver julgado o recurso (desistncia tcita). Anota BARBOSA

MOREIRA, a propsito do agravo, que ineficaz o requerimento feito por outrem (v.g.

terceiro prejudicado recorrente, Minis trio Pblico), pois s o recorrente se legitima a faz -lo.

Diversamente do que sucede com o agravo, em que a lei deixa a critrio do

agravante pedir fique ele retido nos autos, para ser julgado por ocasio do julgamento da

apelao, (art. 523, caput), facultando, ao mesmo tempo, ao juiz, o exerccio do juzo de

retratao (art. 523, 2), o pargrafo em comento impe, necessariamente, a reteno --

"ficar retido nos autos e somente ser processado se o reiterar a parte" -- sendo ela, portanto,

ex vi legis.

O art. 542 trata de recursos extraordinrio e especial, nos casos previstos na

Constituio, interpostos perante o presidente ou vice -presidente do tribunal recorrido,

devendo o 3, ser interpretado no contexto do artigo em que se insere.

Como a deciso interlocutria que motiva os recursos extraordinrio e especial

proferida, de regra, pelo tribunal de segundo grau -- e, s excepcionalmente, pelo juiz de

primeiro grau, nas hipteses do art. 105, II, "c", da Constituio (recurso especial), e na do art.

102, III, da Constituio (recurso extraordinrio) -- e no h "despacho denegatrio" do

recurso, a viabilizar agravo de instrumento para os tribunais superiores, nos termos do art.

544, caput, do CPC -- "No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso especial, caber


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agravo de instrumento, no prazo de dez dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o

Superior Tribunal de Justia, conforme o caso" - porque a reteno resulta da prpria lei. No

fundo, o recurso extraordinrio retido e o recurso especial retido incorporam-se ao

ordenamento jurdico como tcnica de se evitar a precluso da matria decidida, e to -

somente para esse efeito; razo pela qual no comporta agravo de instrumento para os

tribunais superiores, ainda que se pretenda obter e ventual "efeito ativo".

8. RECURSO RETIDO E PREJUZO IRREPARVEL MEDIDA CAUTELAR

Pode ser que o recorrente entenda que da deciso agravada, confirmada pelo

tribunal, lhe resulte dano irreparvel -- v.g., o juiz indeferiu uma prova pericial, indispensve l

prova do seu direito, ou indeferiu um pedido de antecipao de tutela ou uma medida

liminar, que, no reformada provocar o perecimento do prprio direito -- e, por essa razo,

interpe recursos extraordinrio ou especial. Se no houvesse a norma legal determinado a

reteno, os recursos seriam submetidos apreciao do presidente ou vice -presidente do

tribunal de origem, e, no admitidos, comportariam agravo de instrumento (art. 544,

caput),onde se poderia postular o "efeito ativo". No caso de admitid os, ambos seriam

remetidos ao Superior Tribunal de Justia, onde seria julgado o recurso especial, e, concludoo julgamento, remetidos os autos ao Supremo Tribunal Federal, para apreciao do recurso

extraordinrio, se este no estivesse prejudicado (art. 543, caput). Nessa hiptese, a simples

admisso dos recurso, extraordinrio e especial, tambm no seria suficiente evitar eventual

leso a direito, ou repar-la antecipadamente, impondo ao recorrente a utilizao de eventual

medida cautelar incidental para a obteno da liminar; se no for caso de deciso teratolgica,

em que a jurisprudncia vem admitindo o mandado de segurana contra ato judicial. Em tais

casos, tinha-se uma situao verdadeiramente inusitada: da "inadmissibilidade" dos recursos,

extraordinrio e especial, resultava para o recorrente uma situao processual mais vantajosa

do que a da sua "admissibilidade". Na primeira hiptese, abria -se ao recorrente a oportunidade

de agravar de instrumento dessa deciso (art. 544), com a obteno de eve ntual "efeito ativo"

para o seu recurso; na segunda, via -se obrigado a ajuizar nova ao, de natureza cautelar

incidental, para obter, no tribunal superior, um provimento para corrigir, provisoriamente, a

deciso guerreada.


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A partir da insero do 3 ao art. 542 do CPC, os recursos, extraordinrio ou

especial, interpostos contra deciso interlocutria, s sero admitidos na modalidade retida --

seja a deciso impugnada de natureza formal (interlocutria processual) ou substancial

(interlocutria de mrito) --, e s sero processados se vier a ser interposto recurso

(extraordinrio ou especial) da deciso final, se a parte recorrente reiterar o pedido, no prazo

para a interposio ou para as contra -razes. Doravante, admitido, ou no, o recurso

extraordinrio ou especial, concedido ou denegado o provimento postulado, a nica

alternativa ser a utilizao da ao cautelar no tribunal superior, para se reverter a situao

processual.

O direito processual portugus previu uma soluo mais simples para seus

"agravos que s sobem a final", dispondo que, mesmo estes, sobem imediatamente e emseparado, desde que a sua reteno os tornem absolutamente inteis (art. 757, n. 2, alnea b);

ao mesmo tempo, admite a reclamao ao presidente do tribunal que seria compet ente para

conhecer do despacho que tenha retido o recurso (art. 688, n. 1, parte final). Enquanto, no

direito portugus, o despacho deve declarar se o recurso sobe ou no imediatamente (art.

741), no direito brasileiro, a reteno ex vi legis, no depe ndendo de despacho (art. 542,

3).

9. TIPOLOGIA RECURSAL EXTRAORDINRIA E ESPECIAL

A partir da nova Lei n. 9.756/98, os recursos extraordinrio e especial podem

ser assim nomeados: a) de subida imediata, quando interpostos de deciso final; b) de subida

diferida, quando interpostos de deciso interlocutria. Em outros termos: a) se a deciso for

final (com extino do processo, com ou sem julgamento de mrito), o recurso pode vir a

subir imediatamente; b) se a deciso for interlocutria (confirmando ou r eformando o

provimento agravado), a subida ser, necessariamente, postergada, subindo com o recurso

principal, se houver.

Pode-se falar, doravante, em recurso especial e extraordinrio "retido" e "no -

retido"; "condicionado" e "no-condicionado"; "dependente" e "independente";

"interrompido" e "continuado"; "subordinado" e "no -subordinado"; "de subida imediata" e


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"de subida diferida", etc., sempre relacionados ao mesmo fato: de virem, ou no, tais recursos,

a ser processados, e subirem imediatamente; ou dependerem, ou no, de reiterao num

recurso subseqente, de idntica natureza.

10. RECURSOS RETIDOS NO TRIBUNAL DE ORIGEM --INCOMPATIBILIDADE

COM O JUZO DE RETRATAO

Assunto no resolvido expressamente pela lei, prende -se ao juzo de retratao

que da natureza (no da essncia) dos recursos "retidos". Teria cabimento a reforma

eventual da deciso, na hiptese de interposio de recurso extraordinrio ou especial retidos?

O juzo de retratao nada mais do que a oportunidade que se d ao juiz (ou,

mais propriamente, ao juzo) de decidir de novo (ou redecidir), a mesma questo, havendo

impugnao da parte interessada, atravs de novo recurso, geralmente o agravo. A retratao

sempre foi uma caracterstica do agravo -- no da natureza ou da essncia dele -- pelo que,

uma vez interposto, pode o julgador, observado o procedimento legal, reformar a sua deciso.

Em se tratando de agravo, facultado parte pedir a sua reteno nos autos, eao juiz reformar a sua deciso (art. 523, caput, e 2), mas, tr atando-se de recurso

extraordinrio ou especial, determinou, literalmente, que ele "ficar retido nos autos e

somente ser processado se o reiterar a parte", sem aludir possibilidade de retratao.

Tal tcnica tambm no desconhecida do nosso ordename nto processual,

sendo adotada no recurso de apelao, relativamente ao agravo retido, em que o agravante

deve requerer que o tribunal dele conhea, preliminarmente, por ocasio do julgamento do

apelo (art. 523, CPC); apenas, vem de ser transplantada para o s recursos especial e

extraordinrio, com o mesmo perfil, restando saber se essa tcnica compatvel com esses

recursos.

Na primeira instncia a retratao facilitada, por se tratar de deciso singular

do juiz, o mesmo acontecendo em segunda instncia, quando se trata de deciso monocrtica

do relator, que tambm um rgo do tribunal, sendo dificultada quando se trata de deciso


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da turma, ou cmara, ou seo, porque esta plural. Se admitido o juzo de retratao, no caso

de interposto recurso extraordinrio ou especial, no poderia ser exercitado pelo rgo

monocrtico, porque a deciso foi proferida pelo colegiado; nem ad referendum seria possvel

a reforma do julgado.

Esse o motivo pelo qual o juzo de retratao se revela incompatvel com o

recurso retido, de deciso plural, por ser proferida por rgo colegiado. No que a hiptese

seja de configurao impossvel, porquanto, em se tratando de simples tcnica, pode ser

manejada da forma como o legislador repute mais til ao atingimento dos fins col imados.

Assim, poderia ter previsto que, interposto o recurso contra o acrdo em deciso

interlocutria, o rgo julgador poderia reformar a deciso, pondo o feito "em mesa" (outra

tcnica de agilizao); mas fato que no o fez (tollitur quaestio). O di reito processual civilportugus conhece a figura do recurso misto, ou seja, "os que so dirigidos a um tribunal

superior, mas a que o tribunal recorrido pode pr termo, acolhendo as razes do recorrente e

modificando a sua deciso"; os que no comportam e sta faculdade, denominam-se recursos

puros.

Outra particularidade dos recursos (extraordinrio e especial) retidos que

subtraem do presidente ou vice-presidente do tribunal de origem o poder de decidir sobre a

sua admissibilidade (art. 542, 1),que pa ssa a ser feita exclusivamente pelo tribunal de

destino, por ocasio do julgamento do recurso extraordinrio ou especial interposto da deciso

final, se houver. Nem teria sentido que se decidisse, no tribunal de origem, sobre a

admissibilidade, ou no, de um recurso retido, que, admitido, dependeria da interposio do

recurso da deciso final, e, no admitido, desafiaria agravo de instrumento para os tribunais

superiores, em rota de coliso com a letra e o esprito da nova Lei.

As partes perdem o direito de ver o seu recurso interposto de decisointerlocutria julgado, de imediato, pelo tribunal superior, mas ganham a segurana de que

esse recurso ser julgado, como preliminar, quando do julgamento do recurso da deciso final.

Tudo se passar como na apelao, relativamente ao agravo retido, sendo a sistemtica a

mesma.


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Dessa forma, alivia-se, tambm, reflexamente, a carga de trabalho dos tribunais

de origem, constantemente assoberbados com o processamento de recursos extraordinrio e

especial, que, muitas vezes, nem sero julgados.

11. DESTINO DOS AUTOS NO RECURSO RETIDO -- CONSEQNCIA DA

INEXISTNCIA DE APELAO

Uma vez interposto o recurso retido, extraordinrio ou especial, de deciso

interlocutria, sero juntos aos autos e, cumpridas as formalidades legais (inclusive as

intimaes), remetidos ao juzo de primeiro grau, onde tem curso a demanda, para serem

apensados aos autos principais, aguardando a sentena. As contra -razes do recorrido, no

recurso retido, s sero apresentadas se houver recurso n o-retido, que o faa subir,

juntamente com as contra-razes deste, subindo os dois recursos nos mesmos autos.

Mas, e se no houver recurso da deciso final, ou, havendo, no tiver

seguimento, por qualquer motivo?

O direito portugus deu soluo expressa para essa hiptese, ao tratar doagravo retido, dispondo que "o agravo fica sem efeito se, por qualquer motivo, no tiver

seguimento o recurso com o qual devia subir" (art. 761, n. 2). O 3 do art. 542 s prev a

subida, se houver recurso da deciso final, mediante reiterao do recorrente, mas a soluo

deve ser a mesma adotada pelo direito lusitano. Acontece com o recurso (extraordinrio ou

especial) retido, o mesmo que com agravo retido: se por qualquer motivo a apelao no

chega ao tribunal, o agravo retido fica prejudicado; da mesma forma, se por qualquer motivo

o recurso extraordinrio ou especial da deciso final (recurso no -retido) no chega ao

tribunal superior, fica prejudicado o recurso retido.

Os recursos interpostos de acrdos interlocut rios s sobem ao tribunal

superior quando subir o recurso interposto do acrdo que puser termo ao processo; quando

subir e no caso de subir; do contrrio, fica prejudicado.


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O grande perigo os tribunais superiores, em face da alegao de dano

irreparveis, pelo recorrente, passarem a admitir o mandado de segurana como sucedneo

recursal, para permitir o conhecimento e julgamento do recurso que ex vi legis ficou retido

nos autos. Tal expediente, antes do que corrigir uma teratologia, configura ele prpr io uma

criao teratolgica da jurisprudncia, na medida em que transforma o juiz, de autoridade

julgadora (que pode cometer erros de procedimento ou de julgamento), em autoridade coatora

(que comete ilegalidades e abuso de poder), e a parte beneficiria d a deciso (de parte

recorrida), em parte "teratolgica" (litisconsorte do juiz).

12. JULGAMENTOS SEQNCIAS PREJUDICIAL RECURSAL

Admitidos ambos os recursos, diz o art. 543, os autos so remetidos ao

Superior Tribunal de Justia, onde ser julgado primei ramente o recurso especial, e, s depois

de concludo este, so os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal, para apreciao do

recurso extraordinrio, se este no estiver prejudicado (art. 543, 1). Estar prejudicado o

recurso extraordinrio, se o recorrente obtiver, com o recurso especial, tudo o que pretendia,

de forma a esgotar a sua pretenso recursal, configuradora do interesse de recorrer. Se o

relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinrio prejudicial quele, emdeciso irrecorrvel, sobrestar o seu julgamento e remeter os autos ao Supremo Tribunal

Federal, para o julgamento do recurso extraordinrio.

Diz-se prejudicial um recurso quando se apresenta como antecedente lgico

(no cronolgico) de outro, de forma que do j ulgamento do primeiro possa resultar

prejudicado o segundo; nesta hiptese, sendo o recurso extraordinrio prejudicial ao recurso

especial, deve ser julgado antes, pois o seu julgamento condicionar o deste.

No caso do 1 do art. 543, se o relator do re curso extraordinrio, em deciso

irrecorrvel, no o considerar prejudicial, devolver os autos ao Superior Tribunal de Justia,

para o julgamento do recurso especial (art. 543, 3. Em funo da hierarquia dos rgos, a

deciso do relator, no recurso extraordinrio, prevalece sobre a do relator, no especial; neste

caso, deve ser julgado primeiro o recurso especial.


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13. INADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS EXTRAORDINRIO E ESPECIAL -

AGRAVO DE INSTRUMENTO-- ADMISSIBILIDADE DO AGRAVO --

CONVERSO NO RECURSO PRPRIO

O art. 544 do CPC, com a nova redao dada pela Lei n. 9.756/98 ao seu 3,

passou a vigorar com a seguinte redao:

"Art. 544. No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso especial, caber

agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o

Superior Tribunal de Justia, conforme o caso.

1 O agravo de instrumento ser instrudo com as peas apresentadas pelaspartes, devendo constar, obrigatoriamente, sob pena de no conhecimento, cpia do acrdo

recorrido, da petio de interposio do recurso denegado, das contra -razes, da deciso

agravada, da certido da respectiva intimao e das procuraes outorgadas aos advogados do

agravante e do agravado.

2 Distribudo e processado o agravo na forma regiment al, o relator proferir

deciso.

3 Poder o relator, se o acrdo recorrido estiver em confronto com a

smula ou jurisprudncia predominante do Superior Tribunal de Justia, conhecer do agravo

para dar provimento ao prprio recurso especial; poder, ai nda, se o instrumento contiver os

elementos necessrios ao julgamento do mrito, determinar sua converso, observando -se, da

em diante, o procedimento relativo ao recurso especial.

4 O disposto no pargrafo anterior aplica -se ao agravo de instrumento contradenegao de recurso extraordinrio, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial

admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar".

Esse preceito j fora alterado pela Lei n. 8.950, de 13.12.94, reproduzindo em

termos semelhantes, o disposto nos 3 e 4 do art. 28 da Lei n. 8.038, de 28.5.90 -- que

institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal

de Justia e o Supremo Tribunal Federal -- nos seguintes termos: " 3 Na hiptese de


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provimento do agravo, se o instrumento contiver os elementos necessrios ao julgamento do

mrito do recurso especial, o relator determinar sua converso, observando -se, da em diante,

o procedimento relativo a esse recurso"; 4 O disposto no pargrafo anterior apl ica-se

tambm ao agravo de instrumento contra denegao de recurso extraordinrio, salvo quando,

na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar".

Da deciso do rgo que no admitir o recurso extraordinrio ou o recurso

especial, cabe agravo de instrumento, no prazo de dez dias, para o Supremo Tribunal Federal

ou para o Superior Tribunal de Justia, conforme o caso.

O agravo de instrumento o recurso geralmente adotado para fazer subir

recurso inadmitido, sendo o procedimento disciplinado nos 1 a 4 do art. 544. O agravodeve ser instrudo com as peas apresentadas pelas partes, devendo constar, obrigatoriamente,

sob pena de no-conhecimento, cpia do acrdo recorrido, da petio de interposio do

recurso denegado, das contra-razes, da deciso agravada, da certido da respectiva intimao

e das procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado (art. 544, 1).

Como os recursos especiais lato sensu, gnero a que pertencem o recurso

extraordinrio e o recurso especial stricto sensu, no admitem diligncia para a juntada de

documentos, recomenda a cautela que, faltando qualquer das peas obrigatrias (por exemplo:

as contra-razes), cuide o recorrente de exibir a certido de que no foram aprese ntadas.

O 2 do art. 544 determina que, distribudo e processado o agravo na forma

regimental, o relator proferir deciso.

Antes da reforma operada pela Lei n. 9.756/98, a deciso do relator era adstrita

ao julgamento do prprio agravo: a) desprovend o-o, se fosse o caso; b) provendo-o para fazersubir o recurso indeferido; c) determinando a "converso". que o antigo 3 dispunha que,

na hiptese de provimento do agravo, se o instrumento contivesse os elementos necessrios ao

julgamento do mrito do recurso especial, o relator determinaria a sua converso, observando -

se, da em diante, o procedimento relativo a esse recurso.

A nova redao dada ao 3, primeira parte, amplia os poderes do relator, que

pode, desde que o acrdo esteja em confronto com a smula ou jurisprudncia dominante do


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Superior Tribunal de Justia, conhecer do agravo, para dar provimento ao prprio recurso

especial. Quanto segunda parte do 3 do artigo em comento -- "poder, ainda, se o

instrumento contiver os elementos necessrios ao julgamento do mrito, determinar sua

converso, observando-se, da em diante, o procedimento relativo ao recurso especial" -- no

existe nenhuma dvida, mantendo-se, ipsis verbis, o que dispunha a redao anterior, sendo a

converso de agravo em recurso prprio uma rotina nos tribunais superiores.

A smula mais do que a jurisprudncia predominante no tribunal, embora

tenha por base essa jurisprudncia. S objeto de smula o julgamento tomado pelo voto da

maioria absoluta dos membros que in tegram o tribunal, constituindo precedente na

uniformizao da jurisprudncia (art. 479). Alm disso, aprovada e regularmente publicada a

smula, obriga os rgos fracionrios do tribunal (cmaras, turmas, sees), por expressadisposio dos regimentos internos dos tribunais.

Pode a jurisprudncia ser dominante, mas no venha a ser objeto de smula;

nem tm todos os tribunais o hbito de sumular sua jurisprudncia, existindo contra essa

tcnica um desarrazoado preconceito, ao fundamento de que a smula o "tmulo do direito",

ou que a smula "engessa" a jurisprudncia.

Para os fins propostos, a reforma deu o mesmo tratamento smula e

jurisprudncia predominante, de modo que, mesmo no tendo ainda alado a categoria

daquela, pode esta ser invocada pelo relator para dar provimento ao prprio recurso especial.

Aplica-se o disposto no 3 tambm ao agravo de instrumento contra

denegao de recurso extraordinrio, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial

admitido, e que deva ser julgado em primeiro lugar (art. 544, 4). que, nesta circunstncia,

o julgamento do recurso especial poder determinar resulte prejudicado o recursoextraordinrio (art. 543, 1).

14. RETIFICAO INDEVIDA DO ART. 545 DO CPC -- ERRO MATERIAL NO ART

557 DO CPC -- ESCLARECIMENTO NECESSRIO


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O art. 545, igualmente alterado pela reforma, passou a vigorar com a redao

que se segue:

"Art. 545. Da deciso do relator que no admitir o agravo de instrumento,

negar-lhe provimento ou reformar o acrdo recorrido, caber agr avo no prazo de cinco dias,

ao rgo competente para o julgamento do recurso, observado o disposto nos 2 e 3 do art.

557".

A Lei n. 9.756, 17 de dezembro de 1966, incidiu em erro material, ao

denominar de 1 (dois pargrafos primeiros), o que deve riam ser os 2 e 3 do art. 557.

Percebido o erro, apressou-se o Dirio Oficial da Unio de 5 de janeiro de 1999em corrigi-lo, mas, ao faz-lo, atravs da retificao, incidiu num novo erro material,

dispondo, desta feita, que, no art. 545, onde se li a 2 e 3, se lesse 1 e 2.

No se observou que o erro estava, no na referncia aos pargrafos do art.

545, que estava correta, mas na publicao excessiva de dois pargrafos primeiros no art. 557

(em lugar dos 1 e 2), e um pargrafo segundo (em lugar do 3).

Uma rpida vista sobre o preceito alterado --, que no deveria t-lo sido --, e o

que no o foi --, quando deveria s-lo --, pe mostra o equvoco, que deve ser afastado pela

exegese, para se manter a coerncia do sistema; at eviden temente que venha, de novo, a ser

retificada corretamente.

O art. 545 trata de deciso do relator que no admite agravo de instrumento,

nega-lhe seguimento ou reforma o acrdo recorrido, do qual cabe novo agravo, no prazo de

cinco dias, ao rgo competente para o julgamento do recurso, observado o disposto nos 2e 3 do art. 557 (redao original, e correta da Lei n. 9.756/98). E est correto porque os 2

e 3 do art. 557 estabelecem que: a) se no houver retratao, o relator apresentar o process o

em mesa, e, provido o agravo, o recurso ter seguimento (hiptese do 2); b) quando

manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o agravante em

multa, interditando-se as demais vias recursais sem o prvio depsito (hiptese d o 3).


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A remisso no poderia ser (como no ) ao 1 do art. 557, como se entendeu,

porquanto estaria o preceito "chovendo no molhado". que o 1 do art. 557 estabelece que,

se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jur isprudncia

dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de tribunal superior, o relator poder dar

provimento ao recurso; sendo que o caput do art. 545 j autoriza o relator a no admitir o

agravo, negar-lhe provimento, ou reformar o acrdo, o que s pode c ompreender, por

evidente, dar-lhe provimento (hiptese igualmente compreendida no pargrafo remetido).

Por essa razo, e confiante em que tais incorrees sero percebidas pelo

legislador, que a Lei n. 9.756/96 ser novamente retificada, considerarei a re misso feita pelo

art. 545 como estava originalmente ( 2 e 3), e no como constou erradamente da sua

retificao ( 1 e 2). Da mesma forma, considerarei, no art. 557, os 1, 2 e 3, como seassim tivessem sido publicados.

15. AGRAVO "INTERNO" (OU "REGIMENTAL")

O art. 545 j havia sido alterado pela Lei n. 8.950, de 13.12.94, que tinha a

seguinte redao: "Da deciso do relator que no admitir o agravo de instrumento, ou negar -

lhe provimento, caber agravo para o rgo julgador, no prazo de cinco d ias".

Esse agravo tem recebido a denominao de "agravo regimental", mas, na

verdade, trata-se de um "agravo legal", pois, como observa SLVIO DE FIGUEIREDO

TEIXEIRA, no est previsto apenas em regimento interno, mas, tambm, na lei. Tenho

preferido cham-lo de "agravo interno", por ser um agravo que agride deciso interna do

tribunal, ao contrrio dos agravos retido e de instrumento, que agridem deciso externa ao

tribunal.

16. RAZO DA REFORMA -- AUMENTO DOS PODERES DO RELATOR

O Cdigo de Processo Civil, na sua redao original, conforme a Lei n. 5.869,

de 11.1.73, alterada pela Lei n. 5.925, de 01.10.73, s disciplinava, nos arts. 541 a 546, o


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recurso extraordinrio,pelo que veio a ser alterado pela Lei n. 8.038, de 28.5.90 -- que institui

normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de

Justia e o Supremo Tribunal Federal -- que, nos seus arts. 26 a 29, disciplinando o recurso

extraordinrio e o recurso especial. O 5 do art. 28 dessa Lei dispunha que: "Da deciso do

relator que negar seguimento ou provimento ao agravo de instrumento, caber agravo para o

rgo julgador no prazo de cinco dias".

Em face da alterao sofrida pelo art. 544, 3, foi necessrio alterar tambm o

art. 545, ampliando os poderes do relat or, que continua podendo no admitir o agravo de

instrumento, negar-lhe provimento --, hipteses antes previstas neste artigo, com a redao

dada pela Lei n. 8.950/94 --, e, a partir de agora, para reformar o acrdo recorrido, hiptese

acrescentada pela Lei n. 9.756/98.

Ao contrrio do que se poderia supor, tais poderes no so inconstitucionais,

observando NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY que quando a

Constituio, nos seus arts. 102, III e 105, III, confere competncia ao Supremo Tribunal

Federal e ao Superior Tribunal de Justia para o julgamento do recurso extraordinrio e

recurso especial no diz a qual rgo do tribunal compete a tarefa de julgar esses recursos.

Ademais, prossegue, o julgamento da admissibilidade e do prprio mrito do re curso pelo

relator pode ser controlado pelo agravo, dirigido ao rgo colegiado competente para julgar o

recurso indeferido.

Da deciso do relator, no admitindo o agravo, negando -lhe provimento ou

reformando o acrdo recorrido, cabe agravo no prazo de c inco dias, ao rgo competente

para o julgamento do recurso, observado o disposto nos 1 e 2 do art. 557.

17. EMBARGOS DE DIVERGNCIA

O art. 546 trata do recurso de embargos de deciso de turma, no julgamento de

recurso especial, que divergir do de outr a turma, sesso, ou do rgo especial (art. 546, inciso

I); ou de deciso de turma, no julgamento de recurso extraordinrio, que divergir da de outra

turma, ou do plenrio (art., 546, inciso II). Trata -se de embargos de divergncia, prprios dos

recursos especial e extraordinrio.


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O procedimento deste recurso estabelecido no regimento interno do Superior

Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal.

18. REVOGAO NECESSRIA

A Lei n. 8.950/94 revogou os arts. 464 e 465, e os pargrafos nicos dos arts .

514 e 531, todos do Cdigo de Processo Civil, em virtude da nova sistemtica adotada.

J E Carreira Alvim (3) -Formatado

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