IV Encontro Anual da ANDHEP

08 a 10 de outubro de 2008, Vitória (ES)

Grupo de Trabalho: Práticas Políticas e Instrumentos de Proteção e Defesa dos

Direitos Humanos

OS PODERES DO JUIZ NA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA E SEUS

LIMITES: UMA ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA DE ROBERT ALEXY

Juliana Justo Botelho Castello

Faculdade de Direito de Vitória - FDV

1

OS PODERES DO JUIZ NA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA E SEUS

LIMITES: UMA ANÁLISE SOB A PERSPECTIVA DE ROBERT ALEXY

Juliana Justo Botelho Castello

RESUMO: Pretende expor acerca dos poderes dos juízes na tutela jurisdicional

coletiva e seus limites constitucionais a partir da perspectiva de Robert Alexy.

Primeiramente, ressalta-se a releitura do processo civil clássico a partir da garantia

fundamental do acesso à justiça, salientando a tendência de coletivização da tutela

jurisdicional. Posteriormente, apresenta-se um processo de revisitação dos poderes

do juiz na tutela jurisdicional coletiva, no qual se destaca a atividade judicial criativa

do magistrado. Em um terceiro momento, questionam-se os limites constitucionais

da aludida atividade jurisprudencial criativa e a necessidade de controle racional da

atuação judicial. Por fim, analisa-se, sob a perspectiva da teoria argumentativa de

Robert Alexy, a necessidade de motivação racional da atuação judicial enquanto

contraponto inafastável dos poderes criativos do juiz.

PALAVRAS-CHAVE: Tutela coletiva – Poderes do juiz – Controle racional

ABSTRACT: It intends to expose about the power of judges in the collective judicial

protection and their constitutional limits from the perspective of Robert Alexy. First,

emerges a rereading of civil classic process from the fundamental guarantee of

access to justice, pointing out the trend of collectivization of judicial protection.

Subsequently, it presents a process of rereading the powers of the judge in the

collective judicial protection, which highlights the creative activity of the judicial

magistrate. At a third moment, the constitutional limits of the alluded creative

jurisdictional activity and the necessity of rational control of the judicial performance

are questioned. Finally, it is analyzed, under the perspective of the argumentative

theory of Robert Alexy, the necessity of rational motivation of the judicial

performance as opposed to the creative powers of the judge.

KEYWORDS: Collective judicial protection – Power of judges - Rational control

2

SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. O acesso à justiça - 3. A coletivização da tutela

jurisdicional sob os auspícios da Constituição - 4. O processo coletivo: o incremento

dos poderes dos juízes e seus limites: 4.1 O risco de anarquia processual: a

necessidade de fundamentação; 4.2 O dever de motivação sob a perspectiva de

Robert Alexy: a teoria da argumentação - 5. Conclusão - 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO Vários são os projetos em elaboração a respeito de um Código Brasileiro de

Processos Coletivos, restando induvidosa, nos dias atuais, a relevância de uma

regulamentação processual sistemática e específica acerca dos direitos supra-

individuais1, com a releitura de diversos institutos clássicos do processo individual à

luz das normas constitucionais.

Nesse processo de revisitação dos institutos clássicos do processo individual,

constitui uma tendência a ampliação dos poderes dos juízes no processo coletivo, os

quais se revelam verdadeiros administradores do processo, cumprindo zelar pela

efetividade do mesmo.

Entrementes, quadra destacar que os poderes do juiz carecem, muitas vezes, de

densificação a fim de possam ser aplicados no caso concreto. Ademais, ainda que

se contasse com uma codificação, a necessidade de se revisitar os institutos

processuais à luz da Constituição Federal, independentemente de alteração

legislativa, seria sempre uma constante.

Nessa medida, o aumento dos poderes do juiz no processo coletivo provavelmente

não se cingirá às disposições de um suposto código de processos coletivos ou a

interpretação gramatical de um determinado dispositivo legal, mas tenderá a ser

1 Os direitos supra-individuais, sem pretensão de precisão terminológica, são aqui compreendidos os difusos, coletivos e individuais homogêneos, os quais se caracterizam pela indivisibilidade ou origem comum (art. 81 do CDC), atrelando-se a número considerável de indivíduos.

3

ampliado ante o constante confronto entre as peculiaridades do caso concreto e as

garantias constitucionais2.

Dadas essas circunstâncias, o âmago da questão consiste em verificar os limites

constitucionais desses poderes e a possibilidade de seu controle racional.

Neste desiderato, vale conferir a perspectiva do jusfilósofo Robert Alexy, professor

da Universidade Christian Albrechts, em Kiel, e sua teoria da argumentação jurídica.

2. O ACESSO À JUSTIÇA

O enfoque da garantia fundamental do acesso à justiça é, já há algum tempo, objeto

de exame por diversos estudiosos e pesquisadores da Ciência do Direito. A sua

abordagem é tema que não pode passar despercebida, dada sua relevância e sua

ação transformadora no processo.

Com apoio no autorizado entendimento de Mauro Cappelletti e Bryant Garth3, o

acesso efetivo à justiça releva na medida em que funciona como mecanismo para

assegurar outros direitos. Forçoso convir que, se o operador não dispuser de

procedimentos e técnicas efetivas com o fito de assegurar os aludidos direitos, de

nada adiantaria, no plano prático, a titularidade dos mesmos.

Nesse ínterim, vale ressaltar, especificamente, que o acesso à justiça cumpre papel

fundamental no tocante à concessão de adequada tutela aos direitos supra-

individuais.

Afigura-se imprescindível, quando se trata de acesso à justiça, não apenas,

propriamente, o ingresso às instâncias judiciárias, mas o alcance a uma tutela

adequada aos direitos supra-individuais, os quais dadas as suas particularidades,

2 O Professor José Roberto dos Santos Bedaque salienta que alterações legislativas não são

suficientes para assegurar a efetividade do processo. Cabe aos intérpretes compreenderem os dispositivos legais não apenas pelo enfoque gramatical, mas também pelo enfoque teleológico. (Efetividade do processo e técnica processual. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 102-111). 3 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2002. p. 11-12.

4

reclama abordagem processual diferenciada. Assim preleciona a Professora Ada

Pellegrini Grinover4.

Percebe-se, assim, que o acesso à justiça para a tutela de interesses transindividuais, visando à solução de conflitos que, por serem de massa, têm dimensão social e política, assume feição própria e peculiar no processo coletivo. O princípio que, no processo individual, diz respeito exclusivamente ao cidadão, objetivando nortear a solução de controvérsias limitadas ao círculo de interesses da pessoa, no processo coletivo transmuda-se em princípio de interesse de uma coletividade, formada por centenas, milhares e às vezes milhões de pessoas.

Nessa medida, necessário e exigível a releitura do direito processual civil a partir da

garantia fundamental do acesso à justiça, concretizando-se a força normativa da

Constituição, a fim de se possibilitar, de fato, ingresso e tutela para os direitos supra-

individuais.

3. A COLETIVIZAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL SOB OS AUSPÍCIOS DA

CONSTITUIÇÃO

Dada a supremacia do texto constitucional e a denominada “constitucionalização do

direito”5, a garantia fundamental de acesso à justiça constitui um vetor interpretativo

da técnica processual, a fim propiciar ingresso e tutela adequada ao direito material.

Vale salientar que essa leitura “constitucionalizante” do processo tem, de fato,

encontrado ressonância em diversos aspectos da prática judiciária. Os estudiosos

do processo e os operadores do direito têm buscado soluções jurídicas estribadas

numa leitura dessa garantia constitucional.

4 GRINOVER, Ada Pellegrini. Aspectos Gerais: Direito Processual Coletivo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coords). Direito Processual Coletivo e o anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 12. 5 O doutrinador italiano Riccardo Guastini, por sua vez, caracteriza o fenômeno como um processo de transformação do ordenamento jurídico, a partir do qual o mesmo resta totalmente impregnado pelas normas constitucionais, hipótese em que se vinculam os discursos e ação dos atores políticos, sociais e jurídicos (A ‘constitucionalização’ do Ordenamento Jurídico e a Experiência Italiana. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coords). A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 272). A faceta mais importante desse processo de constitucionalização é denominada filtragem constitucional, a qual impõe a leitura dos conceitos e institutos dos diversos ramos do direito a partir dos direitos fundamentais e princípios constitucionais. (SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 189)

5

Nessa linha, vale ressaltar que até as mais singelas decisões judiciais argumentam

e aplicam preceitos constitucionais para justificar seus dispositivos. Quadra ressaltar

que:

É praticamente impossível encontrar hoje um processo judicial em qualquer área – civil, penal, trabalhista, etc. – em que a Constituição não seja em algum momento invocada pelas partes do litígio e depois empregada pelo juiz ou tribunal na fundamentação da decisão.6

O direito de propriedade não é mais visto, como outrora, como apenas um instituto

de direito civil, mas, agora, remete necessariamente ao direito fundamental referente

à função social da propriedade.

De igual modo, no direito processual, não é suficiente – quiçá crível que alguns

ainda assim procedam – pensar que o direito de ação, o ônus da prova, a

legitimidade para agir etc são ainda meros institutos processuais, arraigados ao

tecnicismo e ao formalismo reinante outrora. A aplicação desses institutos já é

conduzida, pelos aplicadores do direito, ao texto constitucional, dada a sua completa

subordinação ao mesmo.

Consoante o escólio de Cândido Rangel Dinamarco7, o estudo do processo vai além

da exposição dos atos processuais. Hoje o direito processual vincula seu estudo às

garantias constitucionalmente asseguradas, tornando claro que as exigências do

Código de Processo Civil representam a projeção da uma norma de maior

hierarquia: a Constituição Federal.

O processo deve ser visualizado não apenas como técnica, mas, sim, em sua inteira

vinculação à Constituição ou, nas palavras do professor José Roberto dos Santos

Bedaque ao devido processo constitucional8.

Quadra ressaltar, todavia, que uma nova frente se abriu a essa leitura subordinada

da técnica processual às normas constitucionais.

6 SARMENTO, 2006. p. 167. 7 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno II. 5.ed. rev. atual. São

Paulo: Malheiros, 2002. p.730-731. 8 BEDAQUE, 2007. p. 26.

6

Ante o reconhecimento dos direitos supra-individuais, bem como a ausência de

técnicas adequadas a tutelá-los, dado as suas peculiaridades, discute-se a

necessidade de interpretação e delineamento das técnicas processuais então

existentes a partir da garantia fundamental do acesso à justiça para propiciar

ingresso e tutela adequada a esses direitos.

Conforme observam os professores Antônio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegrini

Grinover e Cândido Rangel Dinamarco9, salta aos olhos que, ante a massificação

atual das sociedades, com tendência a um direito de massa, urge também um

processo de massa de forma a se desenvolver meios de proteção supra-individuais,

em prol do acesso à ordem jurídica.

Seguindo a mesma linha de raciocínio adotada pelos supracitados autores, Rodolfo

de Camargo Mancuso10 acentua que é indiscutível o processo de massificação

existente na sociedade atual, fato que provoca efeitos no processo civil, “o qual, por

isso mesmo já se vai revelando preponderantemente coletivo, policêntrico,

participativo. Para tanto, impende reconhecer que o processo civil passa por uma

inegável metamorfose”.

Impende frisar, assim, que a leitura da técnica processual e do procedimento

judiciário, especialmente no que tange à tutela dos direitos supra-individuais, tem

sido realizada, ou ao menos tentada, a partir da garantia fundamental do acesso à

justiça.

Exemplo disso são os esforços envidados no sentido de aprovação legislativa de um

Código Brasileiro de Processos Coletivos. É sabida a existência de alguns projetos

de código, dentre eles: (i) projeto elaborada pelo curso de pós-graduação stricto

sensu da USP, coordenado pela Professora Ada Pellegrini Grinover e (ii) projeto

9 CINTRA, Antônio Carlos Araújo Cintra; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 50. 10 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. 2 ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 184.

7

elaborado pelos cursos de pós-graduação stricto sensu da UERJ e Unesa,

coordenado pelo Professor Aluísio Gonçalves de Castro Mendes11.

Infere-se do empenho acima comentado uma amostra da constitucionalização do

direito processual, eis que se depreende dos aludidos projetos um esforço na

concretização do acesso à justiça face aos direitos supra-individuais.

Para melhor elucidar a questão, é oportuno ressaltar o preciso entendimento de Luís

Roberto Barroso12, segundo o qual a constitucionalização tem se manifestado no

direito processual, favorecendo a reinterpretação e fomentando a produção de novas

leis, o que soe acontecer nos processos coletivos.

4. O PROCESSO COLETIVO: O INCREMENTO DOS PODERES DOS JUÍZES E

SEUS LIMITES

Os aludidos projetos buscam, cada um ao seu modo, tutelar adequadamente os

direitos supra-individuais. Por conseguinte, revisitam institutos clássicos do processo

e apresentam novas disposições acerca dos princípios processuais, legitimidade

para agir, competência, coisa julgada, provas e, sobretudo, acerca dos poderes do

juiz.

Todavia, dada a extensão das disposições de cada projeto, bem como suas

especificidades, calha ressaltar no presente trabalho, sem qualquer pretensão de

esgotamento ou profundidade, apenas a temática dos poderes do juiz na forma

disposta pelo projeto apresentado pela USP, sob a coordenação da Professora Ada

Pellegrini Grinover.

11 Os projetos podem ser conferidos no site do IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Processual

(cf. http://www.direitoprocessual.org.br/site) 12 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional do Brasil). In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coords). A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 241-242.

8

Por oportuno, quadra salientar que, de acordo com o referido projeto, os poderes do

juiz sofrem um aumento considerável.

A Professora Ada Pellegrini Grinover13, coordenadora do anteprojeto, ressalta o

incremento dos poderes do juiz no processo coletivo, fato que já era uma tônica do

processo individual.

De igual modo, o professor José Roberto dos Santos Bedaque14 já prenunciava essa

escalada no incremento dos poderes do juiz quando salientou a respeito dos

poderes instrutórios do juiz, bem como sobre a tendência no tocante a alteração da

fisionomia individualista do processo.

Diante de uma análise prefacial do projeto em comento, extrai-se, de fato, um

avanço nos poderes do juiz, que supera os já ocorridos no processo individual.

Nessa linha, há que se ressaltar a previsão legislativa de interpretação extensiva do

pedido e causa de pedir, o controle judicial da representatividade adequada, a

certificação da ação coletiva ativa e passiva e outros. Em síntese:

Pelo anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, caberão ao juiz medidas como desmembrar um processo coletivo em dois – sendo um voltado à tutela de interesses ou direitos difusos ou coletivos, outro voltado à proteção dos individuais homogêneos, se houver conveniência para a tramitação do processo, certificar a ação como coletiva, dirigir como gestor do processo a audiência preliminar, decidindo desde logo as questões processuais e fixando os pontos controvertidos quando falharem os meios alternativos de solução das controvérsias, flexibilizar a técnica processual, como, por exemplo, na interpretação do pedido e da causa de pedir. E caberá ao tribunal determinar a suspensão de processos individuais, em determinadas circunstâncias, até o trânsito em julgado da sentença coletiva.15

Não obstante o empenho em sistematizar a tutela coletiva e zelar pela sua

efetividade através da ampliação dos poderes do juiz pela via legislativa, algumas

considerações ainda devem ser feitas.

13 GRINOVER, 2007. p. 13.

14 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: Influência do Direito Material sobre o

Processo. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 53. 15 GRINOVER, 2007. p. 13.

9

A revisitação e inovação a ser, eventualmente, incorporada pelo referido projeto

constitui, ainda, providência insuficiente. Segundo Bedaque16, não basta uma mera

solução legislativa, são necessários intérpretes em condições de compreender os

dispositivos não apenas de forma gramatical, mas, sobretudo, de forma teleológica.

Ademais, há que se ressaltar que a vida é muito mais rica e complexa do soe

imaginar o legislador. Assim sendo, ainda que se contasse com uma codificação, a

necessidade de se revisitar os institutos processuais à luz da Constituição Federal,

independentemente de alteração legislativa, seria sempre uma constante.

Vale citar um caso emblemático ocorrido no sistema jurídico brasileiro.

Como é cediço não existe, ainda, regulamentação infraconstitucional17 expressa no

que tange a admissibilidade das ações coletivas passivas no sistema jurídico

brasileiro.

Entrementes, também é sabido, dada a farta jurisprudência sobre a matéria, que as

referidas ações coletivas passivas são julgadas aos montes no cotidiano forense.

A Professora Ada Pellegrini Grinover18 ressalta que, embora a jurisprudência tenha

acolhido a ação coletiva passiva no sistema jurídico, a doutrina tem se mostrado um

tanto resistente em admitir a referida ação, dada a ausência de previsão legislativa.

Amparada, contudo, na garantia fundamental do acesso à justiça, a renomada

professora salienta a desnecessidade de previsão legislativa. Vale colacionar esse

entendimento:

Poder-se-ia dizer que as soluções propostas só poderiam ser aplicadas desde que previstas em via legislativa. É uma opinião respeitável. Mas parece que não se deve excluir a priori, de lege lata, a via do acesso à justiça contra a classe, porquanto a defining function do juiz, própria das ações coletivas (ativas ou passivas), autoriza a solução judicial de

16 Cf. nota 2. 17 As ações coletivas passivas e a representatividade adequada de seus legitimados foram objeto de regulamentação pelo projeto de Código de Processo Coletivos. (cf. http://www.direitoprocessual.org.br/site) 18 GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo: estudos e pareceres. São Paulo: Perfil, 2005. p. 218.

10

situações justapostas às previstas em lei, desde que observado o princípio da proporcionalidade. E a realidade das ações propostas contra a classe já é uma constante na práxis brasileira: de modo que cabe ao intérprete construir soluções estribadas no princípio da legalidade para dar resposta adequada aos problemas práticos que poderão surgir [grifo do autor].19

Sob esse enfoque, o cerne da questão, consiste em verificar quais são os limites

constitucionais desses poderes e, por derradeiro, a forma de seu controle racional.

4.1 O RISCO DE ANARQUIA PROCESSUAL: A NECESSIDADE DE

FUNDAMENTAÇÃO.

Nota-se que, dada a constitucionalização do diploma processual, bem como o

contínuo aumento da complexidade social, os poderes do juiz na tutela coletiva,

ainda que possam ser ampliados pela via legislativa, são passíveis de flexibilização,

interpretação e incremento pela própria atividade jurisprudencial.

Da mesma forma que se construiu jurisprudencialmente a ação coletiva passiva no

Brasil, diversos outros institutos processuais poderão ser flexibilizados ou mesmo

elaborados por atividade judicial, demonstrando uma participação ativa e volitiva do

magistrado no alcance do resultado.

São várias as questões suscitantes que poderiam surgir diante de casos concretos,

em face dos quais a literalidade da legislação de regência não seria, prima facie,

adequada senão construída a partir dos princípios constitucionais.

Admitida, todavia, essa possibilidade de construção jurisprudencial da solução do

caso concreto, qual seria o limite constitucional da mesma? Como evitar uma

anarquia processual e, assim, uma afronta ao devido processo constitucional?

Essas questões não são novas.

19 GRINOVER, 2005. p. 220

11

Mauro Cappelletti20 e Nicola Picardi21 já apregoavam, há muito, sobre o grau de

criatividade judicial, seu modo e limites.

Daniel Sarmento22, por sua vez, adverte que a constitucionalização do processo

poderia acarretar certa anarquia metodológica, eis que as normas constitucionais

são normalmente vagas e abstratas e, portanto, quando irradiadas pelo

ordenamento poderiam ensejar o comprometimento de outros princípios e garantias,

caso não procedida através de critérios racionais e controláveis.

O grande receio apontado pelo referido autor consiste no “decisionismo” e no “oba-

oba”23 e, por conseguinte, na anarquia processual, a partir da qual tudo seria lícito,

desde que invocado um princípio constitucional.

Trata-se, todavia, de um falso problema.

Reconhece-se que, diante do alto grau de imprecisão de muitas normas

constitucionais, em especial, as que veiculam direitos e garantias fundamentais, não

é possível a aplicação de um simples silogismo judicial para o deslinde da questão,

em que uma situação fática (premissa menor) se subsumiria a uma norma jurídica

(premissa maior) de forma a se alcançar a conclusão.

Essa insuficiência do silogismo clássico, dito demonstrativo, é apontada por Alaôr

Caffé Alves24.

Segundo o referido autor, o silogismo demonstrativo funda-se na universalidade, no

rigor e na precisão, isto é, parte de uma regra dita universal e evidente que vinculará

todos os sujeitos singulares situados na suposta universalidade.

20 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto

Alegre: Serio Antonio Fabris, 1999. p. 25. 21 PICARDI, Nicola. Jurisdição e Processo. Tradução Carlos Alberto de Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 13. 22 SARMENTO, 2006. p. 169. 23 SARMENTO, 2006. p. 200

24 ALVES, Alaôr Caffé. Lógica: pensamento formal e argumentação: elementos para o discurso jurídico. 4 ed. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 290-291

12

Todavia, essa universalidade não se coaduna com o caráter, muitas vezes,

contingencial e impreciso do direito. Essa ciência melhor se coaduna ao silogismo

argumentativo.

A aceitabilidade de uma sentença depende do entrelaçar de uma série de

argumentos e justificativas de diferentes pesos e valores, fundando-se apenas na

verossimilhança e na “generalização da experiência”25, o qual admite a negação por

um novo argumento.

Nessa medida, sobressai-se, às claras, a possibilidade de investigar racionalmente a

resposta correta (embora não única) e aceitável para um determinado caso concreto

através da lógica argumentativa sem incorrer no arbítrio. Exige-se, todavia, critérios

objetivos e racionalmente controláveis.

Ante a postura ativa e o grau de atividade volitiva do magistrado na solução do caso

concreto, exsurge, enquanto contraponto inafastável, a necessidade de justificação

racional da decisão a fim de possibilitar o seu controle racional.

Conforme salienta Atienza,26 a justificação de uma decisão judicial, em que se

fornecem argumentos a favor de uma determinada solução, é uma exigência do

Estado de Direito Moderno, a fim de demonstrar a aceitabilidade racional da mesma.

In verbis:

...as decisões judiciais devem e podem ser justificadas e, nesse sentido se opõem tanto ao determinismo metodológico (as decisões não precisam ser justificadas porque procedem de uma autoridade legítima e/ou são o resultado de simples aplicações de normas gerais) quanto ao decisionismo metodológico (as decisões não podem ser justificadas porque são puros atos de vontade)

À guisa de arremate, forçoso convir que possível a construção jurisprudencial da

solução do caso concreto, com incremento, flexibilização ou construção dos poderes

do juiz, superando, inclusive, possível previsão legislativa. 25 ALVES, 2005. p. 291

26 ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: Teorias da Argumentação Jurídica. 3 ed. São Paulo: Landy, 2003. p. 22.

13

A vida é mais complexa e rica do que soe imaginar o legislador. Assim, ainda que se

contasse com uma codificação, a necessidade de se revisitar os institutos

processuais, como os poderes do juiz, à luz da Constituição Federal,

independentemente de alteração legislativa, seria sempre uma constante.

Outrossim, a densificação do texto normativo não se restringe ao aspecto literal.

Os limites constitucionais desses poderes e, por conseguinte sua forma de controle,

correspondem, a seu turno, ao próprio dever de motivação realizado de forma

objetiva e racional, exigindo-se a consideração da lei, dos precedentes, do sistema

jurídico e das especificidades do caso concreto.

4.2 O DEVER DE MOTIVAÇÃO SOB A PERSPECTIVA DE ROBERT ALEXY: A

TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO

No que atina ao ponto central da controvérsia procede afirmar, a essa altura, que,

diante de casos difíceis, especialmente no que tange a irradiação de normas

constitucionais vagas e abstratas pelo diploma processual, é possível se perquirir

racionalmente a resposta correta (embora não única) e aceitável para um

determinado caso concreto através da lógica argumentativa sem que se incorra em

arbítrio.

Dessa forma, os poderes dos juízes na tutela coletiva, ainda que possam ser

ampliados, flexibilizados e construídos jurisprudencialmente, são passíveis de

controle racional, esvaziando-se o temor de anarquia processual e arbítrio.

Nesse sentido, quadra ressaltar que o jusfilósofo Robert Alexy27 destaca que, muitas

vezes, uma decisão não se segue logicamente nem das normas vigentes, nem de

enunciados empíricos, nem pode ser fundamentada pelas regras metodológicas

existentes. Isso ocorre, dado que muitas vezes a linguagem do direito é vaga, há

27 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da

justificação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. Revisão técnica Claudia Toledo. 2 ed. São Paulo: Landy, 2005. p. 33-34

14

conflito entre normas, há casos de lacunas, e há possibilidade de existir uma

decisão que contrarie a literalidade da lei. Nas palavras do Professor de Kiel:

Em um grande número de casos, a decisão jurídica que põe fim a uma disputa judicial, expressa em um enunciado normativo singular, não se segue logicamente das formulações das normas jurídicas que se supõem vigentes, juntamente com os enunciados empíricos que se devam reconhecer como verdadeiros ou provados. Para tanto, há no mínimo quatro motivos (1) a imprecisão da linguagem do Direito, (2) a possibilidade de conflitos entre as normas, (3) a possibilidade de haver casos que requeiram uma regulamentação jurídica, uma vez que não cabem em nenhuma norma válida existente, bem como (4) a possibilidade, em casos especiais, de uma decisão que contaria a literalidade da norma.

Nesses casos, propõe Alexy28, que cabe ao intérprete eleger entre várias soluções

possíveis, fazendo uso de “normas jurídicas, regras metodológicas e enunciados de

sistemas jurídicos não determinados ulteriormente”.

O intérprete, nessa medida, elege um enunciado normativo singular para o caso, isto

é, o intérprete vai erigir uma proposição que determina algo a ser proibido,

obrigatório ou permitido a determinados indivíduos.

Nesse momento, em que o intérprete decide sobre uma tese, determinando um

enunciado normativo singular a alguém, ele está afirmando, segundo Alexy, uma

preferência entre estados de coisas, a saber, o intérprete está fazendo uma eleição

do que é correto, justo, do que considera a aplicação correta do direito, baseando-

se, portanto, em um juízo de valor.

Consoante o professor de Kiel29, a ciência do direito não pode dispensar tais

valorações, no entanto, elas não são sempre necessárias, eis que se pode falar em

casos claros.

Consoante o escólio do referido professor, há casos em que não existem dúvidas

quanto à forma de decidir, seja em virtude da clareza das normas pressupostas, seja

em função da clareza dos enunciados empíricos. Adverte, porém, que esses casos

28 ALEXY, 2005. p. 37-38 29 ALEXY, 2005. p. 39.

15

claros, em que não subsistem dúvidas, são difíceis de presenciar na prática, uma

vez que sempre é possível aduzir argumentos contrários que ofereçam dúvidas

sérias.

Em síntese, Alexy30 sustenta que as valorações são, em regra, necessárias. Todavia,

essa constatação não representa uma abertura ao decisionismo ou subjetivismo,

posto que os juízos decisórios podem ser objetivados. Em suas palavras:

Da consideração de que a Ciência do Direito e a jurisprudência não podem prescindir de valorações seria um erro deduzir que, na medida em essas são necessárias, há um campo livre para convicções morais subjetivas do ou dos aplicadores do Direito. Tal conclusão só seria necessária se não existisse, em absoluto, nenhuma possibilidade de objetivar essas valorações.

Essa objetivação, todavia, não poderia ser aferida a partir de um mero ajuste aos

valores da coletividade ou a consensos fáticos, ao ordenamento jurídico considerado

em sua integralidade ou a princípios supra-positivos, eis que tais métodos não

resolveriam as dificuldades de uma fundamentação jurídica.31

Resta imperioso, na perspectiva do acadêmico de Göttingen, uma teoria da

argumentação jurídica, a qual constituiria um método que, subjugado a condições

limitadores como a lei, o procedente e a dogmática, possibilitaria o controle racional

dos enunciados normativos eleitos. In verbis:

o fato de as questões valorativas deixadas em aberto pelo material normativo existente serem, no processo judicial, objeto não apenas da argumentação, mas também da decisão, não implica uma renúncia à racionalidade. Em primeiro lugar, porque essas questões valorativas são decididas a partir de vinculações [lei, precedente e dogmática] que, enquanto tais, e como demonstra o modelo são racionais; em segundo lugar, porque essas questões valorativas podem ser decididas com base em um argumentação prática racional.32

30 ALEXY, 2005. p. 40

31 ALEXY, 2005. p. 43-44 32 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 551.

16

Essa atividade volitiva exercida pelo magistrado, isto é, a eleição de enunciado

singular em que um determinada opção é preferível em relação à outra, pode ser

objetivada racionalmente através da argumentação.

Dito de outro modo, o controle racional de uma determinada decisão criativa, em que

o juiz assume uma postura ativa e volitiva no processo e determina o meio de se

melhor efetivar um direito material, é possível segundo uma argumentação, que

observa regras e formas de justificação. Nesse sentido, vale transcrever:

A peça nuclear da teoria do discurso está formada por um sistema de regras do discurso e de princípios do discurso, cuja observância assegura a racionalidade da argumentação e de seus resultados. Em outro lugar tratei de formular explicitamente esse sistema através de um sistema de 28 regras. As regras se estendem desde aquelas que exigem não contradição, claridade lingüística e verdade empírica, passando por aquelas que expressam a idéia de universalidade, entre outras coisas assegurando a cada um o direito de tomar parte do discurso e a cada um a mesma consideração.[tradução nossa]33

Nessa linha, é admissível a ampliação, flexibilização ou construção dos poderes do

juiz, para além da previsão legislativa, permitindo ao mesmo escolher, num dado

caso concreto, a forma mais efetiva para tutelar adequadamente os direitos supra-

individuais à luz da Constituição Federal e, ainda assim, obter-se uma resposta

adequada e racionalmente aceitável.

Consoante a doutrinadora italiana Carla Faralli34, a finalidade da proposta de Robert

Alexy é determinar um procedimento, a partir do qual seja possível realizar escolhas

jurídicas justificadas e racionalmente aceitáveis.

Ocorre que o professor de Kiel vai além de salientar a necessidade de

fundamentação. Ele suscita, adotando a classificação de Jerzy Wróblewsky, o seu

modo de proceder, a saber, para se justificar uma decisão jurídica devem-se

empregar dois aspectos da mesma: a justificação interna e a externa.

33 ALEXY, Robert. Derecho e razón practica. México: Coyoacán, 2002. p. 22

34 FARALLI, Carla. A filosofia contemporânea do direito: temas e desafios. Tradução Candice

Premaor Gullo. Revisão Silvana Cobucci Leite. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 44

17

Segundo esse autor, “na justificação interna verifica-se se a decisão se segue

logicamente das premissas que se expõem como fundamentação; o objeto da

justificação externa é a correção destas premissas”35.

A justificação interna se refere aos problemas ligados ao silogismo jurídico. O

silogismo jurídico pode ser apresentado como a articulação entre as premissas

maior, menor e a conclusão.

Alexy36, no entanto, adverte que a necessidade de justificação interna, como forma

de se verificar se a conclusão decorre das premissas (isto é, se o processo de

inferência está logicamente correto), não significa que a justificação jurídica decorre

unicamente de regras dadas.

Muitas vezes na fundamentação se utilizam premissas que não podem ser extraídas

de nenhuma regra positivada. A exigência da justificação interna, por sua vez, é que

as citadas premissas e as demais relevantes para a conclusão sejam explicitadas

em todo o trajeto decisório, isto é, não haja “ocultamento da parte criativa da

aplicação do direito”

A justificação das premissas utilizadas é, por sua vez, encargo da justificação

externa.

Nessas hipóteses, em que surge a preferibilidade entre estados de coisas, isto é,

quando uma norma possui diversas propriedades alternativas; quando a aplicação

da norma exige complemento de normas explicativas, restritivas ou extensivas;

quando a norma produz diversas conseqüências jurídicas; ou quando a norma é

sujeita a diversas interpretações, a justificação externa assume a função de

comprovar a correção das premissas eleitas num dado caso concreto37. Nas

palavras desse autor,

35 ALEXY, 2005, p. 217-218. 36 ALEXY, 2005. p. 224. 37 ALEXY, 2005. p. 220.

18

...as premissas não extraídas do direito positivo aparecem explicitadas em toda sua extensão. Esse é talvez o aspecto mais importante da exigência de justificação interna. Fundamentar essas premissas não extraídas do direito positivo é tarefa da justificação externa.38

Nessa medida, resta admissível uma postura ativa do magistrado na tutela coletiva

sem, necessariamente, se incorrer no arbítrio. Todavia, há de ser observada a

necessidade de justificação interna e externa da decisão enquanto contraponto

inafastável dos referidos poderes do juiz.

É de se concluir que o método argumentativo apresentado por Robert Alexy, apesar

de ser objeto de algumas críticas por outros autores, cuja exposição não é cabível

por ora, explicita, com acerto, a necessidade e a possibilidade de controle racional

dos poderes do juiz na tutela coletiva.

Esse controle realizado argumentativamente decorre da aplicação de um

procedimento, guiado por regras e formas de justificação, a partir do qual se torna

possível realizar escolhas jurídicas justificadas e racionalmente aceitáveis.

5. CONCLUSÃO

A arbitrariedade judicial ou o anarquismo metodológico na tutela jurisdicional coletiva

não constitui uma conseqüência necessária e inafastável decorrente aumento dos

poderes do juiz.

Embora seja possível o incremento, a construção e a flexibilização dos poderes do

juiz na tutela jurisdicional coletiva, muitas vezes, independentemente de previsão

legislativa, fato que envolve considerável margem de criatividade judicial, a atividade

judicial volitiva não deve ser objeto de repúdio.

A atividade judicial criativa é passível de objetivação e controle e, por conseguinte,

seus resultados são suscetíveis à refutabilidade. O contraponto necessário e, esse,

38 ALEXY, 2005. p. 224.

19

sim, inafastável, é a necessidade de fundamentação e motivação racional, realizado

segundo os comandos da argumentação jurídica.

6. REFERÊNCIAS

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