ISSN 2179-1651 Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com · da da Polícia Civil do Estado de Roraima,...

Revista SÍNTESEDireito Administrativo

Ano XIII – nº 146– FevereIro 2018

reposItórIo AutorIzAdo de JurIsprudêncIATribunal Regional Federal da 1ª Região – 610‑2

Tribunal Regional Federal da 2ª Região – 1999.02.01.057040‑0Tribunal Regional Federal da 3ª Região – 18/2010

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – 07/0042596‑9Tribunal Regional Federal da 5ª Região – 10/07

dIretor eXecutIvoElton José Donato

Gerente edItorIAlMilena Sanches T. dos Santos

coordenAdor edItorIAlCristiano Basaglia

edItorAPatrícia Rosa da Costa Ruiz

conselho edItorIAlAlexandre de Moraes, Carlos Ari Sundfeld, Fernando Dantas Casillo Gonçalves,

Ivan Barbosa Rigolin, Ives Gandra da Silva Martins, Kiyoshi Harada, Maria Garcia,Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Misabel de Abreu Machado Derzi,

Odete Medauar, Sidney Bittencourt, Toshio Mukai

comItê técnIco

Elisson Pereira da Costa, Elói Martins Senhoras, Hélio Rios Ferreira, Luís Rodolfo Cruz e Creuz

colAborAdores destA edIçãoCândida Alzira Bentes de Magalhães Senhoras, Elói Martins Senhoras,

Gina Copola, Isabel Cristina Amaral de Sousa Rosso Nelson, Jessé Torres Pereira Junior, Leandro Luis dos Santos Dall’Olio, Marinês Restelatto Dotti, Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson,

Tauã Lima Verdan Rangel, Thaís Boia Marçal, Walkyria de Oliveira Rocha Teixeira

ISSN 2179-1651

2006 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação mensal de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos de Direito Administrativo.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec‑tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e‑mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista Síntese Direito Administrativo – v. 1, nº 1 (jan. 2006) Nota: Continuação da REVISTA IOB de DIREITO ADMINISTRATIVO

São Paulo: IOB, 2006‑.

v. 13, nº 146; 16 x 23 cm

Mensal ISSN 2179‑1651

1. Direito administrativo.

CDU 342.9 CDD 341.3

Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851

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Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

Carta do Editor

Caros leitores, para compor o Assunto Especial desta edição da Revis-ta SÍNTESE Direito Administrativo escolhemos o tema “Gestão e Fiscaliza-ção de Contratos Administrativos”.

Para compor o Assunto Especial contamos com quatro artigos, quais sejam: “Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos no Brasil”, ela-borado pela Dra. Cândida Alzira Bentes de Magalhães Senhoras, Delega-da da Polícia Civil do Estado de Roraima, Especialista em Direito Penal e Processo Penal, Mestranda em Desenvolvimento Regional da Amazônia pela Universidade Federal de Roraima (UFRR), e Dr. Elói Martins Senhoras, Professor da Universidade Federal de Roraima (UFRR), Especialista, Mes-tre, Doutor e Pós-Doutor em Ciências Jurídicas; “Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos”, elaborado pelo Dr. Leandro Luis dos Santos Dall’Olio, Pós-Graduado em Finanças pela Fundação Getúlio Vargas, atualmente Chefe Técnico da Fiscalização no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo; “A Participação da Sociedade Civil Como Instrumento de Fiscali-zação dos Contratos Públicos: Pequenas Reflexões aos Princípios da Eficiên-cia, da Publicidade e da Audiência Pública Como Paradigma de Controle”, elaborado pelo Dr. Tauã Lima Verdan Rangel, Bolsista Capes, Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Uni-versidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais, Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Uni-versidade Federal Fluminense (2013-2015), Especialista em Práticas Proces-suais – Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo/ES (2014-2015), Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo/ES; “A Gestão da Juridicidade dos Contratos Ad-ministrativos Conforme as Normas de Regência – Gerais, Pregão, Registro de Preços e RDC”, elaborado pelo Dr. Jessé Torres Pereira Junior, Desem-bargador do Tribunal de Justiça, Professor e Coordenador dos Cursos de Pós-Graduação em Direito Administrativo da Escola da Magistratura e da Es-cola de Administração Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Professor Visitante da Escola de Direito, Rio, da Fundação Getúlio Vargas e Dra. Marinês Restelatto Dotti, Advogada da União, Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia (UFRGS), Professora no Curso de Especialização em Direito Público com ênfase em Direito Administrativo da UniRitter – Laureate International Universities, em Porto Alegre/RS.

Ainda no assunto especial, publicamos também dois acórdãos na ín-tegra (STJ e TRF 3ª R.), além do ementário com valores agregados.

Na Parte Geral publicamos dois artigos com temas vinculados ao Di-reito Administrativo, o primeiro “Do Direito de Greve do Servidor Público”,

elaborado pelos Drs. Isabel Cristina Amaral de Sousa Rosso Nelson, Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson e Walkyria de Oliveira Rocha Teixeira; e, o segundo, “Improbidade Administrativa. Prefeito Municipal Eleito pelo Voto Popular. Afastamento Cautelar. Necessidade de Tumulto à Instrução Proces-sual”, elaborado pela Dra. Gina Copola.

Publicamos, também na Parte Geral, cinco acórdãos na íntegra (TRF 1ª R., TRF 2ª R., TRF 3ª R., TRF 4ª R. e TRF 5ª R.) e o ementário com os valores agregados.

Já na Seção Especial “Em Poucas Palavras”, contamos com o artigo ”Compliance e Financiamentos Públicos”, elaborado pela Dra. Thaís Boia Marçal, Mestranda em Direito da Cidade pela UERJ, Especialista em Direito Público pela UCAM, Pós-Graduada pela EMERJ, Bacharel em Direito pela UERJ, Advogada Associada no Lobo & Ibeas Advogados.

Tenham todos uma ótima leitura!

Milena Sanches Tayano dos Santos

Gerente Editorial

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ......................................................................7

Assunto Especial

Gestão e Fiscalização de contratos administrativos

doutrinas

1. Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos no BrasilCândida Alzira Bentes de Magalhães Senhoras e Elói Martins Senhoras ....9

2. Gestão e Fiscalização de Contratos AdministrativosLeandro Luis dos Santos Dall’Olio ..........................................................17

3. A Participação da Sociedade Civil Como Instrumento de Fiscalização dos Contratos Públicos: Pequenas Reflexões aos Princípios da Eficiência, da Publicidade e da Audiência Pública como Paradigma de ControleTauã Lima Verdan Rangel .......................................................................25

4. A Gestão da Juridicidade dos Contratos Administrativos Conforme as Normas de Regência – Gerais, Pregão, Registro de Preços e RDCJessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti ..............................45

Jurisprudência

1. Acórdão na Íntegra (STJ) ..........................................................................88

2. Acórdão na Íntegra (TRF 3ª R.) ................................................................94

3. Ementário ..............................................................................................104

Parte Geral

doutrinas

1. Do Direito de Greve do Servidor PúblicoIsabel Cristina Amaral de Sousa Rosso Nelson, Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson e Walkyria de Oliveira Rocha Teixeira ................115

2. Improbidade Administrativa. Prefeito Municipal Eleito pelo Voto Popular. Afastamento Cautelar. Necessidade de Tumulto à Instrução ProcessualGina Copola..........................................................................................137

Jurisprudência

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................144





ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência de Direito Administrativo .........................182

Seção Especial

em poucas palavras

1. Compliance e Financiamentos PúblicosThaís Boia Marçal .................................................................................226

Clipping Jurídico ..............................................................................................228

Resenha Legislativa ...........................................................................................242

Bibliografia Complementar ..................................................................................244

Índice Alfabético e Remissivo ...............................................................................245

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do

Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi-cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da SÍNTESE.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-

co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.a

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preencher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastrodeauto-res e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

Assunto Especial – Doutrina

Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos

Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos no Brasil

CânDIDA ALzIRA BenTeS De MAgALhãeS SenhORAS1

Delegada da Polícia Civil do Estado de Roraima, Especialista em Direito Penal e Processo Penal, Mestranda em Desenvolvimento Regional da Amazônia pela Universidade Federal de Roraima (UFRR).

eLÓI MARTInS SenhORAS2

Professor da Universidade Federal de Roraima (UFRR), Especialista, Mestre, Doutor e Pós‑‑Doutor em Ciências Jurídicas.

Os contratos são acordos definidos de forma consensual e por vonta-de livre entre partes segundo direitos e obrigações recíprocas com base em relações bilaterais e cumulativas que podem ser categorizadas pela teoria geral dos contratos em contratos privados (contratos civis e comerciais) e em contratos públicos (contratos administrativos e acordos internacionais).

A definição de contrato administrativo toma como referência uma vi-são lato sensu de contratos regidos, tanto pelo direito público, identificados como contratos administrativos, quanto pelo direito privado, identificados como contratos da Administração, haja vista que a máquina pública tem discricionariedade para escolher o tipo de contrato mais adequado para atingir determinados interesses públicos (Senhoras; Souza Cruz, 2014).

De um lado, os contratos administrativos têm como sua maior parti-cularidade a busca pelo interesse público (primário e secundário) e a con-sequente sujeição aos princípios basilares do direito público, que são a su-premacia do interesse público sobre o particular e a indisponibilidade do interesse público, o que repercute em uma assimetria contratual de supe-rioridade da Administração Pública por meio de cláusulas exorbitantes que extrapolam os limites utilizados no direito privado.

1 E-mail: [email protected] E-mail: [email protected]. Outros trabalhos do autor podem ser encontrados em: www.eloisenhoras.

com.

10 �� RSDA Nº 146 – Fevereiro/2018 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

De outro lado, os contratos da Administração Pública têm uma na-tureza atípica, a qual se manifesta por normas de direito privado, com ca-racterísticas simétricas nos contratos entre as partes envolvidas, uma vez que, não havendo utilização intervencionista de cláusulas exorbitantes por parte do ente estatal, o subjetivismo do interesse público de ações estatais unilaterais abre espaço para a valorização liberal do princípio da segurança jurídica.

Quadro 1: Teoria geral dos conTraTos aplicada à adminisTração pública

ConTraToS públiCoSContratos administrativos

TípicosNormas de direito público

Assimetrias nas relações jurídicas

Contratos da Admi- nistração

AtípicosNormas de direito privado

Simetria nas relações jurídicas

Fonte: Elaboração própria. Adaptada de Senhoras e Souza Cruz (2014).

Os contratos administrativos, tais como os contratos situados no di-reito privado, expressam acordos de vontades que objetivam a criação de direitos e deveres para suas partes,diferenciando-se pelo fato do objeto, o contrato, incorrer no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, respeitado o princípio pacta sunt servanda, de que o contrato faz lei entre as partes.

Conforme leitura doutrinária de Carvalho Filho (2014), as caracte-rísticas dos contratos públicos são três em princípio: 1) relação contratual peculiar, já que necessita preencher os requisitos da formalidade, comuta-tividade, confiança recíproca e bilateralidade; 2) posição preponderante da Administração Pública, pela supremacia dos interesses da coletividade; e 3) sujeito administrativo e objeto, com a presença da pessoa e objeto públicos.

O contrato administrativo é o acordo que o Poder Público firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objeti-vos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Adminis-tração, inclusive obrigações de dar ou fazer. Assim, o contrato administrati-vo não objetiva unicamente a execução de obras ou serviços públicos, mas, de modo lato sensu, busca atender ao interesse público (Meirelles, 2016).

No Brasil, a fundamentação legal dos contratos administrativos está estruturada em seis marcos normativos, partindo da definição licitatória e dos marcos principiológicos da Constituição de 1988, passando pela Lei Federal nº 8.666/1993, que é um divisor de águas no assunto, ao fazer a

RSDA Nº 146 – Fevereiro/2018 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA��11

regulamentação constitucional das licitações e contratos da Administração Pública, até se chegar aos marcos legais derivados, como o Decreto Fe-deral nº 2.271/1997, a Lei Federal nº 10.520/2002, a Instrução Normativa nº 02/MPOG/2008 e a Lei Federal nº 12.462/2011.

Figura 1: periodização evoluTiva dos marcos normaTivos sobre conTraTos adminisTraTivos no brasil

Fonte: Elaboração própria.

Em primeiro lugar, a Constituição Federal de 1988 caracteriza-se como a pilastra inicial das discussões sobre contratos administrativos à me-dida que tanto prevê a obrigatoriedade de procedimentos licitatórios junto à iniciativa privada a fim de atender ao interesse público, quanto aponta as diretrizes principiológicas dos contratos com base na finalidade, transparên-cia, razoabilidade e economicidade (Brasil, 1988).

Em segundo lugar, identifica-se a Lei Federal nº 8.666/1993 como um divisor de águas da gestão e fiscalização de contratos administrativos, já que regulamenta os princípios regulatórios dos contratos administrativos elencados no art. 37, XXI, da Constituição Federal, estabelecendo normas gerais sobre licitações e contratos administrativos no âmbito dos três entes federativos (Brasil, 1993).

Em terceiro lugar, o Decreto nº 2.271/1997, o qual dispõe sobre a con-tratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, sendo expresso, no seu art. 6º, que a Administração indicará um gestor do contrato, que será responsável pelo acompanhamento e fiscaliza-ção da sua execução, procedendo ao registro das ocorrências e adotando as providências necessárias ao seu fiel cumprimento (Brasil, 1997).

Em quarto lugar, encontra-se a Lei nº 10.520/2002, a Lei do Pregão, instituindo no âmbito das três esferas federativas a modalidade de licita-


ção denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns (Brasil, 2002). Em 2005, o Decreto nº 5.450/2005 tornou possível o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado (Brasil, 2005).

Em quinto lugar, a Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) e suas posteriores alterações dispõem sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continua-dos ou não, como, por exemplo, os serviços de limpeza e manutenção das chamadas empresas terceirizadas, incluindo serviços de natureza intelec-tual como consultorias (Brasil, 2008).

Em sexto lugar, a Lei nº 12.462/2011 institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações 2013 e da Copa do Mundo 2014, e ou-tras obras e serviços, conforme os incisos do seu art. 1º (Brasil, 2011).

Com base nessa evolução incremental dos principais marcos norma-tivos sobre contratos administrativos no país, observa-se a centralidade de dois agentes públicos presentes na máquina pública, o gestor e o fiscal, os quais são considerados atores pivôs para garantirem o interesse público [pri-mário (sociedade) e secundário (Administração Pública)] (Senhoras; Souza Cruz, 2011), justamente por serem responsáveis por funções estratégicas, respectivamente de planejamento e execução vis-à-vis acompanhamento e controle (Barral, 2016).

A lógica circular de complementaridade entre os processos de gestão e fiscalização dos contratos administrativos residem na concepção sistêmica de um ciclo de melhorias contínuas ao longo do tempo, por meio de ações cíclicas de planejamento, execução, avaliação e ajuste, características do modelo gerencial japonês, identificado pelo acrônimo em língua inglesa PDCA (Cattaneo; Senhoras, 2018).

Quando aplicada aos contratos administrativos, a lógica cíclica do PDCA (Plan, Do, Check, Adjust) prevê que os gestores são responsáveis ex ante pelo planejamento e consequente execução ex post de um contrato, o qual, uma vez efetivado, passa a ser objeto de acompanhamento avaliativo de cumprimento por fiscais e com subsequente surgimento de uma etapa final de controle por meio da introdução de feedbacks institucionais de va-lidação ou invalidação contratual (figura 2).


Figura 2: processo de melhoria conTínua nos conTraTos adminisTraTivos

Fonte: Elaboração própria. Adaptada de Takeuchi e Senhoras (2009).

Embora de gestão e fiscalização contratual na Administração Pública façam parte de uma mesma lógica sistêmica de melhoria contínua com eta-pas de planejamento, execução, acompanhamento e controle, representam processos específicos que são simultaneamente distintos e complementares à medida que representam as faces de um mesmo objeto, o contrato admi-nistrativo.

Não se confunda gestão com fiscalização de contrato. A gestão é o serviço geral de gerenciamento de todos os contratos; a fiscalização é pontual. Na gestão, cuida-se, por exemplo, do reequilíbrio econômico-financeiro, de in-cidentes relativos a pagamentos, de questões ligadas à documentação, ao controle dos prazos de vencimento, de prorrogação, etc. É um serviço admi-nistrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma pessoa ou um setor. Já a fiscalização é exercida necessariamente por um representante da Administração, especialmente designado, como preceitua a lei, que cuidará pontualmente de cada contrato. (Alves, 2004, p. 65)

Por um lado, a gestão de contratos administrativos é a responsável por colocar a máquina pública para funcionar em função das etapas de pla-


nejamento e execução contratual para todos aqueles assuntos de interesse público primário e secundário que se transformam em políticas públicas.

No processo de gestão de contratos administrativos, a responsabili-dade de planejamento e execução compete a um servidor, grupo de servi-dores ou mesmo uma unidade administrativa (Reb, 2015), designados com a finalidade de atender aos princípios da finalidade, da transparência, da razoabilidade e da economicidade (Moreira Neto, 2008).

Por outro lado, a fiscalização de contratos administrativos está rela-cionada às atividades de verificação e monitoramento dos contratos que colocaram a máquina pública para funcionar em razão do acompanhamen-to avaliativo realizado por fiscais que têm a função de provocar feedbacks institucionais que validam ou não o cumprimento contratual.

No processo de fiscalização de contratos administrativos, conforme o art. 67 da Lei nº 8.666/1993, a competência de acompanhamento, mo-nitoramento e fiscalização é conferida exclusivamente a um único servidor público, o qual é designado para representar a Administração Pública de modo específico em cada contrato (Brasil, 1993).

Ao se levar em consideração a concepção sistêmica de complemen-taridade sequencial dos processos de gestão e fiscalização dos contratos ad-ministrativos, em suas diferentes etapas de planejamento, execução, acom-panhamento e controle, observa-se, no Brasil, que as atividades de gestão avançaram significativamente, muito embora a fiscalização tenha continua-do um “calcanhar de Aquiles”.

Verdadeiro “Calcanhar de Aquiles” da execução dos contratos administrati-vos, não são raros os casos em que boas licitações e bons contratos são perdi-dos em seus fins devido a deficiências na fiscalização ou mesmo à ausência desta. (Almeida, 2009, p. 53)

Com o objetivo de atender ao interesse público, a devida execução e cumprimento de um contrato administrativo torna-se o foco central das ações da Administração Pública no direito relacional, razão pela qual avan-ços nas medidas de acompanhamento, de supervisão e de fiscalização da execução do contrato público merecem destaque, mister não apenas por meio da difusão de uma agenda de capacitação profissional de servidores públicos, mas também a partir da difusão de uma cultura da fiscalização e uma abertura da caixa preta da máquina pública para o controle externo.

Em um ambiente amplamente caracterizado por rentismos econômi-cos da máquina pública (Senhoras, 2016), torna-se imperativo, para a me-


lhoria contínua do ciclo dos contratos administrativos, o acompanhamento público atento da execução contratual, não apenas por órgãos de controle interno, mas também de controle externo, justamente a fim de identificar de modo ex ante, o que tradicionalmente tem sido a regra na Administração Pública brasileira, de explodirem, expost, casos de incumprimentos, surgi-mento de aditivos e desvios das próprias obrigações contratuais.

Com base nas discussões ora apresentadas, o presente artigo identifi-ca, a despeito de terem surgido no país marcos normativos incrementais de regulamentação dos contratos administrativos, que os processos de gestão e fiscalização contratual passaram desde a Constituição de 1988 por melho-rias muito aquém das necessidades de um Estado cada vez maior e comple-xo, não materializando a prevista lógica sistêmica de melhorias contínuas.

Conclui-se que o crescente aumento de resultados negativos quanto ao cumprimento dos contratos administrativos no país demonstram que os processos de gestão e fiscalização avançam apenas no prisma teórico-dis-cursivo, incorrendo em preocupantes lacunas institucionais, haja vista que há um embrionário e incompleto quadro institucional limitado quanto ao avanço do controle interno e externo em comparação ao quadro da máqui-na pública, permeado por padrões culturais disfuncionais construídos tanto por vetores endógenos da burocracia administrativa quanto por vetores exó-genos de interesses rentistas privados.

REFERÊNCIASALMEIDA, C. W. L. Fiscalização contratual: “calcanhar de Aquiles” da execução dos contratos administrativos. Revista do TCU, n. 114, jan./abr. 2009.

ALVES, L. S. Gestão e fiscalização de contratos públicos. Revista do TCU, n. 102, out./dez. 2004.

BARRAL, D. A. O. Gestão e fiscalização de contratos administrativos. Brasília: ENAP, 2016.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 11 jan. 2018.

______. Decreto Federal nº 2.271, de 7 de julho de 1997. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 11 jan. 2018.

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______. Lei Federal nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 11 jan. 2018.

______. Ministério do Planejamento, Gestão e Orçamento. Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008. Disponível em: www.planejamento.gov.br. Acesso em: 11 jan. 2018.

CARVALHO FILHO, J. S. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2014.

CATTANEO, C. C.; SENHORAS, E. M. Ensino superior em segurança pública no Brasil. Boa Vista: EdUFRR, 2018.

MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2016.

MOREIRA NETO, D. F. Quatro paradigmas do direito administrativo pós-moderno: legitimidade, finalidade, eficiência e resultado. Belo Horizonte: Fórum, 2008.

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SENHORAS, Elói Martins. A corrupção como força profunda na Administração Pública brasileira. Repertório de Jurisprudência IOB, n. 24, dez. 2016.

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______; ______. Extinção e inexecução de contratos administrativos. Revista Síntese Responsabilidade Pública, v. 22, 2014.

TAKEUCHI, K. P.; SENHORAS, E. M. Planejamento e gestão estratégica da inovação no desenvolvimento de produtos. Maringá: Eduem, 2009.




LeAnDRO LuIS DOS SAnTOS DALL’OLIOPós‑Graduado em Finanças pela Fundação Getúlio Vargas, atualmente Chefe Técnico da Fisca‑lização no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

RESUMO: A gestão e a fiscalização dos contratos administrativos têm por principal objetivo asse‑gurar um gasto público de qualidade, visando ao atendimento aos legítimos anseios da população.

PALAVRAS‑CHAVE: Isonomia; eficiência; fiscalização; gestão; projeto básico; memorial descritivo; caracterização do objeto; responsabilização; rescisão.

ABSTRACT: The management and the control of the administrative contracts are essential tools to achieve the public intereset.

KEYWORDS: Isonomy; eficiency; control; management; basic project; descriptive memorial; charac‑terization of the object; accountability; rescission.

SUMÁRIO: Introdução; Gestão na fase interna da licitação; Fiscalização na execução contratual; Con‑clusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Obras inacabadas. Produtos e serviços entregues à população com qualidade duvidosa. Sucessivos aditamentos de valor, de prorrogação de prazo e de alteração do objeto contratado. Cronograma físico-financeiro irreal. Falhas grotescas em projetos e, consequentemente, na execução.

A relação anterior ilustra, de maneira exemplificativa e singela, in-tercorrências nos contratos administrativos que afetam o interesse público, maculando os princípios constitucionais da isonomia, da impessoalidade, da moralidade, da economicidade e da eficiência. Tais defeitos decorrem, especialmente, de ausência ou da ineficácia na gestão e fiscalização dos contratos e atos jurídicos análogos celebrados pela Administração Pública. É o que demonstra recente levantamento do Tribunal de Contas do Estado


de São Paulo (TCESP), por meio de fiscalização ordenada realizada nos mu-nicípios paulista em setembro de 20171.

A execução dos contratos administrativos e, consequentemente, a respectiva gestão, na topografia do Estatuto de Licitações e Contratos, inse-rem-se na Seção IV do Capítulo III (arts. 66 a 76). Mencionada etapa é des-dobramento natural da disputa de preços (ou contratação direta nos termos dos arts. 24 e 25 do diploma em comento) e da celebração do instrumento jurídico.

Tamanha é sua importância que o diploma em comento estabele-ce que a Administração Pública deverá nomear, por meio de portaria ou cláusula contratual, um gestor (servidor efetivo ou ocupante de cargo em comissão), com o objetivo de garantir o cumprimento do objeto pactuado. Tendo isso em conta, o objetivo do presente artigo é a análise dos principais tópicos da Lei nº 8.666/1993 a esse respeito.

GESTÃO NA FASE INTERNA DA LICITAÇÃO

A gestão e a fiscalização dos serviços, produtos e obras contratados pelo gestor público começam na fase de planejamento da licitação pública, ou seja, em sua fase interna, antes de ser lançado respectivo edital à praça.

Nesse contexto, os arts. 6º a 19 da Lei nº 8.666/1993 estabelecem importantes definições para correta caracterização do objeto a ser licitado (fase interna da licitação).

A contratação de obras e serviços deve ser precedida pela elabora-ção do projeto básico, definido pelo inciso IX do art. 6º da legislação em comento:

Conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão ade-quado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

1 Dados disponíveis em: <https://www4.tce.sp.gov.br/sites/tcesp/files/downloads/fo6_consolidado_20171003 1023.pdf>. Acesso em: 20 dez. 2017.


b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamen-tos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter com-petitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construti-vos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compre-endendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantita-tivos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados.

Há de se definir o regime de execução (empreitada por preço global, empreitada por preço unitário ou tarefa), bem assim demonstrar os custos unitários em planilha e elaborar respectivo cronograma físico-financeiro, tudo isso objetivando a adequada caracterização da obra e/ou serviço a ser contratado.

De outro bordo, as compras devem, igualmente, ser caracterizadas de maneira clara, concisa e objetiva, especificando o bem a ser adquirido sem, contudo, indicar marca. O tipo de entrega (única ou parcelada) deve ser anotado, assim como as dotações orçamentárias reservadas para fazer frente aos posteriores pagamentos (arts. 14 e 15 do Estatuto de Licitações).

Nesse diapasão, em que pese a necessidade de detalhamento do ob-jeto, o administrador não deverá consignar exigências desnecessárias, sob pena de violação aos princípios da isonomia, da vantajosidade e da compe-titividade (art. 3º do diploma em análise).

FISCALIZAÇÃO NA EXECUÇÃO CONTRATUAL

Após o deslinde do processo competitivo (ou da contratação direta, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/1993) com a consequente ad-judicação e homologação do objeto disputado, o instrumento de contrato a ser assinado pelas partes deverá consignar os dispositivos necessários do art. 55 da Lei de Licitações e Contratos. São eles:


I – o objeto e seus elementos característicos;

II – o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodici-dade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exi-gidas;

VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII – os casos de rescisão;

IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta lei;

X – as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Referidas cláusulas têm por escopo garantir a execução do objeto (compra, obra ou serviço) com qualidade, economicidade e eficiência. Nes-se sentido, a prerrogativa de fiscalização é manifestação da posição prepon-derante que a Administração Pública ocupa na relação contratual, tendo em conta a supremacia do interesse público.

Para que tal ocorra, o gestor do contrato deverá ter familiaridade com o objeto a ser entregue (conhecimento técnico), bem como com as condições de habilitação da empresa executora (regularidade jurídica e fiscal, qualificação técnico-operacional e econômico-financeira). O ideal, portanto, é que participe de todo o ciclo de contratação, ou seja, desde


a concepção (fase interna) até o cumprimento do objeto (exaurimento da contratação).

A obrigatoriedade de manutenção das condições de habilitação e de qualificação por parte do contratado é pacífica na jurisprudência. Eis o en-tendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

Para que a pessoa possa participar de licitações e contratar com a Adminis-tração Pública é necessário que comprove sua regularidade fiscal, ou seja, a inexistência de débitos com o Poder Público.

Essa regularidade fiscal não é exigida apenas no momento da licitação e da contratação, persistindo durante toda a execução do contrato.

No entanto, segundo o STJ, é ilegal reter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco. Essa prática não é permitida, considerando que não existe autorização na lei para que seja feita (viola o princípio da legalidade).

No caso de falta de regularidade fiscal durante a execução do pacto, a Lei de Licitações autoriza que o Poder Público imponha penalidades ao contratado (art. 87) ou rescinda o contrato. (STJ, AgRg-REsp 1.313.659/RR, 2ª T., Min. Mauro Campbell Marques, J. 23.10.2012 – Info 507)

Nesse sentido, é de tal relevância a fiscalização dos requisitos de ha-bilitação que a Administração possui responsabilidade subsidiária, na mo-dalidade culposa, no recolhimento das obrigações trabalhistas pelo contra-tado. Eis os incisos IV a VI da atual redação da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST):

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do emprega-dor, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quan-to àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respon-dem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações tra-balhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.


Quanto aos encargos previdenciários resultantes da execução con-tratual, optou o legislador pela responsabilidade solidária da Administra-ção Pública atribuindo, desse modo, a função de controle indireto daquelas obrigações recai sobre o órgão público contratante:

A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Lei de Licitações e Contra-tos, art. 71, § 2º)

Cabe ao responsável pela gestão do contrato o aceite dos produtos, serviços e obras. Debatido recebimento deverá levar em conta os parâ-metros estabelecidos nos memoriais da contratação em debate (memorial descritivo, projeto básico, projeto executivo). Em caso de incompatibilida-de, o gestor comunicará ao contratado (§ 1º do art. 67), por escrito, a(s) imperfeição(ões)/ausência(s)/defeito(s)/vício(s) que deverão ser sanadas por este, tendo em conta as especificações do objeto avençado (art. 69 do Di-ploma de Contratos). A empresa contratada é também responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão in-teressado (art. 70 da lei em debate).

O descumprimento das cláusulas, prazos e especificações poderá acarretar na rescisão do pacto (art. 78, I a VIII, da Lei nº 8.666/1993) e, con-forme o caso, na aplicação de penalidades (advertência, multa, suspensão/proibição de participação em certames licitatórios, declaração de inidonei-dade), sempre respeitados os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Cabe anotar que a função do gestor não se limita à fiscalização do ajuste para o qual foi designado. De acordo com Renata Moanack Zeglio, assessora técnica de Gabinete do Ministério Público do Estado de São Paulo (MPSP) e expositora da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, constituem também atribuições daquele gestor:

– estabelecer diretrizes para a execução do contrato;

– interromper a execução quando em desacordo com o pactuado;

– comunicar o deslinde da obra ao ordenador de despesa, espe-cialmente no tocante às irregularidades detectadas de acordo com o grau de repercussão no contrato, bem como noticiar os casos de afastamento em virtude de férias, licenças ou outros motivos para que o substituto possa assumir a gestão do contra-


to, evitando prejuízos, interrupções ou suspensão das atividades de fiscalização.

Destacamos, ainda, a importância de elaboração de manuais com os parâmetros para fiscalização das obras, compras e serviços contratados. O estabelecimento de procedimentos para mencionadas vistorias constitui im-portante ação para auxílio dos gestores e, também, dos contratados. Implica bem-vinda transparência fornecendo, também, ferramentas para o exercício do controle social. Nesse sentido, anotamos iniciativa do TCESP, juntamen-te com o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de São Paulo (CREA-SP), em elaborar cartilha com orientação para fiscalização de obras2, bem como o oferecimento de cursos de capacitação nesse sentido3 – esforços esses que reforçam a atuação pedagógica da Corte de Contas paulista.

CONCLUSÃO

A fiscalização dos ajustes celebrados pela Administração Pública constitui desdobramento do controle interno (arts. 31 e 74 da Lei Maior), atribuição de índole constitucional inerente a todas as esferas e poderes republicanos.

A legislação de regência e a jurisprudência pátria estabelecem prer-rogativas exorbitantes ao ente público com o fito de garantir a correta apli-cação dos recursos públicos face aos legítimos anseios da população. Eis a supremacia do interesse público.

Tais dispositivos só se tornarão reais (efetivos) com a adequada qua-lificação dos gestores e o fornecimento de condições humanas e materiais para a eficiente gestão do ajuste celebrado.

Muito mais do que atendimento a preceitos legais, a gestão contratual é premissa para a utilização eficiente da receita pública, especialmente em um contexto de restrição orçamentária tal qual vivenciam grande parte dos entes federativos.

REFERÊNCIASBRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília/DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

2 Disponível em: <https://www4.tce.sp.gov.br/6524-tce-e-crea-elaboram-cartilha-para-orientar-fiscalizacao--de-obras>. Acesso em: 20 dez. 2017.

3 Como o realizado em 27.11.2015. Vide reportagem disponível em: <https://www4.tce.sp.gov.br/6524-fisca- -lizacao-de-obras-publicas-e-tema-de-palestra-e-curso-no-tribunal>. Acesso em: 20 dez. 2017.


______. Lei nº 8666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, Brasília/DF.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas S.A., 2013.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Vade Mecum de jurisprudência Dizer o Direito. Márcio André Lopes Cavalcante. Manaus: Dizer o Direito, 2016.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. Manual de Fiscalização – Orientação para a adequada gestão dos contratos. Versão setembro/2014. Disponível em: <http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/diretoria_geral/Gestao_Contratos/ManualdosGestores.htm#ind15.1>.

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Súmula nº 331, de 27, 30 e 31.05.2011. Jurisprudência.



A Participação da Sociedade Civil Como Instrumento de Fiscalização dos Contratos Públicos: Pequenas Reflexões aos Princípios da Eficiência, da Publicidade e da Audiência Pública como Paradigma de Controle

TAuã LIMA VeRDAn RAngeL1

Bolsista Capes, Doutorando vinculado ao Programa de Pós‑Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e So‑cioambientais, Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (2013‑2015), Especialista em Práticas Processuais – Processo Civil, Processo Penal e Proces‑so do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo/ES (2014‑2015), Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo/ES.

RESUMO: O objetivo do presente artigo é analisar a participação da sociedade civil como instrumento de fiscalização dos contratos públicos. É fato que a Constituição de 1988, ao estabelecer a premissa de Estado Democrático de Direito, consagrou uma série de princípios e institutos que asseguram à sociedade civil a possibilidade de exercício da cidadania, inclusive no que se refere à fiscalização das condutas praticadas. Os princípios da eficiência e da publicidade, expressamente consagrados no art. 37 do Texto de 1988, por exemplo, apresentam‑se como paradigma importante na consolidação do exercício da cidadania e da participação da sociedade civil, impondo à Administração Pública um comportamento, de acordo com a doutrina italiana, de “bem fazer”, a fim de atingir e atender o interesse público. Outro mecanismo relevante atina ao princípio da audiência pública, reconhecendo como esfera de participação e intervenção da sociedade civil no processo de tomada de decisões, bem como na manifestação sobre os resultados alcançados pela Administração Pública, em especial no que atina aos contratos. Ambos os princípios, na conjuntura proposta pelo presente, apresentam‑‑se como instrumentos indissociáveis para a fidedigna fiscalização da atuação da Administração Pública, sobretudo em decorrência da transparência das informações públicas como paradigma de uma gestão democrática da administração. A metodologia empregada parte do método indutivo, auxiliada de revisão de literatura e pesquisa bibliográfica como técnicas de pesquisa.

PALAVRAS‑CHAVE: Participação da sociedade civil; fiscalização; contratos públicos.

SUMÁRIO: 1 Notas iniciais: a participação da sociedade civil na Administração Pública: o reconhe‑cimento de uma Administração Pública democrática; 2 O cânone da eficiência enquanto flâmula

1 Produziu diversos artigos, volta dos principalmente para o direito penal, direito constitucional, direito civil, direito do consumidor, direito administrativo e direito ambiental. E-mail: [email protected].


norteadora da Administração Pública; 3 Transparência na fiscalização dos contratos públicos: a proe‑minência do princípio da publicidade; 4 Transparência no Brasil e instrumentos de controle da Admi‑nistração Pública pela sociedade civil: o princípio da audiência pública como corolário do exercício da cidadania; 5 Comentários finais; Referências.

1 NOTAS INICIAIS: A PARTICIPAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: O RECONHECIMENTO DE UMA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DEMOCRÁTICA

Em linhas introdutórias, a concepção de Estado de Direito por um Texto Constitucional teria duplo aspecto, a saber: imposição de limites ao exercício do poder estatal e criação de uma autêntica garantia constitu-cional aos cidadãos. Assim, a acepção de Estado de Direito perpassa por introduzir uma garantia aos cidadãos contra os arbítrios do Poder Público. Trata-se de reafirmar que o Estado de Direito, em uma órbita administrativa, encontra vinculação direta ao ideário de supremacia do interesse público. Dessa forma, não há que se confundir o interesse que a Administração Pú-blica possui, enquanto síntese de todos os seus cidadãos, com o interesse privado daquele que atua em nome da Administração Pública.

No que alude à democracia, conquanto seja difícil alcançar a unani-midade na determinação precisa de seus aspectos elementares, é imprescin-dível estabelecer uma definição mínima. Desta feita, a democracia substan-cializa um conjunto de regras (primárias e fundamentais) que afixam quem está autorizado a tomar as decisões coletivas e com quais procedimentos a serem empregados para a consecução2. “A democracia, assim, estaria essencialmente relacionada à formação e atuação do governo”, conforme aduz Oliveira3.

Doutro ângulo, a democracia, enquanto clara manifestação do “go-verno do povo, pelo povo e para o povo”, plasma o ideário de que a titulari-dade do poder estatal, em um regime democrático, encontra-se centrado no povo. Trata-se da manifestação mais robusta da soberania popular. A partir de tal dinâmica, alcança-se a concepção de legitimidade, que, nos dizeres de Moreira Neto, consiste em “submissão do poder estatal à percepção das necessidades e dos interesses do grupo nacional que lhe dá existência”4.

2 BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. 5. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1992.

3 OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. As audiências públicas e o processo administrativo brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 34, n. 135, p. 271-282, jul./set. 1997. Disponível em: <http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/280/r135-31.pdf>. Acesso em: 3 jan. 2018, p. 272.

4 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito de participação política: legislativa, administrativa, judicial: fundamentos e técnicas constitucionais de legitimidade. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 65.


Denota-se, portanto, que o controle da legalidade é oriundo do Es-tado de Direito, no qual o Estado possui claras limitações no que atina ao exercício da supremacia do interesse público, bem como as vedações, de índole constitucional, da deturpação de tal interesse para o atendimento dos interesses particulares daqueles agentes que atuam em seu nome. Já o Estado Democrático de Direito institucionaliza o controle da legitimidade. Diante de tal cenário, Canotilho5 frisa que a consagração constitucional da acepção de democracia atende o escopo de alçá-la a um autêntico princí-pio informador do Estado e da sociedade. Sem embargos, o sentido cons-titucional de tal corolário implica a democratização da democracia, isto é, a condução e a propagação do ideal democrático para além dos marcos fronteiriços do território político.

Com ênfase, a configuração da República Federativa do Brasil como um Estado Democrático de Direito e o tratamento conferido à Administração Pública são convergência que, em conjunto, contribuem para uma maior democratização da Administração Pública. Assim sendo, em diversos mo-mentos, o Texto de 1988 estabeleceu como norte uma maior participação popular na Administração Pública e, em especial, por meio da democracia pelo processo. “Teve início no Brasil a real democratização administrativa, a ser implementada por intermédio da participação popular na Administra-ção Pública e, principalmente, por meio da democracia pelo processo”6.

Em tal cenário, é forçoso reconhecer que processo e participação são institutos indissociáveis. Logo, o processo administrativo, sobretudo no que toca aos procedimentos estabelecidos para fiscalização dos contratos públicos, viabiliza o exercício efetivo da participação da sociedade civil. Trata-se de ferramenta jurídica idônea a regular a relação entre governantes e governados e governantes e gastos com o erário público. A participação, desse modo, constitui postulado inafastável da democracia e o processo é, em si mesmo, democrático e, portanto, participativo, sob pena de não ser legítimo.

No que se refere à realidade institucional brasileiro, a confluência entre democracia e Estado de Direito, levada a cabo pelo atual Texto Cons-titucional7, mais que apresentar um qualificativo da forma assumida pelo Es-tado Federal, foi responsável pela atribuição aos cidadãos de um direito de primeira ordem e dotado de importância inquestionável: o direito de parti-

5 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 5. ed. totalmente ref. e aum. 2. reimp. Coimbra: Almedina, 1992. p. 421.

6 Oliveira, 1997, p. 273.7 BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal,

1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 3 jan. 2018.


cipação nas decisões estatais. Em tal conjuntura, reconhecer a convergência daqueles elementos implica a aproximação do particular da Administração Pública, atalhando as barreiras existentes entre Estado e sociedade, o que se efetiva por meio da participação da sociedade civil.

Concebida como a possibilidade de intervenção direta ou indireta do cida-dão na gestão da Administração Pública, de caráter consultivo ou delibe-rativo, a participação popular na Administração Pública – ou participação administrativa – é considerada um dos principais meios para tornar efetiva a democracia administrativa.8

A participação da sociedade civil na esfera administrativa visa a con-ferir legitimidade aos atos praticados, conquanto, de maneira incidental, possa desdobrar-se no controle de legalidade. Extrai-se, em tal lógica, a existência de uma dupla função da participação, a saber: uma função legiti-madora, que visa a assegurar uma maior legitimidade político-democrática às decisões da Administração Pública e ao exercício da função adminis-trativa; e uma função corretiva, ou seja, o objetivo traduz-se em ampliar a correção das decisões administrativas, a partir do ponto de vista técnico--funcional e sob o prisma da sua justiça interna.

2 O CÂNONE DA EFICIÊNCIA ENQUANTO FLÂMULA NORTEADORA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Elevado à categoria de princípio constitucional expresso, o manda-mento da eficiência foi inserto no texto do art. 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil de 19889, por meio da Emenda Constitu-cional nº 19/1998. “Conhecido entre os italianos como ‘dever da boa admi-nistração’, o princípio da eficiência impõe à Administração Pública direta e indireta a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento”10. Pelas linhas inauguradas por este baldrame, a Administração Pública deve desempenhar suas atividades de modo célere e rápido, para que, dessa maneira, possa satisfazer os interesses da coletividade, em uma órbita geral, e dos administrados, em uma esfera particular. Com destaque, o preceito da eficiência desdobra em rapidez, perfeição e rendimento, no que concerne à atuação da atividade administrativa, notadamente em rela-ção aos anseios apresentados pela coletividade.

Ora, o desempenho deve ser rápido e ofertado de maneira a satisfazer os interesses dos administrados em particular e da coletividade em sentido

8 Oliveira, 1997, p. 274.9 BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal,

1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 3 jan. 2018.10 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 76.


amplo. Desta feita, não subsiste qualquer justificativa para a procrastinação, culminando, inclusive, na fixação de verba indenizatória em favor do par-ticular prejudicado pela atuação morosa do Estado. A inércia da atuação da Administração Pública, em materializar as atribuições que se encontram sob sua alçada, quando comprovados os prejuízos decorrentes da moro-sidade, enseja a indenização em favor do particular. Assim, as atribuições reclamam execução com perfeição, devendo, pois, se utilizar das técnicas e conhecimentos necessários a tornar a execução melhor possível, evitando a supérflua repetição e a insatisfação dos administrados. Nesse diapasão, a realização cuidadosa das atribuições previne o desperdício de tempo e Erário público, tão imprescindíveis na contemporaneidade.

Nesta toada, cuida trazer a lume as ponderações apresentadas por Hely Lopes Meirelles, que explicita, de maneira enfática, que “o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com preste-za, perfeição e rendimento funcional”11. É verificável, desta maneira, que o núcleo sensível em torno dos quais os influxos axiomáticos do corolário em destaque orbitam estão alicerçados na busca pela produtividade e economi-cidade, e, como um efeito decorrente, a progressiva diminuição dos desper-dícios de dinheiro público. Para tanto, é crucial que a atividade administra-tiva, repita-se, em alto e claro som, seja executada com presteza, perfeição e rendimento funcional. Nessa esteira, cuida transcrever o entendimento apresentado pelo Superior Tribunal de Justiça no que concerne à incidência do corolário da eficiência enquanto flâmula norteadora da atuação do Ente Estatal, consoante se infere dos arestos colacionados:

Mandado de segurança. Administrativo. Anistia política. Ato omissivo do Mi-nistro de Estado da Defesa. Portaria prevista na Lei nº 10.559/2002. Ausência de edição. Omissão configurada. Prazo de sessenta dias para conclusão do processo administrativo. [...] 3. Em homenagem ao princípio da eficiência, é forçoso concluir que a autoridade impetrada, no exercício da atividade administrativa, deve manifestar-se acerca dos requerimentos de anistia em tempo razoável, sendo-lhe vedado postergar, indefinidamente, a conclusão do procedimento administrativo, sob pena de caracterização de abuso de poder. 4. A atividade administrativa deve ser pautada, mormente em casos como o presente, de reparação de evidentes injustiças outrora perpetradas pela Administração Pública, pela eficiência, que pressupõe, necessariamen-te, plena e célere satisfação dos pleitos dos administrados. 5. Levando-se em consideração o teor das informações prestadas em abril de 2007, afirmando que “os autos foram encaminhados para o setor de finalização, onde aguarda a feitura do Ato Ministerial com o consequente julgamento e divulgação”,

11 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 38. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 98.


assim como o fato de que não há notícia nos acerca da ultimação deste ato até a presente data, afigura-se desarrazoada a demora na finalização do processo administrativo do impetrante. 6. Na esteira dos precedentes desta Corte, impõe-se a concessão da segurança para determinar que a autoridade coatora profira, no prazo de 60 (sessenta) dias, decisão no processo admi-nistrativo do impetrante, como entender de direito. 7. Ordem de segurança parcialmente concedida. (STJ, MS 12.701/DF, 3ª S., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, J. 23.02.2011, DJe 03.03.2011 – grifos nossos)

Mandado de segurança. Constitucional. Administrativo. Requerimento de anistia. Prazo razoável para apreciação. Princípio da eficiência. 1. A todos é assegurada a razoável duração do processo, segundo o princípio da eficiên-cia, agora erigido ao status de garantia constitucional, não se podendo permi-tir que a Administração Pública postergue, indefinidamente, a conclusão de procedimento administrativo. [...]. 3. Ordem concedida. (STJ, MS 10.792/DF, 3ª S., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, J. 10.05.2006, DJ 21.08.2006, p. 228 – grifos nossos)

Administrativo. Mandado de segurança. Anistia política. Ato omissivo do Ministro de Estado ante a ausência de edição da Portaria prevista no § 2º do art. 3º da Lei nº 10.559/2002. Prazo de sessenta dias. Precedente do STJ. Concessão da ordem. [...]. 3. Entretanto, em face do princípio da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), não se pode permitir que a Admi-nistração Pública postergue, indefinidamente, a conclusão de procedimento administrativo, sendo necessário resgatar a devida celeridade, característica de processos urgentes, ajuizados com a finalidade de reparar injustiça outro-ra perpetrada. Na hipótese, já decorrido tempo suficiente para o cumprimen-to das providências pertinentes – quase dois anos do parecer da Comissão de Anistia –, tem-se como razoável a fixação do prazo de 60 (sessenta) dias para que o Ministro de Estado da Justiça profira decisão final no Processo Administrativo, como entender de direito. Precedente desta Corte. 4. Ordem parcialmente concedida. (STJ, MS 9.420/DF, 3ª S., Relª Min. Laurita Vaz, J. 25.08.2004, DJ 06.09.2004, p. 163 – grifos nossos)

Dessa sorte, “há respeito à eficiência quando a ação administrati-va atinge materialmente os seus fins lícitos e por vias lícitas. Quando o administrado se sente amparado e satisfeito na resolução dos problemas que ininterruptamente leva à Administração”12. Com bastante propriedade, Vettorato13, ao abordar o dogma constitucional da eficiência administrativa, entalha que o corolário em exame impõe à Administração Pública, direta

12 FRANÇA, Vladimir da Rocha. Eficiência administrativa na Constituição Federal. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 49, 1º fev. 2001. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/344>. Acesso em: 3 jan. 2018.

13 VETTORATO, Gustavo. O conceito jurídico do princípio da eficiência da Administração Pública. Diferenças com os princípios do bom administrador, razoabilidade e moralidade. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 176, 29 dez. 2003. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/4369>. Acesso em: 3 jan. 2018.


e indireta, tal como os agentes que a constituem, a persecução do bem co-mum, por meio do exercício de suas atribuições de maneira imparcial, neu-tra, transparente, participativa, eficaz, despido de burocracia e sempre em busca da qualidade, arrimando em bastiões legais e morais indispensáveis para a melhor utilização possível dos recursos púbicos, de modo a evitar o desperdício e garantir maior rentabilidade social.

Em sedimento bastante volumoso, Mello14 obtempera que o axioma em apreço é dotado de maciça fluidez e difícil controle ao lume o Direito, apresentando umbilical liame ao preceito da legalidade, porquanto não se justifica o óbice do dever administrativo, de maneira infundada. Com efeito, o princípio da eficiência consubstancializa o ideário da boa Administração Pública. Além disso, há de se gizar que o preceito em comento atingiu pro-porção tal importante na realidade vigente, foi inserido, por meio da Emen-da Constitucional nº 45/2004, entre os direitos e garantias fundamentais, sendo acrescido na redação do art. 5º da Carta da República de 1988 por meio do inciso LXXVIII, que assim verbaliza:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviola-bilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à proprie-dade, nos termos seguintes:

(omissis)

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.15

Neste alamiré, José dos Santos Carvalho Filho16 destaca, com bastante pertinência, que “o novo mandamento, cuja feição é a de direito fundamen-tal, tem por conteúdo o princípio da eficiência no que se refere ao acesso à justiça e estampa inegável reação contra a insatisfação da sociedade pela excessiva demora dos processos”. Faz-se imperioso realçar, com contornos fortes e cores quentes, que o novel inciso inserto na redação do art. 5º da Constituição Cidadã não se limita apenas aos processos judiciais. Ao re-vés, os feixes jurídico-filosóficos do sobredito princípio passam a se irradiar, abrangendo, de igual monta, os processos que se encontram em tramitação na via administrativa, alvo de lentidão exacerbada. Neste sentido, inclusive,

14 MELLO, Celso Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 92.15 BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal,

1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 3 jan. 2018.16 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2010. p. 33.


o Ministro Jorge Mussi, ao relatoriar o Mandado de Segurança nº 13.584/DF, manifestou no sentido que “não é lícito à Administração Pública prorrogar indefinidamente a duração de seus processos, pois é direito do administra-do ter seus requerimentos apreciados em tempo razoável, ex vi dos arts. 5º, LXXIII, da Constituição Federal, e 2º da Lei nº 9.784/1999”17.

Conforme expõe Lenza, “o tempo constitui um dos grandes óbices à efetividade da tutela jurisdicional, em especial no processo de conheci-mento, pois, para o desenvolvimento da atividade cognitiva do julgador, é necessária a prática de vários atos, de natureza ordinatória e instrutória”18. Com efeito, sem maiores dificuldades, é possível vislumbrar que tal demora inviabiliza a imediata concessão do provimento pleiteado, o que, em gran-de parte dos casos, culmina na inutilidade ou ineficácia, já que o direito reclamado pode vir a perecimento. De igual forma, é possível destacar que o abandono dos processos, como de forma corriqueira se observa, atenta contra o princípio da eficiência, pois as partes, de maneira negligente e inerte, “abandonam” os feitos processuais, sem sequer peticionar nos autos, requerendo providências.

Em mesmo sentido, o Ministro Castro Meira, ao relatoriar o Recur-so Especial nº 1.044.158/MS, colocou em evidência que “é dever da Ad-ministração Pública pautar seus atos dentro dos princípios constitucionais, notadamente pelo princípio da eficiência, que se concretiza também pelo cumprimento dos prazos legalmente determinados”19. Com o objetivo de

17 BRASIL: “Mandado de segurança. Anistia. Interposição de recurso administrativo. Demora na resposta. Prazo razoável para apreciação. Incidência do princípio constitucional da eficiência e da garantia à duração razoável do processo. Omissão configurada. Aplicação subsidiária do art. 49 da Lei nº 9.784/1999. 1. Concedida a anistia política, encontra-se pendente de solução, por mais de quatro anos, recurso administrativo que busca a indenização com proventos de Capitão-de-mar e Guerra. 2. Em que pesem o grande número de pedidos feitos ao Ministro da Justiça e o fato dos membros da Comissão de Anistia, seu órgão de assessoramento, atuarem pro bono, aqueles que se consideram atingidos no período de 18 de setembro de 1946 a 5 de outubro de 1988, por motivação exclusivamente política, não podem ficar aguardando, indefinidamente, a apreciação do seu pedido, sem expectativa de solução em prazo razoável. 3. Não é lícito à Administração Pública prorrogar indefinidamente a duração de seus processos, pois é direito do administrado ter seus re-querimentos apreciados em tempo razoável, ex vi dos arts. 5º, LXXIII, da Constituição Federal, e 2º da Lei nº 9.784/1999. 4. O prazo a ser fixado para o julgamento do pedido de anistia pela autoridade coatora, na li-nha da orientação firmada por esta Terceira Seção, deve ser de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por igual período, desde que expressamente motivado, conforme estabelecido no art. 49 da Lei nº 9.784/1999, dispositivo aqui aplicado de forma subsidiária. 5. Segurança concedida” (STJ, MS 13.584/DF 3ª S., Rel. Min. Jorge Mussi, J. 13.05.2009, DJe 26.06.2009. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 3 jan. 2018).

18 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2007. p. 745.

19 BRASIL: “Administrativo. Aposentadoria. Atraso na concessão. Indenização. Princípios constitucionais. Art. 49 da Lei nº 9.784/1999. Divergência jurisprudencial não demonstrada. Súmula nº 13/STJ. 1. Ao pro-cesso administrativo devem ser aplicados os princípios constitucionais insculpidos no art. 37 da Carta Magna. 2. É dever da Administração Pública pautar seus atos dentro dos princípios constitucionais, notadamente pelo princípio da eficiência, que se concretiza também pelo cumprimento dos prazos legalmente determinados. 3. Não demonstrados óbices que justifiquem a demora na concessão da aposentadoria requerida pela servi-dora, restam malferidos os princípios constitucionais elencados no art. 37 da Carta Magna. 4. Legítimo o pa-


fundamentar as ponderações pinceladas até o momento, de bom alvitre se revelam os ensinamentos do festejado doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, em especial quando traz a lume estes apontamentos:

A eficiência não se confunde com a eficácia nem com a efetividade. A efi-ciência transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa; a ideia diz respeito, portanto, à conduta dos agentes. Por outro lado, eficácia tem relação com os meios e instrumentos pelos agentes no exercício de seus misteres na administração; o sentido aqui é tipicamente instrumental. Finalmente, a efetividade é volta-da para os resultados obtidos com as ações administrativas, sobreleva nesse aspecto a positividades dos objetivos. O desejável é que tais qualificações caminhem simultaneamente, mas é possível admitir que haja condutas ad-ministrativas produzidas com eficiência, embora não tenham eficácia ou efe-tividade. De outro prisma, pode a conduta não ser muito eficiente, mas em face da eficácia dos meios, acabar por ser dotada de efetividade.20

Nesse passo, entende-se a contemporânea busca por contratações, por meio de concurso público, de servidores públicos e estagiários, a fim de tornar mais eficiente o serviço público, pondo fim, por conseguinte, à morosidade que assola a Administração. “A Constituição Federal assegura a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação [...], além de determinar expressamente no caput do art. 37 a obediência ao princípio da eficiência na Administração Pública”21. A efi-ciência, princípio basilar da Administração Pública, que se alia à legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, deve ser para Administração o guia e para os administrados a certeza; ante a inércia da Administração, im-põe o exercício jurisdicional para assegurar a prestação do serviço de forma eficiente, bem como sua eficácia material.

gamento de indenização, em razão da injustificada demora na concessão da aposentadoria. 5. No caso, como a lei fixa prazo para a Administração Pública examinar o requerimento de aposentadoria, o descumprimento desse prazo impõe ao administrador competente o dever de justificar o retardamento, o que gera uma inversão do ônus probatório a favor do administrado. Assim, cabe ao Estado-Administração justificar o retardo na con-cessão do benefício. Se não o faz, há presunção de culpa, que justifica a indenização proporcional ao prejuízo experimentado pelo administrado. 6. ‘A divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial’. 7. Recurso especial conhecido em parte e provido” (STJ, REsp 1.044.158/MS, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, J. 27.05.2008, DJe 06.06.2008. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 3 jan. 2018).

20 Carvalho Filho, 2010, p. 34.21 ESPÍRITO SANTO (ESTADO): “Processual civil. Apelação. Concurso público. Homologação do resultado final.

Não caracterização da perda do objeto. Precedentes do STJ. Garantia da razoável duração do processo. Prin-cípio da eficiência. Sentença anulada. Recurso conhecido e provido. [...] 3. A Constituição Federal assegura a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, LXXVIII, da CF), além de determinar expressamente no caput do art. 37 a obediência ao princípio da eficiência na Administração Pública. 4. Assim, em casos que tais, impõe-se a anulação da sentença, permitindo-se ao autor a produção da prova do alegado direito na instância originária. 5. Recurso conhecido e provido” (TJES, AC 24060226065, 2ª C.Cív., Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, J. 18.12.2012, DJe 22.01.2013. Disponível em: www.tjes.jus.br. Acesso em: 3 jan. 2018).


3 TRANSPARÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO DOS CONTRATOS PÚBLICOS: A PROEMINÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Outro importante mandamento entalhado nas linhas da Constituição Federal, no que concerne à atuação da Administração Pública, é o princí-pio da publicidade, disposto, de maneira expressa, no art. 37, caput. Pela dicção de tal preceito, “os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legiti-midade da conduta dos agentes administrativos”22. Tal fato tem como arrimo de sustentação a premissa que, apenas com a transparência das condutas da Administração Pública, por meio de sua publicização, é que os cidadãos poderão aquilatar, ou não, a legalidade dos perpetrados, bem como se estes se revestem de eficiência.

Como bem destacou Wlassak23, “a publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende que o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível”, com o escopo de assegurar que os administrados tenham, a todo momento, o conheci-mento do desenvolvimento das atividades dos administradores. Em igual substrato ensina Meirelles24, ao abordar o princípio em tela, destacando que “a publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade”. Desse modo, sendo o ato considerado como irregular, mesmo havendo publicidade, esta não terá o condão de convalidá-lo; em mesmo sentido, ainda que seja regular, a dispensa de sua publicização não será comportada, quando a lei ou o regulamente, de maneira expressa, a exigir. Acerca do princípio da publicidade, a lição de Mello:

Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Di-reito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constitui-ção), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.25

Neste diapasão, quadra destacar que o princípio da publicidade não está adstrito apenas à Administração Pública, enquanto manifestação do

22 Carvalho Filho, 2010, p. 28.23 WLASSAK, Thomas. O princípio da publicidade. Considerações sobre forma e conteúdo. Revista Jus Navigandi,

Teresina, a. 7, n. 60, 1º nov. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3425>. Acesso em: 3 jan. 2018.

24 Meirelles, 2012, p.96.25 Mello, 2010, p. 114.


Poder Executivo, mas também se estende aos demais Poderes constituídos. O princípio da publicidade também se aplica à elaboração das leis em si, o que já foi definido na Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998. Fortalecendo tais ponderações, o articulista Wlassak, ao orientar a incidên-cia do princípio da publicidade no âmbito do Poder Judiciário, frisa que:

No que diz respeito ao Judiciário, a própria Constituição estatui regra espe-cífica quanto à publicidade de seus atos (inciso IX do art. 93). Sabedores que somos da necessidade de fundamentação dos atos judiciais, para que se pos-sa contrastá-los, é na publicidade destes atos que se constrói a ponte entre o juiz e o cidadão. Todos os seus atos, com exceção dos que possam atingir a intimidade dos envolvidos ou quando o interesse social assim o exigir (o que, convenhamos, deixa ao juiz um amplo poder de decidir o que seria este “interesse social”), o que está estampado no inciso LX do art. 5º da Constitui-ção – “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”26 (grifos nossos).

Nagib Slaibi Filho, com grande técnica, bem resume a dupla vertente do princípio da publicidade no âmbito de atuação do Judiciário:

Vemos, assim, que o princípio da publicidade, no Poder Judiciário, funciona em dois níveis: no primeiro, no sentido de publicidade ampla, absoluta ou externa em que a atuação do Estado-juiz deve ser levada ao conhecimento de toda a sociedade, como fator de legitimação do exercício do poder e, no segundo, como publicidade relativa, restrita ou interna em que se restringe o conhecimento dos atos processuais tão somente às partes e advogados.27

Valiosas são as lições do doutrinador Gasparini, que, ao abordar acer-ca dos efeitos da publicação oficial, destaca que:

Entre outros, são efeitos da publicação oficial: I – presumir o conhecimento dos interessados em relação ao comportamento da Administração direta, in-direta ou fundacional; II – desencadear o decurso dos prazos de interposição de recursos; III – marcar o início dos prazos de decadência e prescrição; IV – impedir a alegação de ignorância em relação ao comportamento da Administração Pública direta e indireta. Diga-se que o princípio da publici-dade no deve ser desvirtuado. Com efeito, mesmo a pretexto de atendê-lo, é vedado mencionar nomes ou veicular símbolos ou imagens que possam caracterizar promoção pessoal de autoridade ou servidor público [...]. Essas disposições são de observância imediata, não necessitando para sua aplica-ção de qualquer regulamentação.28

26 Wlassak, 2002, s.p.27 SLAIBI FILHO, Nagib. Sentença cível: fundamentos e técnica. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 132.28 Gasparini, 2012, p. 12.


Desta feita, a par de tais ponderações, para que o princípio da pu-blicidade tenha seus mandamentos cumpridos, imperiosa se faz a ampla e irrestrita publicização dos atos da Administração, direta, indireta e funda-cional, em veículo informativo (jornal ou congênere) de ampla circulação. A publicidade, como supernorma de inspiração da Administração Pública, compreendendo tanto direta e indiretamente, não confere a faculdade de veicular seus atos, mas sim a obrigação de tal fato. Ora, tão somente por meio do esposado alhures é que o administrado/cidadão pode exercer, sem qualquer restrição, barreira ou limitação, a análise da legalidade dos atos praticados pela Administração Pública, bem como comprovar se estes al-cançam a eficiência que devem ambicionar.

É fato que a transparência, enquanto desdobramento dos princípios norteadores da Administração Pública, estimula a participação da socieda-de civil, bem como a informação divulgada traz aproximação da sociedade de gestão exercida por seus representantes. Nesta linha, “as entidades pú-blicas têm o dever de promover a transparência de sua administração e a sociedade tem o direito ao acesso e o acompanhamento da administração pública”29, com fins de promover a consolidação da cidadania.

Dessa maneira, a transparência viabiliza um ambiente de análise e reflexão; contudo, para isso, é imprescindível que os gestores públicos apre-sentem suas tomadas de decisões, como também as divulguem de maneira potencializada nos meios de comunicações acessíveis à população. Para tanto, deve-se superar a perspectiva de que as informações fiquem condi-cionadas e limitadas ao círculo de alguns servidores e assessores apenas. Há de se reconhecer que a transparência, enquanto corolário do princípio da publicidade, opõe-se à teoria arcana imperii, dominante no período do poder absoluto. A teoria em comento preconizava que o poder do príncipe é mais eficaz; logo, mais condizente com seu objetivo. Dessa forma, quanto mais oculto estava dos olhares indiscretos do vulgo, mais se aproximava da semelhança de Deus, invisível.

Ao promover o afastamento do cidadão, o gestor fortalece seu po-der e confirma o autoritarismo. A transparência, em tal cenário, é a forma de evitar tal conduta, pois a divulgação das ações contribui para a análise crítica da gestão pública. A doutrina encontra sustentação em dois pontos. O primeiro é inerente à própria natureza do sumo poder, cujas ações serão bem-sucedidas quanto mais rápidas e previsíveis se comportarem; o contro-

29 FIGUEIREDO, Vanuza da Silva; SANTOS, Waldir Jorge Ladeira dos. Transparência e controle social na Admi-nistração Pública. In: Temas de Administração Pública, v. 8, p. 1-20, n. 1, 2013. Disponível em: <http://seer.fclar.unesp.br/temasadm/article/view/6327>. Acesso em: 3 jan. 2017, p. 05.


le público, mesmo que exercido apenas por uma assembleia de notáveis, tem o condão de retardar a decisão e impedir a surpresa. Logo:

As medidas realizadas às ocultas e postas em prática de imediato enfraquece o controle social e distancia cada vez mais os governantes dos governados. Dessa forma, não há possibilidade de reação dos populares diante das me-didas adotadas.30

O segundo argumento é oriundo do desprezo do vulgo, considerado, em tal contexto, como um “animal selvagem” que reclamava domesticação, já que, uma vez dominado por forças mais fortes, era impedido de formar uma opinião racional do bem comum, egoísta de visão estreita, presa fácil dos demagogos que se utilizariam para a obtenção de vantagens. Os domi-nantes depreciam a capacidade dos dominados de exercer a cidadania de forma consciente. Assim, utilizam da evasiva alegação e pretexto para se esquivar de dificuldades que o cidadão possa criar. Os governantes adotam o engano como estratégia para manter seus privilégios.

De acordo com Pires31, a participação da sociedade civil pressiona as instituições a serem mais céleres e transparentes, bem como proporciona um suporte de legitimidade às decisões de direção. Consiste em uma instân-cia política da comunidade de usuários de um serviço público, inclusive no que se refere à fiscalização dos contratos estabelecidos pela Administração Pública. “A entidade, ao dar transparência de seus dados, abre espaço para futuras reivindicações sociais que visem a um maior detalhamento e à am-pliação das informações disponibilizadas”32.

Santos33, em complemento, diz que a informação precisa, suficiente e de fácil entendimento para o cidadão comum é imprescindível para o con-trole social. Em tal linha, a transparência e a participação social são concei-tos indissociáveis, interdependentes e intercambiáveis. Revestindo a trans-parência na concepção de accountability, inquina-a como um instrumento robusto de participação da sociedade civil. A ampliação da transparência auxilia diretamente no envolvimento das distintas classes sociais no acom-panhamento da gestão. A divulgação das informações em grupos restritos e direcionado inibe o seu aspecto de promoção da democracia, atentando contra os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da

30 Figueiredo; Santos, 2013, p. 05.31 PIRES, A. K. Gestão pública e desenvolvimento: desafio e perspectivas. Brasília: Ipea, 2011. p. 61.32 Figueiredo; Santos, 2013, p. 06.33 SANTOS, J. L. L. dos. Transparência regulatória e controle social: experiências exitosas em regulação na

América Latina e Caribe. Brasília: Alia Opera, 2012.


publicidade e da eficiência, enquanto pilares norteadores da Administração Pública.

4 TRANSPARÊNCIA NO BRASIL E INSTRUMENTOS DE CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELA SOCIEDADE CIVIL: O PRINCÍPIO DA AUDIÊNCIA PÚBLICA COMO COROLÁRIO DO EXERCÍCIO DA CIDADANIA

A Constituição Cidadã, em diversas passagens, favoreceu o reconhe-cimento e a adoção da transparência. Neste sentido, o caput do art. 37 pre-conizou, de maneira expressa, que a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, mora-lidade, publicidade e eficiência. A publicidade permite que o cidadão tenha acesso às informações referentes aos atos praticados por seus representan-tes. Trata-se, no contexto constitucional, de descentralização da gestão das políticas públicas e sancionamento da participação da sociedade civil nos processos de tomada de decisão, conforme aduz Lubambo e Coutinho34.

Como desdobramento dos influxos constitucionais, no ano de 1998, é publicada a Lei nº 9.75535, que dispõe sobre a criação de homepage na internet, pelo Tribunal de Contas da União, para divulgação de dados e de informações. Assim, os avanços da tecnologia da informação do governo possibilitaram a oportunidade de integrar base de dados e recursos de for-ma a facilitar e a simplificar o acesso ao público. Em mesma senda, a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, estabelece, em seu § 1º do art. 1º, que:

A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparen-te, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equi-líbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange à renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar.36 (grifos nossos)

34 LUBAMBO, Cátia W.; COUTINHO, Henrique G. Conselhos gestores e o processo de descentralização. In: São Paulo em Perspectiva, São Paulo, v. 18, n. 4, p. 62-72, 2004. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/spp/v18n4/a08v18n4.pdf>. Acesso em: 3 jan. 2018.

35 BRASIL. Lei nº 9.755, de 16 de dezembro de 1988. Dispõe sobre a criação de homepage na internet, pelo Tribunal de Contas da União, para divulgação dos dados e informações que especifica, e dá outras providên-cias. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 3 jan. 2018.

36 Idem. Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 3 jan. 2018.


Acerca da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000), Limberger37 afirma que ela disciplina os gastos do adminis-trador público, bem como divulga a percepção da transparência na gestão fiscal, como mecanismo de conferir efetividade ao princípio da publicidade, enquanto dogma norteador da Administração Pública. Logo, a transparên-cia é pensada como um conceito alargado do que a publicidade, pelo fato de uma informação ser pública, mas não ser relevante, confiável, tempestiva e compreensível.

A informação disponibilizada não abarca todas as características que a define como transparente, porquanto muitos são os dados produzidos no interior dos órgãos públicos, contudo é imprescindível selecionar os mais relevantes, os mais importantes para o cidadão. “A confiabilidade da infor-mação é essencial, podendo existir diversos assuntos publicados e ampla-mente divulgados, ao serem manipulados indevidamente, refletindo uma situação fictícia e inverídica”38. Já a tempestividade interfere diretamente na utilidade da informação, pois esta precisa ser a mais atual possível e de forma clara, comportando que o seu conteúdo seja de fácil compreensão.

Neste talvegue, o art. 48 da Lei Complementar nº 101/200039, por exemplo, dispõe acerca da ampla divulgação, inclusive por meios eletrôni-cos de acesso público, dos planos, dos orçamentos e das leis de diretrizes orçamentárias, das prestações de contas e o respectivo parecer prévio, do Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fis-cal e das versões simplificadas desses documentos. O diploma em comento promoveu ampliação do acesso a informações aos cidadãos, comportando um avanço na fiscalização da gestão pública.

Desta feita, a entidade pública, ao conferir transparência de seus atos de forma clara e confiável, permite que os cidadãos verifiquem se tais pra-ticados atendem, ou não, às necessidades da coletividade. “Mais do que garantir atendimento das normas legais, as iniciativas de transparência na Administração Pública constituem uma política de gestão responsável que

37 LIMBERGER, Têmis. Transparência administrativa e novas tecnologias: o dever de publicidade, o direito a ser informado e o princípio democrático. Revista do Ministério Público do RS, Porto Alegre, n. 60, p. 47-65, ago. 2007-abr. 2008. Disponível em: <http://www.amprs.com.br/public/arquivos/revista_artigo/arqui-vo_1246468989.pdf>. Acesso em: 3 jan. 2018.

38 Figueiredo; Santos, 2013, p. 09.39 BRASIL. Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas

para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 3 jan. 2018.


favorece o exercício da cidadania pela população”40, de acordo com o es-cólio apresentado por Platt Neto et al.

Ainda em harmonia com o apresentado, cuida acentuar que o direito à audiência pública, em sede de procedimentos administrativos, represen-ta também importante dimensão do corolário da participação comunitária. Trata-se de verdadeiro direito fundamental e fase obrigatória do procedi-mento administrativo, tendo como fito possibilitar uma tomada de decisão mais correta em face da globalidade dos interesses em xeque. Quadra ano-tar que a inobservância do direito fundamental em comento implicaria nuli-dade do procedimento administrativo. De acordo com Moreira Neto,

[...] um instituto de participação administrativa aberta a indivíduos e a grupos sociais determinados, visando à legitimidade da ação administrativa, formal-mente disciplinada em lei, pela qual se exerce o direito de expor tendências, preferências e opções que possam conduzir o Poder Público a uma decisão de maior aceitação consensual.41

Em mesma linha, Oliveira aduz que “é mediante a realização des-sas audiências que se garante um direito fundamental dos cidadãos, que é o direito de ser ouvido, o direito de poder opinar, de modo eficaz”42, em especial no que se refere aos assuntos que atendem o interesse da coleti-vidade. O Texto Constitucional, ao consagrar a participação da sociedade civil, estabelece uma pluralidade de situações em que aquela se dá, como, por exemplo, no inciso X do art. 29, ao dispor sobre a cooperação das as-sociações representativas no planejamento municipal, o que se desdobra no plano diretor urbano (previsto no art. 182 do Texto de 1988). O inci-so VII do parágrafo único do art. 194, ainda, dispõe claramente acerca da gestão democrática e descentralizada da seguridade social, assegurando a participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e aposentados.

A partir de tal lógica, extrai-se o aspecto coletivo das atividades in-tegradas na seara das gestões constitucionais democráticas ou participati-vas. Logo, ao se reconhecer a audiência pública como elevada ao status de princípio conformador da Administração Pública, há de se reconhecer a concretização de um direito coletivo, pois, uma vez usufruído por alguém,

40 PLATT NETO, Orion Augusto et al. Publicidade e transparência das contas públicas: obrigatoriedade e abran-gência desses princípios na administração pública brasileira. Contabilidade Vista & Revista, Belo Horizonte, v. 18, n. 1, p. 75-94, jan./mar. 2007. Disponível em: <http://www.spell.org.br/documentos/ver/6962>. Acesso em: 3 jan. 2018, p. 80.

41 Moreira Neto, 1992, p. 129.42 Oliveira, 1997, p. 276.


todos aqueles que se encontram na mesma situação também usufruem. De acordo com o escólio apresentado por Oliveira,

[...] sempre que direitos coletivos estiverem em jogo, haverá espaço para a realização de audiências públicas. Por via de consequência, o território da atuação colaboradora dos cidadãos é vastíssimo, sendo as disposições cons-titucionais elencadas simplesmente exemplificativas. Deve ser salientado o caráter pedagógico dessas audiências, pois estabelece-se uma real oportuni-dade de conscientização e educação da população sobre as diretrizes e po-líticas públicas. Entretanto, para ser considerado um mecanismo cooperativo útil, tudo aquilo que foi discutido em sede de audiência pública deve ser considerado pelo órgão administrativo “decididor”.43

Mais que isso, convém explicitar que o direito à audiência pública encontra sedimento no ideal democrático-participativo que emoldura a nor-ma constitucional, eis que o objetivo primevo da audiência pública é asse-gurar o acesso à informação, tal como permitir a intervenção das pessoas interessadas na construção da decisão a ser tomada de forma qualificada. Há de se reconhecer, oportunamente, que o direito à audiência pública traz à tona a reconstrução do ideário do mínimo existencial, passando a abarcar a uma dimensão legitimadora imprescindível ao desenvolvimento pleno do indivíduo e concreção da dignidade da pessoa humana.

O direito à audiência pública, a partir do fortalecimento da temática de participação da sociedade civil, sobretudo a partir da década de 1980, substancializa singular instrumento de promoção e manifestação da popu-lação interessada, em especial devido aos impactos e às consequências lesi-vas que determinados empreendimentos econômicos podem desencadear. Neste talvegue, susta apontar que o direito à audiência pública e sua con-creção representa a confluência do princípio da participação da sociedade civil e da construção ideológica do Estado Democrático de Direito, sobre-tudo em razão da afirmação do mínimo existencial, passando a conferir ao exercício da cidadania status proeminente no cenário contemporâneo.

Insta, portanto, sublinhar que o direito à audiência pública, maior-mente em temática ambiental, representa o desdobramento plural e multi-facetado do axioma maior do ordenamento jurídico brasileiro, qual seja, a dignidade da pessoa humana como superprincípios orientador da aplicação e interpretação das normas, bem como a adoção do corolário da participa-ção comunitária como robusto vetor de inspiração.

43 Oliveira, 1997, p. 277.


5 COMENTÁRIOS FINAIS

Conforme estabelecido no decurso do presente, o Estado Democráti-co de Direito é caracterizado pela participação direta, referindo-se à terceira fase de evolução da Administração Pública, na qual o particular, individual e pessoalmente, exerce influência na gestão, no controle e nas decisões pro-paladas pelo Estado. Em tal cenário, trata-se da materialização do princípio democrático norteador do Estado brasileiro. A democracia participativa é consequência da insuficiência da democracia representativa e decorre da exigência da presença direta dos particulares na tomada de decisões coleti-vas, o que se dá por meio das audiências públicas, encaradas como corolá-rio sustentador da participação da sociedade civil.

Como instrumento de fiscalização da Administração Pública, e es-pecificamente dos contratos públicos, a audiência pública apresenta du-pla natureza jurídica, a saber: a primeira é representada pela publicidade e transparências próprias do mecanismo, no qual se dá a oralidade, a imedia-ção, a assistência, os registros e publicações dos atos; a segunda consiste na própria participação processual e na abertura de todos os segmentos sociais. Ora, a participação oral e efetiva do público no procedimento ordenado como parte no sentido jurídico, e não apenas como mero espectador.

Ao se pensar em tal instrumento como a síntese da interação entre os princípios da eficiência, da publicidade e da transparência, denota-se que a audiência pública, como paradigma do exercício da cidadania e da participação da sociedade civil, desempenha importante papel na fiscaliza-ção das atividades administrativas desempenhadas. Compreende-se, em tal perspectiva, que o acesso à informação é componente imprescindível ao desenvolvimento de uma cidadania participativa; logo, a oportunidade de opinar, de se manifestar e de influenciar no processo de tomada de decisão é aspecto legitimador do Estado Democrático de Direito, o que se opera nos espaços e nas arenas próprias.

A audiência pública é a maximização do Estado Democrático de Di-reito, na condição de faceta que influencia diretamente o interesse público como a convergência do interesse da coletividade, e não como manifesta-ção do interesse do administrador. Mais do que isso, resgata-se a concepção de supremacia do interesse público como pilar norteador da tomada de decisão, inclusive no que atina ao desenvolvimento dos contratos públicos e à forma como os seus escopos estão se concretizando.


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A Gestão da Juridicidade dos Contratos Administrativos Conforme as Normas de Regência – Gerais, Pregão, Registro de Preços e RDC

JeSSé TORReS PeReIRA JunIORDesembargador do Tribunal de Justiça, Professor e Coordenador dos Cursos de Pós‑Gradua‑ção em Direito Administrativo da Escola da Magistratura e da Escola de Administração Ju‑diciária do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Professor Visitante da Escola de Direito, Rio, da Fundação Getúlio Vargas.

MARInÊS ReSTeLATTO DOTTI1

Advogada da União, Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia (UFRGS), Pro‑fessora no Curso de Especialização em Direito Público com ênfase em Direito Administrativo da UniRitter – Laureate International Universities, em Porto Alegre/RS.

SUMÁRIO: Introdução; 1 As normas de gestão no RDC; 2 As normas de gestão dos contratos pú‑blicos regidos, predominantemente, por normas de direito privado; 3 Instrumentos formalizadores de contratos; 3.1 Instrumento formalizador de contratação resultante de pregão; 3.2 Instrumen‑to formalizador de contratação resultante de ata de registro de preços; 4 Publicidade; 5 Contrato verbal; 6 Alterações contratuais unilaterais; 7 Alterações contratuais consensuais; 8 Prorrogações; 8.1 Prorrogações de prazos de início de execução, de conclusão e de entrega do objeto (artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.666/1993); 8.2 Prorrogação do prazo de vigência contratual; 9 Equilíbrio econômico‑finan‑ceiro; 9.1 Reajuste; 9.2 Repactuação; 9.3 Revisão; 10 Acréscimos e supressões; 11 Subcontratação; 11.1 Sub‑rogação; 12 Fiscalização; 13 Aplicação das sanções da Lei nº 8.666/1993 nos contratos decorrentes de pregão e do RDC; 14 Aplicação da penalidade de impedimento de licitar e contratar prevista na lei do pregão; 15 Declaração falsa; 16 Rescisão contratual; 16.1 Rescisão unilateral; 16.2 Rescisão contratual consensual; Conclusão.

INTRODUÇÃO

De acordo com o art. 54 da Lei nº 8.666/1993, os contratos adminis-trativos regulam-se por suas cláusulas e preceitos de direito público, apli-cando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e disposições de direito privado. Em face dessa regra, descabe a aplicação subsidiária de norma privada quando existente regra específica na lei que

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rege o contrato administrativo. Assim reconhece a jurisprudência do Supe-rior Tribunal de Justiça:

Processual civil e administrativo. Agravo regimental no recurso especial. Contrato administrativo. Normas apontadas como violadas. Ausência de pre-questionamento. Súmula nº 211/STJ. Deficiência de fundamentação. Súmula nº 284/STF. Reexame do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. Súmu-la nº 7/STJ. Dissídio jurisprudencial não demonstrado. [...] 3. Havendo regra específica nas leis que regem os contratos administrativos, descabe a apli-cação subsidiária das normas que regem as relações privadas. (AgRg-REsp 1308430/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 08.09.2014)

O regime jurídico dos contratos administrativos distingue-se do regi-me de direito comum pela presença das chamadas cláusulas exorbitantes, assim compreendidas as que atribuem à Administração Pública prerroga-tivas não encontradas nos contratos entre particulares. Ditas prerrogativas não são arbitrárias, nem autorizam a administração a utilizá-las indiscri-minadamente. O escopo das prerrogativas é o de dotar a administração de poderes-deveres instrumentais para certificar-se de que o objeto do contra-to, precedido ou não de licitação, alcance a sua finalidade e produza, com eficiência e eficácia, os resultados de interesse público planejados.

Trata-se de efeito da prevalência do interesse público – de que a ad-ministração contratante é curadora – sobre o interesse privado – que impul-siona o agir do particular contratado. Por isto que a essas prerrogativas o contratado não se pode opor, sendo-lhe garantida, em contrapartida, a justa remuneração pelo que houver executado, fundada no direito subjetivo ao equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato, que deve resultar da correspondência entre o objeto em execução e a sua respectiva remu-neração.

O art. 58 da Lei nº 8.666/1993 define o regime jurídico dos contratos administrativos como aquele que confere à administração as prerrogativas de:

(a) modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finali-dades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

(b) rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 da Lei nº 8.666/1993;

(c) fiscalizar-lhes a execução;

(d) aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; e


(e) nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração ad-ministrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato.

Descortinar-se-ão, neste estudo, as principais intercorrências nos processos de concepção, elaboração e execução dos contratos adminis-trativos,conforme sujeitos ao regime da lei geral (Lei nº 8.666/1993), da lei do pregão (Lei nº 10.520/2002), das normas regulamentadoras do sistema de registro de preços ou da lei do regime diferenciado de contratação (Lei nº 12.462/2011), sobretudo destacando-se, para preveni-los, os vícios que possam conduzi-los à invalidação dos contratos ou a impedir que alcancem os resultados de interesse público planejados.

A utilidade do estudo estará em advertir, no âmbito da gestão dos contratos administrativos, para o que o saudoso Diogo de Figueiredo Morei-ra Neto sublinhou, em sua monografia Quatro paradigmas do direito admi-nistrativo pós-moderno (Belo Horizonte: Fórum, 2008. p. 133-134), verbis:

[...] a Constituição de 1988, com louvável antecipação, já estabelece todo o fundamento necessário para a afirmação e aplicação em nosso país da dou-trina da assim denominada administração de resultado, ou seja, confere uma base institucional de legalidade finalística ou, melhor e mais amplamente, para empregar denominação já difundida na literatura jurídica, por envolver também a legitimidade, uma base institucional da juridicidade finalística, no direito público brasileiro [...] Na base desse progresso agita-se uma dra-mática mutação do próprio conceito de administração pública, que vai aos poucos perdendo suas características imperativas, que a postavam, tradicio-nalmente, como expressão de um poder do Estado, para entendê-la como nada mais que uma função constitucionalmente vinculada a ser desempe-nhada pelo Estado e a ser o mais amplamente que possível compartilhada com a sociedade, compreendendo todo o seu desenvolvimento, desde o seu planejamento até o seu controle [...].

1 AS NORMAS DE GESTÃO NO RDC

De acordo com o art. 39 da Lei nº 12.462/2011, os contratos admi-nistrativos celebrados com base no RDC reger-se-ão pelas normas da Lei nº 8.666/1993, salvo regras específicas que a nova lei estabeleça. A mesma previsão consta do art. 63 do Decreto Federal nº 7.581/2011, segundo o qual os contratos administrativos celebrados com base no regime diferen-ciado serão regidos pela Lei nº 8.666/1993, com exceção das regras especí-ficas previstas na Lei nº 12.462/2011 e no decreto regulamentador.


São normas específicas aplicáveis à gestão dos contratos decorrentes do RDC:

Art. 9º

[...]

§ 4º Nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada, é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto nos seguintes casos:

I – para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; e

II – por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para me-lhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da Adminis-tração Pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

[...]

Art. 40. É facultado à administração pública, quando o convocado não assi-nar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos:

I – revogar a licitação, sem prejuízo da aplicação das cominações previstas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e nesta lei; ou

II – convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas pelo licitante vencedor.

Parágrafo único. Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do inciso II do caput deste artigo, a administração pública poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a cele-bração do contrato nas condições ofertadas por estes, desde que o respectivo valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, inclu-sive quanto aos preços atualizados nos termos do instrumento convocatório.

Art. 41. Na hipótese do inciso XI do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento de bens em consequência de rescisão contratual observará a ordem de classifi-cação dos licitantes remanescentes e as condições por estes ofertadas, desde que não seja ultrapassado o orçamento estimado para a contratação.

[...]

Art. 43. Na hipótese do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, os contratos celebrados pelos entes públicos responsáveis pelas ativi-dades descritas nos incisos I a III do art. 1º desta lei poderão ter sua vigência estabelecida até a data da extinção da APO.


No Decreto nº 7.581/2011 são regras específicas:

Art. 42. Nas licitações de obras e serviços de engenharia, a economicidade da proposta será aferida com base nos custos globais e unitários.

[...]

§ 4º No caso de adoção do regime de empreitada por preço global ou de empreitada integral, serão observadas as seguintes condições:

[...]

III – as alterações contratuais sob alegação de falhas ou omissões em qual-quer das peças, orçamentos, plantas, especificações, memoriais ou estudos técnicos preliminares do projeto básico não poderão ultrapassar, no seu con-junto, dez por cento do valor total do contrato.

[...]

Art. 100. Os contratos decorrentes do SRP/RDC terão sua vigência conforme as disposições do instrumento convocatório, observadas, no que couber, as normas da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 1º Os contratos decorrentes do SRP/RDC não poderão sofrer acréscimo de quantitativos.

2 AS NORMAS DE GESTÃO DOS CONTRATOS PÚBLICOS REGIDOS, PREDOMINANTEMENTE, POR NORMAS DE DIREITO PRIVADO

Dispõe a Lei nº 8.666/1993 que:

Art. 62. [...]

§ 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta lei e demais normas gerais, no que couber:

I – aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominan-temente, por norma de direito privado;

II – aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.

Há situações em que as condições do ajuste são delineadas pelo con-tratado, ou seja, a administração submete-se a determinadas restrições na medida necessária para adequar o meio utilizado ao fim público, como ocorre, v.g., com os contratos de seguro, de financiamento, de locação em que a Administração Pública seja locatária e naqueles em que a administra-ção for parte como usuária de serviços públicos concedidos (energia elétri-ca, água e esgoto, entre outros).


Tais ajustes não constituem um contrato administrativo propriamente dito porque suas cláusulas levam a administração a abdicar de algumas formalidades exigidas em lei, como, por exemplo, a submissão ao prazo de vigência do art. 57 e aos limites para as alterações, fixados no art. 65 da Lei nº 8.666/1993.

Permanecem, contudo, prerrogativas asseguradas àqueles que desem-penham função pública, “não para que a pessoa administrativa prevaleça sobre o particular, mas para que o interesse público não se veja derrogado ou acuado pelo privado” (Pereira Júnior, 2007, p. 692).

Assim, nada obstante a predominância das normas de direito privado, permanecem asseguradas à Administração Pública as prerrogativas previstas no art. 58 da Lei nº 8.666/1993, que se harmonizarem com a natureza do serviço contratado, tais como, ilustrativamente: (a) o poder de rescindir uni-lateralmente a relação jurídico-contratual por interesse público, decorrente de fato superveniente devidamente justificado; (b) aplicar sanções ante a comprovada inexecução total ou parcial das condições a que o contratado está obrigado, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa; (c) estabelecer a sede processual-administrativa do contrato; e (d) conferir efeito retroativo à declaração de nulidade do contrato.

As situações elencadas no art. 62, § 3º, I, da Lei nº 8.666/1993 exi-gem, pois, formalização por meio de instrumento específico (termo), em vista da necessária indicação das cláusulas previstas no art. 55 e das infor-mações constantes do art. 61 da mesma lei.

3 INSTRUMENTOS FORMALIZADORES DE CONTRATOS

Instrumento contratual ou contrato, conforme disposto no art. 2º, pa-rágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, é gênero, do qual são espécies o termo de contrato, a carta contrato, a nota de empenho de despesa, a autorização de compra e a ordem de execução de serviço.

A definição do instrumento contratual adequado à formalização do ajuste entre a Administração Pública e o particular, ainda na fase interna da licitação, deve principiar pela análise das obrigações que serão impostas ao vencedor da licitação, estipuladas no termo de referência ou no projeto básico, independentemente do valor da contratação ou da modalidade lici-tatória. Veja-se que, à luz da regra do caput do art. 62 da Lei nº 8.666/1993, é dispensado o termo de contrato nas licitações que adotem a modalidade convite. Entretanto, mesmo no caso de compras efetuadas por meio dessa modalidade (até R$ 80.000,00), caso tenham sido estipuladas, no projeto


básico, obrigações a serem cumpridas futuramente por parte do vencedor da disputa, incluindo-se a prestação de assistência técnica, impõe-se a for-malização do ajuste por meio de termo de contrato. A existência de obriga-ções futuras, inclusive assistência técnica, independentemente do valor da contratação, atrai a formalização do ajuste por meio de termo de contrato pela evidente razão de que é necessário deixar expressos e claros os encar-gos cujo desempenho garantirá, ou não, a plena execução do objeto, com a consequente consecução das finalidades de interesse público motivadoras da contratação.

Distinga-se o teor das expressões termo de contrato e instrumento equivalente.

Termo de contrato é documento solene, assinado pelas partes contra-entes, integrado por cláusulas definidoras do objeto, das condições para a sua execução, das obrigações em geral quanto a prazos, preço, pagamento, garantias, vigência e sanções.

Instrumento equivalente é documento simplificado, que contém algu-mas das cláusulas previstas no art. 55 da Lei nº 8.666/1993, no que forem aplicáveis, exigindo, apenas, o aceite e a retirada pelo contratado. Nesse instrumento simplificado, a vigência contratual encerra-se com o cumpri-mento da obrigação, como assentado pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

9.5.3 se abstenha de firmar termos aditivos a contratos após o término de sua vigência, observando que, nos casos em que os termos contratuais são substi-tuídos por notas de empenho da despesa, a vigência contratual encerra-se na data em que se extinguem as obrigações das partes (Acórdão nº 1.656/2003, Processo nº 008.551/2003-8, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Plenário)

3.1 insTrumenTo Formalizador de conTraTação resulTanTe de pregão

Na Lei nº 10.520/2002, os dispositivos atinentes à formalização do ajuste entre a administração e o adjudicatário aludem à celebração e à as-sinatura do contrato, depreendendo-se que o instrumento a ser utilizado na modalidade pregão deva ser o termo de contrato, documento escrito e solene que enuncia o nome e a qualificação das partes, as cláusulas rela-cionadas ao objeto e à sua execução (obrigações, sanções, garantias, prazos etc.), arrematado por local, data e assinatura dos contraentes. Assim2:

2 O art. 2º, II, do Decreto Federal nº 9.046/2017, que dispõe sobre as condições para a contratação plurianual de obras, bens e serviços, no âmbito do poder executivo federal, define o contrato como sendo o ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública federal e particulares em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, não obstante a denominação utiliza-


Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

I – a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e defini-rá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

[...]

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interes-sados e observará as seguintes regras:

[...]

III – do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso;

[...]

XXII – homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e

XXIII – se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI.

[...]

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, com-portar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de li-citar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. (grifos nossos)

Extrai-se do art. 4º, III, da Lei nº 10.520/2002 que a minuta de contra-to, leia-se termo de contrato, integra o processo licitatório quando for o caso de formalizar-se o ajuste mediante termo. Significa que o termo de contrato nem sempre será o instrumento necessário a formalizar o ajuste entre a ad-ministração e o adjudicatário, na modalidade pregão.

Por aplicação subsidiária do art. 62, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, é dispensável o termo de contrato e facultada a sua substituição, a critério da

da, realizado com fundamento nas disposições da Lei nº 8.666/1993, da Lei nº 12.462/2011 ou da Lei nº 10.520/2002.


administração e independentemente de seu valor, nos casos de compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Entende-se como compra para entrega imediata, segundo o art. 40, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, aquela com prazo de entrega de até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta. Ela (a compra com entrega imediata e integral dos bens adqui-ridos, ou seja, com prazo de entrega de até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, dos quais não resultem obrigações futuras, inclu-sive assistência técnica) é a hipótese que dispensa a formalização do ajuste por meio de termo de contrato, aplicável subsidiariamente à modalidade pregão (art. 9º da Lei nº 10.520/2002).

A regra prevista no caput do art. 62 da Lei nº 8.666/1993 não tem aplicação no pregão, em vista de a utilização dessa modalidade independer do valor estimado do objeto, como ocorre nas modalidades concorrência e tomada de preços.

O Tribunal de Contas da União orienta acerca da utilização do termo de contrato, inclusive na modalidade pregão, a saber:

Nas hipóteses a seguir, deve a contratação ser formalizada obrigatoriamente por meio de termo de contrato:

Licitações realizadas nas modalidades concorrência, tomada de preços e pregão;

Dispensa ou inexigibilidade de licitação, cujo valor esteja compreendido nos limites das modalidades concorrência e tomada de preços;

Contratações de qualquer valor das quais resultem obrigações futuras. Exem-plo: entrega futura ou parcelada do objeto e assistência técnica.

Nos demais casos, o termo de contrato é facultativo, podendo ser substituído pelos instrumentos hábeis a seguir:

– carta-contrato;

– nota de empenho de despesa;

– autorização de compra;

– ordem de execução de serviço.

Pode a Administração dispensar o termo de contrato nas compras com en-trega imediata e integral dos bens adquiridos, das quais não resultem obriga-ções futuras, inclusive assistência técnica, independentemente do valor e da modalidade realizada. (Licitações & contratos. Orientações e jurisprudência. 4. ed. Tribunal de Contas da União, p. 652 – grifos nossos)


A Corte de Contas federal advertiu órgão público sob fiscalização que constitui falha a ausência de contrato para a execução de serviços, decor-rente de pregão:

9.3. dar ciência à [...] sobre as falhas identificadas na gestão: [...]

9.3.2. ausência de celebração de contrato para execução de serviços, em de-sacordo com o art. 4º, XXII, da Lei nº 10.520/2002; (Acórdão nº 5.127/2014, Processo nº 018.855/2009-6, 1ª C., Rel. Min. Weder de Oliveira)

Assim, na modalidade pregão, em regra, o ajuste entre a administra-ção e o adjudicatário deve ser formalizado mediante termo de contrato. Tal termo poderá ser dispensado e substituído por instrumentos equivalentes (nota de empenho, autorização de compra etc.) nas exclusivas hipóteses de compras, independentemente do valor, com entrega imediata e integral dos bens adquiridos (aquelas com prazo de entrega de até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta), das quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Configuram obrigações futuras, segun-do a Corte de Contas federal, além da assistência técnica, a entrega futura ou parcelada do objeto.

3.2 insTrumenTo Formalizador de conTraTação resulTanTe de aTa de regisTro de preços

A ata de registro de preços traduz um negócio jurídico entre as par-tes, criando vínculos e estabelecendo obrigações recíprocas, predominan-temente para o particular signatário. É que, na ata de registro de preços, é acordado entre as partes apenas o objeto licitado e os respectivos preços ofertados, diferenciando-se de um típico contrato administrativo, no qual também são acertadas as quantidades a serem fornecidas e existe a obriga-ção, e não mera faculdade – como resulta da ata de registro de preços –, de o contratante demandar as quantidades previamente acordadas.

Importante a distinção que a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, desde a vigência do Decreto nº 3.931/2001, e aplicável à sistemática atual do sistema de registro de preços, traça entre ata e contrato, no SRP:

Ao estabelecer que a ata de registro de preços é, essencialmente, um com-promisso para futura contratação, o decreto claramente distingue os instru-mentos concernentes à ata e ao contrato, além de dispor que a assinatura da ata deve anteceder a celebração dos contratos dela decorrentes.

Saliento que a ata de registro de preços tem natureza diversa da do contrato, sendo inapropriada, também por isso, sua celebração em um mesmo termo ou instrumento. Como vimos, a ata firma compromissos para futura contrata-


ção, ou seja, caso venha a ser concretizado o contrato, há que se obedecer às condições previstas na ata.

Além do que a ata de registro de preços impõe compromissos, basicamente, ao fornecedor (e não à Administração Pública), sobretudo em relação aos preços e às condições de entrega. Já o contrato estabelece deveres e direitos tanto ao contratado quanto ao contratante, numa relação de bilateralida-de e comutatividade típicas do instituto. (Acórdão nº 3.273/2010, Processo nº 018.717/2007-3, 2ª C., Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti)

Dispõe o Decreto nº 7.892/2013, regulamentador do sistema de re-gistro de preços no âmbito da Administração Pública federal direta, autár-quica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, que:

Art. 15. A contratação com os fornecedores registrados será formalizada pelo órgão interessado por intermédio de instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumento hábil, conforme o art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993.

No tocante ao contrato, a Lei nº 8.666/1993 estabelece que:

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licita-ção, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

§ 1º A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convoca-tório da licitação.

§ 2º Em “carta contrato”, “nota de empenho de despesa”, “autorização de compra”, “ordem de execução de serviço” ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta lei.

§ 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta lei e demais normas gerais, no que couber:

I – aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominan-temente, por norma de direito privado;

II – aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.


§ 4º É dispensável o “termo de contrato” e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

De acordo com o transcrito art. 62, o instrumento de contrato – leia--se termo de contrato – é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites dessas duas modalidades de licitação, e faculta-tivo nos casos em que a administração puder substituí-lo por instrumentos equivalentes. A modalidade pregão independe do valor estimado do objeto.

O termo de contrato pode ser substituído por instrumento equiva-lente (carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço), a critério da administração e indepen-dentemente de seu valor, na hipótese de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, in-clusive assistência técnica, por aplicação do disposto no art. 62, § 4º, da Lei nº 8.666/1993 (É dispensável o “termo de contrato” e facultada a substitui-ção prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica). Entende-se como compra para entrega imediata, segundo o art. 40, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, aquela com prazo de entrega de até trinta dias da data prevista para a apresentação da proposta.

Tendo em vista que, no sistema de registro de preços, o prazo de validade da ata é de no máximo doze meses, período em que a administra-ção poderá contratar com o fornecedor registrado, de pouca ou nenhuma aplicabilidade terá o disposto no art. 40, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, para ensejar o emprego de instrumento equivalente. O termo de contrato será, então, o instrumento apropriado para veicular cada contratação que se rea-lizar dentro do prazo de validade da ata de registro de preços, daí a impres-cindibilidade de integrar o edital da licitação como anexo. Também será o instrumento adequado para formalizar os ajustes celebrados entre os demais órgãos contratantes (participantes e aderentes) e o fornecedor registrado.

Na obrigação futura, o contratado compromete-se a satisfazer as ne-cessidades da administração contratante durante período de tempo deter-minado e nas condições previamente estipuladas. Configuram obrigações futuras do contratado, segundo o Tribunal de Contas da União3, a entrega

3 Disponível em: <http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2057620.PDF>.


futura ou parcelada do objeto e a assistência técnica, a atrair, portanto, a formalização do ajuste por meio de termo, não por instrumento equivalente. Assim:

Nas hipóteses a seguir, deve a contratação ser formalizada obrigatoriamente por meio de termo de contrato:

Licitações realizadas nas modalidades concorrência, tomada de preços e pregão;

Dispensa ou inexigibilidade de licitação, cujo valor esteja compreendido nos limites das modalidades concorrência e tomada de preços;

Contratações de qualquer valor das quais resultem obrigações futuras. Exem-plo: entrega futura ou parcelada do objeto e assistência técnica.

Nos demais casos, o termo de contrato é facultativo, podendo ser substituído pelos instrumentos hábeis a seguir:

– carta-contrato;

– nota de empenho de despesa;

– autorização de compra;

– ordem de execução de serviço.

Pode a Administração dispensar o termo de contrato nas compras com en-trega imediata e integral dos bens adquiridos, das quais não resultem obriga-ções futuras, inclusive assistência técnica, independentemente do valor e da modalidade realizada. (Licitações & contratos. Orientações e jurisprudência. 4. ed. Tribunal de Contas da União, p. 652 – grifos nossos)

A assistência técnica, inclusive a que deva ser prestada durante o prazo de garantia do produto ou equipamento adquirido pela Administra-ção Pública, exige a formalização do ajuste por meio de termo de contrato, independentemente do valor da contratação ou modalidade licitatória, con-soante estabelece o art. 62, § 4º, da Lei nº 8.666/1993.

Dependendo da natureza do objeto a ser adquirido, como, v.g., má-quinas e equipamentos em geral, é importante que a administração não se satisfaça com a só entrega dos produtos nas condições exigidas no edital ou contrato. Termos de referência e projetos básicos, por isso, devem prever o prazo de garantia do equipamento e a obrigação de o vencedor da licitação ou contratado prestar assistência técnica nesse período. Caso o equipamento venha a apresentar defeito durante o prazo de garantia, a quem competirá a prestação de assistência técnica? Sendo esta (assistência técnica) obrigação do vencedor da disputa, por força de lei (art. 62, § 4º, da Lei nº 8.666/1993),


deve ser formalizado o termo de contrato independentemente do valor da contratação, mesmo quando adotado o sistema de registro de preços.

Ainda segundo a Corte de Contas federal:

7.11. O Tribunal tem manifestações nos dois sentidos, mas mantém juris-prudência sistematizada com entendimento de que a contratação deve ser formalizada obrigatoriamente por meio de termo de contrato sempre que houver obrigações futuras decorrentes do fornecimento de bens e serviços, independentemente da modalidade de licitação, sua dispensa ou inexigibi-lidade, conforme preconizado no art. 62, § 4º, da Lei nº 8.666/1993; [...] (Acórdão nº 3.352/2015, Processo nº 007.797/2015-0, Plenário, Rel. Min. André de Carvalho)

Configuram obrigações futuras, segundo o TCU, a “entrega futura” e a entrega “parcelada do objeto”, situações apropriadas e recomendadas à utilização do sistema de registro de preços consoante disposto no Decreto nº 7.892/2013 (“Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses: I – quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II – quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas...”). Da interpre-tação sistemática das normas (arts. 40, § 4º e 62, § 4º, da Lei nº 8.666/1993 e incisos I e II do art. 3º do Decreto nº 7.892/2013) extrai-se ser o termo de contrato o instrumento apropriado para veicular cada contratação que se realizar dentro do prazo de validade da ata de registro de preços.

Há outra situação atraente da formalização do ajuste entre o fornece-dor registrado e a administração por meio de termo de contrato. O Decreto federal nº 7.892/2013, em seu art. 12, § 1º, veda a realização de acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, mas a admite nos contratos decorrentes da ata (art. 12, § 3º). Sendo juridicamente inviável aditar nota de empenho de despesa, em vista de a vigência desse instru-mento contratual encerrar-se na data em que se extinguem as obrigações das partes, como fazer uso da prerrogativa inscrita no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (acréscimo do objeto)? É o termo de contrato que viabiliza a formalização de aditivos necessários a acrescer o objeto do contrato, até o limite previsto em lei. Sob esse aspecto, traduz ineficiência e ineficácia administrativa a Administração Pública criar obstáculo a si mesma para a consecução de seus objetivos, sempre comprometidos com o interesse pú-blico, ao dispensar a formalização do ajuste decorrente de ata de registro de preços por meio de termo de contrato, inviabilizando eventual acréscimo quantitativo do objeto.


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O art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993 exige a publicação resumida do instrumento de contrato, sem distinguir suas espécies, do que resulta a obrigatoriedade de publicação na imprensa oficial, qualquer que seja o valor do contrato, inclusive quando utilizados instrumentos equiva-lentes ao termo de contrato (nota de empenho, autorização de compra etc.). Recorde-se o precedente do Tribunal de Contas da União:

O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, decide: 1. fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que o Presidente da Empresa Brasileira de Planejamento e Transportes – Geipot adote as medidas adiante descritas, com vistas a prevenir a ocorrência de outras impropriedades semelhantes: [...] 1.3. publicação dos extratos de todos seus contratos no Diário Oficial da União, nos termos do parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/1993 e do art. 33 do Regulamento de Licitações e Contratos do Geipot, mesmo em se tratando de outros instrumentos hábeis, como, por exemplo, “nota de em-penho”, “carta contrato”, “autorização de compra”, “ordem de execução de serviço” [...]. (Decisão nº 585/1994, Processo nº 011.621/1993-1, Plenário, Rel. Min. Homero Santos)

5 CONTRATO VERBAL

Os contratos administrativos são bilaterais e, em regra, formais, ou seja, os ajustes entre a Administração Pública e o particular devem ser ma-terializados por meio de um termo de contrato ou outro instrumento equiva-lente, como a carta-contrato, a nota de empenho de despesa, a autorização de compra ou a ordem de execução de serviço, ou seja, sempre instrumen-tos escritos.

A Lei nº 8.666/1993, em seu art. 60, parágrafo único, admite, em ca-ráter excepcional, o contrato verbal, exclusivamente nas pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, II, a, da lei, feitas em regime de adiantamento. Atualmente, esse valor é de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

6 ALTERAÇÕES CONTRATUAIS UNILATERAIS

Quer o contrato administrativo origine-se de um procedimento com-petitivo (licitação), quer de sua dispensa ou inexigibilidade, o regime jurídi-co de direito público garante à Administração Pública o exercício da prer-rogativa de alterá-lo unilateralmente, por isto que não necessita de previsão expressa no instrumento convocatório ou no contrato. As alterações unilate-


rais do contrato decorrem de prerrogativa que a lei outorga à Administração Pública, sendo, portanto, irrenunciável e impostergável. Prerrogativa não é direito; é dever jurídico que se instrumentaliza por poder que a lei confere com o fim de habilitar a administração a atender ao interesse público com eficiência e eficácia.

Daí o contratado não poder opor-se a prerrogativas regularmente exercidas pela administração, sem embargo de lhe ser assegurado o direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, acaso afetado. O direito a tal equilíbrio impede alteração unilateral de cláusula financeira ou mone-tária do contrato. O exercício de prerrogativas se dá, exclusivamente, sobre cláusulas de execução, também chamadas de regulamentares ou de serviço, e são formalizadas por meio de termo aditivo a que se deve dar publicidade.

São disposições da Lei nº 8.666/1993 atinentes às alterações unilate-rais contratuais:

Art. 57. [...]

§ 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegura-da a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I – alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II – superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do con-trato;

III – interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

IV – aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta lei;

V – impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro re-conhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocor-rência;

VI – omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:


I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

[...]

Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devi-das justificativas, nos seguintes casos:

I – unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permiti-dos por esta lei.

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

7 ALTERAÇÕES CONTRATUAIS CONSENSUAIS

As alterações contratuais consensuais são passíveis de implementa-ção por acordo de vontades entre a administração contratante e o contrata-do. Há previsão na Lei nº 8.666/1993:


[...]

II – por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou ser-viço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remune-ração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equi-


líbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, re-tardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

[...]

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabeleci-dos no parágrafo anterior, salvo:

[...]

II – as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

O elenco não é exaustivo, ou seja, outras cláusulas contratuais po-dem ser objeto de alteração por acordo entre as partes, desde que necessária à satisfatória execução do avençado e não se desnature o objeto do contra-to. Formaliza-se a alteração por meio de termo aditivo, cuja minuta deverá ser encaminhada para análise e aprovação da assessoria jurídica (art. 38, parágrafo único). O termo aprovado há de ser publicado na imprensa oficial (art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993).

8 PRORROGAÇÕES

8.1 prorrogações de prazos de início de execução, de conclusão e de enTrega do objeTo (arTigo 57, § 1º, da lei nº 8.666/1993)

São disposições da Lei nº 8.666/1993 autorizadoras das prorrogações de prazos de início de execução, de conclusão e de entrega do objeto:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

[...]

IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

[...]

Art. 57. [...]






IV – aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta lei;



A norma do parágrafo único, do art. 8º, da Lei nº 8.666/1993 proíbe o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou de suas par-celas, se existente previsão orçamentária para sua execução total, salvo in-suficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica, justificados em despacho circunstanciado da autoridade competente.

Tratando-se de obras e serviços, é o cronograma físico-financeiro o instrumento hábil a estabelecer todas as etapas necessárias à execução do objeto, conforme as diretrizes traçadas no projeto básico (ou no termo de referência, caso utilizada a modalidade pregão para serviços comuns) e no cronograma de desembolso. Sobrevindo alguma das hipóteses previstas no art. 57, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, está a Administração Pública autorizada a prorrogar os prazos previamente ajustados, acompanhada de justificativa expressa. Essas hipóteses traduzem o exercício da prerrogativa de alteração unilateral do contrato e independem de previsão no instrumento convoca-tório ou no contrato. Podem decorrer de fato ou fatos surgidos antes mesmo da assinatura do termo de contrato. Importa que o novo prazo para início das etapas de execução, para conclusão ou entrega do objeto seja útil para atender, de forma eficaz, à consecução deste.

As prorrogações de prazos com base no § 1º do art. 57 da Lei nº 8.666/1993 não interferirão nas demais cláusulas regulamentares ou de serviço, que se manterão inalteradas, defeso à administração executar obje-to diverso daquele licitado ou autorizado pela autoridade competente (de-correntes de contratações diretas).


Tais prorrogações serão formalizadas por meio de termo aditivo, cuja minuta deverá ser encaminhada para análise e aprovação pela assessoria jurídica e, posteriormente, publicado na imprensa oficial (art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993).

8.2 prorrogação do prazo de vigência conTraTual

Segundo o caput do art. 57 da Lei nº 8.666/1993, a duração dos con-tratos administrativos deve ficar adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, ou seja, até 31 de dezembro, exceto quanto aos relativos: (a) aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabeleci-das no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interes-se da administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocató-rio; (b) à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administra-ção, limitada a sessenta meses; (c) ao aluguel de equipamentos e à utiliza-ção de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo pra-zo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato; e (d) às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.

A prorrogação pressupõe que a administração haja apurado, por meio de consulta ao mercado, se o objeto e/ou o preço contratado permanecem vantajosos. Se assim não for, não se admite a prorrogação, ainda que pre-vista em lei e no contrato.

Toda prorrogação de prazo contratual deve ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o con-trato (art. 57, § 2º, da Lei nº 8.666/1993).

A possibilidade de prorrogação, ainda que prevista em lei e no con-trato, é faculdade outorgada à administração contratante e não constitui direito subjetivo do contratado, a este não cabendo invocar o cumprimento da norma que repute desconsiderada ou violada pela administração. Assim: “[...] A prorrogação contratual, mesmo que autorizada em lei e prevista no termo avençado, é uma faculdade outorgada à Administração e não um direito subjetivo do contratado” (TCU, Acórdão nº 1.084/2012, Processo nº 030.543/2008-1, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz. Informativo de Lici-tações e Contratos nº 105, de 2012).

Da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal colhe-se que:


Mandado de segurança. Acórdão do Tribunal de Contas da União que deter-minou a não prorrogação de contrato administrativo. Inexistência de direito líquido e certo. Violação das garantias do contraditório e da ampla defesa não configurada. 1. Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se inscreve no âmbito da discricionariedade da Administração Pública. 2. Sendo a relação jurídica travada entre o Tribunal de Contas e a Administração Pública, não há que se falar em desrespeito às garantias constitucionais do contraditório e da am-pla defesa. 3. Segurança denegada. (MS 26.250/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 12.03.2010)

Mandado de segurança. Acórdão do Tribunal de Contas da União que deter-minou a não prorrogação de contrato administrativo. Inexistência de direito líquido e certo. 1. Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de mera expectativa de direi-to, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se insere no âmbito da discricionariedade da Administração Pública, quando embasada em lei. 2. A representação ao Tribunal de Contas da União contra irregularidades em processo licitatório não está limitada pelo prazo do § 2º do art. 41 da Lei nº 8.666/1993. 3. Segurança denegada. (MS 27008/AM, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 12.03.2010)

Importante que a administração contratante planeje a continuidade de seus contratos, formulando, expressamente, consulta ao contratado com antecedência razoável em relação ao termo final da avença, e conceda a este prazo factível para a resposta, a fim de providenciar os atos e documen-tos necessários à instrução da prorrogação ou à abertura de nova licitação, caso haja manifestação de desinteresse na manutenção da relação contra-tual, ou as condições propostas para a prorrogação não se demonstrem van-tajosas para a administração.

9 EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

O direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato encontra respaldo no art. 37, XXI, da Constituição Federal, segundo o qual obras, serviços e compras serão contratados com cláusulas que estabeleçam obri-gações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, ou seja, assiste ao contratado o direito à manutenção da equação econômico-finan-ceira tal como consagrada no contrato que celebrou. A intangibilidade das cláusulas econômico-financeiras deve ser assegurada contra elevações de preços que tornem mais onerosas as prestações a que esteja obrigado o contratado, o que se fará por meio de revisão ou de repactuação, bem como


contra o desgaste do poder aquisitivo da moeda, o que se garantirá por meio de reajuste.

A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato é as-segurada pela figura do reajuste, de que são subespécies a repactuação e a revisão.

9.1 reajusTe

O reajuste é a via jurídica adequada para preservar o equilíbrio eco-nômico-financeiro inicialmente estabelecido pelas partes, quando eleva-ções dos custos mostrem-se capazes de inviabilizar a execução do objeto contratado. Faz-se por meio da aplicação de índice (setorial, específico ou geral) previsto no instrumento convocatório ou no contrato. Deve observar a periodicidade anual, contada a partir da data limite para a apresentação da proposta, do orçamento a que a proposta se referir ou de outro marco inicial fixado no edital ou contrato, como, por exemplo, a data da assinatura do instrumento deste. Formaliza-se por meio de apostilamento, conforme disposto no art. 65, § 8º, da Lei nº 8.666/1993.

Encontra previsão nas seguintes normas:

Lei nº 8.666/1993:

Art. 5º Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificati-va da autoridade competente, devidamente publicada.

§ 1º Os créditos a que se refere este artigo terão seus valores corrigidos por critérios previstos no ato convocatório e que lhes preservem o valor.

[...]

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o se-guinte:

[...]


XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

[...]

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

[...]

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodici-dade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

[...]

Lei nº 10.192/2001:

Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por ín-dices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

§ 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.

[...]

Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

Decreto Federal nº 1.054/1994:

Art. 1º O reajuste de preços nos contratos a serem firmados pelos órgãos e entidades da Administração Federal direta, fundos especiais, autarquias, fun-dações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, reger-se-á pelo disposto neste decreto.

Art. 2º Os critérios de atualização monetária, a periodicidade e o critério de reajuste de preços nos contratos deverão ser previamente estabelecidos nos


instrumentos convocatórios de licitação ou nos atos formais de sua dispensa ou inexigibilidade.

1º O reajuste deverá basear-se em índices que reflitam a variação efetiva do custo de produção ou do preço dos insumos utilizados, admitida a adoção de índices setoriais ou específicos regionais, ou na falta destes, índices gerais de preços.

2º É vedada, sob pena de nulidade, cláusula de reajuste vinculada a varia-ções cambiais ou ao salário-mínimo, ressalvados os casos previstos em lei federal.

O reajuste opera o reequilíbrio da equação econômico-financeira me-diante a aplicação de índice estabelecido no edital ou no contrato, confor-me determinado em lei. Exatamente porque expresso nesses instrumentos, é de aplicação automática pela administração, uma vez cumprido o lapso temporal, independentemente de solicitação do contratado. Assim orientam precedentes do Tribunal de Contas da União:

4. No caso concreto, portanto, dever-se-ia falar em reajuste, onde não se opera a modificação do contrato celebrado. Segundo Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2000. p. 407-408): “O reajustamento de preços [...] consiste na previsão antecipada da ocorrência da inflação e na adoção de uma solução para neutralizar seus efeitos. É a determinação de que os preços ofertados pelos interessados serão reajustados de modo automático, independente-mente inclusive de pleito do interessado”. (Decisão nº 235/2002, Processo nº 000.727/2000-2, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler)

32. Consoante destacado no voto condutor do Acórdão nº 1.309-TCU-1ª Câmara, a diferença fundamental entre os dois institutos é que, enquanto no reajuste há correção automática do desequilíbrio, com base em índices de preços previamente estipulados no edital, na repactuação a variação dos componentes dos custos do contrato deve ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços, e o contrato é corrigido na exata proporção do desequilíbrio que a parte interessada lograr comprovar. (Acórdão nº 1.827/2008, Processo nº 027.973/2007-2, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler)

9.2 repacTuação

A repactuação é subespécie de reajuste, que autoriza o reequilíbrio da relação econômico-financeira do contrato baseado na demonstração da variação efetiva dos custos de produção, ou seja, na variação dos elementos


que compõem o custo da atividade executada pelo contratado no curso do contrato, a que não corresponda índice prefixado no edital ou no contrato.

Segundo o Tribunal de Contas da União, o instituto da repactuação de preços aplica-se apenas a contratos de serviços continuados, prestados com dedicação exclusiva da mão de obra (Acórdão nº 1.488/2016, Proces-so nº 030.028/2015-9, Plenário, Rel. Min. Vital do Rêgo).

Analisa-se, pontualmente, o item (ou itens) da planilha que sofreu alteração de custo e sua repercussão no valor contratual, respeitado o re-quisito da anualidade, contado da data da apresentação da proposta ou do orçamento a que esta se referir. Deve a repactuação ser solicitada pelo contratado mediante a demonstração analítica da variação dos custos do contrato por meio de planilha. À administração cumpre certificar se ocorreu ou não a efetiva repercussão dos eventos tidos como majoradores dos cus-tos do contrato, na forma postulada pelo contratado, vedada a incidência de custo não previsto originariamente na proposta.

No caso de repactuações subsequentes, o interregno de um ano será contado da última repactuação, entendendo-se como última repactuação a da data em que iniciados os seus efeitos financeiros. Formaliza-se a repac-tuação por meio de apostilamento. Quando coincidir com prorrogação con-tratual ou outra alteração, por economia processual, pode ser formalizada no mesmo instrumento do aditamento.

9.3 revisão

A revisão é a via jurídica adequada para o fim de restabelecer o valor contratual abalado por álea extraordinária superveniente, que lhe rompeu o equilíbrio econômico-financeiro de modo a inviabilizar a execução do objeto nos termos originalmente convencionados. Independe de interregno temporal, como ocorre com o reajuste e a repactuação, dado que os seus fatos geradores ocorrem inopinadamente, mostrando-se invencíveis pela vontade dos contraentes.

Cabe ao contratado demonstrar a superveniência dos eventos que autorizam a revisão, os efeitos gerados e a repercussão sobre a execução do objeto, bem como o desequilíbrio na relação encargo/remuneração. À administração compete averiguá-los integralmente e atestá-los, analisado o vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado. É vedado a este incluir custos não previstos originariamente no edital e na proposta vencedora.

Encontra previsão na Lei nº 8.666/1993:



[...]

II – por acordo das partes:

[...]

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remune-ração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equi-líbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, re-tardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

[...]

§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

10 ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES

A previsão normativa que autoriza a administração a exigir do con-tratado acréscimos e supressões, até os limites estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, não a legitima a agir contrariamente aos princípios que regem a licitação pública, especialmente o da vinculação aos termos da proposta, que busca submeter a execução contratual às carac-terísticas da proposta vencedora do certame, sob pena de ferir o princípio constitucional da isonomia. Referido comando legal tem por finalidade úni-ca viabilizar correções quantitativas e qualitativas do objeto licitado, con-ferindo certa flexibilidade ao contrato, mormente em função de eventuais erros advindos dos levantamentos de quantitativos do projeto básico ou do termo de referência. Não autoriza, por isto mesmo, a introdução de elemen-tos que desnaturem ou descaracterizem o objeto original, em torno do qual houve a disputa licitatória ou a contratação direta.

Os limites de alterações contratuais, previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993 devem ser calculados sobre o valor inicial atualizado do con-trato, aplicando-se a cada um desses conjuntos (acréscimos e supressões),


individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites percentuais previstos no dispositivo.

O valor inicial atualizado do contrato não envolve acréscimos e su-pressões realizados. A atualização a que se refere o dispositivo diz respeito ao reequilíbrio econômico-financeiro do valor contratual, ou seja, recom-posições decorrentes de revisões, reajustes e repactuações realizadas duran-te a execução do contrato.

Para o cálculo do limite de 25%, os acréscimos devem ser computa-dos em separado das supressões, de forma independente: um acréscimo não pode compensar uma supressão e vice-versa. Ou seja, como base para o cálculo do limite de 25%, o valor original do contrato deve ser considerado sem acréscimos ou supressões eventualmente efetuados.

O Tribunal de Contas da União analisou consulta formulada pelo Mi-nistério da Integração Nacional acerca da aplicação de dispositivos legais sobre a compensação de acréscimos e decréscimos contratuais. Respondeu ser entendimento pacífico da Corte que, na elaboração do cálculo de limite de alteração contratual previsto na Lei Geral de Licitações, a administração não pode compensar acréscimos e decréscimos. As alterações de quantitati-vos devem ser calculadas sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada uma, sem compensação com as demais, os limites da lei.

Consoante o Acórdão nº 1.536/2016 – Plenário, em decisões ante-riores, a Corte admitiu a compensação em aditivos de contratos celebrados previamente à pacificação do entendimento, a exemplo do Projeto de Inte-gração do Rio São Francisco (PISF).

O Tribunal reafirmou que o cálculo dos limites de alterações con-tratuais deve ser feito de forma isolada, sobre o valor original do contrato, vedada a compensação entre acréscimos ou supressões. No caso de outros contratos de obra de infraestrutura hídrica, não pode ser realizada, de forma genérica, a compensação admitida nos contratos do PISF. Essa admissão não pode ser generalizada, segundo o órgão de controle externo, pois ne-cessário que haja a análise prévia das circunstâncias de cada caso concreto.

De acordo com o TCU, no caso de empreendimentos de infraestru-tura hídrica de grande magnitude, cujos contratos tenham sido celebrados antes da data de publicação do Acórdão nº 2.059/2013 – Plenário, é viável a compensação. Admitem-se alterações necessárias à conclusão do objeto e que não impliquem seu desvirtuamento, observada a supremacia do inte-resse público e dos demais princípios que regem a Administração Pública. Segundo o relator do processo, Ministro Bruno Dantas, atos decisórios, em


especial os paradigmáticos, como no caso, assumem uma capacidade de generalização e irradiação, sinalizando padrões de conduta para situações similares e promovendo segurança jurídica.

Confira-se, a seguir, o Acórdão nº 1.536/2016 – Plenário, no sentido de que os acréscimos ou supressões nos montantes dos ajustes firmados pela Administração Pública devem ser considerados de forma isolada, sen-do calculados sobre o valor original do contrato, vedada a compensação:

9.1. conhecer da consulta para, no mérito, com base nas razões de decidir que fundamentaram os entendimentos firmados nos Acórdãos nºs 2.819/2011, 2.681/2013, 3.105/2013 e 1.160/2014, todos do Plenário, responder ao con-sulente que:

9.1.1. a jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de entender, como regra geral, para atendimento dos limites definidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/1993, que os acréscimos ou supressões nos montantes dos ajustes firmados pelos órgãos e pelas entidades da Administração Pública devem ser considerados de forma isolada, sendo calculados sobre o valor original do contrato, vedada a compensação entre seus valores;

9.1.2. a modulação admitida no Acórdão nº 2.681/2013-TCU-Plenário não pode ser generalizada a fim de se estender a todo e qualquer contrato de obra de infraestrutura hídrica firmado em decorrência de termo de compromisso assinado com o Ministério da Integração Nacional, eis que nem todos os contratos apresentam as mesmas peculiaridades que conduziram o Tribunal naquela decisão;

9.1.3. é juridicamente viável a compensação entre o conjunto de acrésci-mos e de supressões no caso de empreendimentos de grande relevância socioeconômica do setor de infraestrutura hídrica que integrem termo de compromisso pactuado com o Ministério da Integração Nacional, desde que o contrato tenha sido firmado antes da data de publicação do Acórdão nº 2.059/2013-TCU-Plenário e as alterações sejam necessárias para a con-clusão do objeto, sem que impliquem seu desvirtuamento, observada a su-premacia do interesse público e demais princípios que regem a Administra-ção Pública;

9.1.4. as circunstâncias que comprovem o enquadramento de cada caso à solução temporária indicada no subitem anterior deverão constar dos pro-cessos administrativos relativos aos aditivos, que também devem apresentar as justificativas quanto à pertinência da alteração, os elementos técnicos que demonstrem não estar sendo desvirtuadas as características fundamentais es-tabelecidas no projeto básico do empreendimento e o atendimento ao dispos-to nos arts. 14 e 15 do Decreto nº 7.983/2013. (Processo nº 015.542/2016-5, Rel. Min. Bruno Dantas)


11 SUBCONTRATAÇÃO

A subcontratação de terceiro pelo contratado encontra previsão no art. 72 da Lei nº 8.666/1993, verbis:

O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou forneci-mento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

Amplia, em princípio, a competitividade porque possibilita a partici-pação de sociedades empresariais que, embora atuem no ramo do objeto da licitação, não estejam habilitadas à execução de sua integralidade. A execução de parte do objeto é transferida a terceiro, escolhido pelo con-tratado, desde que não encontre vedação no edital da licitação. Constitui motivo para sua rescisão a existência de dispositivo editalício ou cláusula contratual expressa no sentido de vedá-la.

No regime do art. 72, a iniciativa de subcontratar é do contratado, no curso da execução do contrato, desde que autorizado pela administração. E a responsabilidade por eventuais danos, vícios, falhas, omissões ou pre-juízos decorrentes da execução do objeto é integral do contratado perante a administração.

11.1 sub-rogação

A sub-rogação traduz cessão ou transferência não só da execução total ou parcial do objeto, mas também das responsabilidades contratuais: o contratado, na condição de sub-rogante, cede sua posição a terceiro, que assume todos os seus direitos e deveres consignados no termo contratual original.

A sub-rogação substitui o juízo da administração – formado durante e por meio do procedimento licitatório – pelo juízo do licitante vencedor, o qual, por ato próprio, escolhe terceiro para executar o objeto a ele adjudi-cado e responder pelas obrigações e direitos previstos no contrato, passan-do a assumir a posição de contratado, neste ponto distinguindo-se da sub-contratação. Daí ser ilegal e inconstitucional a sub-rogação, nos contratos administrativos, da figura do contratado ou a divisão das responsabilidades por ele assumidas, ainda que de forma solidária, em ofensa aos princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constitui-ção Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição Federal) e os arts. 2º, 72 e 78, VI, da Lei nº 8.666/1993.


12 FISCALIZAÇÃO

A fiscalização é atividade de controle e inspeção sistemática da exe-cução do objeto contratado, com a finalidade de certificar-se, a administra-ção, de que tal execução obedece às especificações, ao projeto, aos prazos estabelecidos e demais obrigações previstas no contrato. Traduz-se, portan-to, no acompanhamento cotidiano do contrato em seu local de execução.

De acordo com o art. 67 da Lei nº 8.666/1993, a execução do con-trato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da ad-ministração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Esse representante (o fiscal) anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for neces-sário à regularização de faltas ou defeitos observados. As decisões e provi-dências que ultrapassarem a competência do representante (fiscal) deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

O superior a que alude esse dispositivo é o gestor do contrato, cuja atribuição é gerenciar o contrato, tomar decisões relativas à sua execução e sobre eventuais e possíveis alterações das condições avençadas por meio de aditamentos ou apostilamentos, quando autorizados. Decerto que tomará decisões gerenciais do contrato com base nas informações que lhe transmi-tir o fiscal da execução de campo das obrigações contratadas.

13 APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DA LEI Nº 8.666/1993 NOS CONTRATOS DECORRENTES DE PREGÃO E DO RDC

A Lei nº 8.666/1993, em seus arts. 86 e 87, prevê sanções administra-tivas aplicáveis ao contratado, decorrentes da inexecução total ou parcial do objeto do contrato. São elas: as multas moratória (art. 86) e compensató-ria (art. 87, II), advertência (art. 87, I), suspensão para participar de licitação e contratar com o órgão ou entidade sancionadora (art. 87, III) e declaração de inidoneidade (art. 87, IV).

Tais sanções convivem com aquelas previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, quando a modalidade licitatória utilizada for o pregão. A própria redação do art. 7º, ao estabelecer a aplicação da sanção de impe-dimento de licitar e contratar com a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, concomitantemente com o descredenciamento do sistema de registro cadastral competente, pela prática dos atos ali enunciados, prevê


que tais sanções podem ser aplicadas “sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”.

Da leitura do art. 7º da Lei nº 10.520/2002, infere-se que o dispositivo não afastou a incidência de outras cominações, desde que previstas em lei, ou seja, lei em sentido formal, aprovada pelo Poder Legislativo. A aplicação das sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, também na modalidade pre-gão, torna-se eficaz quando a infração cometida pelo contratado não integra o exaustivo elenco de infrações previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 (princípio da tipicidade).

A inexecução contratual de menor gravidade, se fosse admitida so-mente a imposição da sanção do art. 7º, exporia a Administração Pública Federal, na condição de órgão ou entidade licitante ou contratante, a im-por sanção que tornaria o licitante ou o contratado impedido de licitar e contratar com ninguém menos que a União, o que quer dizer: impedido de licitar e contratar com todos os entes públicos personalizados que a in-tegram e os seus órgãos respectivamente subordinados, bem como as enti-dades vinculadas àqueles órgãos, nomeadamente as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, além do des-credenciamento do licitante ou da contratada no Sicaf; enquanto a mesma infração, conquanto admitidas as sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, torna possível a aplicação de pena menos severa, como a de advertência ou suspensão de licitar ou contratar com a administração contratante, por prazo de até dois anos.

A Lei nº 12.462/2011, que instituiu o regime diferenciado de con-tratações públicas (RDC), prevê as mesmas infrações e sanções do art. 7º da Lei nº 10.520/2002 e admite, expressamente, a incidência das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.666/1993 em seus contratos.

Confira-se:

Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o licitante que:

I – convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato, inclusive nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 40 e no art. 41 desta lei;

II – deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou apresentar documento falso;


III – ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;

IV – não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, devidamente justificado;

V – fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato;

VI – comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; ou

VII – der causa à inexecução total ou parcial do contrato.

[...]

§ 2º As sanções administrativas, criminais e demais regras previstas no Capí-tulo IV da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aplicam-se às licitações e aos contratos regidos por esta lei. (grifos nossos)

14 APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR PREVISTA NA LEI DO PREGÃO

O art. 7º da Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) relaciona diferentes condutas que podem configurar infração, nas contratações realizadas nessa modalidade. O elenco de irregularidades previsto no dispositivo refere-se a condutas praticadas na contratação, no curso do certame e durante a exe-cução do contrato. Assim:

Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não cele-brar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não man-tiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

De acordo com o Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 754/2015, Processo nº 015.239/2012-8, Plenário, Relª Min. Ana Arraes), o elenco de condutas irregulares tipificado no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 pode ser sistematizado da seguinte forma: a) não celebrar contrato, se convocado dentro do prazo de validade da proposta; b) deixar de entregar documenta-ção exigida para o certame; c) apresentar documentação falsa; d) ensejar o retardamento da execução de seu objeto; e) não manter a proposta; f) falhar ou fraudar na execução do contrato; g) comportar-se de modo inidôneo; h) cometer fraude fiscal.


Para o efeito de estabelecerem-se os procedimentos para a definição da dosimetria na aplicação da penalidade de impedimento de licitar e con-tratar prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, foi publicada, pelo Minis-tério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a Norma Operacional nº 2 Dirad, de 17 de março de 2017.

Referida norma, além de definir as situações configuradoras das in-frações previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, também disciplina a do-simetria da correspondente sanção (impedimento de licitar e contratar com a União) a ser aplicada ao licitante ou contratado em razão da infração cometida.

A título ilustrativo, de acordo com a Norma Operacional nº 2 Dirad, considera-se retardamento na execução do certame qualquer ação ou omis-são do licitante que prejudique o bom andamento do certame, evidencie tentativa de indução a erro no julgamento, ou ainda que atrase a assinatura do contrato ou ata de registro de preços.

O Decreto Federal nº 9.035/2017 dispõe sobre a estrutura regimental do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Segundo o seu art. 16, II, compete ao Departamento de Normas e Sistemas de Logística do órgão formular e promover a implementação de diretrizes relativas a licita-ções e contratações da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Referida competência encontra supedâneo no art. 115 da Lei nº 8.666/1993, segundo o qual os órgãos da administração poderão expedir normas relativas aos procedimentos operacionais a serem observados na execução das licitações, no âmbito de sua competência, observadas as dis-posições desse diploma.

Recentemente foi publicada a Instrução Normativa nº 1, notadamente em 13 de outubro de 2017, também dispondo sobre os procedimentos para a definição da dosimetria na aplicação da penalidade de impedimento de licitar e contratar prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, mas esta no âm-bito da Presidência da República.

Segundo a instrução normativa, em análise comparativa com a Nor-ma Operacional nº 2 Dirad, considera-se retardamento da execução do ob-jeto qualquer ação ou omissão do licitante que prejudique o bom andamen-to da licitação, inclusive deixar de entregar a amostra no prazo assinalado no edital, que evidencie tentativa de indução a erro no julgamento, ou que atrase a assinatura do contrato ou da ata de registro de preços.

A Instrução Normativa nº 1, de 13 de outubro de 2017, destina--se a dispor sobre a dosimetria das sanções previstas no art. 7º da Lei


nº 10.520/2002 no âmbito da Presidência da República. A Norma Opera-cional nº 2 Dirad, de 17 de março de 2017, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, também se destina a dispor sobre os procedi-mentos para a definição da dosimetria na aplicação da penalidade de im-pedimento de licitar e contratar com base no art. 7º da Lei nº 10.520/2002. Tem aplicação no âmbito do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, consoante enuncia o seu art. 1º, irradiando-se as suas diretrizes, por força do disposto no art. 16, II, do Decreto nº 9.035/2017 e no art. 115 da Lei nº 8.666/1993 sobre a Administração Pública federal direta, autár-quica e fundacional, alcançando, por conseguinte, a própria Presidência da República.

Decerto que a Norma Operacional nº 2 Dirad, de 17 de março de 2017, produziu um modelo que propicia maior segurança jurídica na apli-cação das sanções previstas na Lei do Pregão, cujo art. 7º sempre recebeu a censura de que enunciava sanções genéricas, sem critérios de aplicação, o que ensejava omissões e arbitrariedades. Daí se ponderar que nenhum óbice haverá a que os demais entes federativos façam dela aplicação na apuração e na imposição de penalidades em sede de contratos sujeitos à Lei do Pregão, desde que assim o mencionem em seus respectivos editais e termos contratuais.

Eis o texto da Norma Operacional nº 2 Dirad, de 17 de março de 2017:

Art. 1º Esta norma operacional estabelece procedimentos para a definição da dosimetria na aplicação da penalidade de impedimento de licitar e contratar prevista no art. 7º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, no âmbito do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

Art. 2º Nas licitações na modalidade Pregão realizadas no âmbito do Ministé-rio do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, é obrigatória a instauração de procedimento administrativo para aplicação das sanções cabíveis quando da ocorrência das seguintes condutas:

I – deixar de entregar documentação exigida para o certame;

II – não celebrar o contrato ou a ata de registro de preços, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;

III – apresentar documentação falsa exigida para o certame;

IV – ensejar o retardamento da execução do certame;

V – não manter a proposta;

VI – falhar ou fraudar na execução do contrato;


VII – comportar-se de maneira inidônea; ou

VIII – cometer fraude fiscal.

1º Considera-se retardamento na execução do certame qualquer ação ou omissão do licitante que prejudique o bom andamento do certame, eviden-cie tentativa de indução a erro no julgamento, ou ainda que atrase a assina-tura do contrato ou ata de registro de preços.

2º Considera-se não manter a proposta a ausência de envio da mesma, bem como a recusa do envio de seu detalhamento, quando exigível, ou ainda o pedido, pelo licitante, da desclassificação de sua proposta, quando encerra-da a etapa competitiva, desde que não esteja fundamentada na demonstra-ção de vício ou falha na sua elaboração, que evidencie a impossibilidade de seu cumprimento.

3º Considera-se falhar na execução contratual o inadimplemento grave ou inescusável de obrigação assumidas pelo contratado.

4º Considera-se fraudar na execução contratual a prática de qualquer ato destinado a obtenção de vantagem ilícita, induzindo ou mantendo em erro a Administração Pública.

5º Considera-se comportar-se de maneira inidônea a prática de atos direcio-nados a prejudicar o bom andamento do certame ou do contrato, tais como: frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, agir em conluio ou em desconformidade com a lei, induzir deliberadamente a erro no julgamento, prestar informações falsas, apresentar documentação com informações inverídicas, ou que contenha emenda ou rasura, destinados a prejudicar a veracidade de suas informações.

Art. 3º Deixar de entregar documentação exigida para o certame:

Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a União e descre-denciamento do Sicaf pelo período de 2 (dois) meses.

Art. 4º Não celebrar o contrato ou a ata de registro de preços, quando convo-cado dentro do prazo de validade de sua proposta:

Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a União e descre-denciamento do Sicaf pelo período de 4 (quatro) meses.

Art. 5º Apresentação de documentação falsa:

Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a União e descre-denciamento do Sicaf pelo período de 24 (vinte e quatro) meses.

Art. 6º Ensejar o retardamento da execução do certame:



Art. 7º Não manter a proposta:


Art. 8º Falhar na execução do contrato:

Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a União e descre-denciamento do Sicaf pelo período de 12 (doze) meses.

Art. 9º Fraudar na execução do contrato:

Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a União e descre-denciamento do Sicaf pelo período de 30 (trinta) meses.

Art. 10. Comportar-se de modo inidôneo:

Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a União e descre-denciamento do Sicaf pelo período de 24 (vinte e quatro) meses.

Art. 11. Cometer fraude fiscal:

Pena – impedimento do direito de licitar e contratar com a União e descre-denciamento do Sicaf pelo período de 40 (quarenta) meses.

Art. 12. As penas previstas nos arts. 3º a 11 serão agravadas em 50% (cin-quenta por cento) de sua pena-base, para cada agravante, até o limite de 60 (sessenta) meses, em decorrência do seguinte:

I – quando restar comprovado que o licitante ou contratado tenha sofrido registro de 3 (três) ou mais penalidades no Sistema de Cadastramento Uni-ficado de Fornecedores – Sicaf em decorrência da prática de qualquer das condutas tipificadas na presente norma nos 24 (vinte e quatro) meses que antecederam o fato em decorrência do qual será aplicada a penalidade;

II – quando restar comprovado que o licitante tenha sido desclassificado ou inabilitado por não atender às condições do edital, quando for notória a sua impossibilidade de atendimento ao estabelecido;

III – quando o licitante, deliberadamente, não responder às diligências desti-nadas a esclarecer ou a complementar a instrução do processo; ou

IV – quando restar comprovado que o licitante tenha prestado declaração falsa de que é beneficiário do tratamento diferenciado concedido em legis-lação específica.

Art. 13. As penas previstas nos arts. 3º, 4º, 6º e 7º serão reduzidas pela me-tade, apenas uma vez, após a incidência do previsto no art. 12, quando não tenha havido nenhum dano ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimen-to e Gestão, em decorrência de qualquer das seguintes atenuantes:

I – a conduta praticada tenha sido, desde que devidamente comprovada, decorrente de falha escusável do licitante ou contratado;


II – a conduta praticada seja decorrente da apresentação de documentação que contenha vícios ou omissões para os quais não tenha contribuído, ou que não sejam de fácil identificação, desde que devidamente comprovado; ou

III – a conduta praticada seja decorrente da apresentação de documentação que não atendeu às exigências do edital, desde que reste evidenciado equí-voco em seu encaminhamento e a ausência de dolo.

Art. 14. A penalidade prevista no art. 3º será afastada quando tenha ocorrido a entrega da documentação fora dos prazos estabelecidos, desde que não tenha acarretado prejuízos à Administração, observando-se ainda, cumula-tivamente:

I – a ausência de dolo na conduta;

II – que a documentação entregue esteja correta e adequada ao que foi so-licitado;

III – que o eventual atraso no cumprimento dos prazos não seja superior a sua quarta parte;

IV – não tenha ocorrido nenhuma solicitação de prorrogação dos prazos;

V – que a penalidade esteja estabelecida em prazo não superior a 2 (dois) meses; e

VI – que o licitante faltoso não tenha sofrido registro de penalidade no Sicaf em decorrência da prática de qualquer das condutas tipificadas na presente norma em procedimentos licitatórios ou contratações ocorridos nos 12 (doze) meses que antecederam o fato em razão do qual será aplicada a penalidade.

Art. 15. Quando a ação ou omissão do licitante ou contratante ensejar o en-quadramento da conduta em tipos distintos, prevalecerá aquele que comina a sanção mais grave.

Art. 16. Na apuração dos fatos de que trata a presente Norma, a Administra-ção atuará com base no princípio da boa fé objetiva, assegurando ao licitante a ampla defesa e o contraditório, o direito de juntar todo e qualquer meio de prova necessário à sua defesa, podendo, inclusive, requerer diligências.

Parágrafo único. A Administração deverá formar sua convicção com base na demonstração dos fatos e condutas praticadas, devendo, quando necessário, promover diligências para a apuração da veracidade dos documentos e in-formações apresentadas na defesa.

Art. 17. Esta Norma Operacional entra em vigor na data de sua publicação.


15 DECLARAÇÃO FALSA

Em sede administrativa, o art. 28 do Decreto Federal nº 5.450/2005, que regulamenta o procedimento aplicável à modalidade pregão, no for-mato eletrônico, e ao qual se subordinam órgãos da Administração Pública federal direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas di-reta ou indiretamente pela União, reproduz, em parte, o disposto no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, que relaciona as infrações e sanções administrativas aplicáveis nas licitações sob a modalidade do pregão, a saber:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, com-portar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de li-citar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Art. 28. Aquele que, convocado dentro do prazo de validade de sua pro-posta, não assinar o contrato ou ata de registro de preços, deixar de entregar documentação exigida no edital, apresentar documentação falsa, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito à ampla defesa, ficará impedido de licitar e de contratar com a União, e será descredenciado no Sicaf, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Segundo o art. 28 do Decreto Federal nº 5.450/2005, quem fizer “de-claração falsa” ficará impedido de licitar e de contratar com a União e será descredenciado no Sicaf. Referida infração, cuja dosimetria na aplicação da sanção é disciplinada tanto na Instrução Normativa nº 1, de 13 de outubro de 2017, como na Norma Operacional nº 2 Dirad, de 17 de março de 2017, não encontra previsão no art. 7º da Lei nº 10.520/2002.

Decretos são atos administrativos de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo, destinados a prover sobre a efetivação de normas ex-pressas em lei. A diferença entre a lei e o regulamento, no Direito brasileiro, não se limita à origem ou à supremacia daquela sobre este. A distinção subs-tancial reside no fato de que a lei inova originariamente o ordenamento ju-


rídico, enquanto o regulamento não o altera, limitando-se a enunciar regras orgânicas e procedimentais destinadas a pôr em execução os princípios e normas institucionais estabelecidos por lei, ou para desenvolver os preceitos constantes da lei, expressos ou implícitos.

A “declaração falsa” a que alude o Decreto Federal nº 5.450/2005, inexistente no art. 7º da Lei do Pregão (nº 10.520/2002), não configura infra-ção administrativa. No sistema jurídico brasileiro, decreto regulamentar não pode criar infrações, obrigações, vedações e sanções além das que forem previstas em lei, posto que só a lei pode inovar a ordem jurídica e, portan-to, criar figuras delituais típicas. Tal compreensão decorre do disposto no art. 5º, II, da Constituição Federal (“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”). A determinação do inciso XXXIX da Constituição (“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”) aplica-se também ao ilícito administra-tivo.

16 RESCISÃO CONTRATUAL

O art. 78 da Lei nº 8.666/1993 elenca, de forma exemplificativa, os motivos ensejadores da rescisão contratual. A ocorrência de outras situa-ções supervenientes, impeditivas do prosseguimento da relação contratual na forma originariamente pactuada, autoriza a rescisão do contrato, desde que devidamente comprovadas e justificadas pela administração.

Os incisos I a XI e XVIII referem-se às situações ensejadoras de res-cisão contratual por fato do contratado. As situações elencadas nos incisos XIII a XVI referem-se às hipóteses de rescisão contratual por fato da adminis-tração. Já as hipóteses dos incisos XII e XVII decorrem de fatos além e acima dos previsíveis pela Administração Pública e pelo contratado, impeditivas do prosseguimento do contrato nas condições originariamente pactuadas.

16.1 rescisão unilaTeral

A rescisão contratual unilateral decorre de prerrogativa concedida à Administração Pública (art. 58, II, da Lei nº 8.666/1993), nas hipóteses pre-vistas nos incisos I a XII e XVII do art. 78 da mesma lei, e será precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.

A rescisão unilateral, dependendo do caso concreto, pode produzir as seguintes consequências, sem prejuízo da aplicação de sanções previstas na Lei nº 8.666/1993:


(a) assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da administração; neste caso, esta poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta (com seus próprios meios) ou indireta (contratando ter-ceiro);

(b) ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, ma-terial e pessoal empregados na execução do contrato, necessá-rios à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 da Lei nº 8.666/1993; também neste caso, a administração poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indi-reta, devendo o ato ser precedido de autorização expressa do Ministro de Estado competente ou Secretário Estadual ou Muni-cipal, conforme o caso;

(c) execução da garantia contratual, para ressarcimento da adminis-tração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; e

(d) retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à administração.

Importante que o termo de rescisão seja precedido de balanço dos eventos contratuais já cumpridos ou parcialmente cumpridos, da relação dos pagamentos já efetuados e ainda devidos, bem como de eventuais inde-nizações e multas devidas pelo contratado.

16.2 rescisão conTraTual consensual

De acordo com o art. 79, II, da Lei nº 8.666/1993, a rescisão do con-trato poderá ocorrer de forma amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo nos autos do processo da licitação, e desde que a rescisão convenha à administração.

Para a rescisão contratual consensual, ou seja, fruto de acordo entre a administração contratante e o contratado, devem ser observados os seguin-tes requisitos:

(a) não pode ser aplicada quando houver motivo de rescisão unila-teral;

(b) não pode resultar em prejuízo para a administração contratante;

(c) viabilizar-se acordo entre as partes contratantes;


(d) existência de prévia autorização escrita e fundamentada da au-toridade competente, sobretudo no tocante à conveniência para a administração; e

(e) formalização por meio de termo de rescisão, lavrado nos autos do processo da licitação ou da contratação direta.

De acordo com o Tribunal de Contas da União, somente cabe a resci-são amigável de contrato administrativo quando houver conveniência para a administração e não ocorrer nenhuma das hipóteses legais de rescisão unilateral. Assim:

1.7.1.2. a rescisão amigável de contrato, sem a devida comprovação de con-veniência para a Administração e de que não houve os motivos para a resci-são unilateral do ajuste, conforme se verificou nos contratos para a execução dos objetos dos Contratos de Repasse nºs 0141552-42/2002 e 0141553-57/2002, constitui ato ilegal, pois afronta o disposto no art. 79, II, da Lei nº 8.666/1993. (Acórdão nº 1.175/2015, Processo nº 016.392/2011-6, 2ª C., Rel. Min. Augusto Nardes)

3. A rescisão amigável de contrato administrativo especificada no art. 79, II, da Lei nº 8.666/1993 somente é cabível se houver conveniência para admi-nistração e não ocorrer nenhuma das hipóteses previstas na lei para a resci-são unilateral da avença (Acórdão nº 740/2013, Processo nº 016.087/2012-7, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler. Informativo de Licitações e Contratos nº 146, de 2013)

CONCLUSÃO

A breve recapitulação sistêmica dos mais relevantes elementos jurídi-cos e jurígenos que integram o processo de concepção, elaboração e execu-ção dos contratos administrativos, seja qual for o normativo de regência de cada qual no atual direito positivo brasileiro – na lei geral, na lei do pregão, nos regulamentos do sistema de registro de preços e na lei do RDC –, enseja a visão de conjunto do mesmo e invariável compromisso que todos esses contratos devem ter com a administração de resultados, proposta pelo Esta-do Democrático de Direito em construção a partir da Constituição de 1988.

Sentido não mais há, na pós-modernidade – como já houve na or-dem jurídica que se desenvolveu a partir do positivismo racional do século XIX, que trouxe consigo o estado dito moderno –, em examinar-se cada um daqueles fenômenos jurídicos – formas de exteriorização da “vontade” ad-ministrativa, prazos os mais variados, alterações unilaterais e consensuais, prorrogações, vias de manutenção e restauração do equilíbrio da equação econômico-financeira, acréscimos e supressões, subcontratação, fiscaliza-


ção da execução, regime sancionatório, modos de desfazimento da relação contratual e seus efeitos – sem que todos estivessem vinculados à adminis-tração de resultados, não apenas à lógica da positivista legalidade estrita e formal. Retome-se, em arremate, a visão prospectiva de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (op. cit., p. 135-143) sobre a gestão pública qualificada pela juridicidade, verbis:

[...] não há possibilidade de se pôr logicamente em dúvida que a entrega de um serviço deva necessariamente garantir a sua utilização. Este resultado, ele próprio considerado – e não apenas os processos empregados para alcançá--lo –, pode e deve ser submetido aos mesmos critérios que presidiram aos trâmites juspolíticos levados a efeito desde o seu planejamento até a sua exe-cução. Em outros termos: os resultados também devem estar conformados aos princípios de legitimidade e de eficiência. A expressão resultado, embora oriunda das ciências administrativas, não deve ser tomada como mera trans-posição de um conceito de sentido econômico, mas, com muito maior am-plitude, ser coerentemente adaptada em referência aos imperativos de efetiva realização das diretrizes constitucionais que orientam e balizam os Poderes Públicos. Assim é que, não obstante legítimo o planejamento e legítima a execução de uma política pública, deve ser também legítimo o resultado, o que vale dizer: o bem ou o serviço entregue à sociedade deve necessaria-mente garantir uma utilização eficiente por parte de seus destinatários, tal como razoavelmente estaria nas expectativas de todos os que para tanto con-tribuíram com seus recursos... A referência aqui é a um resultado administra-tivo legítimo e eficiente e não apenas a processos administrativos legítimos e eficientes, e, muito menos e ainda mais remotamente, a atos administrativos singulares legítimos e eficientes. Distinguida, desse modo, a categoria jurídi-ca do resultado administrativo, a sua análise ganha expressão e autonomia jurídica para que se possam qualificar resultados como adequados e inade-quados, previstos e imprevistos, suficientes e insuficientes, efetivos e inefeti-vos, reais ou falsos etc., essas e outras subcategorizações, fundamentalmente enquadráveis ou como legítimas-ilegítimas ou como eficientes-ineficientes... Eis um ponto em que o direito deve buscar, nas técnicas de controle de gestão, as respostas instrumentais – o denominado SGD (Sistema de Ges-tão de Desempenho) –, definido como um conjunto de técnicas articuladas destinadas a realizar as seguintes funções: a) definição de objetivos de po-líticas públicas; b) identificação das estruturas administrativas responsáveis por sua consecução; c) definição das normas de desempenho que traduzam um compromisso quanto ao grau de realização dos objetivos demarcados em função dos meios a eles destinados; d) os resultados comensurados e sua comunicação; e) outorga de facilidades de gestão aos responsáveis, propor-cionalmente a seu desempenho (conforme convênios de gestão); f) análise dos dados de desempenho integrados com vista a informar as subsequentes decisões sobre recursos e orçamentação; g) fixação de acompanhamentos fí-


sicos e contábeis necessários para os controles, correntes e posteriores. Com toda razão, portanto, os autores que conotam a implantação desta moda-lidade vanguardeira de controle a uma cultura de resultados... Ao mesmo tempo, no evolver do processo, a sociedade cumulativamente se beneficia, vindo nele a colher novas oportunidades de se exercitar e de se aprofundar na saudável prática da democracia – entendida não apenas como a vetusta democracia formal, aquela das eleições periódicas para a escolha de quem nos governará, mas a jovem democracia substantiva, esta da participação e da realização de valores, dirigida à escolha, como se referiu Jean Rivero, de como queremos ser governados. São preciosos instrumentos da cidadania, que poderão ser, auspiciosamente, de emprego regular no direito público deste vigésimo primeiro século.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


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Superior Tribunal de JustiçaRecurso Especial nº 1.709.446 – RS (2017/0241921‑1)Relator: Ministro Herman BenjaminRecorrente: Fundação de Apoio à Tecnologia e Ciência – FatecAdvogado: Antônio Augusto de Almeida Maioli e outro(s) – SP208569Recorrido: Universidade Federal de Pelotas

emenTaPROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CONTRATO ADMINISTRATIVO – DESCUMPRIMEN-TO – RESCISÃO UNILATERAL – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO – SÚMULA Nº 7/STJ – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA Nº 282/STF

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou (fls. 1.382-1.383, e-STJ): “Conforme se pode observar, o processo administrativo nunca esteve paralisado por prazo igual ou superior a três anos. Desta for-ma, não há que se falar em prescrição da ação punitiva ou prescrição intercorrente” e “tendo o processo administrativo em questão finda-do em 2013, com a respectiva notificação para pagamento datada de 09.12.2013, não cabe acolhimento à tese de prescrição ou deca-dência”.

2. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, ve-rificando se ocorreu ou não a prescrição in casu, seria necessário ex-ceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula nº 7/STJ.

3. Não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa ao art. 8º do Decreto nº 20.910/1932, aos arts. 78, parágrafo único, e 87, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 e ao art. 2º, X, da Lei nº 9.784/1999, uma vez que os mencionados dispositivos legais não foram analisados pela instância de origem. Ausente, portanto, o indispensável requisito do

RSDA Nº 146 – Fevereiro/2018 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��89

prequestionamento, o que atrai, por analogia, o óbice da Súmula nº 282/STF.

4. Recurso Especial não conhecido.

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “‘A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).’ Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão (Presi-dente) votaram com o Sr. Ministro Relator.”

Brasília, 12 de dezembro de 2017 (data do Julgamento).

Ministro Herman Benjamin Relator

relaTÓrio

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator):

Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, a, da CF) interposto con-tra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região cuja ementa é a seguinte:

DIREITO ADMINISTRATIVO – DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – CONTRATO ADMINISTRATIVO – DESCUMPRIMEN-TO – RESCISÃO UNILATERAL – LEI Nº 8.666/1993

A Lei nº 9.873/1999 cuida da sistemática da prescrição da pretensão puni-tiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Observe que a prescrição da pretensão punitiva da Administração, decorrente do poder de polícia, interrompe-se a cada evento ocorrido que tenha previsão no art. 2º da Lei nº 9.873/1999, devolvendo-se integralmente a contagem do prazo prescricional.

Na hipótese, não ocorreu a alegada prescrição porquanto os despachos de encaminhamento dos autos proferidos no curso do processo administrativo têm o condão de interromper o prazo prescricional.

90 �� RSDA Nº 146 – Fevereiro/2018 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Em se tratando de multa administrativa, a prescrição da ação de cobrança somente tem início com o vencimento do crédito sem pagamento, quando se torna inadimplente o administrado infrator.

Em se tratando de inadimplemento contratual é aplicável o rito processual- -administrativo previsto nos arts. 86, 87 e 88 da Lei nº 8.666/1993 – rescisão unilateral do contrato.

O contrato administrativo é regido diretamente por suas cláusulas e as nor-mas de direito público, nos termos da Lei nº 8.666/1993. Em virtude da pre-valência do interesse público sobre o privado, a Administração, ao contratar, está em posição privilegiada em relação ao particular. Por essa razão, nos contratos administrativos constam cláusulas exorbitantes do direito comum, tal como a prerrogativa de rescisão unilateral pela Administração, com as consequências disso advindas.

A frustração do interesse que levou a administração a contratar corresponde à inexecução total do contrato, permitindo o exercício da prerrogativa ad-ministrativa de rescisão unilateral do contrato, nos termos do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, nada havendo a ser ressarcido à contratada. Pelo contrário, o descumprimento do contrato enseja a restituição do valor pago pela admi-nistração pelo produto ou serviço não recebido.

A aplicação das penalidades, em decorrência da rescisão unilateral, encon-tram respaldo na lei e no contrato firmado entre as partes, pelo que é lícita a efetivação dessas medidas.

A recorrente, nas razões do Recurso Especial, sustenta que ocorreu, além de divergência jurisprudencial, violação do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, do art. 8º do Decreto nº 20.910/1932, dos arts. 78, parágrafo único, e 87, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 e do art. 2º, X, da Lei nº 9.784/1999, sob a ar-gumentação de que a prescrição somente pode ser interrompida uma vez e de que deve ser anulado o ato administrativo sancionatório oriundo do pro-cesso administrativo no qual teria sido negado o direito a produzir provas.

Contrarrazões apresentadas às fls. 1.423-1.428, e-STJ.

É o relatório.

voTo

O Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin (Relator): Os autos foram re-cebidos neste Gabinete em 15.11.2017.

A irresignação não merece prosperar.


No tocante ao art. 1º da Lei nº 9.873/1999, o Tribunal local, ao diri-mir a controvérsia, consignou (fls. 1.381-1.383, e-STJ, grifei):

Considerando que a autora não cumpriu no tempo e modo a implantação do sistema objeto do contrato, ou seja, durante o prazo de vigência contratual, o termo a quo do prazo prescricional corresponde ao término da vigência do contrato – 01.09.2008.

Instaurado procedimento administrativo pela UFPel para apuração do fa-tos, restou interrompido o prazo prescricional, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873/1999.

[...]

Conforme se pode observar, o processo administrativo nunca esteve paralisa-do por prazo igual ou superior a três anos.

Desta forma, não há que se falar em prescrição da ação punitiva ou prescri-ção intercorrente.

[...]

Portanto, tendo o processo administrativo em questão findado em 2013, com a respectiva notificação para pagamento datada de 09.12.2013, não cabe acolhimento à tese de prescrição ou decadência (Notificação nº 50/2013 constante do documento PROCADM3 – Evento 25).

Assim, é evidente que, para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, verificando se ocorreu ou não a prescrição in casu, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Re-curso Especial, conforme Súmula nº 7 desta Corte: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial”.

Prosseguindo, não se pode conhecer da irresignação contra a ofensa ao art. 8º do Decreto nº 20.910/1932, aos arts. 78, parágrafo único, e 87, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 e ao art. 2º, X, da Lei nº 9.784/1999, uma vez que os mencionados dispositivos legais não foram analisados pela instância de origem. Ausente, portanto, o indispensável requisito do prequestionamento, o que atrai, por analogia, o óbice da Súmula nº 282/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a ques-tão federal suscitada.”

A propósito:

ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – FORNECIMENTO DE MEDI-CAMENTOS – DISPOSITIVO LEGAL NÃO PREQUESTIONADO – SÚMULA Nº 282/STF [...]


1. No que tange à violação do art. 25, inciso V, alínea a, da Lei nº 8.625/1993, não houve apreciação pelo Tribunal de origem sobre a incidência do disposi-tivo de referência, o que impossibilita o julgamento do recurso nesses aspec-tos, por ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 282/STF.

[...]

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg-AgRg-REsp 920.879/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 13.03.2013, grifei)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – FORNECIMENTO DE MEDI-CAMENTO – [...] PREQUESTIONAMENTO – SÚMULAS NºS 282/STF E 211/STJ. [...]

[...]

2. Observa-se que o Tribunal a quo não emitiu carga decisória sobre os arts. 8º, 16, III, b e 17, II e IX, da Lei nº 8.080/1990. Ausente o prequestio-namento, inviável a discussão em recurso especial, a teor do disposto nas Súmulas nºs 282/STF e 211/STJ.

[...]

(AgRg-AREsp 37.232/BA, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJe 28.03.2012, grifei)

Diante do exposto, não conheço do Recurso Especial.

É como voto.

cerTidão de julgamenTo segunda Turma

Número Registro: 2017/0241921-1 REsp 1.709.446/RS

Números Origem: 450187701620144040000 50049246320144047102 50062748620144047102 RS-50049246320144047102 RS-50062748620144047102 TRF4-50187701620144040000

Pauta: 12.12.2017 Julgado: 12.12.2017

Relator: Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Francisco Falcão

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Sandra Verônica Cureau

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi


auTuação

Recorrente: Fundação de Apoio à Tecnologia e Ciência – Fatec

Advogado: Antônio Augusto de Almeida Maioli e outro(s) – SP208569

Recorrido: Universidade Federal de Pelotas

Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Contratos administrativos

cerTidão

Certifico que a egrégia Segunda Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Re-lator.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


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Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoApelação Cível nº 0001867‑88.2013.4.03.6002/MS2013.60.02.001867‑2/MSRelator: Desembargador Federal Carlos MutaApelante: Poligonal Engenharia e Construções Ltda.Advogado: MS009454 Tiago Bana Franco e outro(a)Apelado(a): Fundação Universidade Federal da Grande Dourados – UFGDProcurador: Carlos Felipe da Silva RibeiroNº Orig.: 00018678820134036002 1ª Vr. Dourados/MS

emenTaDIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CONTRATO ADMINISTRATIVO DE EMPREI-TADA – REAJUSTE DO VALOR AVENÇADO – POSSIBILIDADE – SUPERAÇÃO DO PRAZO DE UM ANO ENTRE A PROPOSTA E O PAGAMENTO DE PARTE DAS PARCELAS REFERENTES A MEDIÇÕES PARCIAIS – LEI Nº 8.666/1993, ART. 40, XI, E LEI Nº 10.192/2001, ART. 2º, CAPUT – IRRE-LEVÂNCIA, A PRINCÍPIO, DAS CAUSAS QUE ENSEJARAM A SUPERAÇÃO DO LAPSO ANUAL, NA MEDIDA EM QUE O REAJUSTE NÃO CONFIGURA PLUS – ÍNDICES ESPECIAIS DE CORREÇÃO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – AFASTAMENTO

1. O art. 40, XI, da Lei nº 8.666/1993 elege a data prevista para apre-sentação da proposta ou do orçamento respectivo como termo a quo do lapso pelo qual se calcula o reajuste do valor avençado em con-trato administrativo; a data do adimplemento de cada parcela, como termo ad quem. O art. 2º, caput, da Lei nº 10.192/2001, por sua vez, estabelece o cabimento de reajuste de contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

2. Sendo pacífica a jurisprudência pátria no sentido de que a correção monetária, na medida em que configura mera reposição da moeda, atualizando o valor avençado frente à inflação, não ocasiona majora-ção do pagamento, seriam irrelevantes, a princípio, as causas que en-sejaram seu cabimento. A rigor, não se trata de pleito de remuneração diversa daquela inicialmente prevista e, pela mesma ótica, a Admi-


nistração não desembolsa quantia além da devida ab initio. Observe--se que o atraso da conclusão da obra enseja, por via oblíqua, que a contratante retenha os valores por mais tempo, o que lhe permitiria, inclusive, a fruição de rendimentos, pelo sequer em análise perfunc-tória seria cabível assumir prejuízo à Administração pelo desembolso do montante referente ao reajuste.

3. Mesmo que se entendesse possível negar-se o reajuste diante da constatação de culpa ou dolo da contratada, o exame do acervo probatório afasta tal conclusão. Com efeito, analisando-se os termos aditivos firmados, constata-se que não há qualquer menção de que o negócio jurídico esteja sofrendo alterações por circunstâncias diversas daquelas em que a prorrogação de prazo fora autorizada no instrumento contratual. Nesta linha, não há meios para que se conclua que tais dilações temporais foram deferidas por mera liberalidade e tolerância da Administração. Ao oposto, entende-se que as causas alegadas para tanto (alteração do local de implementação da obra, demora na liberação do terreno, descoberta de lençol freático alto, substituição de tipo de fundação, instabilidade climática, escassez de mão-de-obra, mudanças de parâmetros da construção contratada) subsomem-se às previsões legais e contratuais autorizativas. Tal raciocínio encontra sustentação na observação de que, em nenhum momento, a contratada foi penalizada pela demora na conclusão da obra – ao máximo, houve, no último termo aditivo, dilação de prazo inferior à solicitada.

4. A apelante faz jus aos valores constantes das notas fiscais que, comprovadamente, foram pagas em período superior ao um ano da data da previsão remuneratória (a apresentação da proposta ou o termo de revisão de contrato que prevê o adicional), conforme os índices oficiais previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, incidentes juros de mora a partir da citação. Impossível a incidência do INCC, seja porque trata de imóveis habitacionais, o que não é o caso dos autos, como porque não houve estipulação de sua adoção no contrato.

5. Apelação parcialmente provida. Constatada a substancial reversão da sucumbência da parte autora, os honorários advocatícios passam a ser devidos pela ré, à razão de 5% do valor da causa, considerada a parte em que remanesceu sucumbente a apelante, a natureza da causa, o lugar de prestação do serviço, o zelo e trabalho dos patronos


da apelante e o tempo exigido para o serviço, nos termos dos arts. 20 e 21 do CPC/1973, sob a égide do qual prolatada a sentença.

acÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relató-rio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 18 de outubro de 2017.

Denise Avelar Juíza Federal Convocada

relaTÓrio

Trata-se de apelação à sentença de improcedência, em ação pelo rito ordinário ajuizada objetivando, em síntese, fosse a ré condenada a pagar à autora a quantia de R$ 91.533,34, atualizada pelo INCC e com juros mensais de 1%, a título de reajuste de pagamento avençado em contrato administrativo de empreitada. Foram fixados honorários de 10% do valor da causa.

Apelou-se alegando, em suma, que: (1) o direito ao reajuste exsurge do transcurso de um ano entre a data da proposta formulada e o pagamento do contrato, nos termos do art. 40, XI e 55, III, da Lei 8.666/1993; (2) dado que, in casu, a proposta data de 09.11.2007, ao passo que o termo de re-cebimento da obra é de 06.04.2009, “sendo que o pagamento parcial do contrato se deu em data posterior à entrega definitiva da obra”, o reajuste de tais valores é medida que de rigor se impõe; (3) irrelevante o prazo con-tratual inicial ser inferior a um ano, bem como não ter havido “autorização da ré para que fosse superado o prazo de conclusão da obra para além de 30.12.2008”, vez que os termos inicial e final do lapso pelo qual se afere o direito ao reajuste são alheios a tal circunstância; (4) a Administração não se opôs a nenhum dos pedidos de prorrogação de prazo para conclusão das obras, tampouco aplicou qualquer sanção em razão de tais eventos, pelo que não pode, neste momento, em conduta característica de venire contra factum proprium, imputar o atraso da obra à apelante; (5) a sentença contou o prazo anual que enseja o reajuste de maneira equivocada, tomando por parâmetros o prazo inicial e o final da obra; e (6) ao imputar o atraso da obra


à apelante e, daí, concluir a inviabilidade da correção monetária pleiteada, o Juízo a quo confundiu prazo da execução da obra com adimplemento contratual.

Com contrarrazões, subiram os autos.

Os autos vieram conclusos e foram fisicamente recebidos neste Gabi-nete em 07.02.2017, com inclusão em pauta para julgamento na sessão de 04.10.2017, adiado para 18.10.2017.

É o relatório.


voTo

Senhores Desembargadores, consta dos autos que a construção da piscina olímpica e vestiários da Unidade II da Universidade Federal da Grande Dourados foi contratada mediante licitação, na modalidade tomada de preços, em que habilitada a apelante (fls. 74/95). O instrumento con-tratual firmado, em consonância com o edital de base, previa, na cláusula quarta, alínea c, a conclusão da obra em 120 dias (fls. 96/105).

Conforme o acervo probatório, tal prazo não foi atendido. As cópias do processo administrativo de controle (autos nº 23.0005.001385/2007-62) revelam a avença de cinco termos aditivos para prorrogação de prazo, por razões diversas: alteração do local de implementação da obra, demora na liberação do terreno (que estava em uso), descoberta de lençol freático alto, substituição de tipo de fundação, instabilidade climática, escassez de mão--de-obra e mudanças de parâmetros da construção contratada (fls. 108/137). Observa-se, inclusive, que o último termo aditivo previu remuneração adi-cional dos serviços, em decorrência das alterações ocorridas ao projeto ini-cial (fls. 129/130).

A controvérsia centra-se na possibilidade de reajuste dos preços ini-cialmente avençados, tomando por base a Lei nº 10.192/2001, que prevê a impossibilidade de reajuste de preços em periodicidade inferior a um ano:

“Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.


§ 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.”

A partir de tal previsão, a UFGD sustentou que, consideradas todas as prorrogações de prazo autorizadas, o lapso contratual estabelecido não excedeu um ano (24.01.2008 a 30.12.2008). Aduziu, ainda, que a parte imputável à União das circunstâncias que ensejaram dilações de prazo se-ria insuficiente à superação do prazo de um ano para a conclusão da obra, pelo que, responsabilizada a contratada pelo excessivo atraso na entrega do objeto contratual, não caberia o pretendido reajuste.

A apelante, por sua vez, arguiu, em síntese, que a duração da obra é irrelevante, vez que a previsão legal de reajuste considera parâmetros outros, pelo que, apresentada a proposta em 09.11.2007 e recebida a construção em 06.04.2009 (fls. 36 e 137), a correção se impõe. Ademais, dado que os pedidos de reajuste foram sempre aceitos sem imposição de penalidade, não poderia a UFGD imputar-lhe culpa pela delonga na conclusão da obra.

Com efeito, assim dispõe o art. 40, XI, da Lei nº 8.666/1993:

“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o se-guinte:

[...]

XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;”

De fato, na linha do que sustentado no apelo, observa-se que o ter-mo a quo do cálculo do reajuste dos valores avençados é, efetivamente, “a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir”; o termo ad quem, o adimplemento respectivo de cada medição.

Desde logo é possível concluir, portanto, que, o cálculo adotado nes-tes autos até o momento – inclusive pela apelante, originalmente, na inicial – revela-se equivocado: o termo de início da obra é, de regra, irrelevante, como também o é momento em que esta é recebida em caráter definitivo. A


análise a ser feita, assim, é o transcurso de 12 meses entre a previsão remu-neratória e seu efetivo pagamento.

A própria Lei nº 10.192/2001 ratifica este entendimento (grifos nossos):

“Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.”

Neste sentido, convém observar que, a princípio, seriam igualmente desimportantes as causas que ensejaram a superação deste limite. É que a correção monetária, na medida em que configura mera reposição da moe-da, atualizando o valor avençado frente à inflação, incide não para ocasio-nar uma majoração do pagamento, mas, bem pelo contrário, para evitar sua redução indevida frente ao decurso do tempo.

Pacífica a jurisprudência neste tocante:

AgInt-AREsp 247.549, Rel. Min. Gurgel De Faria, DJe 29.09.2017: “PROCES-SUAL CIVIL – CORREÇÃO MONETÁRIA PLENA – SENTENÇA EXEQUENDA GENÉRICA – EXPURGOS INFLACIONÁRIOS – INCLUSÃO NA EXECUÇÃO – JULGAMENTO EXTRA PETITA E OFENSA À COISA JULGADA – NÃO OCORRÊNCIA – 1. A Corte Especial, no julgamento do REsp 1.112.524/DF, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou a compreensão de que a ‘cor-reção monetária plena é mecanismo mediante o qual se empreende a recom-posição da efetiva desvalorização da moeda, com o escopo de se preservar o poder aquisitivo original, sendo certo que independe de pedido expresso da parte interessada, não constituindo um plus que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita’. Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, Julgado em 01.09.2010, DJe 30.09.2010). 2. Caso em que o título judicial condenou o INSS a revisar o benefício dos autores, consignando a correção monetária de forma genérica, sem detalhar o índice a ser aplicado. 3. Agravo interno desprovido.”

Desta maneira, a rigor, não se trata de pleito de remuneração diver-sa daquela inicialmente prevista. Pela mesma ótica, a Administração não desembolsaria quantia além da devida ab initio. Observe-se que o atraso da conclusão da obra enseja, por via oblíqua, que a contratante retenha os valores por mais tempo, o que lhe permitiria, inclusive, a fruição de rendi-


mentos, pelo sequer em análise perfunctória seria cabível assumir prejuízo à Administração pelo desembolso do montante referente ao reajuste.

Por outro lado, mesmo que se entendesse possível negar-se o reajuste diante da constatação de culpa ou dolo da contratada, o exame do acervo probatório afasta tal conclusão.

Veja-se, a cláusula quarta do contrato firmado (fls. 96/105) previa, na alínea d, que “os prazos de início e execução dos serviços contratados somente admitem prorrogação nos casos previstos e arrolados nos incisos I a VI do § 1º, combinados com o § 2º, todos do art. 57 da Lei nº 8.666/1993”.

Este o teor dos dispositivos mencionados:

“Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigên-cia dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

[...]





IV – aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;



§ 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previa-mente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.”

Analisando-se os termos aditivos firmados, constata-se que não há qualquer menção de que o contrato esteja sofrendo alterações por circuns-


tâncias diversas daquelas em que a prorrogação de prazo fora autorizada no instrumento do negócio jurídico. Nesta linha, não há meios para que se conclua que tais dilações temporais foram deferidas por mera liberalidade e tolerância da Administração. Ao oposto, entende-se que as causas ale-gadas para tanto (fls. 108, 111/115, 122/123, 126 e 133) subsomem-se às previsões legais autorizativas e, assim, o adiamento da conclusão da obra foi deferido – inclusive porque, via de regra, o deferimento dos aditamentos era precedido por parecer favorável de empresa consultora (fls. 120, 127 e 132). Tal raciocínio encontra sustentação na observação de que, em ne-nhum momento, a contratada foi penalizada pela demora na conclusão da obra – ao máximo, houve, no último termo aditivo, dilação de prazo inferior à solicitada (fls. 129/130).

De todo o modo, conquanto haja certa previsibilidade em relação a instabilidades climáticas e, como assentado na sentença, competir à contra-tada, empresa especializada, a análise da disponibilidade de mão-de-obra, bem como das medidas cabíveis a partir deste exame, fato é que, na espé-cie, não há como concluir-se que os entraves imputáveis à Administração não seriam, por si, suficientes à superação do prazo ensejador de reajuste do valor avençado. Registre-se, neste sentido, que, em que pese a apelante tenha requerido prova pericial (fl. 142), a apelada pugnou pelo julgamento antecipado da lide, por entender tratar-se de matéria exclusivamente de di-reito (fl. 151).

Assim, por qualquer prisma que se adote, nada obsta, na espécie, o reajuste pretendido. Todavia, o pleito inicial não comporta integral provi-mento.

Primeiramente, porque não constam dos autos as datas dos adimple-mentos referentes a cada medição realizada. Com efeito, a apelante carreou a este feito as notas fiscais pertinentes (fls. 37/39), mas não os extratos de pagamento.

Perceba-se, trata-se de ônus probatório da autora. Se defende-se a tese de que o termo ad quem do prazo anual em discussão, que enseja o direito ao reajuste que se pretende ver reconhecido, é a data do adimple-mento de cada parcela, por corolário lógico há que se provar a superação deste lapso. Assim, é irrelevante a data do termo de recebimento definitivo da obra, pois nada diz a respeito dos pagamentos efetuados.

Assim, no caso dos autos, só é possível reconhecer o direito ao rea-juste dos valores constantes das notas fiscais nºs 664, 674 e 677, porque sua própria emissão é posterior ao lapso de um ano da proposta formulada (res-


pectivamente, 19.11.2008, 22.12.2008 e 08.01.2009), pelo que se deriva, seguramente, o cabimento do reajuste.

Neste sentido, é possível constatar que, na planilha de cálculo de fl. 49, o valor por sobre o qual aplicada a correção (R$ 742.002,37) é, de fato, o resultado da soma do valor destas notas, junto com o valor previsto no último aditivo contratual (R$ 136.243,80). Sucede que, em relação a este montante, não é possível considerar como termo inicial do prazo anual a data de formulação da proposta, posto que a previsão remuneratória é, na verdade, o próprio termo aditivo. Assim, inexistindo nos autos prova de que tal valor foi pago em momento excedente a um ano do respectivo instru-mento modificativo do contrato inicial, não há como reconhecer direito ao reajuste da quantia.

Finalmente, tampouco cabível a aplicação do INCC. A uma, porque se trata de índice de reajuste de imóveis habitacionais, o que não é o caso dos autos. Depois, porque a incidência de índices especiais de reajuste fi-nanceiro não prescinde de previsão contratual específica (como deriva-se do próprio inciso XI ao art. 40, da Lei nº 8.666/1993), o que, naturalmente, não estipulou – sequer poderia – o contrato firmado de início. Assim, os valores constantes das notas fiscais de fls. 45/47 devem ser reajustados con-forme os índices oficiais previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, incidentes juros de mora a partir da citação.

Neste sentido, o seguinte precedente desta Turma, envolvendo, inclu-sive, as mesmas partes, em contrato congênere:

AC 0003094-84.2011.4.03.6002, Rel. Juiz Conv. Leonel Ferreira, e-DJF3 13.05.2016: “DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – CON-TRATO ADMINISTRATIVO – OBRA CERTA – RECOMPOSIÇÃO DE PRE-ÇOS – LEI Nº 8.666/1993, ART. 65, II, D – INEXISTÊNCIA DE FATO TÍPICO – REAJUSTE DE VALORES – PREVISÃO DE EXECUÇÃO INFERIOR A 12 ME-SES – LEI Nº 10.192/2001, ART. 2º, § 1º – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES DE PRAZO – ALTERAÇÃO DE PROJETO – SERVIÇOS ADICIONAIS – POS-SIBILIDADE – 1. Caso em que a UFGD e a apelante celebraram o contrato 36/2007, para a construção de prédio a ser destinado à Faculdade de Edu-cação (FAED) da instituição. [...] 6. Há que se reconhecer, portanto, a possi-bilidade de reajuste dos valores avençados em lapso superior a 12 meses de seu efetivo adimplemento. Por outro lado, a adoção de índices especiais de reajuste financeiro, como o INCC, como requereu a apelada (que, de toda a forma, é voltado a custos habitacionais), ou mesmo o INPC, como pretende a apelante, depende de previsão contratual que, evidentemente, inexiste no caso dos autos. Assim, a apelante faz jus à correção monetária dos valores lançados nas faturas 673 e 691, incidentes juros de mora a partir da citação,


de acordo com os índices oficiais previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal. 7. Apelação parcialmente provida no mérito. [...]”.

Desta feita, a reforma da sentença é medida de rigor. Constatada a substancial reversão da sucumbência da parte autora, os honorários advo-catícios passam a ser devidos pela ré, à razão de 5% do valor da causa, considerada a parte em que remanesceu sucumbente a apelante, a natureza da causa, o lugar de prestação do serviço, o zelo e trabalho dos patronos da apelante e o tempo exigido para o serviço, nos termos dos arts. 20 e 21 do CPC,/1973, sob a égide do qual prolatada a sentença.

Ante ao exposto, dou parcial provimento ao apelo, nos termos acima.

É como voto.


Assunto Especial – Ementário


8709 – Contrato administrativo – custos operacionais divergentes – ajustes para manuten-ção do equilíbrio econômico-financeiro – configuração

“Administrativo. Contrato administrativo. Lei nº 8.666/1993. Custos operacionais divergen-tes. Ajustes para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro em favor da administração. 1. O cerne da controvérsia é a nulidade do débito de R$ 534.855,56 cobrado pela União à empresa apelante, em virtude da diferença nos custos operacionais diagnosticados com divergência quando cotejados o momento de prestação dos serviços e o previsto no contra-to. 2. Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa arguida pela apelante. Nos termos do art. 131 do CPC/1973, o juiz aprecia livremente as provas produzidas e decide quanto à necessidade de produção ou não das que forem requeridas pelas partes, sendo lícito que indefira motivadamente as diligências que considerar protelatórias (art. 130 do CPC/1973). 3. Descabe ‘compelir o magistrado a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz é o destinatá-rio final da prova, a quem cumpre a análise da conveniência e necessidade de sua produção’ (STJ, AgInt-REsp 1.646.673/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., DJe 20.10.2017). Nessa linha, STJ, AgInt-REsp 1.331.721/MG, Relª Min. Assusete Magalhães, 2ª T., DJe 24.10.2017; REsp 1.685.657/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 11.10.2017; e AgInt-AREsp 445.660/RN, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª T., DJe 02.10.2017). 4. A justificativa apresentada pela apelante para a prova pericial pautava-se na comprovação da prestação integral dos serviços que lhe foram contratados. Todavia, a pretensão revelada na petição inicial é a nulidade do débito que lhe foi imputado pela União, resultante de supostas irregularidades na prestação de serviços que teriam sido inseridos indevidamente na Planilha de Custos e Formação de Preços, importando em enriquecimento sem causa da empresa contratada. Portanto, a questão central foge ao cumprimento ou não do contrato, tratando-se, de fato, de inserção de serviços e realização de despesas consideradas indevidas no contexto do contrato, valendo notar que a empresa apelante e a União trouxeram aos autos diversos elementos aptos a elucidar a questão. 5. A empresa apelante celebrou com a União, por intermédio de seu Núcleo Estadual no Rio de Janeiro do Ministério da Saúde, contrato destinado à prestação de serviços de operação, ‘ma-nutenção preventiva, corretiva e assistência técnica dos sistemas e equipamentos frigorígenos, ventilação mecânica, análise microbiológica das áreas, tratamento químico dos circuitos de água de condensação e gelada dos sistemas de condicionamento de ar central, higienização de dutos e monitoramento da qualidade do ar instalados’, no Hospital Geral do Andaraí, de acordo com as condições constantes da proposta apresentada pela contratada e as disposições do Pregão Eletrônico nº 82/2006. 6. Realizados Termos Aditivos, a Administração constatou, ao analisar a documentação, irregularidades relativas a custos operacionais, apurando-as em processo administrativo (Proc. 25001.014859/2006-11), no qual verificado terem sido listados na planilha de custos pela empresa encargos trabalhistas com engenheiro mecânico que, na verdade, era sócio cotista majoritário e administrador da contratada, razão pela qual inexis-tiria relação trabalhista e, por conseguinte, pagamento de salário ao aludido profissional. 7. Com apoio em orientação do Parecer da Consultoria-Jurídica da União – CJU-RJ/AGU, a Administração rejeitou as alegações recursais da empresa, considerando que o engenheiro em questão percebia por meio de pró-labore, possuindo ‘a quantia expressiva de 44% das cotas da sociedade, figurando os demais sócios com 36 e 20% respectivamente, desconstituído assim todos os elementos da relação empregatícia’. 8. Na verdade, a questão volta-se, como assinalado pelo Juízo sentenciante, à composição da planilha de custos, distanciando-se da discussão a execução do contrato ou não. 9. As irregularidades foram apuradas em proces-so administrativo, com respeito ao contraditório, procedendo a Administração à fiscalização

RSDA Nº 146 – Fevereiro/2018 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO ��105

do pactuado com a empresa apelante, considerando tratar-se de repasse de verba pública e transferência de valores oriundos do recolhimento de tributação suportada pela população, sob pena de malversação de tais receitas, revelando a hipótese a necessidade de reequilí-brio econômico-financeiro do contrato em favor da Administração. 10. Nos termos da Lei nº 8.666/1993, o regime jurídico dos contratos administrativos por ela instituído confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de ‘modificá-los, unilateralmente, para me-lhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado’ (art. 58, caput e inc. I). 11. O princípio do equilíbrio econômico-financeiro tem como escopo garantir a manutenção do que foi pactuado e evitar o enriquecimento sem causa de uma das partes, às quais o contrato impõe o dever de acompanhar as circunstâncias que abrangem sua execução, cotejando-as com as situações que resultaram dos encargos que lhe cabem, para que seja possível, caso necessário, a recomposição do equilíbrio financeiro inicial, o que se amolda à hipótese, haja vista a irregularidade apurada nas planilhas trazidas pela contratada, a ensejar um custo indevido para a Administração. 12. O fato de o contrato ser por preço global não impossibilita, ante irregularidades apuradas em processo administrativo e à luz da disciplina legal, ajustes econômicos para a recomposição do equilíbrio financeiro inicial. 13. Restando infrutífero o apelo da empresa demandante, incumbe-lhe suportar o ônus dos honorários advocatícios, fixados pelo Juízo sentenciante ‘no percentual mínimo dos incisos I a V (de acordo com as faixas), do art. 85, § 3º c/c art. 85, § 5º, do novo CPC, a incidir (o percentual) sobre o valor atualizado da causa’, cabendo, in casu, a majoração concernente aos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), no patamar de 1% sobre o percen-tual mínimo estipulado na sentença. 14. Apelação conhecida e desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 0076496-76.2015.4.02.5101 – 7ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. José Antonio Lisbôa Neiva – DJe 07.12.2017 – p. 607)

Destaque editorial SÍnTeSeDo voto do Relator destacamos:“[...]A Lei nº 8.666/1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, assim estabelece, in verbis:[...]Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformi-dade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)[...]Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;[...]III – fiscalizar-lhes a execução;[...]§ 2º Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual [...]”

8710 – Contrato administrativo – dissídio coletivo que provoca aumento salarial – revisão contratual – impossibilidade

“Administrativo. Contrato administrativo. Dissídio coletivo que provoca aumento salarial. Re-visão contratual. Impossibilidade. Equilíbrio econômico-financeiro. Fato previsível. Não inci-

106 ��RSDA Nº 146 – Fevereiro/2018 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO

dência do art. 65, inc. II, alínea d, da Lei nº 8.666/1993. Álea econômica. Apelação desprovi-da, com fixação de honorários recursais. I – Trata-se de Apelação Cível em face de sentença proferida pelo MM. Juízo da 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que julgou improcedente o pedido. II – Pretendeu a Parte Autora, em síntese, após sagrar-se vitoriosa em procedimento licitatório e prestar os serviços contratados, a condenação da União Federal a pagar-lhe as diferenças relativas às variações salariais decorrentes de dissídios coletivos de seus empre-gados durante a execução do objeto do contrato, com juros de mora e correção monetá-ria, a fim de que fosse restabelecido o equilíbrio econômico-financeiro contratual. III – O C. Superior Tribunal de Justiça possui firme jurisprudência no sentido de que não se aplica a teoria da imprevisão para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo (Lei nº 8.666/1993, art. 65, II, d) na hipótese de dissídio coletivo dos emprega-dos da contratada. Precedentes. IV – Desta forma, considerando que o aumento dos encargos trabalhistas determinado por dissídio coletivo de categoria profissional é previsível e deve ser suportado pela contratada, incabível o reajuste do pretendido. V – No tocante ao pedido veiculado em sede de contrarrazões, no sentido de majoração dos honorários em razão do trabalho adicional realizado em grau recursal, considerando o princípio da justa indenização ao advogado, traduzido no grau de complexidade e de trabalho realizado pelo causídico, bem como o tempo exigido para o seu serviço, os honorários devem ser majorados em R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do art. 85, § 11 do CPC. VI – Apelação desprovida, com fixação de honorários recursais.” (TRF 2ª R. – AC 0128408-83.2013.4.02.5101 – 6ª T.Esp. – Rel. Reis Friede – DJe 10.10.2017 – p. 1251)

8711 – Contrato administrativo – empreitada – reajuste do valor avençado – possibilidade

“Direito processual civil e administrativo. Contrato administrativo de empreitada. Reajuste do valor avençado. Possibilidade. Superação do prazo de um ano entre a proposta e o pagamen-to de parte das parcelas referentes a medições parciais. Lei nº 8.666/1993, art. 40, XI, e Lei nº 10.192/2001, art. 2º, caput. Irrelevância, a princípio, das causas que ensejaram a supe-ração do lapso anual, na medida em que o reajuste não configura plus. Índices especiais de correção. Ausência de previsão contratual. Afastamento. 1. O art. 40, XI, da Lei nº 8.666/1993 elege a data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento respectivo como termo a quo do lapso pelo qual se calcula o reajuste do valor avençado em contrato administrati-vo; a data do adimplemento de cada parcela, como termo ad quem. O art. 2º, caput, da Lei nº 10.192/2001, por sua vez, estabelece o cabimento de reajuste de contratos de prazo de du-ração igual ou superior a um ano. 2. Sendo pacífica a jurisprudência pátria no sentido de que a correção monetária, na medida em que configura mera reposição da moeda, atualizando o valor avençado frente à inflação, não ocasiona majoração do pagamento, seriam irrelevantes, a princípio, as causas que ensejaram seu cabimento. A rigor, não se trata de pleito de remune-ração diversa daquela inicialmente prevista e, pela mesma ótica, a Administração não desem-bolsa quantia além da devida ab initio. Observe-se que o atraso da conclusão da obra enseja, por via oblíqua, que a contratante retenha os valores por mais tempo, o que lhe permitiria, inclusive, a fruição de rendimentos, pelo sequer em análise perfunctória seria cabível assumir prejuízo à Administração pelo desembolso do montante referente ao reajuste. 3. Mesmo que se entendesse possível negar-se o reajuste diante da constatação de culpa ou dolo da contra-tada, o exame do acervo probatório afasta tal conclusão. Com efeito, analisando-se os termos aditivos firmados, constata-se que não há qualquer menção de que o negócio jurídico esteja sofrendo alterações por circunstâncias diversas daquelas em que a prorrogação de prazo fora autorizada no instrumento contratual. Nesta linha, não há meios para que se conclua que tais dilações temporais foram deferidas por mera liberalidade e tolerância da Administração. Ao oposto, entende-se que as causas alegadas para tanto (alteração do local de implementação da obra, demora na liberação do terreno, descoberta de lençol freático alto, substituição de tipo de fundação, instabilidade climática, escassez de mão de obra, mudanças de parâmetros


da construção contratada) subsomem-se às previsões legais e contratuais autorizativas. Tal ra-ciocínio encontra sustentação na observação de que, em nenhum momento, a contratada foi penalizada pela demora na conclusão da obra – ao máximo, houve, no último termo aditivo, dilação de prazo inferior à solicitada. 4. A apelante faz jus aos valores constantes das notas fiscais que, comprovadamente, foram pagas em período superior ao um ano da data da previ-são remuneratória (a apresentação da proposta ou o termo de revisão de contrato que prevê o adicional), conforme os índices oficiais previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, in-cidentes juros de mora a partir da citação. Impossível a incidência do INCC, seja porque trata de imóveis habitacionais, o que não é o caso dos autos, como porque não houve estipulação de sua adoção no contrato. 5. Apelação parcialmente provida. Constatada a substancial re-versão da sucumbência da parte autora, os honorários advocatícios passam a ser devidos pela ré, à razão de 5% do valor da causa, considerada a parte em que remanesceu sucumbente a apelante, a natureza da causa, o lugar de prestação do serviço, o zelo e trabalho dos patronos da apelante e o tempo exigido para o serviço, nos termos dos arts. 20 e 21 do CPC/1973, sob a égide do qual prolatada a sentença.” (TRF 3ª R. – AC 0001867-88.2013.4.03.6002/MS – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 23.10.2017 – p. 297)

Comentário editorial SÍnTeSeO acórdão em comento é oriundo de apelação à sentença de improcedência, em ação pelo rito ordinário.Seu objetivo, em síntese, que a ré fosse condenada a pagar à autora a quantia de R$ 91.533,34, atualizada pelo INCC e com juros mensais de 1%, a título de reajuste de pagamento avençado em contrato administrativo de empreitada.Assim, apelou alegando:“[...] (1) o direito ao reajuste exsurge do transcurso de um ano entre a data da proposta formulada e o pagamento do contrato, nos termos dos arts. 40, XI e 55, III, da Lei nº 8.666/1993; (2) dado que, in casu, a proposta data de 09.11.2007, ao passo que o termo de recebimento da obra é de 06.04.2009, ‘sendo que o pagamento parcial do contrato se deu em data posterior à entrega definitiva da obra’, o reajuste de tais valores é medida que de rigor se impõe; (3) irrelevante o prazo contratual inicial ser inferior a um ano, bem como não ter havido ‘autorização da ré para que fosse superado o prazo de conclusão da obra para além de 30.12.2008’, vez que os termos inicial e final do lapso pelo qual se afere o direito ao reajuste são alheios a tal circunstância; (4) a Admi-nistração não se opôs a nenhum dos pedidos de prorrogação de prazo para conclusão das obras, tampouco aplicou qualquer sanção em razão de tais eventos, pelo que não pode, neste momento, em conduta característica de venire contra factum proprium, imputar o atraso da obra à apelante; (5) a sentença contou o prazo anual que enseja o reajuste de maneira equivocada, tomando por parâmetros o prazo inicial e o final da obra; e (6) ao imputar o atraso da obra à apelante e, daí, concluir a inviabilidade da correção monetária pleiteada, o Juízo a quo confundiu prazo da execução da obra com adimplemento contratual”.Diante do exposto, o entendimento do d. Relator foi:“[...]Este o teor dos dispositivos mencionados:‘Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos res-pectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:[...]§ 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:I – alteração do projeto ou especificações, pela Administração;II – superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;


III – interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;IV – aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;V – impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;VI – omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.§ 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autori-zada pela autoridade competente para celebrar o contrato.’Analisando-se os termos aditivos firmados, constata-se que não há qualquer menção de que o contrato esteja sofrendo alterações por circunstâncias diversas daquelas em que a prorrogação de prazo fora autorizada no instrumento do negócio jurídico. Nesta linha, não há meios para que se conclua que tais dilações temporais foram deferidas por mera liberalidade e tolerância da Administração. Ao oposto, entende-se que as causas alega-das para tanto (fls. 108, 111/115, 122/123, 126 e 133) subsomem-se às previsões legais autorizativas e, assim, o adiamento da conclusão da obra foi deferido – inclusive porque, via de regra, o deferimento dos aditamentos era precedido por parecer favorável de empresa consultora (fls. 120, 127 e 132). Tal raciocínio encontra sustentação na observação de que, em nenhum momento, a contratada foi penalizada pela demora na conclusão da obra – ao máximo, houve, no último termo aditivo, dilação de prazo inferior à solicitada (fls. 129/130).De todo o modo, conquanto haja certa previsibilidade em relação a instabilidades cli-máticas e, como assentado na sentença, competir à contratada, empresa especializada, a análise da disponibilidade de mão de obra, bem como das medidas cabíveis a partir deste exame, fato é que, na espécie, não há como concluir-se que os entraves impu-táveis à Administração não seriam, por si, suficientes à superação do prazo ensejador de reajuste do valor avençado. Registre-se, neste sentido, que, em que pese a apelante tenha requerido prova pericial (fl. 142), a apelada pugnou pelo julgamento antecipado da lide, por entender tratar-se de matéria exclusivamente de direito (fl. 151).Assim, por qualquer prisma que se adote, nada obsta, na espécie, o reajuste pretendido. Todavia, o pleito inicial não comporta integral provimento.Primeiramente, porque não constam dos autos as datas dos adimplementos referentes a cada medição realizada. Com efeito, a apelante carreou a este feito as notas fiscais pertinentes (fls. 37/39), mas não os extratos de pagamento.Perceba-se, trata-se de ônus probatório da autora. Se defende-se a tese de que o termo ad quem do prazo anual em discussão, que enseja o direito ao reajuste que se pretende ver reconhecido, é a data do adimplemento de cada parcela, por corolário lógico há que se provar a superação deste lapso. Assim, é irrelevante a data do termo de recebimento definitivo da obra, pois nada diz a respeito dos pagamentos efetuados.[...]Neste sentido, o seguinte precedente desta Turma, envolvendo, inclusive, as mesmas partes, em contrato congênere:AC 0003094-84.2011.4.03.6002, Rel. Juiz Conv. Leonel Ferreira, e-DJF3 13.05.2016: ‘DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – CONTRATO ADMI-NISTRATIVO – OBRA CERTA – RECOMPOSIÇÃO DE PREÇOS – LEI Nº 8.666/1993, ART. 65, II, D – INEXISTÊNCIA DE FATO TÍPICO – REAJUSTE DE VALORES – PRE-VISÃO DE EXECUÇÃO INFERIOR A 12 MESES – LEI Nº 10.192/2001, ART. 2º, § 1º – SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES DE PRAZO – ALTERAÇÃO DE PROJETO – SERVIÇOS ADICIONAIS – POSSIBILIDADE – 1. Caso em que a UFGD e a apelante celebraram o contrato nº 36/2007, para a construção de prédio a ser destinado à Faculdade de Educação (FAED) da instituição. [...] 6. Há que se reconhecer, portanto, a possibilidade de reajuste dos valores avençados em lapso superior a 12 meses de seu efetivo adim-plemento. Por outro lado, a adoção de índices especiais de reajuste financeiro, como o INCC, como requereu a apelada (que, de toda a forma, é voltado a custos habitacionais),


ou mesmo o INPC, como pretende a apelante, depende de previsão contratual que, evidentemente, inexiste no caso dos autos. Assim, a apelante faz jus à correção mone-tária dos valores lançados nas faturas 673 e 691, incidentes juros de mora a partir da citação, de acordo com os índices oficiais previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal. 7. Apelação parcialmente provida no mérito. [...]’.Desta feita, a reforma da sentença é medida de rigor. Constatada a substancial reversão da sucumbência da parte autora, os honorários advocatícios passam a ser devidos pela ré, à razão de 5% do valor da causa, considerada a parte em que remanesceu sucum-bente a apelante, a natureza da causa, o lugar de prestação do serviço, o zelo e trabalho dos patronos da apelante e o tempo exigido para o serviço, nos termos dos arts. 20 e 21 do CPC/1973, sob a égide do qual prolatada a sentença.Ante ao exposto, dou parcial provimento ao apelo, nos termos acima.É como voto.”Assim, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu parcial provimento à apelação.

8712 – Contrato administrativo – licitação – efetivo mínimo – obrigação constante no edi-tal – custo de mão de obra – como elemento integrante da contraprestação devida – art. 65, i, b, da lei de licitações – aplicabilidade

“Direito administrativo. Licitação. Contrato administrativo. Efetivo mínimo. Obrigação cons-tante no edital. Custo de mão de obra que aparece como elemento integrante da contra-prestação devida pela administração pública contratante. Falta de empregados sem a devida substituição. Glosa nos pagamentos. Legitimidade, sob pena de enriquecimento sem causa da contratada. Aplicação da regra do art. 65, I, b, da Lei de Licitações. Invocação da Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento. Irrelevância tendo em vista a regra inserta no § 1º do seu art. 11 e a vinculação ao edital. Apelo desprovido. 1. Consta no Termo de Referência, anexo ao edital de abertura do certame, previsão de efetivo mínimo para a execução dos serviços a serem contratados, conforme planilha de composição de custos apre-sentada pela licitante (itens 3.3 e 10.0). Consta ainda no item 10.1.16 do Termo de Referência que ‘para as atribuições de Manutenção Preventiva a equipe deverá estar disponível de Se-gunda a Segunda, 24 horas por dia, cabendo à contratada a responsabilidade de providências a cobertura de atuação dos profissionais em falta ou férias’. Além disso, dentre as obrigações da contratada estão as de manter, durante a vigência do contrato, as mesmas condições que propiciaram a sua habilitação e qualificação no processo licitatório (cláusula 7.1.1) e executar os serviços de acordo com o Termo de Referência (cláusula 7.1.2). 2. Não há, pois, nenhuma dúvida que a contratação abrange a obrigação de manter efetivo mínimo previsto na planilha de composição de custos e formação de preços apresentada pela contratada e com a qual logrou vencer o certame. 3. Quanto à glosa, é preciso registrar que o critério de julgamento das propostas utilizado no certame foi o de menor preço global, devendo ser discriminados na proposta uma série de custos atinentes ao serviço a ser prestado, dentre eles o custo da mão de obra (cláusula 8.3). Ou seja, o custo apresentado pelos licitantes foi levado em consideração no certame para alcançar a contraprestação da Administração pela consecução do serviço de manutenção, de forma a respeitar o princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, tudo nos termos do art. 37, XXI, da CF e art. 65, I, d, da Lei nº 8.666/1993. 4. Nesse diapasão, se na execução do contrato o contratado vem a ter despesas com mão de obra abaixo daquelas estimadas ao participar do procedimento licitatório, a contraprestação adimplida pode não mais representar ressarcimento pelo serviço prestado, mas sim enrique-cimento sem causa, gerando à Administração o dever de averiguar como vem se dando o cumprimento das obrigações da contratada e, atestada a desproporção do custo inicialmente estipulado com o efetivamente ocorrido, proceder à alteração da contraprestação. 5. A glosa de parte da contraprestação é legítima diante da constatação, pela fiscalização, da falta de empregados sem a devida substituição, e se coaduna com o dever da Administração de zelo pelo erário público, bem como de vinculação obrigatória aos termos instituídos pelo edital de licitação. Obedece ainda ao art. 65, I, b, da Lei nº 8.666/1993, que permite a alteração


unilateral do contrato administrativo quando seu objeto apresenta redução significativa. 6. A invocação da Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento não beneficia a apelante, a uma porque ela se vinculou ao edital, aceitando a exigência do número mínimo de funcionários e, a duas porque o art. 11, § 1º, da referida instrução normativa permite a adoção excepcional do critério de remuneração ‘por postos de trabalho’, não havendo nada nos autos que demonstre que o caso deveria ser excluído da excepcionalidade. 7. Apelo im-provido.” (TRF 3ª R. – AC 0004010-37.2010.4.03.6105/SP – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo – DJe 17.10.2017 – p. 713)

Destaque editorial SÍnTeSeDo voto do Relator destacamos os seguintes julgados:“[...]ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – EFETI-VO MÍNIMO – OBRIGAÇÃO CONSTANTE DO EDITAL – PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO E DA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔ-MICO-FINANCEIRO – INOBSERVÂNCIA – INEXECUÇÃO PARCIAL DO CONTRATO – GLOSAS AOS PAGAMENTOS DAS FATURAS – PREVISÃO EDITALÍCIA – LEGITIMIDADE -SENTENÇA MANTIDA1. A teor do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o edital constitui nor-ma inderrogável do certame, cujos contornos não podem ser infringidos pela Administra-ção Pública e, tampouco, por parte daqueles que afluem à disputa. Ao se credenciar, o licitante anui às exigências contidas no edital, sujeitando-se a todos os seus comandos, inclusive às penalidades e responsabilidades expressamente consignadas em seu corpo, ônus que compõem o equilíbrio econômico-financeiro do futuro contrato administrativo.2. In casu, constava do ‘Caderno de Especificações Técnicas para Contratação de Ser-viços de Proteção’ previsão de efetivo mínimo para o desempenho dos serviços a serem contratados, elemento que deveria ser observado não apenas quando da formulação da proposta, como também durante a execução da avença.3. A alegação de inexistência de prejuízos no tocante ao bom desempenho dos serviços contratados não tem o condão de desconstituir as glosas administrativas, as quais dizem respeito ao equilíbrio econômico-financeiro da avença.4. Dentre as despesas gerais consideradas para formação do preço global, encontram--se aquelas relativas aos custos com mão de obra, de sorte que a remuneração dos empregados, os gastos com uniforme e demais encargos sociais integraram o custo da proposta oferecida no certame, repercutindo na escolha do vencedor. Desconsiderar essa realidade implicaria, em última análise, desprestígio à isonomia e à busca pela máxima competitividade, características inerentes a todo e qualquer procedimento licitatório.5. O contrato administrativo previa a possibilidade de a Infraero proceder à retenção de valores das Faturas/Notas Fiscais de pagamento em hipóteses como a vertente, em que a execução do contrato ocorreu sob condições diversas daquelas que propiciaram a contratação, o que equivale à sua inexecução parcial.6. Apelação a que se nega provimento.(TRF 3ª R., AC 00034981720074036119, Des. Fed. Mairan Maia, 6ª T., e-DJF3 Judicial 1 Data: 08.08.2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO – TEMPESTIVIDADE – CERCE-AMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – DECISÃO ULTRA PETITA – REDUÇÃO AOS TERMOS DO PEDIDO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – DESCUMPRI-MENTO DE OBRIGAÇÕES CONSTANTES DO EDITAL E DO CONTRATO ADMINISTRA-TIVO – GLOSAS NOS PAGAMENTOS – REGULARIDADE PROCEDIMENTAL – INEXECU-ÇÃO PARCIAL DO CONTRATO CONFIGURADA – ÔNUS DA PROVA (ART. 333, I, CPC) – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS1. Tempestividade da apelação, à luz do art. 508 c/c art.184 do CPC.2. O julgamento antecipado da lide, uma vez não demonstrada a necessidade de produ-ção probatória, não configura cerceamento do direito de defesa, tampouco violação às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ex vi dos arts. 125 e 130 do CPC. Agravo retido improvido.


3. A teor do disposto nos arts. 128 e 460 do CPC, verificada a violação ao princípio da adstrição do decisum aos limites do pedido, não se impõe o decreto de nulidade, mas sim a adequação ao requerido na petição inicial. Recurso Adesivo provido.4. Consoante se extrai da documentação acostada aos autos, a autora foi tempestiva e regularmente notificada acerca das conclusões da auditoria interna nº 19/PRAI/2006, demonstrando-se, inclusive, a participação de seus representantes em reunião previa-mente realizada para tratar do assunto. Observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório.5. De acordo com o item 13.16 do contrato administrativo, possibilitava-se à Infraero glosar da Fatura/Nota Fiscal de Prestação de Serviços os valores correspondentes a quaisquer serviços não realizados e/ou materiais não utilizados nos serviços contratados. Demais disso, nos termos do edital de abertura do certame, a proposta comercial incluía todos os custos diretos e indiretos para a execução de serviços, inclusive despesas com mão-de-obra.6. Uma vez constatado pela contratante que a prestação dos serviços ocorreu de modo diverso daquele estabelecido na ‘Planilha de Composição do Preço Final do Preço’, a glosa nos pagamentos era medida que se impunha.7. No tocante aos fatos motivadores das glosas administrativas, a autora não logrou comprovar a insubsistência das divergências de gastos apontadas no Relatório de Audi-toria nº 19/PRAI/2006, ônus que lhe impunha, a teor do art. 333, I, do CPC.8. Honorários advocatícios fixados no importe de 10% sobre o valor da causa, à luz dos parâmetros estampados nos §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC, bem assim na esteira dos precedentes desta E. Turma.(TRF 3ª R., AC 00158503020084036100, Juiz Convocado Herbert de Bruyn, 6ª T., e-DJF3 Judicial 1 Data: 07.06.2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)”

8713 – Contrato administrativo – obra pública – pagamento – serviços executados – corre-ção monetária – incidência

“Administrativo. Contrato administrativo de obra pública. Pagamento pelos serviços executa-dos. DNIT. Prescrição quinquenal (Decreto nº 20.910/1932, art. 1º). Termo inicial. Data da verificação, por meio do critério da medição, da realização da obra. Atraso no pagamento. Incidência de correção monetária e de juros de mora. I – Este Tribunal firmou entendimento, na esteira daquele adotado pelo colendo STJ, de que o DNIT é o sucessor nas demandas judi-ciais em que figurava como parte o ex-DNER ajuizadas após o fim da inventariança daquele órgão, e que a legitimidade passiva da União Federal, como sucessora do DNER, é restrita aos processos em curso quando da extinção daquela autarquia até a data da criação do DNIT (Decreto nº 4.803/2003). II – O colendo STJ, no julgamento do REsp 1251993/PR, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que, em se tratando de de-manda em face do Poder Público, aplica-se o prazo prescricional previsto no art. 1º do Decre-to nº 20.910/1932. III – Reconhecimento, pelo DNIT, da existência de débitos pendentes em favor da empresa autora, em relação às três primeiras notas fiscais. Quanto à última, afirma que foi parcialmente paga (R$ 131.925,44), restando o montante de R$ 43.666,33 a pagar (fls. 298/9), ponto esse reconhecido na sentença e que não foi impugnado pela autora, restando, portanto, incontroverso. IV – Controvérsia que diz respeito ao termo inicial de contagem do prazo de trinta dias previsto no art. 40, XIV, a, da Lei nº 8.666/1993, relativo ao pagamento pelos serviços executados em razão de contrato de empreitada firmado com a Administração Pública. V – A expressão ‘a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela’ a que se refere o art. 40, XIV, a, da Lei nº 8.666/1993 deve ser interpretada como sendo ‘a data da verificação, in loco, por meio do ato de medição, da realização da obra’, marco a partir do qual eventual mora da Administração enseja a incidência de correção monetária e de juros de mora. Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça. VI – A autora emi-tiu 04 notas fiscais, de nºs 923/2001, 954/2001, 1040/2002 e 1207/2002, e os documentos apresentados pelo perito, sob o título ‘Atestados de Serviços Prestados’, são aptos para se ve-


rificar o termo inicial de contagem do prazo de trinta dias a que alude o art. 40, XIV, a, da Lei nº 8.666/199. VII – A previsão de incidência de juros e correção monetária pelo atraso no pagamento é expressa nas alíneas c e d do inciso XIV do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, as quais trazem ‘critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento’ e ‘compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos’. VIII – O fato de ter sempre recebido os pagamentos com atraso não afasta o direito do credor à percepção de juros de mora, desde que exercido o seu direito dentro do prazo prescricional, cabendo ressaltar que cuida-se, na espécie, de contrato administrativo, regulado por lei especial, no caso, a Lei nº 8.666/1993, motivo pelo qual a legislação civil tem aplicação apenas supletiva, na forma do art. 54 da Lei nº 8.666/1993, segundo o qual ‘Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado’. Precedente. IX – Em se tratando de conde-nação não-tributária imposta à Fazenda Pública, deve prevalecer, quanto aos juros, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada por aquela. X – Já no que se refere à correção monetária, a partir de então, considerando o julgamento do RE 870947, com Repercussão Geral reconhecida, acórdão ainda pendente de publicação, entendo deva ser aplicado o IPCA-E (disponível em http://www.STF.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=356240) ou a fórmula que vier a ser estabe-lecida pelo E. STF em eventual modulação dos efeitos do julgado. XI – Agravo retido ao qual se nega provimento. Recurso de apelação do DNIT e remessa oficial aos quais se dá parcial provimento (itens IX a X).” (TRF 1ª R. – Ap-RN 2006.34.00.011469-6 – Rel. Des. Jirair Aram Meguerian – J. 20.11.2017)

8714 – Contrato administrativo – pregão – produtos adquiridos para o hospital – servidores do Estado – ausência de pagamento das faturas – configuração

“Administrativo. Procedimento licitatório. Pregão. Contrato administrativo. Produtos adquiri-dos para o hospital. Servidores do Estado. Ausência de pagamento das faturas. Legitimidade da União. Ausência de provas para embasar o não pagamento. Remessa necessária e apela-ção desprovidas. 1. Trata-se de Apelação interposta pela União em face de sentença que a condenou ao pagamento de faturas decorrentes de contrato administrativo firmado através de procedimento licitatório de pregão nº 53/2006, referentes aos produtos adquiridos para trata-mento médico-hospitalar durante o ano de 2007. 2. A União possui legitimidade passiva no caso, uma vez que: a) a relação contratual em questão decorre do edital do pregão eletrônico nº 53/2006 (fls. 29/43), o qual foi promovido pela ‘União Federal, representada pelo Minis-tério da Saúde, através do Hospital Servidores do Estado’; b) o referido Pregão estabeleceu a competência do Foro da Justiça Federal, Seção Judiciária do Rio de Janeiro/RJ; e c) consta, no site do nosocômio que o HFSE é Hospital do Ministério da Saúde, localizado na cidade do Rio de Janeiro, mantido pelo Governo Federal. 3. Não há que se falar em ausência de com-provação da adjudicação do objeto do procedimento licitatório de pregão nº 53/2006 para a empresa Autora, uma vez que há nos autos a Ata de Registro de Preços nº 012/2006 devida-mente firmada entre as partes. 4. Ficou comprovada a regularidade fiscal da autora perante a Fazenda Estadual de São Paulo. 5. No que tange à ausência de autenticação das notas fiscais, a questão foi esclarecida nos autos, pois a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo afir-mou não realizar autenticação de notas fiscais/faturas e que a 1ª via da nota fiscal é entregue ao destinatário da mercadoria. 6. Remessa Necessária e Apelação desprovidas.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0042766-79.2012.4.02.5101 – 8ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Guilherme Diefenthaeler – DJe 10.11.2017 – p. 663)


8715 – Contrato administrativo – roubo em agência da Caixa Econômica Federal – falha da equipe de vigilância contratada – inexistência

“Processual civil e administrativo. Contrato administrativo. Roubo em agência da Caixa Eco-nômica Federal. Inexistência de falha da equipe de vigilância contratada. Plano de segu-rança da CEF mal elaborado. Manutenção dos honorários advocatícios fixados na sentença. Apelações improvidas. 1. Trata-se de ação ordinária proposta em 03.02.2012 por Capital Serviços de Vigilância Ltda., em face da Caixa Econômica Federal, com vistas à declaração de inexistência de nexo causal entre o roubo ocorrido em agência da ré e a conduta de seus vigilantes e, em consequência, a declaração de inexistência de responsabilidade acerca da respectiva indenização. Requer em sede de tutela antecipada a restituição do montante de R$ 225.226,14 retidos pela ré. Alega que em dezembro/2005, após o Pregão nº 020/7076-2005, firmou com a CEF o Contrato nº 02540/2005 para prestação de serviços de vigilância ostensiva, bem como de vigilância eletrônica, de atendimento de disparo de alarme contra intrusão e de custódia de chaves, ressaltando que o plano de segurança foi firmado pela CEF. Em 08.09.2009, por volta das 17h15, a agência Sílvio Romero/SP foi alvo de roubo, tendo a instituição financeira afirmado ter sofrido a subtração de R$ 135.708,15. A CEF instaurou o Processo Administrativo nº 7076.04.1762.03/2005-038, cuja conclusão unilateral, sem a abertura de contraditório, foi a de que o ato criminoso ocorreu em razão de falhas na execu-ção dos serviços prestados pela autora, e que o valor subtraído foi de R$ 225.226,14. Afirma que a sua responsabilidade é objetiva, decorrente de comprovada falha na execução dos serviços objeto do contrato; todavia, ao revés do que a CEF apurou, o êxito do roubo não se deu em razão de imperícia, negligência ou imprudência da autora, mas sim, em razão da má elaboração do plano de segurança, tanto que os postos de responsabilidade da empresa autora não foram atingidos, havendo, portanto, omissão voluntária e negligente por parte da CEF que contribuiu culposamente para o assalto. Sentença de procedência. 2. Nos termos do Contrato nº 02540/2005 para prestação de serviços de vigilância ostensiva, bem como os de vigilância eletrônica, os de atendimento de disparo de alarme contra intrusão e os de abertura, fechamento e custódia de chaves, celebrado entre as partes, consta da cláusula segunda – Das obrigações da contratada, item XXXV, que constitui obrigação da empresa autora ‘indenizar a Caixa dos prejuízos decorrentes de ações criminosas elencadas na cláusula primeira deste contrato, quando a concretização do ato criminoso decorrer de comprovada falha na execu-ção dos serviços objeto deste contrato, seja por ausência no posto de serviço, seja por ação ou omissão, imprudência, negligência ou imperícia por parte de seus empregados, prepostos ou mandatários, assegurada prévia defesa’. Nesse contexto, a prova coligida aos autos demonstra que o fato criminoso ocorreu nos fundos da parte interna da agência, onde não havia posto de vigilância – frise-se: o que foi confessado em sede de contestação – sendo que o posto do vigilante Alberto Lúcio Souza Nunes era na parte da frente da referida agência, próximo à porta giratória, e os postos dos outros 2 (dois) vigilantes eram, respectivamente, no escudo e próximo aos caixas, razão pela qual não perceberam a ação criminosa. Ainda, o vigilante Alberto Lúcio Souza Nunes esclareceu em Juízo que não conseguiu acionar o botão de pâni-co ‘porque o depoente estava com um revólver apontado para a sua cara e não teve reação’, tratando-se de conduta perfeitamente escusável. E ainda que assim não fosse, como bem destacado na r. sentença: ‘[...] ainda que tivesse utilizado o rádio para contatar o vigilante Claudinei ou, ainda, o acionador de pânico, não é crível que o roubo tivesse sido evitado ou, sequer, minimizado em suas consequências. Deveras, os assaltantes já estavam no interior da agência e já haviam rendido reféns’. 3. Ao revés do afirmado pela Caixa Econômica Federal, o roubo perpetrado não foi resultado de falha da equipe de vigilância da autora, mas sim, da má elaboração do Plano de Segurança pela ré, tanto que após o fato criminoso foi atendida uma antiga solicitação de reforma do telhado (por onde os criminosos adentraram na agência), foi fechada a janela que existia no fundo do banco através da qual os criminosos fugiram (fl. 104), foram feitas grades de proteção na retaguarda (fl. 107) e foi implantado um novo posto de vigi-lância nos fundos da agência com vistas a inibir ações delituosas (fls. 112/114). 4. Trata-se de


processo ordinário não caracterizado por uma tramitação complexa, morosa e dispendiosa, razão pela qual ficam mantidos os honorários advocatícios fixados na r. sentença, em desfavor da CEF, no montante de R$ 5.000,00, em observância ao art. 20, § 3º, do CPC/1973 e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5. Apelações improvidas.” (TRF 3ª R. – AC 0001901-94.2012.4.03.6100/SP – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo – DJe 12.12.2017 – p. 1155)

8716 – Contrato administrativo – termos aditivos – prorrogação de prazo e paralisação da obra pública – recomposição do equilíbrio econômico-financeiro – indenização – impossibilidade

“Administrativo. Contrato administrativo. Termos aditivos. Prorrogação de prazo e paralisa-ção da obra pública. Recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Pedido de indenização julgado improcedente. Sentença reformada. Litigância de má-fé do DNIT. Encaminhamento de cópia ao Ministério Público e à Corregedoria da União. 1. Incabível in-denização à parte autora que busca o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato firmado com DNIT, seja porque foram realizados doze termos aditivos que ajustaram os interesses das partes, seja porque não há provas suficientes nos autos para comprovar o desequilíbrio econômico-financeiro. 2. Litigância de má-fé do DNIT, com aplicação das sanções perti-nentes. Encaminhamento de cópia ao Ministério Público Federal e à Corregedoria da AGU.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 5040729-63.2012.4.04.7000 – Rel. Des. Fed. Cândido Alfredo Silva Leal Junior – J. 22.11.2017)

8717 – Contrato administrativo – verbal – vedação – deficiência da fundamentação do recurso especial – Súmula nº 284 do STF – incidência

“Administrativo. Contrato administrativo. Contrato verbal. Vedação. Deficiência da funda-mentação do recurso especial. Incidência, por analogia, do Enunciado nº 284 da súmula do Supremo Tribunal Federal. I – Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se conhece de recurso quando as razões recursais não se coadunam com a matéria decidida na decisão recorrida. II – É de se observar, da análise dos autos, que o acórdão recorrido negou provi-mento à apelação da recorrente com base no fundamento de que é vedada a Administração Pública celebrar contratos verbais. Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega a desnecessidade de licitação para o caso em questão. III – Ou seja, enquanto o acórdão está fundamentado na vedação de celebração de contratos verbais, a parte alega a desnecessida-de de licitação. É evidente que as razões recursais encontram-se dissociadas das razões do acórdão recorrido, o que impõe o não provimento do recurso. IV – Diante disso, constatada a dissociação entre as razões do recurso e o acórdão recorrido, o provimento do recurso, nesse aspecto, encontra óbice, por analogia, no Enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. V – Agravo interno improvido.” (STJ – AgInt-REsp 1.608.922 – (2015/0161419-4) – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Falcão – DJe 19.12.2017 – p. 2142)

Transcrição editorial SÍnTeSeSúmula do Supremo Tribunal Federal:

“284:É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamenta-ção não permitir a exata compreensão da controvérsia.”

Parte Geral – Doutrina

Do Direito de Greve do Servidor Público*

The Server Strike of Public Law

ISABeL CRISTInA AMARAL De SOuSA ROSSO neLSOn1

Doutora em Educação pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN. Bachare‑la e licenciada em enfermagem pela Universidade Estadual da Paraíba – UEPB, Especialista em Formação Profissional na Área de Saúde (Fiocruz/UFRN), Especialista em Saúde da famí‑lia (Universidade Castelo Branco), Especialista em Enfermagem do Trabalho (Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas – Facisa), Especialista em Educação Desenvolvimento e Políticas Educativas (Faculdades Integradas de Patos – FIP), Docente da Faculdade de Enfermagem e do Programa de Pós‑Graduação Stricto Sensu Saúde e Sociedade da Universidade Estadual do Rio Grande do Norte.

ROCCO AnTOnIO RAngeL ROSSO neLSOn2

Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN, Especialista em Ministério Público, Direito e Cidadania pela Escola Superior do Ministério Pú‑blico do Rio Grande do Norte, Especialista em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Potiguar, Ex‑Professor do Curso de Direito e de outros cursos de Graduação e Pós‑Graduação do Centro Universitário Facex, Membro do Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Res‑ponsabilidade Social, vinculado à linha de pesquisa “Democracia, Cidadania e Direitos Funda‑mentais” do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, Campus Natal‑Central, Professor Efetivo de Direito do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, Campus João Câmara.

WALKYRIA De OLIVeIRA ROChA TeIXeIRA3

Mestre em Educação pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio Grande do Norte – IFRN, Especialista em Jurisdição e Direito Privado pela ESMARN/UNP, Especialista em Ministério Público, Direito e Cidadania pela FESMP, Membro do Grupo de Estudo e Pesqui‑sa em Extensão e Responsabilidade Social, vinculado à linha de pesquisa “Democracia, Cida‑dania e Direitos Fundamentais” do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, Campus Natal‑Central, Auditora Federal, Advogada, Chefe da Auditoria Geral do IFRN.

RESUMO: A Constituição Federal de 1988 vem a se destacar das demais cartas constitucionais, entre várias razões, por ser a primeira a respaldar a legitimidade do direito de greve dos servidores públicos civis. O cerne da problemática está no fato de que, após mais de 29 anos da publicação

* Artigo de investigação elaborado de estudo desenvolvido na linha de pesquisa “Democracia, Cidadania e Direitos Fundamentais”, inscrito no Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Responsabilidade Social, do Instituto Federal do Rio Grande do Norte – IFRN, Brasil.

1 E-mail: [email protected] Autor do livro Curso de direito penal – Teoria geral do crime. 1. ed. Curitiba: Juruá, v. I, 2016; Curso de

direito penal – Teoria geral da pena. 1. ed. Curitiba: Juruá, v. II, 2017. E-mail: [email protected] E-mail: [email protected].

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da Constituição “cidadã”, o Legislativo encontra‑se omisso em regular o direito de greve do servidor público, o que acarreta uma enorme insegurança jurídica quanto à forma e aos limites do exercício do referido direito fundamental. A pesquisa em tela, fazendo uso de uma metodologia de análise quali‑tativa, usando‑se os métodos de abordagem hipotético‑dedutivos de caráter descritivo e analítico, adotando‑se técnica de pesquisa bibliográfica, tem por desiderato fazer uma análise sobre o direito de greve do servidor público, em sentido lato, bem como a efetivação de tal norma constitucional em decorrência da recente decisão do STF em sede de Recurso Extraordinário nº 693.436.

PALAVRAS‑CHAVE: Servidor público; direito de greve; Supremo Tribunal Federal; precedentes.

ABSTRACT: The Federal Constitution of 1988 comes to stand out from the other constitutional char‑ters, among several reasons, for being the first to support the legitimacy of the right to strike of public civil servants. At the heart of the problem is the fact that after more than 29 years since the publication of the “Citizen” Constitution the legislature has failed to regulate the right to strike of the public servant, which entails enormous legal uncertainty as to the form and limits of the exercise of this fundamental right. On‑screen research, using a methodology of qualitative analysis, using the methods of hypothetical‑deductive approaches of a descriptive and analytical character, adopting a technique of bibliographic research, has as a reason to make an analysis on the right to strike public servant, in a broad sense, as well as the effectiveness of such constitutional norm as result of the recent decision of the STF in Extraordinary Appeal nº 693.436.

KEYWORDS: Public server; right to strike; Federal Court of Justice; precedents.

SUMÁRIO: Das considerações iniciais; 1 Da evolução histórica quanto ao direito de greve na legisla‑ção brasileira; 2 Do direito de greve na Constituição Federal de 1988; 3 Da efetivação do direito de greve do servidor público e o Mandado de Injunção nº 712/PA; 3.1 Das teorias quanto aos efeitos da decisão judicial em sede de mandado de injunção; 3.2 Do entendimento do STF quanto à eficácia do mandado de injunção; 4 Da “mitigação” do direito de greve do servidor público e o teor do Recurso Extraordinário nº 693.456; Das considerações finais; Referências.

DAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS

As Constituições, por serem o centro nevrálgico de todo sistema jurí-dico de um Estado, são naturalmente inovativas, quando comparadas com as demais Cartas Políticas antecessoras, visto a mudança de toda a arquite-tura jurídica com a entrada em vigor do novo documento solene, que tem por desiderato limitar o arbítrio estatal.

Na história constitucional brasileira, não se tem dúvida do vanguar-dismo da Constituição Federal de 1988, que introjeta noveis institutos e plexos de direitos, no Brasil, em clara oposição ao sistema constitucional do regime da ditadura militar.

É nesse vanguardismo que a “Constituição cidadã” foi a primeira Constituição brasileira a assegurar ao servidor público civil a liberdade re-

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ferente à livre associação sindical e ao direito de greve4, vindo, assim, a integrar o patrimônio jurídico dos servidores públicos.

Art. 37. [...]

[...]

VI – é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;

VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

[...]

Afere-se, de forma palmar, que a natureza jurídica do regramento constitucional do art. 37, VII, da Constituição consubstancia-se em uma norma de eficácia limitada, conforme a clássica categorização do Professor José Afonso da Silva, de sorte que ele, para produzir os seus efeitos, tem a necessidade de uma norma infraconstitucional integrativa.

Em suma: prescreve-se constitucionalmente o direito de greve do ser-vidor público, mas ele não é passível de exercício pleno até que sobrevenha a regulamentação por meio de lei específica.

Toda a problemática em tela é agravada em face da omissão do legis-lativo em disciplinar a matéria. Note que o regramento inserido na Magna Carta já possui pouco mais de 27 anos da sua publicação, e o Congresso ainda se mostra inerte em ofertar lei que permita uma normatização quanto ao direito de greve do servidor público.

Nesse diapasão, controvérsias surgem quanto à dimensão dos efeitos do writ constitucional do mandado de injunção, também surgido no bojo da Constituição Federal de 1988, visto que estaria a ação injuntiva limitada a mera declaração de omissão por parte do Poder Judiciário em relação aos deveres constitucionais do Poder Legislativo? E, na sequência, indaga-se: poderia o Poder Judiciário ir além de a declaração de omissão regulamentar a matéria omissa transitoriamente?

Insta lembrar que a problemática acima descrita vem à tona, no presente momento, por meio do julgamento do Recurso Extraordinário nº 693.436, o qual teve acórdão publicado recentemente (outubro de 2017),

4 “A expressão tem origem no francês grève, com o mesmo sentido, proveniente da Place de Grève, em Paris, na margem do Sena, lugar de embarque e desembarque de navios onde vários gravetos eram trazidos pelo rio Sena. O termo grève significa originalmente “terreno plano composto de cascalho ou areia à margem do mar ou do rio”. Nesta praça os trabalhadores encontravam-se, debatiam e deliberavam sobre as medidas a serem tomadas para interesse do grupo. Alguns empregadores também compareciam na Place de Grève quando queriam contratar mão de obra” (CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 1359).


entendendo pelo desconto dos dias parados em face do reconhecimento da suspensão do vínculo funcional em relação à aderência ao movimento pa-redista.

Desta feita, fazendo uso de uma metodologia de análise qualitativa, usando-se os métodos de abordagem hipotético-dedutivos de caráter des-critivo e analítico, adotando-se técnica de pesquisa bibliográfica, tem-se por desiderato fazer uma análise sobre o direito de greve do servidor público, em sentido lato, bem como a efetivação de tal norma constitucional em decorrência da recente decisão do STF em sede de Recurso Extraordinário nº 693.436.

1 DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA QUANTO AO DIREITO DE GREVE NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

A greve enquanto instrumento de irresignação do trabalhador ganha um campo fértil de aceitação no seio da classe operária no início da revolu-ção industrial5. Nota-se que o trabalhador não se encontrava amparado por um conjunto de direitos básicos, sendo impostas condições de trabalhos degradantes. Nesse diapasão, extrai-se a ilação óbvia de que a greve não se constituiria em direito, sendo, em verdade, uma conduta proibida.

A greve não só afigurava como ilícito civil como fora tipificado como conduta criminosa. Assim se depreende da redação do Código Penal repu-blicando de 1890 (Decreto nº 847).

Art. 206. Causar, ou provocar, cessação ou suspensão de trabalho, para im-por aos operarios ou patrões augmento ou diminuição de serviço ou salario:

Pena – de prisão cellular por um a três mezes.

§ 1º Si para esse fim se colligarem os interessados:

Pena – aos chefes ou cabeças da colligação, de prisão cellular por dous a seis mezes.

§ 2º Si usarem de violencia:

Pena – de prisão cellular por seis mezes a um anno, além das mais em que incorrerem pela violencia.

Na redação original do atual Código Penal, do início da década de 40, a tipificação da greve como crime continuou a subsistir, pelo menos

5 A segunda fase da Revolução Industrial ocorreu no período compreendido entre os anos de 1860 a 1900, no qual países como Alemanha, França, Itália e Rússia também se industrializaram passando a utilizar energia elétrica, aço e dos combustíveis derivados do petróleo.


no que se refere a serviços públicos, cujo nomes jures era “paralisação de trabalho de interesse coletivo”:

Art. 201. Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, provo-cando a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Apesar de a legislação da época só tipificar como crime a greve co-metida por funcionário públicos, movimentos paredistas perpetrados pelos demais trabalhadores configuravam ilícito civil nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):

Art. 723. Os empregados que, coletivamente e sem prévia autorização do tribunal competente, abandonarem o serviço, ou desobedecerem a qualquer decisão proferida em dissídio, incorrerão nas seguintes penalidades:

a) suspensão do emprego até seis meses, ou dispensa do mesmo;

b) perda do cargo de representação profissional em cujo desempenho esti-verem;

c) suspensão, pelo prazo de dois anos a cinco anos, do direito de serem elei-tos para cargo de representação profissional.

Art. 724. Quando a suspensão do serviço ou a desobediência às decisões dos Tribunais do Trabalho for ordenada por associação profissional, sindical ou não, de empregados ou de empregadores, a pena será:

a) se a ordem for ato de Assembleia, cancelamento do registro da associação, além da multa de Cr $ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros), aplicada em dobro, em se tratando de serviço público;

b) se a instigação ou ordem for ato exclusivo dos administradores, perda do cargo, sem prejuízo da pena cominada no artigo seguinte.

É importante destacar que tanto o Código Penal como a CLT estavam em plena consonância com a norma constitucional que vedava explicita-mente o uso da greve como instrumento de pressão por parte dos trabalha-dores para reivindicar direitos.

Assim se encontra prescrito no art. 139 da Constituição Federal de 1937:

Art. 139. Para dirimir os conflitos oriundos das relações entre empregadores e empregados, reguladas na legislação social, é instituída a Justiça do Traba-lho, que será regulada em lei e à qual não se aplicam as disposições desta Constituição relativas à competência, ao recrutamento e às prerrogativas da Justiça comum.


A greve e o lock-out são declarados recursos antissociais nocivos ao traba-lho e ao capital e incompatíveis com os superiores interesses da produção nacional.

O direito de greve, enquanto preceito constitucional de natureza fun-damental, só veio a ser resguardado na Constituição Federal de 1946, que possuía viés eminentemente democrático, em contraposição à Carta Políti-ca brasileira de 1937. No bojo da Carta de 1946, o assunto é discutido no art. 158:

Art. 158. É reconhecido o direito de greve, cujo exercício a lei regulará.

Ressalva-se, todavia, que o direito de greve do servidor público não se encontrava amparado, mas apenas o direito de greve em sede de relações privada, subsistindo, assim, o tipo penal do art. 201 do Código Penal, acima referido.

No que tange ao conjunto normativo vigente no período ditatorial brasileiro, observa-se um recuo na possibilidade de exercício desse direi-to. Em diversos diplomas, a greve perpetrada no seio da Administração Pública encontrava-se por completo vedada, como, por exemplo, na Lei nº 4.330/1964, que regulava o direito de greve:

Art. 4º A greve não pode ser exercida pelos funcionários e servidores da união, Estados, Territórios, Municípios e autarquias, salvo se se tratar de ser-viço industrial e o pessoal não receber remuneração fixada por lei ou estiver amparado pela legislação do trabalho.

A Constituição Federal de 1967, em seu art. 157, § 7º, prescrevia a vedação da prática de greve no serviço público e atividades essenciais:

Art. 157. [...]

[...]

§ 7º Não será permitida greve nos serviços públicos e atividades essenciais, definidas em lei.

Em face de um paradigma constitucional no qual a Constituição era descoberta de força normativa, fora imprescindível a publicação de dispo-sitivos infraconstitucionais para poder dar concretude à regra constitucional retro. Exemplo disso é o Decreto-Lei nº 1.632/1978, o qual dispõe sobre a proibição de greve nos serviços públicos e em atividades essenciais de inte-resse da segurança nacional.

Art. 6º Incorre em falta grave, punível com demissão ou suspensão, o funcio-nário público que participar de greve ou para ela concorrer.


Além da proibição relacionada à greve, de forma ampla, ainda hou-ve a tipificação do ato na Lei de Crimes contra Segurança Nacional (Lei nº 6.620/1978):

Art. 42. Fazer propaganda subversiva:

[...]

IV – realizando greve proibida;

[...]

Pena: reclusão, de 1 a 3 anos.

Assim, no período da ditadura civil e militar de 1964, o servidor que se aventurasse a propor qualquer ação voltada para organizações do mo-vimento paredista estaria sujeito a sanções de caráter penal, inclusive com prescrição de pena privativa de liberdade.

2 DO DIREITO DE GREVE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988No bojo da Constituição Federal de 1988, tem-se resguardado o di-

reito de greve dos trabalhadores, de forma ampla e geral, com a redação do art. 9º:

Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.§ 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o aten-dimento das necessidades inadiáveis da comunidade.§ 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

No corpo redacional do artigo retro, em específico, no § 1º, há a de-terminação condicionando o exercício do direito à edição de lei, que disci-plinará quais os serviços e atividades essenciais, bem como as hipóteses de atendimentos inadiáveis.

A referida regulamentação do direito de greve do trabalhador celetista encontra-se disposto na Lei nº 7.783/1989, a qual dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, norteia o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade e dá outras providências.

Avançando na redação constitucional, ao chegar ao capítulo da Ad-ministração Pública, tem-se, no art. 37, VII, o regramento constitucional, pela primeira vez, prescrevendo o direito de greve do servidor público, seja da Administração Pública direta, seja da indireta, cujos limites do referido direito seriam definidos em lei específica.

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos


princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiên-cia e, também, ao seguinte:

[...]

VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

[...]

É factível que, diversamente do visto com os trabalhadores celetistas que tiveram seu direito de greve disciplinado pela Lei nº 7.783 já no ano seguinte à promulgação da Constituição de 1988, o mesmo norte não foi fixado em relação aos servidores públicos, os quais vêm exercendo o seu direito de greve à margem de uma regulamentação específica e em meio a uma grande insegurança jurídica por omissão do Poder Legislativo.

Destaca-se que essa insegurança jurídica não se restringe aos servido-res públicos, mas também alcança a sociedade, a qual amarga com os efei-tos da paralisação de serviços essenciais por longuíssimos lapsos temporais.

É óbvio que a lei reguladora da greve no âmbito do serviço público não adveio com a celeridade, como ocorreu com os trabalhadores celetis-tas, sem dúvida em decorrência do legado histórico de normas proibitivas quanto à realização da greve, em destaque do período da ditadura civil e militar de 1964, permanecendo a visão de que o servidor público não pode ou não deve paralisar suas atividades como forma de reivindicação. De sorte que a falta de interesse político sobre o assunto prolonga-se por quase três décadas.

Em face dessa realidade, vem a pergunta: que instrumento poder-se-ia fazer uso para salvaguardar esse “novel” direito fundamental dos servidores públicos em realizar greve?

3 DA EFETIVAÇÃO DO DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO E O MANDADO DE INJUNÇÃO Nº 712/PA

Constitui um writ constitucional o mandado de injunção, o qual se encontra prescrito no art. 5º, LXXXI, da Constituição Federal, o qual tem o desiderato de garantir o exercício do direito quando este é obstaculizado pela ausência de norma disciplinadora:

Art. 5º [...]

[...]

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades cons-titucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;


[...]

Aponta-se que o disciplinamento dessa garantia só ocorreu tardia-mente, por meio da Lei nº 13.300/2016, fazendo-se uso, até a publicação do referido dispositivo legal, da lei do mandado de segurança, por analogia.

3.1 das Teorias QuanTo aos eFeiTos da decisão judicial em sede de mandado de injunção

O problema nevrálgico da ação de mandado de injunção é, sem dú-vida, o seguinte: como proceder o Judiciário quando do reconhecimento da omissão por parte do Poder Legislativo?

Os tribunais posicionaram-se ofertando alguns entendimentos a fim de viabilizar o uso do direito constitucional.

A primeira tese foi da teoria não concretista, na qual o Poder Judi-ciário reconhece a mora, por meio de uma sentença meramente declarativa, restringindo-se a comunicar quanto ao reconhecimento da inércia a enti-dade competente, acarretando, em verdade, em nenhum efeito de ordem prática, pois o exercício do direito continua obstaculizado por ausência de regulamentação6.

Na outra extremidade, desenvolveu-se a teoria concretista com algu-mas ramificações. Prefacialmente, tem-se a teoria concretista geral, na qual o STF não só reconheceria a omissão, mas regulamentaria o caso concreto com efeitos erga omnes até sobrevier o ato legislativo7.

Na outra ponta da teoria concretista, desenvolveu-se, no aspecto in-dividual, direta que entende que a regulamentação do caso concreto cingir--se-ia apenas ao autor da ação injuntiva8.

6 “Mandado de injunção. Natureza jurídica. Função processual. ADCT, art. 8º, § 3º (portarias reservadas do Ministério da Aeronáutica). A questão do sigilo. Mora inconstitucional do Poder Legislativo. Exclusão da União Federal da relação processual. Ilegitimidade passiva ad causam. Writ deferido. [...]. O novo writ constitucio-nal, consagrado pelo art. 5º, LXXI, da Carta Federal, não se destina a constituir direito novo, nem a ensejar ao Poder Judiciário o anômalo desempenho de funções normativas que lhe são institucionalmente estranhas. O mandado de injunção não é o sucedâneo constitucional das funções político-jurídicas atribuídas aos órgãos estatais inadimplentes. A própria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico ‘impõe’ ao Judiciário o dever de estrita observância do princípio constitucional da divisão funcional do poder. Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional – único destinatário do comando para satisfazer, no caso, a prestação legislativa reclamada – e considerando que, embora previamente cientificado no Mandado de Injun-ção nº 283, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, absteve-se de adimplir a obrigação que lhe foi constitucionalmente imposta, torna-se ‘prescindível nova comunicação a instituição parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, ‘desde logo’, a possibilidade de ajuizarem, ‘imediatamente’, nos termos do direito comum ou ordinário, a ação de reparação de natureza econômica instituída em seu favor pelo preceito transitório.” (STF, MI 218/DF, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/o Ac. Celso de Mello, J. 22.11.1991, DJ 26.06.1992)

7 Essa vertente era preconizada pelo Professor José Afonso da Silva.8 Nesse sentido é a doutrina do professor José Afonso da Silva. “O mandado de injunção tem, portanto, por

finalidade realizar concretamente em favor do impetrante o direito, liberdade ou prerrogativa, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o seu exercício. [...] Enfim, o conteúdo da decisão consiste na


Por fim, pela teoria concretista individual intermediária, seria dado um prazo para o órgão competente suprir a omissão. Sendo vencido esse prazo e perdurando a omissão, o Judiciário asseguraria o exercício do di-reito.

A teoria retro fora ventilada no Mandato de Injunção nº 232/RJ, julga-do em 1991, conforme se extrai da ementa, in verbis:

Mandado de injunção. Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto no § 7º do art. 195 da Constituição Federal. Ocorrência, no caso, em face do disposto no art. 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucional. Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encon-tra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providencias legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do art. 195, § 7º, da Constituição, sob pena de, venci-do esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida.9

Figura 1: TrajeTos percorridos conForme a Teoria adoTada

Fonte: autoria própria.

outorga direta do direito reclamado. [...]” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 448-449).

9 STF, MI 232/RJ, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, J. 02.08.1991, DJ 27.03.1992.


3.2 do enTendimenTo do sTF QuanTo à eFicácia do mandado de injunção

Por muito tempo perdurou, no seio do STF, a posição da teoria não concretista, vindo, apenas, a reconhecer a omissão do legislativo perpe-tuando, assim, a inefetividade das normas constitucionais.

Em votos espalhados pela jurisprudência do STF, constam alguns mi-nistros apontando para uma teoria concretista individual intermediária. Foi apenas em 2007 que o STF vem por adotar uma teoria concretista geral, não só declarando a omissão do Legislativo como normatizando o caso concre-to com efeito geral para todo o país.

Tal entendimento é manifesto no corpo do Mandado de Injunção nº 71210 impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do estado do Pará (Sinjep).

Mandado de injunção. Art. 5º, LXXI, da Constituição do Brasil. Concessão de efetividade à norma veiculada pelo art. 37, VII, da Constituição do Brasil. Legitimidade ativa de entidade sindical. Greve dos trabalhadores em geral [art. 9º da Constituição do Brasil]. Aplicação da Lei Federal nº 7.783/1989 à greve no serviço público até que sobrevenha lei regulamentadora. Parâme-tros concernentes ao exercício do direito de greve pelos servidores públicos definidos por esta Corte. Continuidade do serviço público. Greve no serviço público. Alteração de entendimento anterior quanto à substância do manda-do de injunção. Prevalência do interesse social. Insubsistência do argumento segundo o qual se daria ofensa à independência e harmonia entre os poderes [art. 2º da Constituição do Brasil] e à separação dos poderes [art. 60, § 4º, III, da Constituição do Brasil]. Incumbe ao Poder Judiciário produzir a norma suficiente para tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos, consagrado no art. 37, VII, da Constituição do Brasil.

1. O acesso de entidades de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em funcio-namento há pelo menos um ano.

2. A Constituição do Brasil reconhece expressamente possam os servidores públicos civis exercer o direito de greve – art. 37, VII. A Lei nº 7.783/1989 dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, afirmado pelo art. 9º da Constituição do Brasil. Ato normativo de início ina-plicável aos servidores públicos civis.

3. O preceito veiculado pelo art. 37, VII, da CB/1988 exige a edição de ato normativo que integre sua eficácia. Reclama-se, para fins de plena incidência

10 Foram julgados simultaneamente os Mandados de Injunção nºs 670, 708 e 712.


do preceito, atuação legislativa que dê concreção ao comando positivado no texto da Constituição.

4. Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades, de omissão do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe incumbe, de dar concreção ao preceito constitucional. Precedentes.

5. Diante de mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir omissão dessa ordem. Esta Corte não se presta, quando se trate da apreciação de mandados de injunção, a emitir decisões desnutri-das de eficácia.

6. A greve, poder de fato, é a arma mais eficaz de que dispõem os trabalha-dores visando à conquista de melhores condições de vida. Sua autoaplica-bilidade é inquestionável; trata-se de direito fundamental de caráter instru-mental.

7. A Constituição, ao dispor sobre os trabalhadores em geral, não prevê li-mitação do direito de greve: a eles compete decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dela defender. Por isso a lei não pode restringi-lo, senão protegê-lo, sendo constitucionalmente admissíveis todos os tipos de greve.

8. Na relação estatutária do emprego público, não se manifesta tensão entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da exploração da atividade econômica pelos particulares. Neste, o exercício do poder de fato, a greve, coloca em risco os interesses egoísticos do sujeito detentor de capital – indi-víduo ou empresa – que, em face dela, suporta, em tese, potencial ou efeti-vamente redução de sua capacidade de acumulação de capital. Verifica-se, então, oposição direta entre os interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Como a greve pode conduzir à diminuição de ganhos do titular de capital, os trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente, algumas vantagens mercê do seu exercício. O mesmo não se dá na relação estatutária, no âmbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalhadores não correspondem, antagonicamente, interesses individuais, senão o interesse social. A greve no serviço público não compromete, direta-mente, interesses egoísticos do detentor de capital, mas sim os interesses dos cidadãos que necessitam da prestação do serviço público.

9. A norma veiculada pelo art. 37, VII, da Constituição do Brasil reclama re-gulamentação, a fim de que seja adequadamente assegurada a coesão social.

10. A regulamentação do exercício do direito de greve pelos servidores pú-blicos há de ser peculiar, mesmo porque “serviços ou atividades essenciais” e “necessidades inadiáveis da coletividade” não se superpõem a “serviços públicos”; e vice-versa.


11. Daí por que não deve ser aplicado ao exercício do direito de greve no âmbito da Administração tão somente o disposto na Lei nº 7.783/1989. A esta Corte impõe-se traçar os parâmetros atinentes a esse exercício.

12. O que deve ser regulado, na hipótese dos autos, é a coerência entre o exercício do direito de greve pelo servidor público e as condições neces-sárias à coesão e interdependência social, que a prestação continuada dos serviços públicos assegura.

13. O argumento de que a Corte estaria então a legislar – o que se afiguraria inconcebível, por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2º da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4º, III] – é insubsistente.

14. O Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico.

15. No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de deci-são, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos.

16. Mandado de injunção julgado procedente, para remover o obstáculo decorrente da omissão legislativa e, supletivamente, tornar viável o exercí-cio do direito consagrado no art. 37, VII, da Constituição do Brasil.11 (grifos nossos)

Numa análise acurada do inteiro teor do acórdão Mandado de Injun-ção nº 712, no STF a Suprema Corte apontou o conjunto de artigos da Lei nº 7.783/1989 passíveis de se aplicar no caso da greve dos servidores públi-cos civis com os devidos ajustes e supressões.

Assim ficou delineada a moldura normativa posta pelo STF, em um claro perfil de sentença aditiva, conforme desenvolvido no sistema consti-tucional italiano12:

Art. 1º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

Parágrafo único. O direito de greve será exercido na forma estabelecida nesta lei.

11 STF, MI 712/PA, Pleno, Rel. Min. Eros Grau, J. 27.10.2007, DJe 31.10.2008.12 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito

constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1267.


Art. 2º Para os fins desta lei, considera-se legítimo exercício do direito de gre-ve a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador.

Art. 3º Frustrada a negociação ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, é facultada a cessação coletiva do trabalho.

Parágrafo único. A entidade patronal correspondente ou os empregadores diretamente interessados serão notificados, com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas, da paralisação.

Art. 4º Caberá à entidade sindical correspondente convocar, na forma do seu estatuto, assembléia geral que definirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços.

§ 1º O estatuto da entidade sindical deverá prever as formalidades de con-vocação e o quórum para a deliberação, tanto da deflagração quanto da cessação da greve.

§ 2º Na falta de entidade sindical, a assembléia geral dos trabalhadores in-teressados deliberará para os fins previstos no caput, constituindo comissão de negociação.

Art. 5º A entidade sindical ou comissão especialmente eleita representará os interesses dos trabalhadores nas negociações ou na Justiça do Trabalho.

Art. 6º São assegurados aos grevistas, dentre outros direitos:

I – o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalha-dores a aderirem à greve;

II – a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento.

§ 1º Em nenhuma hipótese, os meios adotados por empregados e emprega-dores poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem.

§ 2º É vedado às empresas adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento.

§ 3º As manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não po-derão impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à proprie-dade ou pessoa.

Art. 7º Observadas as condições previstas nesta lei, a participação em greve suspende o contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho.


Parágrafo único. É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos, exceto na ocorrência das hipóteses previstas nos arts. 9º e 14.

Art. 8º A Justiça do Trabalho, por iniciativa de qualquer das partes ou do Mi-nistério Público do Trabalho, decidirá sobre a procedência, total ou parcial, ou improcedência das reivindicações, cumprindo ao Tribunal publicar, de imediato, o competente acórdão.

Art. 9º Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar a regular continuidade da prestação do serviço público.

Parágrafo único. É assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os serviços necessários a que se refere este artigo.

Art. 14. Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas con-tidas na presente lei, em especial o comprometimento da regular continuida-de na prestação do serviço público, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho.

Art. 15. A responsabilidade pelos atos praticados, ilícitos ou crimes cometi-dos, no curso da greve, será apurada, conforme o caso, segundo a legislação trabalhista, civil ou penal.

Parágrafo único. Deverá o Ministério Público, de ofício, requisitar a abertu-ra do competente inquérito e oferecer denúncia quando houver indício da prática de delito.

Art. 17. Fica vedada a paralisação das atividades, por iniciativa do empre-gador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados (lockout).

Parágrafo único. A prática referida no caput assegura aos trabalhadores o direito à percepção dos salários durante o período de paralisação. (Grifos nossos)

Tem-se aqui um evidente exemplo de ativismo judicial13, em que, em face da omissão do legislativo. o Judiciário é forçado a ir além do mister e ter

13 “[...] a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. Em muitas situações, sequer há confronto, mas mera ocupação de espaços vazios” (BARROSO, Luis Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. In: PAULA, Daniel Giotti de; FELLET, André Luiz Fernandes; NOVELINO, Marcelo (Org.). As novas faces do ativismo judi-cial. Salvador: JusPodivm, 2011. p. 233). “[...]. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condu-tas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade


que disciplinar a questão da greve dos servidores públicos em consonância com a ideia de competências implícitas complementares14, determinando, assim, balizas mínimas para o exercício do direito prescrito constitucional-mente, o qual fora obliterado pela mora quanto à promulgação de lei espe-cífica necessária.

Com o advento da Lei nº 13.300/2016, que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo e dá outras providências, afere-se que o legislador adotou uma postura concretista indi-vidual direta, em um primeiro momento, mas permitindo a possibilidade de efeitos erga omnes ou ultra partes, o que se coaduna com o posicionamento concretista geral.

Art. 9º A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora.

§ 1º Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quan-do isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.

§ 2º Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator.

[...] (grifos nossos)

4 DA “MITIGAÇÃO” DO DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PÚBLICO E O TEOR DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 693.456

Por meio do Recurso Extraordinário nº 693.456 interposto pela Fun-dação de Apoio à Escola Técnica (Faetec), tendo por relator o Ministro Dias Toffoli, além da participação como amicus curiae de diversos sindicatos de servidores públicos, como a Federação de Sindicatos de Trabalhadores das Universidades Brasileiras (Fasubra) e a Federação Nacional dos Traba-lhadores do Judiciário Federal e Ministério Público da União, tem-se um abalo substancial quanto ao exercício do direito de greve ao entender que a paralisação das atividades configura suspensão do trabalho, devendo não ser pagos os dias de paralisação mesmo que a greve não venha a ser con-siderada abusiva, salvo acordo para compensação dos dias não laborados.

de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas” (BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade demo-crática. 2009. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20090130-01.pdf>. Acesso em: 11 nov. 2017, p. 05).

14 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1272.


Destaca-se que a única ressalva feita no referido precedente para o não cabimento do desconto é quando a greve é fundada em ato ilícito do Poder Público.

In verbis, a transcrição da emenda do Recurso Extraordinário nº 693.456, o qual teve seu acórdão publicado, apenas, recentemente (ou-tubro de 2017):

Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Questão de ordem. Formulação de pedido de desistência da ação no recurso extraordinário em que reconhecida a repercussão geral da matéria. Impossibilidade. Mandado de segurança. Servidores públicos civis e direito de greve. Descontos dos dias parados em razão do movimento grevista. Possibilidade. Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso do qual se conhece em parte, relativamente à qual é provido.

1. O Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem no sentido de não se admitir a desistência do mandado de segurança, firmando a tese da im-possibilidade de desistência de qualquer recurso ou mesmo de ação após o reconhecimento de repercussão geral da questão constitucional.

2. A deflagração de greve por servidor público civil corresponde à suspensão do trabalho e, ainda que a greve não seja abusiva, como regra, a remunera-ção dos dias de paralisação não deve ser paga.

3. O desconto somente não se realizará se a greve tiver sido provocada por atraso no pagamento aos servidores públicos civis ou por outras situações excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspensão da re-lação funcional ou de trabalho, tais como aquelas em que o ente da adminis-tração ou o empregador tenha contribuído, mediante conduta recriminável, para que a greve ocorresse ou em que haja negociação sobre a compensação dos dias parados ou mesmo o parcelamento dos descontos.

4. Fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A Administração Pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre, permitida a compensação em caso de acordo. O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a gre-ve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público”.

5. Recurso extraordinário provido na parte de que a Corte conhece.15 (grifos nossos)

Ao se debruçar na seara trabalhista sobre a figura da suspensão e interrupção do contrato de trabalho, afere-se que a distinção não é ontológi-

15 STF, RE 693456/RJ, Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, J. 27.10.2016, DJe 19.10.2017.


ca, vindo a distinção ocorrer pelos efeitos determinados na prática. Ou seja, se, em face da não prestação de serviço, ocorrer o não pagamento da remu-neração, além da não contagem dos dias parados com o tempo de serviço, estar-se-á diante de uma suspensão do contrato de trabalho. Em contrapar-tida, havendo pagamento da remuneração, quando da cessação temporária do trabalho, ficaria evidenciada a interrupção do contrato de trabalho.

Em decorrência de uma distinção ontológica entre os institutos retro, pode-se dizer que a ocorrência da suspensão ou interrupção do contrato de trabalho é algo completamente casuístico.

Assim, acredita-se que tal distinção não seja pertinente ao problema em tela, sendo a sua transposição do “direito privado” para a seara pública um fator que não agrega vantagens no processo hermenêutico.

Entende-se que a referida tese firmada pelo STF em sede de repercus-são geral constitui-se em uma interpretação que restringe sobremaneira o legítimo direito ao exercício de greve dos servidores públicos ao entender constituir-se em uma hipótese de suspensão do vínculo funcional, devendo, como ocorre em âmbito privado, o desconto imediato dos dias não traba-lhados16.

A realidade laboral privada é muito distinta do serviço público. Em uma greve em sede de uma empresa privada (capitalistas x trabalhadores), as repercussões econômicas negativas dar-se para ambas as partes, de sorte que tal circunstância impele uma busca de uma solução ao litígio o mais breve possível.

Isso não se sucede em sede de esfera pública. Aponta-se, por exem-plo, que é muito comum o Poder Público postergar as negociações com o comando da greve, principalmente quando se fala da esfera estadual e

16 Reconhecemos que a tese ora desenvolvida nesse ensaio é minoritária no bojo da doutrina que reconhece a greve dos servidores públicos como hipótese de suspensão do contrato de trabalho, o que ensejaria o corte no ponto. “Sustentamos que, apesar de a greve, nessas circunstâncias, não ter respaldo legal, a simples manifestação pacífica no movimento não autorizaria a dispensa por justa causa, as permitiria o corte dos salários dos dias de paralisação, pois a ausência por motivo de greve, a teor da Lei nº 7.783, de 1989, é hipótese de suspensão do contrato” (BARROS, Alice Monteiro de. Curso do direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2017. p. 856). “A regulamentação dessa questão é da maior importância, pois, a partir de agora, os servidores públicos deverão fazer greve sabendo que, diferentemente do que ocorreu até então, não terão direito ao pagamento de salários de forma automática durante a greve, porque suspensos os efeitos do con-trato de trabalho (empregados públicos) ou do contrato administrativo (estatutários). Esse e outros direitos dependerão, especialmente, de um acerto com o administrador público. Ou seja, a greve para o servidor público passará a ser um risco, como ocorre para qualquer trabalhador. Cabe ao administrador pagar ou não os dias parados, sendo dele a responsabilidade, que, dependendo da situação, pode levar até à improbidade administrativa pela falta de zelo para com o Erário e o interesse público” (MELO, Raimundo Simão. A greve no direito brasileiro. 4. ed. São Paulo: LTr, 2017. p. 66).


municipal, podendo ultrapassar mais de 30 dias o início das primeiras ne-gociações.

A sustação imediata dos vencimentos dos servidores públicos iria onerar apenas uma única das partes, além do prejuízo à sociedade de forma geral17. Ou seja, a aplicação literal da tese firmado do recurso extraordinário supra, sem os devidos ajustes, constitui-se um sério embaraço ao uso do instrumento grevista como manifestação legítima dos servidores públicos.

Aponta-se, ainda, que o presente recurso fora posto em pauta para julgamento no STF, de forma muito conveniente, em época que estava eclo-dindo movimentos paredistas, no seio da Administração Pública federal e estadual, em 2016, logo após o traumático processo de impeachment. De sorte que não se pode deixar de lado as possíveis inclinações políticas que podem ter de forma direta ou indireta pairado sobre o julgamento do Recur-so Extraordinário nº 693.456 analisado.

Deve ficar claro que não se está a defender um direito absoluto de greve sem limites ou algo similar.

Prefacialmente, por inexistência de lei específica que normatize o di-reito de greve no âmbito da Administração Pública, entende-se que a ques-tão da legalidade e análise de condutas abusivas perpetradas devem ser aferidas em sede jurisdicional, posto que diverso do que ocorre em sede justrabalhista, não há mecanismos institucionais de dissídios coletivos ou uma justiça do trabalho do servidor como ocorre na esfera privada.

Ou seja, o desconto de vencimento durante o lapso temporal do mo-vimento paredista por parte da Administração Pública, sem amparo de de-cisão judicial, seria abusivo. Lembrar que a Administração Pública está li-mitada ao princípio da legalidade estrita e não há previsão legal de hipótese no corte de ponto de vencimento em decorrência de participação em greve.

17 Foi neste sentir voto do Ministro Edson Fachin no Recurso Extraordinário nº 693.456: “No âmbito privado, uma greve deflagrada por uma dada categoria, paralisando a atividade econômica, impõe prejuízos imediatos aos capitalistas e aos trabalhadores. O empresário, sem a força de trabalho, tem sua atividade econômica em situação de perigo. Natural, portanto, que o prejuízo econômico imposto a ambas as partes seja um fator a impelir uma solução célere ao impasse. Capitalistas e trabalhadores, ambos prejudicados pela paralisação, tendem a ajustar seus interesses de modo que a atividade empresária retorne à normalidade o mais brevemen-te possível. Essa lógica, ao serviço público não se aplica. É certo que há serviços mais essenciais que outros. Entretanto, por vezes, a opção do Poder Público é postergar ao máximo o início da negociação, pelas mais di-versas razões. Permitir o desconto imediato da remuneração dos servidores públicos significa que os prejuízos imediatos do movimento paredista serão suportados apenas por uma das partes em litígio. Essa lógica pra-ticamente aniquilaria o direito de greve no serviço público. Impende registrar que não nos parece simétrica a lógica da greve nas relações trabalhistas interprivadas com a ambiência do serviço público. Cumpre evitar transposições que não atentem a essa diferenciação”.


Por fim, deixa-se algo a refletir. Nos últimos 5 a 8 anos, greve no bojo do serviço público tem sido deflagrada, constantemente e sucessivamente, em todas as esferas da federação. Se socorre da greve, medida extremada, dois pontos se evidenciam: 1º) há algo que não caminha bem na Adminis-tração Pública; 2º) se usa frequentemente a greve para tentar obter alguma solução, é porque não há outros instrumentos de negociação ou eles são falhos. Havendo o castramento do direito de greve do servidor público pelo corte de ponto automático, o problema será direcionado, e, ao final, a po-pulação vai ser a mais prejudicada.

DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não acreditamos que o uso das expressões suspensão e interrupção do contrato de trabalho, que configuram essencialmente a mesma coisa no ponto de vista linguístico, deva ser utilizado quando versar sobre o direito de greve do servidor público, posto que não se identifica utilidade para solução do impasse jurídico, vindo-se a constituir-se em terminologias a técnicas quando dirigido ao servidor estatutário enquanto em um regime jurídico público.

Da mesma forma que o STF firmou uma tese, recentemente, quanto ao direito de greve dos servidores públicos, nós ousamos em firmar “uma” (ou “algumas”) também.

Primeiramente, a Administração Pública não poderá realizar descon-to dos dias paralisados quando decorrente de prática ilícita perpetrada pela Administração Pública, exempli gratia, atrasos ou parcelamentos nos venci-mentos dos servidores (subsídios) e empregados públicos (remuneração)18.

A Administração Pública só poderia ventilar a hipótese de desconto dos dias não trabalhados, durante o processo de paralisação, em caso de declaração judicial quanto à ilicitude do movimento grevista e ocorrendo a continuidade dele em flagrante descumprimento de ordem judicial.

Após a cessação da paralisação, a Administração Pública, com ou sem a intervenção de sindicato, deve ofertar lapso temporal razoável para que aqueles que participam da greve possam compensar as horas não tra-balhadas, isso com o fito de evitar enriquecimento ilícito pelo recebimento dos vencimentos sem a contraprestação laboral.

18 Triste realidade que se espalha como um câncer em metástase pelos Estados e Municípios da federação bra-sileira.


O desconto nos vencimentos, seja durante a paralisação, quando em descumprimento de ordem judicial que reconhece a ilicitude da greve e ordena o retorno imediato, seja pela não compensação lapso temporal fir-mado pós-cessação da paralisação, deve ser precedido, necessariamente, de processo administrativo em que o devido processo legal seja respeitado.

Acredita-se que esse possa ser o melhor entendimento, no presente momento, enquanto se aguarda a tão esperada lei específica para regula-mentar o exercício de greve do servidor público19.

REFERÊNCIASBARROS, Alice Monteiro de. Curso do direito do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2017.

BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. 2009. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20090130-01.pdf>. Acesso em: 11 nov. 2017.

______. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. In: PAULA, Daniel Giotti de; FELLET, André Luiz Fernandes; NOVELINO, Marcelo (Org.). As novas faces do ativismo judicial. Salvador: JusPodivm, 2011.

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19 “Tomando por base os sistemas comparados, a futura lei específica que vier regular o direito de greve do ser-vidor público não poderá restringir em demasia o referido direito, sob pena de inviabilizá-lo. [...].” (MARTINS, Sergio Pinto. Greve do servidor público. 2. ed.São Paulo: Saraiva, 2017. p. 97)


www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 20 ago. 2017.______. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial da União, Brasília/DF, 9 de agosto de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 20 out. 2017.______. Lei nº 4.330, de 1º de junho de 1964. Regula o direito de greve, na forma do art. 158 da Constituição Federal. Diário Oficial da União, Brasília/DF, 1º de junho de 1964. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/LEIS/1950-1969/L4330.htmimpressao.htm>. Acesso em: 20 out. 2017.______. Decreto-Lei nº 1.632, de 4 de agosto de 1978. Dispõe sobre a proibição de greve nos serviços públicos e em atividades essenciais de interesse da segurança nacional. Diário Oficial da União. Brasília/DF, 4 de agosto de 1978. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1632impressao.htm>. Acesso em: 20 out. 2017.______. Lei nº 6.620, de 17 de dezembro de 1978. Define os crimes contra Segurança Nacional, estabelece sistemática para o seu processo e julgamento e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília/DF, 17 de dezembro de 1978. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1970-1979/L6620impressao.htm>. Acesso em: 20 out. 2017.______. Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989. Dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília/DF, 29 de junho de 1989. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7783.htm>. Acesso em: 20 out. 2017.______. Lei nº 13.300, de 23 de junho de 2016. Disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília/DF, 24 de junho de 2016. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13300.htm>. Acesso em: 20 out. 2017.CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.DELGADO, Mauricio Godinho. Curso do direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011.MARTINS, Sergio Pinto. Greve do servidor público. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.MELO, Raimundo Simão. A greve no Direito brasileiro. 4. ed. São Paulo: LTr, 2017.MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

Parte Geral – Doutrina

Improbidade Administrativa� Prefeito Municipal Eleito pelo Voto Popular� Afastamento Cautelar� Necessidade de Tumulto à Instrução Processual

gInA COPOLA1

Advogada Militante em Direito Administrativo, Pós‑Graduada em Direito Administrativo pela FMU, Ex‑Professora de Direito Administrativo na FMU.

I – Tema que nos chamou a atenção recentemente é o relativo ao afastamento cautelar, e concedido em medida liminar, de prefeito muni-cipal determinado em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, em desacordo com os termos do art. 20, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.429, de 1992.

Art. 20 A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessá-ria à instrução processual. (grifos nossos)

Ou seja, só é possível o afastamento do agente público do exercício de cargo, emprego ou função quando a medida se fizer necessária à instru-ção processual, o que deve restar exaustiva e cabalmente demonstrado para o deferimento de tal pedido.

II – E foi nesse exato sentido que já decidiu o egrégio Superior Tribu-nal de Justiça, em Recurso Especial nº 929.483/BA, Relator Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, julgado em 02.12.2008, com a seguinte ementa:

Processual civil. Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administra-tiva. Medida cautelar. Indisponibilidade e sequestro de bens. Requerimento na inicial da ação principal. Deferimento de liminar inaudita altera pars antes

1 Autora dos livros Elementos de direito ambiental. Rio de Janeiro: Temas e Ideias, 2003; Desestatização e terceirização. São Paulo: NDJ – Nova Dimensão Jurídica, 2006; A lei dos crimes ambientais comentada artigo por artigo. Minas Gerais: Fórum, 2008 (2. ed. em 2012); A improbidade administrativa no Direito brasileiro. Minas Gerais: Fórum, 2011, e coautora do livro Comentários ao sistema legal brasileiro de lici-tações e contratos administrativos. Coautora, pela Ed. NDJ – Nova Dimensão Jurídica, São Paulo, 2016, e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em periódicos especializados.


da notificação prévia. Possibilidade. Arts. 7º e 16 da Lei nº 8.429/1992. Afas-tamento do cargo. Dano a instrução processual. Inteligência do art. 20 da Lei nº 8.429/1992. Excepcionalidade da medida. [...]

3. O art. 20 da Lei nº 8.429/1992, que dispõe sobre o afastamento do agente público, preceitua: “Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos di-reitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença conde-natória. Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual”.

4. A exegese do art. 20 da Lei nº 8.249/1992 impõe cautela e temperamento, especialmente porque a perda da função pública, bem assim a suspensão dos direitos políticos, porquanto modalidades de sanção, carecem da ob-servância do princípio da garantia de defesa, assegurado no art. 5º, LV, da CF, juntamente com a obrigatoriedade do contraditório, como decorrência do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), requisitos que, em princípio, não se harmonizam com o deferimento de liminar inaudita altera pars, exceto se efetivamente comprovado que a permanência do agente público no exercí-cio de suas funções públicas importará em ameaça à instrução do processo.

Deve restar cristalina, portanto, a excepcionalidade exigida para a de-cretação do afastamento cautelar, e, portanto, sem qualquer demonstração fática e concreta de um comportamento do agente público que, no exercí-cio de suas funções, importe em efetiva ameaça à instrução do processo, não há de se falar, de modo algum, em afastamento provisório.

III – Consta, ainda, do venerando acórdão ora colacionado:

5. A possibilidade de afastamento in limine do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, porquanto medida extrema, exige prova in-controversa de que a sua permanência poderá ensejar dano efetivo à instru-ção processual, máxime porque a hipotética possibilidade de sua ocorrência não legitima medida dessa envergadura.

6. É cediço na Corte que: “Segundo o art. 20, caput, da Lei nº 8.429/1992, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, como sanção por improbidade administrativa, só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim, o afastamento cautelar do agente de seu cargo, previsto no parágrafo único, somente se legitima como medida excep-cional, quando for manifesta sua indispensabilidade”.

E repita-se à exaustão que deve ser realizada a prova incontroversa de que a permanência do agente atrapalha a instrução processual ou, de outro modo, o afastamento do agente não pode ser deferido de forma alguma,


sob pena de patente violação ao art. 20, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.429, de 1992.

IV – Ainda no mesmo diapasão já julgou o eg. Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial nº 604.832/ES, Relatora Ministra Denise Arruda, 1ª Turma, julgado em 3 de novembro de 2.005, com a seguinte ementa:

Administrativo e processual civil. Recurso especial. Agravo de instrumento. Improbidade administrativa. [...]

3. O afastamento da função pública é medida excepcional, e que apenas se justifica quando haja efetivamente riscos de que a permanência no cargo da autoridade submetida à investigação implique obstrução da instrução pro-cessual. Excepcionalidade não configurada.

4. Recurso especial parcialmente provido.

E consta do voto condutor:

Efetivamente, o parágrafo único do art. 20 da Lei nº 8.429/1992 autoriza o afastamento do agente público, quando necessário, para assegurar a instru-ção processual.

Todavia, é pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o afastamen-to da função pública é medida excepcional, e que apenas se justifica quando haja efetivamente riscos de que a permanência no cargo da autoridade sub-metida à investigação implique obstrução da instrução processual. [...]

Aliás, o próprio caput do referido artigo somente autoriza a perda da função pública após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o que remete à idéia da excepcionalidade do afastamento provisório e observância do prin-cípio da presunção de inocência e do devido processo legal.

V – E o r. acórdão ora invocado transcreve trecho da mais autorizada doutrina sobre a matéria:

Sobre o tema, a lição contida na obra do mestre Hely Lopes Meirelles (Man-dado de segurança. 27. ed. atual. e complementada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 223/224):

“[...] o parágrafo único do art. 20 da Lei nº 8.429/1992, inserido dentre as ‘disposições penais’ admite o afastamento preventivo do cargo do agente público acusado, que pode ser determinado pela autoridade judicial ou ad-ministrativa. Por constar da parte penal da lei, é discutível se o referido dis-positivo se aplicaria às ações civis de improbidade. De qualquer modo, o pressuposto de afastamento é sua necessidade para a melhor instrução pro-cessual. O afastamento visa impedir o acusado de destruir provas, obstruir


o acesso a elas ou coagir testemunhas [...]. Trata-se de medida violenta, que afasta o agente público antes de ele ter sido definitivamente julgado, e, por-tanto, merece interpretação estrita e cuidadosa, para que não se transforme em forma abusiva de combate político ou de vingança pessoal e não viole as garantias do devido processo legal e da presunção de inocência de todos quantos venham a ser acusados da prática de atos de improbidade.”

E, portanto, o afastamento de agente sem a observância do acima decidido materializa patente violação à garantia ao devido processo legal e também à presunção de inocência.

X – Ainda na mesma esteira, já decidiu o eg. Superior Tribunal de Jus-tiça em Recurso Especial nº 550.135/MG, Relator Ministro Teori Zavascki, 1ª Turma, julgado em 17 de fevereiro de 2.004, com a seguinte ementa:

Processo civil e administrativo. Ação civil pública por improbidade adminis-trativa. Medida cautelar de afastamento do cargo. Inteligência do art. 20 da Lei nº 8.429/1992.

1. Segundo o art. 20, caput, da Lei nº 8.429/1992, a perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, como sanção por improbidade adminis-trativa, só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim, o afastamento cautelar do agente de seu cargo, previsto no parágrafo único, somente se legitima como medida excepcional, quando for manifes-ta sua indispensabilidade. A observância dessas exigências mostra-se ainda mais pertinente no caso de mandato eletivo, cuja suspensão, considerada a temporariedade do cargo e a natural demora da instrução de ações de impro-bidade, pode, na prática, acarretar a própria perda definitiva.

2. A situação de excepcionalidade não se configura sem a demonstração de um comportamento do agente público que importe efetiva ameaça à instru-ção do processo. Não basta, para tal, a mera cogitação teórica da possibili-dade de sua ocorrência.

3. Para a configuração da indispensabilidade da medida é necessário que o resultado a que visa não possa ser obtido por outros meios que não compro-metam o bem jurídico protegido pela norma, ou seja, o exercício do cargo. Assim, não é cabível a medida cautelar de suspensão se destinada a evitar que o agente promova alteração de local a ser periciado, pois tal perigo pode ser contornado por simples medida cautelar de produção antecipada de pro-va pericial, nos exatos termos dos arts. 849 a 851 do CPC, meio muito mais eficiente que a medida drástica postulada.

4. Recurso especial provido.

XI – Ainda no mesmo sentido é o r. acórdão proferido pelo eg. Supe-rior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental na Suspensão de Liminar e de


Sentença nº 867/CE, Relator Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em 05.11.2008, com a seguinte ementa:

Processo civil. Agravo regimental. Suspensão de liminar. A norma do art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429, de 1992, que prevê o afastamento cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade administra-tiva, só pode ser aplicada em situação excepcional, quando, mediante fatos incontroversos, existir prova suficiente de que não esteja dificultando a ins-trução processual. Agravo regimental não provido.

E não há que se falar em afastamento cautelar se o agente público não adotou qualquer medida tendente a atrapalhar o rumo das investigações, nem tampouco se o agente não se utilizou de qualquer expediente decor-rente do cargo que ocupam para causar qualquer problema ao deslinde das investigações.

E o v. voto condutor consigna expressamente que:

Isso significa que o afastamento cautelar só é deferido, quando se demonstre a absoluta necessidade de sua consumação. Lembro, a propósito, alguns pre-cedentes de nossa jurisprudência.

E, ainda, o v. acórdão transcreve vasta jurisprudência no mesmo sen-tido, compilação da qual se destacam os seguintes julgados:

A excepcionalidade da medida deve ser observada ainda com mais rigor no caso de mandato eletivo, cuja suspensão, considerada a temporariedade do cargo e a natural demora na instrução das ações de improbidade, pode, na prática, acarretar na própria perda do mandato. (MC 5.214/MG, Rel. p/o Ac. Min. Teori Zavascki, DJ 15.09.2003)

O afastamento cautelar do agente político representa uma intervenção tole-rável do Poder Judiciário em outro Poder desde que evidenciado o tumulto à instrução processual provocado pelo agente. Não basta a existência de indí-cios ou presunções; a mera suposição de que possa ocorrer alguma dificulda-de na instrução processual não justifica o afastamento do cargo. (AgRg-PET 2.655/ES, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 20.06.2005; AgRg-MC 8.810/AL, Relª Min. Denise Arruda, DJ 22.11.2004; e AgRg-MC 3.048/BA, Rel. Min. José Delgado, DJ 06.11.2000)

Com efeito, e conforme se lê do excerto acima transcrito, a mera suposição de que possa ocorrer alguma dificuldade na instrução processual não justifica o afastamento do cargo.


E, ainda, na mesma esteira é o r. acórdão do eg. STJ, proferido em Agravo Regimental na Medida Cautelar nº 10.155/SP, Relator Ministro Teori Zavascki, 1ª Turma, julgado em 02.08.2005.

Não tem o menor cabimento, portanto, o deferimento de afastamento cautelar de agente público sem a demonstração de prejuízo ao deslinde do processo.

XII – Ainda no mesmo diapasão é o v. acórdão proferido por esse egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Agravo de Instrumento nº 2164860-28.2016.8.26.0000, Relator Des. Rebouças de Carvalho, 9ª Câmara de Direito Público, julgado em 19.12.2016, com a seguinte ementa:

Agravo de instrumento. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Insurgência contra o indeferimento de liminar postulada para o afastamen-to cautelar dos requeridos das funções públicas que ocupam junto à Pre-feitura Municipal de Mineiros do Tietê, com fundamento no art. 20, Lei nº 8.429/1992 e no art. 300 do Código de Processo Civil. Manutenção do decisum. Medida de caráter excepcional que invoca a comprovação cabal de ato efetivamente praticado pelos requeridos no intento de impedir a devi-da apuração dos fatos. Cognição perfunctória da matéria que não comporta a imprescindível segurança jurídica autorizadora da medida excepcional. Ausência de demonstração inequívoca de conduta propensa a obstruir a instrução do feito. Aplicação da Lei nº 8.429/1992, em seus exatos termos. Decisão mantida. Recurso improvido.

Ocorre que não se fala em afastamento cautelar sem a prova nos autos no sentido de que o agente tenha de fato cometido algum ato incon-troverso que tenha prejudicado o andamento processual, ou, ainda, que não tenha preservado as provas coligidas ou que impedisse a produção de qualquer prova.

Ademais, o afastamento do agente (em sentido lato) para os efeitos da Lei de Improbidade Administrativa é sem prejuízo dos subsídios, conforme determina a Lei nº 8.429/1992, art. 20, e tal fato pode ensejar o pagamento dos subsídios de dois prefeitos ao mesmo tempo – o afastado e o em exercí-cio –, em evidente prejuízo aos cofres públicos, no caso de não demonstra-do o efeito transtorno processual causado pelo agente.

Ou seja, sem a prova de efetivo prejuízo à instrução processual, tem--se que o afastamento do agente é muito mais prejudicial ao interesse pú-blico do que a manutenção dele no serviço público, fato que não pode ser admitido pelo eg. Poder Judiciário.


XIII – Ainda na mesma esteira é o v. acórdão do eg. Tribunal de Jus-tiça do Estado de São Paulo, nos autos do AI 2044023-75.2015.8.26.0000, Relator Desembargador Francisco Bianco, da 5ª Câmara de Direito Público, julgado em 14.12.2015, que negou o afastamento dos ali agravados por en-tender que tal medida é excepcional e somente pode ser decretada quando essencial à regular instrução processual e transcreveu relevante jurisprudên-cia no mesmo sentido que merece ser compulsada, concluindo que:

Outrossim, no mesmo sentido: “A possibilidade de afastamento in limine do agente público de exercício de cargo, emprego ou função, porquanto me-dida extrema, exige prova incontroversa de que a sua permanência poderá ensejar dano efetivo à instrução processual, máxime porque a hipotética pos-sibilidade de sua ocorrência não legitima medida dessa envergadura. (REsp 604.832/ES, DJ 21.11.2005; AgRg-MC 10.155/SP, DJ 24.10.2005; AgRg-SL 9/PR, DJ 26.09.2005; e REsp 550.135/MG, DJ 08.03.2004)

Tem-se, portanto, e reitere-se à exaustão, que, se os agentes não prati-caram qualquer ato de perturbação ao andamento ou à instrução processu-al, não há de se falar em afastamento do agente, porque tal medida não tem sentido lógico nem tampouco jurídico.

É nosso entendimento, com fulcro no art. 20, parágrafo único, da Lei Federal nº 9.429, de 1992.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

8718

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoApelação Cível n. 0047825‑66.2014.4.01.3400/DF (d) Relator: Desembargador Federal Jirair Aram MeguerianApelante: Viviangela Andrade Costa MedeiroAdvogado: BA00041749 – Luciana de Barros BarretoAdvogado: BA00042029 – Jamile Costa MascarenhasApelado: Instituto Americano Desenvolvimento – IadesAdvogado: MG00104889 – Juliana Melissa Lucas Vilela e MeloAdvogado: DF00032469 – Saulo de Araujo MarquezAdvogado: DF00019799 – Ana Carolina da Fonseca Gildino BorattoAdvogado: DF00043743 – Raiko Augusto Teixeira de BritoAdvogado: MG00098983 – Thiago Duarte de CamposAdvogado: MG00113033 – Francisco Rezende Silveira JuniorAdvogado: MG00115741 – Graciele de Aguiar QuaresmaAdvogado: DF00032994 – Raquel Ferreira GuerraApelado: Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERHAdvogado: DF00016752 – Wesley Cardoso dos SantosAdvogado: MG00131160 – Rafael Macedo BarcelosAdvogado: MG00104889 – Juliana Melissa Lucas Vilela e Melo

emenTaADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – EMPRESA BRASI-LEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH) – ENFERMEIRO – EXPERIÊNCIA PROFISSIO-NAL – SERVIDOR PÚBLICO – COMPROVAÇÃO – PERÍODO PRESTADO PERANTE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA DO ESTADO DA BAHIA – REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE

I – Incumbindo ao Presidente da EBSERH a homologação do resulta-do final do certame, não há como acolher a preliminar de ilegitimida-de passiva. Precedentes desta Corte.

II – Nos termos da alínea “c” do subitem 9.11 do Edital do certame, “Para receber a pontuação relativa à Experiência Profissional, o can-didato devera apresentar a documentação na forma descrita a seguir: c) cópia autenticada de declaração ou certidão de tempo de serviço, que informe o período (com inicio e fim) e a discriminação do serviço realizado, com a descrição das atividades desenvolvidas, no caso de Servidor Público”.

RSDA Nº 146 – Fevereiro/2018 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��145

III – A alínea “c” do subitem 9.11 do Edital não faz distinção quanto ao regime de contratação do servidor público, se celetista ou esta-tutário, ou mesmo quanto a ser permanente ou temporário. Assim, declaração emitida pela Secretaria da Saúde da Bahia, Hospital Geral Roberto Santos, pode ser admitida para fins de comprovação da expe-riência profissional, ainda que o regime de contratação da impetrante tenha sido o Reda. Da mesma forma, declaração emitida pela Prefei-tura Municipal de Nova Soure/BA também deve ser aceita, não ha-vendo que se falar em observância dos requisitos descritos nas alíneas “a” ou “d” do subitem 9.11, mas sim da alínea “c” (cópia da CTPS, cópia autenticada de contrato de prestação de serviços ou recibo de pagamento de autônomo – RPA).

IV – À mesma conclusão não se chega quanto à declaração emitida pela Empresa Baiana de Alimentos S.A. – Ebal, na medida em que é sociedade de economia mista pertencente à Administração Indireta do Estado da Bahia, não podendo a impetrante/apelante, nesse caso, ser considerada servidora pública.

V – Recurso de apelação a que se dá parcial provimento, conceden-do-se parcialmente a segurança vindicada (item III). Sem condenação em honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). Custas remanescentes pelos apelados, sem condenação ao ressarcimento em razão da justi-ça gratuita deferida na primeira instância à impetrante.

acÓrdão

Decide a Sexta Turma, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação.

Sexta Turma do TRF da 1ª Região – 20.11.2017.

Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian Relator

relaTÓrio

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian (Relator):

Trata-se de recurso de apelação interposto por Viviangela Andrade Costa contra a r. sentença de fls. 487/491, proferida pelo MM. Juiz Federal da 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal em mandado

146 ��RSDA Nº 146 – Fevereiro/2018 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

de segurança impetrado contra ato do Presidente da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares – EBSERH e do Presidente do Instituto Americano de Desenvolvimento – Iades, que denegou a segurança vindicada, por meio da qual objetivava, em resumo, lhe fossem atribuídos seis pontos na fase de Experiência Profissional do concurso promovido pela EBSERH para preen-chimento de vagas e formação de cadastro de reserva de empregos da Área Assistencial para nível médio e superior, com lotação no Hospital Universi-tário Professor Edgard Santos, da Universidade Federal da Bahia, regido pelo Edital nº 3/2014.

2. Consignou o ilustre magistrado de primeiro grau que, embora as três declarações apresentadas pela impetrante descrevam as atribuições cor-relatas ao cargo/emprego pretendido, não foram apresentadas os demais documentos exigidos pelas alíneas “a” e “d” do subitem 9.11 do Edital.

3. Em suas razões, fls. 498/515, sustenta que, embora tenha apresen-tado declarações que comprovem seis anos de experiência profissional, não lhe foi atribuída a pontuação respectiva; que o tempo de serviço constante de tais declarações é na condição de servidora pública, de modo que de-veria apresentar somente a documentação exigida na alínea “c” do subitem 9.11 do Edital; e que servidor público em regime especial, contratado em razão de necessidade temporária, também é servidor público.

4. Contrarrazões da EBSERH às fls. 530/541, nas quais alega, em pre-liminar, sua ilegitimidade passiva e, no mérito, pugna pela manutenção da sentença recorrida; as fls. 546/566, contrarrazões do Iades.

5. O Ministério Público Federal, em seu parecer de fls. 573/576, opi-nou pelo conhecimento e não provimento do recurso de apelação.

É o relatório.


voTo

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚ-BLICO – EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH) – ENFERMEIRO – EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL – SERVIDOR PÚBLICO – COMPROVAÇÃO – PERÍODO PRESTADO PERANTE SOCIEDADE DE ECO-NOMIA MISTA DO ESTADO DA BAHIA – REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE


I – Incumbindo ao Presidente da EBSERH a homologação do resultado final do certame, não há como acolher a preliminar de ilegitimidade passiva. Pre-cedentes desta Corte.

II – Nos termos da alínea “c” do subitem 9.11 do Edital do certame, “Para receber a pontuação relativa à Experiência Profissional, o candidato devera apresentar a documentação na forma descrita a seguir: c) cópia autenticada de declaração ou certidão de tempo de serviço, que informe o período (com inicio e fim) e a discriminação do serviço realizado, com a descrição das atividades desenvolvidas, no caso de Servidor Público”.

III – A alínea “c” do subitem 9.11 do Edital não faz distinção quanto ao regi-me de contratação do servidor público, se celetista ou estatutário, ou mesmo quanto a ser permanente ou temporário. Assim, declaração emitida pela Se-cretaria da Saúde da Bahia, Hospital Geral Roberto Santos, pode ser admitida para fins de comprovação da experiência profissional, ainda que o regime de contratação da impetrante tenha sido o Reda. Da mesma forma, declaração emitida pela Prefeitura Municipal de Nova Soure/BA também deve ser aceita, não havendo que se falar em observância dos requisitos descritos nas alíneas “a” ou “d” do subitem 9.11, mas sim da alínea “c” (cópia da CTPS, cópia autenticada de contrato de prestação de serviços ou recibo de pagamento de autônomo – RPA).

IV – À mesma conclusão não se chega quanto à declaração emitida pela Empresa Baiana de Alimentos S.A. – Ebal, na medida em que é sociedade de economia mista pertencente à Administração Indireta do Estado da Bahia, não podendo a impetrante/apelante, nesse caso, ser considerada servidora pública.

V – Recurso de apelação a que se dá parcial provimento, concedendo-se parcialmente a segurança vindicada (item III). Sem condenação em honorá-rios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). Custas remanescentes pelos apelados, sem condenação ao ressarcimento em razão da justiça gratuita deferida na primeira instância à impetrante.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian (Relator):

Inicialmente, afasto a preliminar de ilegitimidade passiva do Presi-dente da EBSERH para figurar como autoridade impetrada, suscitada em contrarrazões ao recurso de apelação.

2. Isso porque incumbe a ele a publicação do resultado final do cer-tame e a homologação do resultado final, não havendo que se falar em le-gitimidade apenas da instituição contratada para a realização do concurso.

3. No mesmo sentido, precedente desta Sexta Turma:


ADMINISTRATIVO – PROCESSO CIVIL – CONCURSO PÚBLICO – EMPRE-SA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH) – MÉDICO OFTAL-MOLOGISTA – REQUISITOS PARA O EXERCÍCIO DO CARGO – PROVA DE TÍTULOS – REQUISITOS DE PONTUAÇÃO – EDITAL: OBSERVÂNCIA – ILEGITIMIDADE PASSIVA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PRELIMI-NARES REJEITADAS – SENTENÇA REFORMADA – APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL, PROVIDAS – 1. A EBSERH tem legitimidade para figurar no polo passivo da impetração, porquanto, nos termos do item 17.7 do edital re-gulador do processo seletivo, cabe a seu Presidente homologar o resultado final do concurso. 2. Ademais, ao comparecer em Juízo, enfrentou o próprio mérito da impetração, de modo que não há dúvida a respeito de sua legiti-midade passiva na espécie (AMS 0005587-66.2013.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, e-DJF1 de 18.06.2015, p. 734). 3. A documentação trazida aos autos permite o julgamento do mérito, de modo que não há que se falar em inadequação da via eleita. 4. O Edital nº 1/2012 estabeleceu, em tópicos distintos, os requisitos para o exercício do cargo de Médico Oftalmo-logista e os critérios de pontuação de títulos, deixando expresso que: “Títulos indicados nos requisitos básicos para a contratação não serão pontuados” (Anexo II, item 10.4.4). 5. Correta, assim, a decisão da banca examinadora, que deixou de conferir pontuação ao título de Especialista em Oftalmolo-gia, apresentado pela impetrante, considerando que é requisito básico para o exercício do cargo de Médico Oftalmologista. 6. Sentença reformada. 7. Apelação e remessa oficial, providas, para cassar a segurança. (TRF 1ª R., Apelação Nº 00148835820134014000, Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro, 6ª T., e-DJF1 Data: 03.08.2016 PAGINA:.)

4. Passo à análise da controvérsia.

5. O Edital nº 03/2014 – EBSERH, em seu item 9 – “Da Avaliação de Títulos e de Experiências Profissional”, traz as exigências necessárias para a comprovação da experiência profissional, sendo relevante transcrever o que dispõem seus subitens 9.11 e 9.14 (fl. 100):

9.11 Para receber a pontuação relativa à Experiência Profissional, o candida-to devera apresentar a documentação na forma descrita a seguir:

a) cópia autenticada da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) – constando obrigatoriamente a folha de identificação com numero e série, a folha com a foto do portador, a folha com a qualificação civil, a folha de con-trato de trabalho e as folhas de alterações de salário que constem mudança de função – acrescida de declaração do empregador que informe o período (com início e fim) e a discriminação do serviço realizado, com a descrição das atividades desenvolvidas, se realizado na área privada;

b) cópia autenticada do estatuto social da cooperativa acrescida de declara-ção informando sua condição de cooperado, período (com inicio e fim) e a


discriminação do serviço realizado, com a descrição das atividades desen-volvidas;

c) cópia autenticada de declaração ou certidão de tempo de serviço, que informe o período (com início e fim) e a discriminação do serviço realizado, com a descrição das atividades desenvolvidas, no caso de Servidor Público;

d) cópia autenticada de contrato de prestação de serviços ou recibo de paga-mento de autônomo (RPA) acrescido de declaração, que informe o período (com início e fim) e a discriminação do serviço realizado, no caso de serviço prestado como autônomo; e

e) cópia autenticada de declaração do órgão ou empresa ou de certidão de Tempo de Serviço efetivamente exercido no exterior, traduzido para a Língua Portuguesa por tradutor juramentado, que informe o período (com inicio e fim) e a discriminação do serviço realizado.

[...]

9.14 A certidão a que diz respeito ao subitem 9.11 (letra, c) deverá apre-sentar, no mínimo, as seguintes informações: designação do Órgão/Entidade da Administração Pública Direta, Autárquica ou Fundacional; endereço e telefones validos, CNPJ, identificação completa do profissional; descrição do emprego público ou função exercida e principais atividades desenvolvidas; local e período (início e fim) de realização das atividades; assinatura e iden-tificação do emitente (nome completo legível/emprego público ou função e matrícula no Órgão).

6. A tabela constante do subitem 9.22, por seu turno, prevê a forma de pontuação da experiência profissional (fl. 101):

EXpEriÊnCia proFiSSional

iTEM TEMpo DE EXpEriÊnCia

proFiSSional

CoMproVanTE/DESCriÇÃo

pontuação por ano

Quantidade máxima de anos

pontuação máxima

1 Exercício da profissão

Anos completos de exer-cício da profissão, no emprego pleiteado, sem sobreposição de tempo.

1,0 10 anos 10,00

ToTal MÁXiMo DE ponTUaÇÃo 10 pontos

7. A impetrante, a fim de obter a pontuação relativa à experiência profissional, apresentou três declarações para comprovar sua experiência profissional: a primeira, da Prefeitura Municipal de Nova Soure/BA, ates-tando que ela prestou serviços ao município, na função de Enfermeira, no período de 05.12.2007 a 12.12.2008 (fl. 130); a segunda, da Secretaria da Saúde da Bahia, Hospital Geral Roberto Santos, informando que era ser-


vidora admitida sob o Regime Especial de Direito Administrativo – Reda, ocupando o cargo permanente de Enfermeiro, exercendo suas atividades funcionais na emergência geral, no período de 05.01.2009 a 04.01.2013, acompanhada da descrição das atividades desenvolvidas (fls. 131/132); e a terceira, da Empresa Baiana de Alimentos S.A., da qual consta que fez parte do seu quadro de pessoal, de 10.06.2012 a 11.06.2014, exercendo o cargo permanente de Analista – Enfermeiro do Trabalho e o cargo comissionado de Coordenadora II na Seção de Medicina Ocupacional (fl. 247).

8. Contudo, apesar dos documentos acostados aos autos comprova-rem 6 anos de experiência profissional, a impetrante obteve pontuação igual a zero nesse quesito, conforme abaixo transcrito (fl. 538):

[...].

A Recorrente alega que preencheu todos os requisitos no caso específico dos candidatos que têm experiência profissional desenvolvida na condição de servidor público, nos termos do item 9.11, “c” do edital.

Todavia, das declarações apresentadas pela Recorrente extrai-se apenas que a candidata ostentou a situação de contratada e não de servidora pública, o que a enquadra nas hipóteses das alíneas “a” ou d” do item 9.11 do edital e não na alínea “c”.

No tocante ao período de 05.12.2007 a 12.12.2008, não fora atribuída pon-tuação à Recorrente uma vez que a declaração emitida pela Prefeitura Mu-nicipal de Nova Soure – Estado da Bahia demonstra apenas a existência de um contrato entre as partes, fato este que se enquadra no item 9.11, “a” ou “d” do edital.

O período de 05.01.2009 a 04.01.2013 igualmente não foi pontuado, pois a declaração expedida pela Secretaria da Saúde do Estado da Bahia (Hospital Geral Roberto Santos) informa que a Recorrente foi admitida sob o Regime Especial de Direito Administrativo – Reda, que se destina à contratação por prazo determinado.

No Estado da Bahia, para o Regime Especial de Direito Administrativo – Reda, aplica-se o Decreto nº 11.571, de 03 de junho de 2009, que dispõe sobre o procedimento para a contratação temporária na entidade federativa mencionada.

Com efeito, em atendimento ao item 9.11, “d” do edital nº 03 – EBSERH, área assistencial, de 20 de fevereiro de 2014, a Apelante deveria ter apresentado, além da declaração com a descrição das principais atividades desenvolvidas, cópia autenticada de contrato de prestação de serviços, este complementar àquela, não podendo ser considerada em separado.


Tal exigência se faz necessária considerando-se a natureza contratual (con-trato temporário) do vínculo sob o Regime Especial de Direito Administrativo – Reda, não sendo a candidata servidora pública concursada.

O período de 10.06.2012 a 11.06.2014 também não foi pontuado, conside-rando que, nos termos do Ofício nº 558/2014-Iades, “a candidata não apre-sentou documentação conforme se exara do item 9.11, ‘a’ e ‘d’, do Edital Normativo”.

Cumpre destacar que, conforme o disposto no art. 19 do estatuto da Empresa Baiana de Alimentos S/A – Ebal, o regime de contratação de pessoal é cele-tista.

Desta monta, a Recorrente ou era contratada pelo regime celetista e, por-tanto, teria que apresentar a sua CTPS, ou teria que apresentar a cópia au-tenticada do contrato de prestação de serviços ou recibo de pagamento de autônomo (RPA), ambos acrescidos de declaração.

[...].

9. Pois bem. O subitem 9.11, alínea “c”, do edital não faz distinção quanto ao regime de contratação do servidor público, se celetista ou esta-tutário, ou mesmo quanto a ser permanente ou temporário. Assim, entendo que a declaração de fl. 131, acompanhada da de fl. 132, emitida pela Secre-taria da Saúde da Bahia, Hospital Geral Roberto Santos, pode ser admitida para fins de comprovação da experiência profissional, ainda que o regime de contratação da impetrante tenha sido o Reda.

10. Da mesma forma, a declaração de fl. 130, emitida pela Prefeitura Municipal de Nova Soure/BA, também deve ser aceita, não havendo que se falar em observância dos requisitos descritos nas alíneas “a” ou “d” do subitem 9.11, mas sim da alínea “c”.

11. O mesmo não ocorre em relação à declaração emitida pela Em-presa Baiana de Alimentos S.A. – Ebal, na medida em que é sociedade de economia mista pertencente à Administração Indireta do Estado da Bahia, não podendo a impetrante/apelante, nesse caso, ser considerada servidora pública.

12. Desse modo, entendo deva ser provido em parte o recurso de ape-lação, a fim de que à impetrante/apelante sejam atribuídos os pontos relati-vos à experiência profissional indicada nas declarações de fls. 130/132, afas-tando-se a pretensão de pontuação no que se refere à declaração de fl. 247.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação inter-posto pela impetrante e concedo em parte a segurança vindicada, determi-


nando às autoridades impetradas que considerem o período constante das declarações de fls. 130/132 para fins de pontuação no quesito Experiência Profissional, atribuindo-lhe 5 pontos, bem como para que a reclassifiquem no certame, convocando-a para as etapas seguintes. Sem condenação em honorários, em razão do que dispõe o art. 25 da Lei nº 12.016/2009. Custas remanescentes pelos apelados, não havendo que se falar em custas em res-sarcimento, em razão da justiça gratuita concedida à impetrante na origem.

É como voto.



8719

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoApelação Cível – Turma Espec. III – Administrativo e CívelNº CNJ: 0142662‑87.2015.4.02.5102 (2015.51.02.142662‑5)Relator: Desembargador Federal Sergio SchwaitzerApelante: União Federal/Fazenda NacionalProcurador: Procurador da Fazenda NacionalApelado: Oldacir Jose PinheiroAdvogado: RJ201541 – Oldacir Jose PinheiroOrigem: 05ª Vara Federal de São João de Meriti (01426628720154025102)

emenTaADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – CANCELAMENTO DO CPF ORIGI-NÁRIO DO CONTRIBUINTE – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CABIMENTO

Não se justifica a conduta da ré que entendeu pelo cancelamento de plano da primeira inscrição do Cadastro de Pessoa Física do autor, sem uma análise mais apurada dos fatos ocorridos, ignorando, por completo, a documentação apresentada pelo autor.

Há elementos suficientes nos autos que comprovam que a segunda inscrição do CPF do autor é proveniente de fraude praticada por ter-ceiros, não merecendo prevalecer sobre o CPF originário do autor.

A condenação pecuniária por dano moral atende a dois pressupostos básicos; uma compensação que, disponibilizando recursos à parte lesada, procure minimizar os efeitos do evento danoso; uma afetação no patrimônio do ofensor, constituindo reprimenda de conteúdo pu-nitivo/educativo.

O quantum indenizatório deve ser arbitrado pelo juiz, observando-se que o valor não deve ser muito alto, eis que não se objetiva o enri-quecimento sem causa, tampouco irrisório, o que excluiria o caráter educativo/punitivo da condenação.

Inolvidável que na fixação do dano moral sejam utilizados o bom senso e a moderação, e observadas as peculiaridades de cada caso, as quais poderão apontar para o estabelecimento de parâmetros nor-teadores da quantificação indenizatória.


A fixação do quantum indenizatório deve ser levada em conta a di-mensão do evento danoso e sua repercussão na esfera do ofendido, pelo que se afigura razoável o valor fixado na sentença.

Recurso não provido.

acÓrdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas.

Decide a Sétima Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, constante dos autos, e das notas taquigráficas ou registros fonográficos do julgamento, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, juntamente com a ementa.

Assinado eletronicamente Sergio Schwaitzer Relator

voTo

Objetiva o Autor o restabelecimento do seu CPF XXXX, emitido em data anterior a 10.11.1990 (fl. 158), e o cancelamento da inscrição do CPF XXXX, bem como a condenação da ré à indenização por danos morais.

Segundo o relato dos acontecimentos, o autor foi vítima de ato frau-dulento que originou a inscrição, em 09.03.2005 (fl. 35), de um segundo Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda em seu nome – XXXX.

Para fins de comprovação do direito alegado, o demandante juntou aos autos o Registro de Ocorrência nº 064-07627/201 da 64º Delegacia de Polícia (fl. 26), diversos documentos comprovando que CPF utilizado pelo mesmo é o de nº XXXX (fls. 15/18, 23 e 25), bem como que sempre residiu no endereço da Avenida Miguel Couto, 288, São João de Meriti/RJ (fl. 21).

Consta ainda a existência de ação declaratória de inexistência de re-lação jurídica proposta pela parte autora em face do Banco do Brasil, a qual tramitou na Justiça Estadual e foi julgada procedente, contestando justa-mente a abertura de conta-corrente com a utilização do CPF fraudulento em discussão (fls. 67/70).


Contudo, apesar de comunicado o ocorrido à Receita Federal do Brasil em Nova Iguaçu e ter requerido o cancelamento do CPF XXXX, foi surpreendido com a decisão desse órgão que preferiu cancelar o primeiro CPF (XXXX) ao invés do segundo supostamente fraudulento, sob a seguinte justificativa (fls. 32 e 125):

“Trata-se o presente processo de solicitação de cancelamento de inscrição de CPF.

O Sr. Oldacir José Pinheiro, afirma desconhecer a inscrição XXXX e o ende-reço vinculado no cadastro, e que o seu número é o XXXX (fl. 02).

Das pesquisas realizadas: A inscrição XXXX, foi incluída em 03/2005 pela ECT, tendo como data de nascimento informada 04.03.1955 – filiação Octacilia Freitas Pinheiro - sem título eleitoral (excluído em 03/2009 por apuração especial) Apresentação de DIRPF 2008 – 02 inscrições em Dívida Ativa – DAU.

A inscrição XXXX, data de nascimento 04.03.1956 – filiação Octacilia de Freitas Pinheiro – título de eleitor XXXX – natural do RJ, a utilizada pelo requerente, consta como regular (atualizada em 01/2011) e todos os seus dados confere com o RG acostado de fls. 06 – Apresentação de DIRPF 2004.

Em face do apurado, notas-e que a inscrição XXXX, possui todos os quesitos de ser da mesma pessoa, uma vez que para o desempate não foi localizada inscrição de título eleitoral na base do TSE para ano de nascimento 1955 e filiação Octacília Freitas Pinheiro.

Excluídas todas as possibilidades de ocorrência de homonomia, opino pelo Indeferimento do cancelamento da inscrição XXXX, por ser um cadastro de Interesse da Administração Pública Geral (existência de débito inscrito em Dívida Ativa – PGFN e apresentação de declaração no ano de 2008). Sendo eleita a XXXX a ser cancelada.

Proponho que seja dada ciência ao Interessado do Indeferimento do seu plei-to e que a inscrição XXXX é que será mantida, cientificando-o, também, do arquivamento do processo.”

Com efeito, analisando detidamente os autos, não se justifica a con-duta da ré, ora apelante, que entendeu pelo cancelamento de plano da pri-meira inscrição do Cadastro de Pessoa Física do autor – CPF XXXX, man-tendo-se a segunda inscrição do autor – CPF XXXX, sem uma análise mais apurada dos fatos ocorridos, ignorando, por completo, a documentação apresentada pelo autor.


Inclusive, causa estranheza o fato de o Sistema da Receita Federal não ter detectado a existência de um CPF anterior em nome da mesma pessoa quando da segunda inscrição.

Assim, ao contrário do que alega a apelante, há elementos suficientes nos autos que comprovam que a inscrição XXXX é proveniente de fraude praticada por terceiros, não merecendo prevalecer sobre o CPF originário do autor.

Conforme destacado pelo Juiz a quo (fls. 162/163):

“Os documentos trazidos aos autos deixam claro que houve equívoco da Receita Federal.

O CPF original do autor, de XXXX foi emitido anteriormente a 10.11.1990 (fl. 158) e tem dados idênticos aos que constam em sua carteira de identidade (fl. 94), quais sejam, data de nascimento em 04.03.1956 e filiação Octacília de Freitas Pinheiro (fl. 120), com o número correto do Título Eleitoral: XXXX. (fl. 34).

Por outro lado, o CPF de XXXX apresenta erros evidentes, como na data de nascimento em 04.03.1955 e filiação Octacília Freitas Pinheiro, estando au-sente o número do título eleitoral (fl. 110).

Causa espécie o resultado do relatório da Delegacia da Receita Federal (fl. 125) que chegou a uma conclusão diametralmente oposta às provas apresen-tadas, com intuito único de cobrar do autor, o débito inscrito na dívida ativa e que está vinculado ao CPF fraudado.”

Assim, o autor faz jus ao restabelecimento imediato da sua inscrição XXXX no Cadastro de Pessoas Físicas, e, por conseguinte, merece ser cance-lada a inscrição do CPF XXXX em nome do mesmo contribuinte.

Quanto à responsabilidade do réu quanto ao dano moral ocorrido, como se sabe, a Constituição Federal de 1988, no § 6º de seu art. 37, tem consagrado a responsabilidade objetiva do Estado – “teoria do risco admi-nistrativo”, segundo a qual, havendo relação de causa e efeito entre a ativi-dade do agente público e o dano, responde a Administração pelo mesmo:

“Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qual-quer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publi-cidade e, também, ao seguinte:

[...]

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado presta-doras de serviços públicos responderão pelo danos que seus agentes, nessa


qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Assim, na responsabilidade objetiva todo o prejuízo deve ser atribuí-do por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa, desde que haja comprovação da relação causal entre o fato e o efeito dano-so, ou seja, faz-se necessária a comprovação do nexo causal entre a ação atribuída ao agente público e o referido dano.

Sobre o assunto, cabe conferir o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, 5. ed.. Editora Lumen Juris, 1999. p. 389), verbis:

“ao lesado cabe apenas demonstrar que o prejuízo sofrido se originou da conduta estatal, sem qualquer consideração sobre o dolo ou a culpa. Se o dano decorre de fato que, de modo algum, pode ser imputado à Administra-ção, não se poderá imputar responsabilidade civil a esta; inexistindo o fato administrativo, não haverá, por consequência, o nexo causal. Essa é a razão por que não se pode responsabilizar o Estado por todos os danos sofridos pelos indivíduos, principalmente quando decorrem de fato de terceiro ou de ação da própria vítima”.

Tratando-se de dano moral, tanto a doutrina como a jurisprudência têm se posicionado no sentido de que deve ser reputado como dano moral a dor, a vergonha, a humilhação e os transtornos, que, fugindo à normalida-de, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, de forma a lhe causar sensível aflição e desequilíbrio em seu bem estar.

Segundo a lição de Sílvio de Salvo Venosa (Direito Civil. Responsabi-lidade Civil, 2. ed., São Paulo: Atlas, 2002):

“Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável. Não é também qual-quer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui, também é importante o critério objetivo do homem médio, o bonus pater familias: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino. Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao magis-trado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. O sofrimento como contraposição reflexa da alegria é uma constante do comportamento humano universal.”


Nessa mesma linha, confira-se o entendimento de Sergio Cavalieri Filho:

“Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humi-lhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamen-to psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensi-bilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situação não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejan-do ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborreci-mentos.”

(Programa de Responsabilidade Civil, 5. ed., São Paulo: Malheiros, 2004)

Dessa forma, a indenização por danos morais tem a finalidade de amenizar a angústia injustamente causada, sendo que para a sua constata-ção há de se levar em consideração as condições em que ocorreu suposta ofensa, bem como a intensidade da amargura experimentada pela vítima e as particularidades inerentes a ela e ao agressor.

Na hipótese, há de se reconhecer que a falha da ré em determinar o cancelamento do CPF originário do autor – documento de grande rele-vância nos dias atuais, mantendo o segundo CPF, de origem fraudulenta, causou-lhe inegavelmente ensejou desconforto e aborrecimentos, passíveis de reparação.

Dessa forma, demonstrado o nexo causal entre o fato lesivo imputável ao ente público e o dano, exsurge para a ré o dever de indenizar o parti-cular, mediante o restabelecimento do patrimônio lesado por meio de uma compensação pecuniária compatível com o prejuízo.

É sabido, porém, que a pretensa reparação do dano moral não se resolve numa indenização propriamente dita, uma vez que não ocorre a eliminação do prejuízo e de suas conseqüências, na medida em que a dor, o sofrimento e o constrangimento não são aquilatáveis em pecúnia.

Com efeito, a condenação pecuniária atende a dois pressupostos bá-sicos; uma compensação, que, disponibilizando recursos à parte lesada, procure minimizar os efeitos do evento danoso; uma afetação no patrimônio do ofensor, constituindo reprimenda de conteúdo punitivo/educativo.

O quantum deve ser fixado com moderação, eis que seu objetivo não é o enriquecimento da parte que o pleiteia, devendo ser levada em conta a


dimensão do evento danoso e sua repercussão na esfera do ofendido, con-forme, aliás, tem asseverado reiteradamente a jurisprudência, verbis:

“RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MORAL – ESPANCAMENTO DE CONDÔMINO POR SEGURANÇAS DO BARRASHOPING – INDENIZA-ÇÃO – FIXAÇÃO

I – A indenização por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vítima, punir o ofensor e desestimular este e a sociedade a cometerem atos dessa natureza.

II – Segundo reiterados precedentes, o valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle desta Corte, recomendando-se que a sua fixação seja feita com moderação.

III – Recurso especial conhecido e parcialmente provido.”

(STJ, REsp 283319, 3ª T., DJ 11.06.01, Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro)

“RESPONSABILIDADE CIVIL – TRANSPORTE AÉREO – ATRASO EM VOO INTERNACIONAL – AGÊNCIA DE TURISMO – FRETAMENTO – RESPON-SABILIDADE DA EMPRESA AFRETADORA – DANO MORAL – CABIMENTO – QUANTUM – RAZOABILIDADE EM FACE DAS CIRCUNSTÂNCIAS ESPE-CIAIS DO CASO CONCRETO – PRECEDENTES – RECURSO PARCIALMEN-TE ACOLHIDO

I – Nos termos da orientação das Turmas que compõem a Segunda Seção, a empresa afretadora responde pelo dano oriundo da deficiente prestação do serviço de transporte, incidindo o Código de Defesa do Consumidor.

II – Ausente prova de caso fortuito, força maior ou que foram tomadas as medidas necessárias para que não ocorresse o dano decorrente do atraso do vôo, cabível é o pedido de indenização por danos morais.

III – A indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação enseje enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcional-mente ao grau de culpa, ao porte financeiro das partes, orientando-se o julga-dor pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiarida-des de cada caso.”

(STJ, REsp 305566, 4ª Turma., 13.08.2001, Rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira)

No caso presente, cumpre reconhecer razoável o valor fixado na r. sentença, correspondente a R$ 4.000,00 (quatro mil reais), valor este que merece ser mantido.


Face ao exposto, nego provimento ao recurso, nos termos da funda-mentação supra.

Honorários advocatícios majorados para o percentual de 15% (quin-ze por cento) sobre o valor da condenação, a teor do art. 85, § 11, do novo CPC, c/c Enunciado Administrativo nº 7 do STJ.

É como voto.

Assinado eletronicamente Sergio Schwaitzer Relator


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Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoDE publicado em 20.12.2017Apelação Cível nº 0015992‑52.2003.4.03.6183/SP2003.61.83.015992‑9/SPRelator: Desembargador Federal Hélio NogueiraApelante: Maria Celoni SantoAdvogado: SP078131 Dalma Szalontay e outro(a)Apelado(a): União Federal – MEXAdvogado: SP000019 Luiz Carlos de Freitas e outro(a)

emenTaPROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – MILITAR – PEDIDO DE PENSÃO – PRESCRIÇÃO – PATERNIDADE DO MILITAR FALECIDO – DÚVIDA RAZOÁVEL – DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA INSUFICIENTE – APELAÇÃO DESPROVIDA

1. Apelação interposta pela autora Maria Celoni Santo contra sen-tença que julgou improcedente o pedido inicial de habilitação, na condição de filha, e concessão de pensão por morte de militar.

2. Infere-se que a morte do militar ocorreu em 02.04.1986 e o ajuiza-mento da ação ocorreu em 19.12.2003, estando prescritas eventuais parcelas anteriores a 19.12.1998.

3. A controvérsia dos autos cinge-se à demonstração pela autora da condição de filha do militar falecido.

4. Do panorama fático-probatório delineado nos autos tem-se que a paternidade do Sr. Delci Francisco dos Santos é fruto de declaração unilateral da mãe, no assento de nascimento da autora, o qual foi uti-lizado para a expedição dos demais documentos pessoais desta. Não há prova de que o nascimento ocorreu na constância de casamento.

5. Se a declaração da paternidade partia somente da mãe, não casada com o pai, necessária a confirmação da paternidade pelo indicado pai, o que inexiste no caso dos autos.

6. A autora não se desincumbiu de trazer outro indicativo da pater-nidade, como o suposto relacionamento entre sua mãe e o indicado pai.


7. Apelação desprovida.

acÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, prosseguindo no julgamento, nos termos do art. 942 do CPC, por maioria, não acolher a questão de ordem proposta pelo Des. Fed. Wilson Zauhy, nos termos do voto do Relator, e por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do voto do relator, acompanhado pela Juíza Fed. Conv. Gisele França e pelo Juiz Fed. Conv. Silva Neto, vencido o Des. Fed. Wilson Zauhy acompanhado pelo Des. Fed. Cotrim Guimarães que lhe dava provimento.

São Paulo, 16 de novembro de 2017.

Hélio Nogueira Desembargador Federal

voTo-visTa

Pedi vista dos autos para melhor analisar os fatos submetidos à apre-ciação judicial, em especial o de a Administração militar ter negado va-lidade a certidão de nascimento, para negar a concessão de benefício de pensão a pessoa que o postula na condição de filha do militar falecido.

O voto do eminente Relator é no sentido de negar validade ao registro de nascimento apresentado pela autora em razão de (a) ter sido declarado pela mãe; (b) a declarante não comprova que era casada com o militar fale-cido; (c) a autora não ter se desincumbido de trazer outro indicativo da pa-ternidade “como o suposto relacionamento entre sua mãe e o indicado pai”.

Ressalta, ainda, o voto que “não está a negar-se tratamento igualitário a filhos havidos dentro e fora do casamento”, mas ”o que se vislumbra é a dúvida razoável sobre a própria paternidade, declarada no assento de nas-cimento em desrespeito ao procedimento para o registro”.

Peço vênia ao eminente Relator para dele divergir.

Três razões me levam a dissentir: (1) a presunção de legalidade do registro civil, que só pode ser desconstituído pela via judicial e contenciosa específica; (2) a Administração (e o Judiciário) não pode negar validade a registro civil, especialmente sob o fundamento constante de “norma técni-ca” do Exército, nitidamente discriminatória; (3) não há previsão legal que


impeça a mãe de declarar o nascimento do filho; aliás, havia permissão expressa legal para que ela fosse a declarante, na falta ou impedimento do pai e (4) o reconhecimento da tradição local e a época em que levado a cabo o Registro Civil, circunstâncias histórico-sociais que não podem ser ignoradas.

Senão vejamos:

(1) Da presunção de legalidade do registro civil:

Dispõe o art. 113, da Lei de Registros Públicos textualmente que “as questões de filiação legítima ou ilegítima serão decididas em processo con-tencioso para anulação ou reforma de assento”, tornando certo que nin-guém, enquanto esse ato não for desconstituído por meio do devido proces-so legal, poderá negar-lhe validade ou eficácia.

Firme nesse sentido, o ordenamento jurídico também estabelece, para a segurança e preservação das relações afetiva e de parentesco, que “a filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Regis-tro Civil” (art. 1603, do Código Civil) e que “ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro” (art. 1604, do Código Civil).

Diante dos claros termos da legislação protetiva da relação de paren-tesco, impossível se faz, a quem quer que seja, negar o conteúdo do Registro Civil, se não desconstituindo tal registro à luz do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

(2) Negativa de validade a documento público com fundamento dis-criminatório:

Como se verifica dos autos a negativa da Administração militar em re-conhecer o direito da autora vem vazado na seguinte justificativa, constante da “norma técnica” do Exército, assim enunciada:

“Ação de investigação de paternidade, se na certidão de nascimento do filho havido fora do casamento não constar como declarante o instituidor do be-nefício ou não tenha sido legitimado pelo casamento.”

Exige-se ação de investigação de paternidade.

Discrimina-se filho havido fora do casamento.

Aceita-se a legitimação da filiação pelo casamento.

Ora, como não enxergar nesses comandos, nessas exigências, enten-dimento discriminatório à filiação regularmente registrada?


Tenho, portanto, que a recusa da Administração em negar validade a documento público (Registro Civil) sem prévia desconstituição pelo interes-sado de seus termos; reveste-se de ilegalidade, reparável pela via judicial, sem que tal entendimento toque com o insindicável mérito do ato adminis-trativo.

(3) Declaração de nascimento (Decreto nº 4.857, 09.11.1939):

O art. 65 do Decreto nº 4.857, de 09.11.1939, vigente à época do nascimento da autora, previa quais pessoas eram obrigadas a fazer declara-ção de nascimento, na seguinte ordem:

“Art. 65. São obrigados a fazer declaração de nascimento:

1º, o pai;

2º, em falta ou impedimento do pai, a mãe, sendo neste caso o prazo para a declaração prorrogada por 45 (quarenta e cinco) dias;

3º, no impedimento de ambos, o parente mais próximo, sendo maior e achando-se presente;

4º, na sua falta e impedimento os administradores de hospitais ou os médicos e parteiras, que tiverem assistido ao parto;

5º, finalmente, pessoa idônea da casa em que ocorrer si sobrevier fora da residência da mãe;

6º, as pessoas encarregadas da guarda do menor.”

Como se vê, a mãe podia sim declarar o nascimento do filho na falta ou impedimento do pai.

A interpretação dada a esse dispositivo é no sentido de que a lei im-põe a obrigação do registro, estabelece uma ordem de prioridade, mas não estabelece nenhuma sanção no eventual rompimento da ordem, como, ali-ás, diz a Doutrina:

Verbis:

“A lei estabelece, em ordem, sucessiva, as pessoas que tem a obrigação de fazer a declaração de nascimento.

No topo da lista é colocado o pai.

Prevê a lei que, na falta ou impedimento do pai, tal encargo será transferido à mãe.

Falta não significa só a morte do pai, mas a sua não identificação, o fato de estar em local desconhecido da mãe e dos parentes desta e até a recusa em


reconhecer o registrando como filho. Já o impedimento ocorre quanto o pai, embora querendo declarar o nascimento, se vê impossibilitado de fazê-lo.

Embora estabeleça a obrigatoriedade, não estabelece a lei nenhuma sanção a ser imposta à pessoa obrigada que recusa-se, sem justificativa alguma ou com justificativa inconvincente, a prestar tais declarações.

Assim é de entender-se que ante a ausência de sanção, limitou-se o legisla-dor a estabelecer uma ordem de prioridade.

Se uma pessoa que não tenha prioridade para prestar declarações compare-cer à serventia, presume-se a falta ou impedimento dos que o precedem na ordem de preferência. Não é preciso que tal pessoa demonstre tal falta ou impedimento.” (grifei)

(Walter C. Swensson e Outros. Lei de Registros Públicos Anotada. 1. ed. Edi-tora Juarez de Oliveira, 2000, p. 91)

Walter Ceneviva, de seu turno, ao tratar da “ordem sucessiva dos obrigados a declarar nascimento” pontua que “as obrigações a que alude o art. 52 são sucessivas. Conhecido o impedimento do antecedente, passa a obrigação ao subsequente, automaticamente.” (LRP Comentada, Saraiva, 4. ed., 1983, p. 116).

Por aí se vê que a recusa administrativa contraria também a lei re-gistraria vigente à época dos fatos, negando-lhe validade, por meio de ato normativo (nota técnica), o que se mostra descabido.

(4) A realidade histórico-social não pode ser ignorada pelo Direito:

Há nos autos um fato extremamente relevante que comprova que em Santo Ângelo, interior do Rio Grande do Sul, pelo menos até a década de 50, era comum que mulheres declarassem o assento de registro civil de seus filhos, sendo de todo significativo o fato de que o Registro de Nascimento do pai da autora (fl. 109) foi também levado a cabo pela mãe (avó da autora) e não pelo pai de Delci.

Portanto, circunstâncias histórico-sociais não podem se tornar indife-rentes ao Direito, devendo ser consideradas na aplicação de seus comandos em casos concretos.

Registre-se, por derradeiro, que não há nos autos nenhuma notícia de que alguém, em algum momento, tenha contestado a paternidade da autora.

Por tais motivos, tenho que o pedido da autora merece acolhida.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora.


É como voto.

Wilson Zauhy Desembargador Federal

relaTÓrio

O Exmo. Desembargador Federal Hélio Nogueira (Relator):

Trata-se de Apelação interposta pela autora Maria Celoni Santo con-tra sentença de fls. 95/99 que julgou improcedente o pedido inicial de ha-bilitação, na condição de filha, e concessão de pensão por morte de militar.

Em suas razões recursais, a autora alega ser suficiente para a demons-tração da condição de filha do militar a certidão de nascimento apresenta-da. Afirma que era prática usual na região de Santo Angelo/RS o assento da certidão de nascimento pela declaração da mãe e não do pai. Aduz que a recusa da União ao pagamento da pensão somente poderia fundar-se em declaração de nulidade do registro de nascimento (fls. 104/108).

Com as contrarrazões de fls. 113/115, subiram os autos a esta Corte Federal.

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

voTo

O Exmo. Desembargador Federal Hélio Nogueira (Relator):

Tempestivo o recurso, dele conheço.

DA PRESCRIÇÃO

Conforme dispõe o Decreto nº 20.910/1932, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos. Deve-se observar, entretanto, que se a dívida for de trato sucessivo, não há prescrição do todo, mas apenas da parte atingida pela prescrição, conforme o art. 3º daquele ato normativo:

Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os pra-zos estabelecidos pelo presente decreto.


Na jurisprudência, a questão foi pacificada após o STJ editar a Súmula de nº 85, de seguinte teor:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio ante-rior à propositura da ação. (grifos acrescidos)

Prevalece no âmbito da jurisprudência do STJ, pela sistemática do art. 543-C do CPC, esse entendimento:

ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CON-TROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC) – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ES-TADO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – PRESCRIÇÃO – PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC) – PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL – ORIENTAÇÃO PA-CIFICADA NO ÂMBITO DO STJ – RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO – 1. A controvérsia do presente recurso especial, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ 8/2008, está limitada ao prazo prescri-cional em ação indenizatória ajuizada contra a Fazenda Pública, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, § 3º, V, do Código Civil) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto nº 20.910/1932). 2. O tema analisa-do no presente caso não estava pacificado, visto que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública era defendido de maneira antagônica nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial. Efetivamente, as Tur-mas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois existem julgados de ambos os órgãos julgadores no sentido da aplicação do prazo prescricional trienal previsto no Código Civil de 2002 nas ações inde-nizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 1.238.260/PB, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 05.05.2011; REsp 1.217.933/RS, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.04.2011; REsp 1.182.973/PR, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe de 10.02.2011; REsp 1.066.063/RS, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 17.11.2008; EREspsim 1.066.063/RS, 1ª S., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22.10.2009). A tese do prazo prescricional trienal também é defendida no âmbito doutrinário, dentre outros renomados doutrinadores: José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, 24. Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2011, p. 529/530) e Leonardo José Carneiro da Cunha (A Fazenda Pública em Juízo, 8. ed., São Paulo: Dialética, 2010, p. 88/90). 3. Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos aponta-dos, o atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal – previsto do Decreto nº 20.910/1932 – nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. 4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da


natureza especial do Decreto nº 20.910/1932, que regula a prescrição, seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Públi-ca, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não Superior Tribunal de Justiça altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determi-nar a sua revogação. Sobre o tema: Rui Stoco (Tratado de Responsabilidade Civil. Editora Revista dos Tribunais, 7. Ed., São Paulo, 2007, p. 207/208) e Lucas Rocha Furtado (Curso de Direito Administrativo. Editora Fórum, 2. ed., Belo Horizonte, 2010, p. 1042). 5. A previsão contida no art. 10 do Decreto nº 20.910/1932, por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo Código Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e herme-nêutico. Nesse sentido: Marçal Justen Filho (Curso de Direito Administrativo. Editora Saraiva, 5. Ed. São Paulo, 2010, p. 1.296/1.299). 6. Sobre o tema, os recentes julgados desta Corte Superior: AgRg-AREsp 69.696/SE, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 21.08.2012; AgRg-EREsp 1.200.764/AC, 1ª S., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 06.06.2012; AgRg-REsp 1.195.013/AP, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.05.2012; REsp 1.236.599/RR, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.05.2012; AgRg--AREsp 131.894/GO, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.04.2012; AgRg-AREsp 34.053/RS, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 21.05.2012; AgRg-AREsp 36.517/RJ, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.02.2012; EREsp 1.081.885/RR, 1ª S., Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 01..2.2011. 7. No caso concreto, a Corte a quo, ao julgar recurso con-tra sentença que reconheceu prazo trienal em ação indenizatória ajuizada por particular em face do Município, corretamente reformou a sentença para aplicar a prescrição qüinqüenal prevista no Decreto nº 20.910/1932, em manifesta sintonia com o entendimento desta Corte Superior sobre o tema. 8. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ nº 08/2008.

(REsp 1251993/PR, 1ª S., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Julgado em 12.12.2012, DJe 19.12.2012)

No caso concreto, infere-se que a morte do militar ocorreu em 02.04.1986 (documento de fls. 11) e o ajuizamento da ação ocorreu em 19.12.2003, estando prescritas eventuais parcelas anteriores a 19.12.1998.

DO PEDIDO DE PENSÃO MILITAR:

A controvérsia dos autos cinge-se à demonstração pela autora da con-dição de filha do militar falecido.


Para comprovação da filiação, a autora trouxe cópia de documentos pessoais – Registro Geral (fls. 07) e Certidão de Casamento (fl. 09) – onde consta como seu pai o Sr. Delci Francisco dos Santos.

Por outro lado, a União juntou fac-símile (ilegível) da certidão de nascimento da autora (fls. 38/45) arguindo que a declarante na certidão foi a mãe da autora, Sra. Enedina Antunes dos Santos e, por tal motivo, insufi-ciente o documento para a prova da paternidade do Sr. Delci Francisco dos Santos, como pressuposto para o pedido de pensão.

Posteriormente à prolação da sentença, nesta instância determinou--se a expedição de ofício à Comarca de Santo Ângelo/RS, requisitando-se a certidão de nascimento da autora e ao Registro Civil de Catuípe/RS, requisi-tando-se a certidão de casamento de Delci Francisco dos Santos e Enedina Antunes dos Santos (fl. 117).

Em atendimento, vieram aos autos a certidão de nascimento e a cer-tidão de nascimento de inteiro teor de Maria Celoni dos Santos (fls. 127 e 149), onde consta que a mãe, Sra. Enedina Antunes dos Santos, foi a decla-rante do nascimento. Afirmou na ocasião do registro a Sra. Enedina Antunes dos Santos que era casada com o Sr. Delci Francisco dos Santos – “casados no cartório de Catuípe”.

No entanto, o casamento entre a Sra. Enedina Antunes dos Santos e o Sr. Delci Francisco dos Santos não restou comprovado, consoante resposta do Cartório de Registro Civil de Catuípe/RS (fls. 103).

Do panorama fático-probatório delineado nos autos tem-se que a pa-ternidade do Sr. Delci Francisco dos Santos é fruto de declaração unilateral da mãe, no assento de nascimento da autora, o qual foi utilizado para a ex-pedição dos demais documentos pessoais desta. Além disso, não há prova de que o nascimento ocorreu na constância de casamento.

À época do registro de nascimento, se a declaração da paternidade partia somente da mãe, não casada com o pai, necessária a confirmação da paternidade pelo indicado pai, o que inexiste no caso dos autos.

Acrescente-se que na certidão de óbito do Sr. Delci há menção de que ele “deixou duas filhas menores” (fl. 11), situação que não se enquadra-va a autora, pois já era maior e casada.

De outro lado, não está a negar-se tratamento igualitário a filhos ha-vidos dentro e fora do casamento. Absolutamente. O que se vislumbra é a dúvida razoável sobre a própria paternidade, declarada no assento de nas-cimento em desrespeito ao procedimento para o registro.


Além disso, a autora não se desincumbiu de trazer outro indicativo da paternidade, como o suposto relacionamento entre sua mãe e o indicado pai.

Nessa linha, a sentença é de ser mantida.

Portanto, de rigor a manutenção da sentença de improcedência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.

Hélio Nogueira Desembargador Federal


8721

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoAgravo de Instrumento nº 5054942‑49.2017.4.04.0000/PRRelator: Desembargador Federal Vivian Josete Pantaleão CaminhaAgravante: Jefferson Amauri de SiqueiraAdvogado: Jefferson Amauri de SiqueiraAgravado: Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira – InepAgravado: União – Advocacia‑Geral da União

emenTaADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXAME NACIONAL DO ENSINO MÉDIO (ENEM) – REALIZAÇÃO DE PROVA – PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS

De acordo com as informações prestadas pelo Inep, o agravante po-derá utilizar material próprio para a realização das provas do Enem, em face de sua deficiência visual, a saber: soroban, ou cubaritmo, caneta de ponta grossa, assinador, régua, óculos especiais, lupa, tele-lupa, luminária e tábuas de apoio. Além disso, serão disponibilizados três formatos alternativos de provas adaptadas – a prova em Braille, a prova ampliada e a Prova Ledor –, ficando a critério do participante a escolha do modelo que mais se adapta a sua condição.

De outra parte, os laudos técnicos apresentados pelo agravante não depõem contra a suficiência das medidas adotadas pelo Instituto para garantir a acessibilidade ao sistema de ensino em igualdade de condi-ções com os demais participantes.

Em outros termos, a indispensabilidade de concessão de tempo adi-cional e auxílio de computador não restou suficientemente demons-trada. Por essa razão, deve prevalecer, em juízo de cognição sumária, a presunção de veracidade da informação de que as provas disponibi-lizadas pelo Instituto são adaptadas à deficiência visual do agravante, permitindo a efetiva compreensão das questões propostas.

acÓrdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimi-


dade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de dezembro de 2017.

relaTÓrio

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão pro-ferida em ação de procedimento comum, nos seguintes termos:

1. Atuo neste feito em substituição ao MM. Juiz Federal Flávio Antônio da Cruz que se encontra em férias regulamentares.

O autor ingressou com a presente demanda, sob o procedimento comum, em face da União e do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacio-nais Anísio Teixeira – Inep, pretendendo a condenação dos requeridos a lhe fornecer atendimento adequado/acessibilidade em todas as fases do exame nacional de cursos – Enem, dada a sua deficiência física (acuidade visual de 2/400, em ambos os olhos).

Para tanto, o autor alegou ter efetuado sua inscrição no Enem/2017 e pos-tulado atendimento especial, o que teria sido indeferido pelo Inep. Ele disse ter enviado laudos oficiais e particulares àquele instituto, mas sem êxito em obter modificação da deliberação administrativa. Com isso, as requeridas teriam violado o art. 3º da Lei nº 13.146/2015. Estariam preenchidos os re-quisitos para a concessão de provimento de urgência, na forma do art. 300, CPC, eis que o Enem estaria aprazado para o dia 05 de novembro/2017.

Requereu a concessão de tutela de urgência para que as requeridas sejam compelidas a fornecer as provas com auxílio de computador, em formato e configuração adequada, conforme os laudos médicos que instruem a inicial, nos termos dos arts. 3º, 27 e 28 da Lei nº 13.146/015.

O exame do pedido liminar foi postergado para após a apresentação de res-posta pelos réus.

A União apresentou manifestação prévia no evento 12, em que sustentou não ter sido demonstrada pelo autor a necessidade de auxílio especial, nos termos requeridos, bem como que o exercício de cargo público pelo autor e suas diversas graduações em cursos de nível superior demonstrariam plena capacidade para realização do exame, sem necessidade de prova especial.

O Inep manifestou-se no evento 13, tendo informado que o pleito do autor, para atendimento especializado durante a realização do concurso, foi defe-rido, restando indeferida, tão somente, a requisição de tempo adicional, na


medida em que incompatível com o CID informado no sistema de inscrição (CID10: H35.3).

Os autos vieram conclusos para decisão.

2. Para a concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, necessária a existência de elementos que evi-denciem a) a probabilidade do direito e b) o perigo de dano (na tutela pro-visória de urgência antecipada) ou o risco ao resultado útil do processo (na tutela provisória de urgência cautelar).

No caso dos autos, não restaram demonstrados referidos pressupostos.

Conforme restou informado pelo Inep, ao autor foi concedido atendimento especializado para leitura, de acordo com as suas condições, sendo-lhe fa-cultado o uso de material próprio (soroban; ou cubaritmo, caneta de ponta grossa, assinador, régua, óculos especiais, lupa, telelupa, luminária e tábuas de apoio).

Segundo informações da Coordenadoria-Geral de Desenvolvimento da Apli-cação do Inep, para evitar que o formato da prova possa representar uma barreira para participantes com deficiência, além da prova em formato con-vencional, são oferecidos três outros formatos de provas adaptadas: a prova em Braille, a prova ampliada e a Prova do Ledor, permitindo ao participante utilizar o formato de prova segundo sua condição. Além disso, no momento da realização do exame, o autor contará com o auxílio de um profissional e sendo verificada a necessidade de adaptação de algum item, será provi-denciada a substituição por outro equivalente em termos pedagógicos e psi-cométricos, atentando-se para a observância da isonomia em relação aos demais candidatos em condições similares à do autor.

Por sua vez, os laudos apresentados com a inicial (ev. 1 – laudo 6), tratam de necessidades atinentes ao exercício da atividade laboral diária do autor, não restando demonstrado quanto ao caso específico, exame do Enem, que o auxílio previsto ao candidato seja insuficiente para elaboração da prova.

Sendo assim, o indeferimento da tutela é medida que se impõe.

3. Ante o exposto, indefiro a tutela provisória de urgência requerida na inicial.

Intimem-se.

4. Considerando que a hipótese não admite autocomposição (art. 334, § 4º, II, CPC), citem-se os demandados para, querendo, ofertarem resposta, no prazo de 30 dias úteis (art. 335 c/ arts. 219, 231 e art. 183, Código de Pro-cesso Civil).

5. Apresentada a contestação, intime-se o autor para, querendo, apresentar réplica, em 15 dias úteis (arts. 351 e 219 do Código de Processo Civil).


6. Na sequência, com ou sem a apresentação de réplica, intimem-se as partes para especificarem, de forma justificada, em 15 (quinze) dias úteis, as provas que pretendem produzir, cientes de que, na hipótese de ser formulado pe-dido genérico, o processo será julgado (art. 355, incisos I e II do Código de Processo Civil).

7. Após, voltem conclusos para saneamento e organização do processo (art. 357, CPC) ou para sentença (nas hipóteses dos arts. 354, 355 e 356 do Código de Processo Civil), conforme o caso.

Em suas razões, o agravante alegou que tem direito a atendimento especial – tempo de prova adicional e auxílio de computador –, a fim de que possa concorrer em igualdade de condições na realização das provas do Enem, agendada para o dia 5 de novembro de 2017, conforme os laudos técnicos apresentados. Com base nesses fundamentos, requereu a antecipa-ção de tutela e, ao final, o provimento do recurso.

No evento 2 (DEC1), foi indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal.

Intimadas, as partes agravadas apresentaram contrarrazões ao agravo de instrumento nos eventos 9 e 10 (CONTRAZ1).

É o relatório.

voTo

Por ocasião da análise do pedido de antecipação de tutela, foi prola-tada decisão nos seguintes termos:

Em que pesem os ponderáveis argumentos deduzidos pelo agravante, não há razão para a reforma da decisão, que deve ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

De acordo com as informações prestadas pelo Inep, o agravante poderá uti-lizar material próprio para a realização das provas do Enem, em face de sua deficiência visual, a saber: soroban, ou cubaritmo, caneta de ponta gros-sa, assinador, régua, óculos especiais, lupa, telelupa, luminária e tábuas de apoio. Além disso, serão disponibilizados três formatos alternativos de pro-vas adaptadas – a prova em Braille, a prova ampliada e a Prova Ledor –, ficando a critério do participante a escolha do modelo que mais se adapta a sua condição.

De outra parte, os laudos técnicos apresentados pelo agravante não depõem contra a suficiência das medidas adotadas pelo Instituto para garantir a aces-


sibilidade ao sistema de ensino em igualdade de condições com os demais participantes.

Em outros termos, a indispensabilidade de concessão de tempo adicional e auxílio de computador não restou suficientemente demonstrada. Por essa razão, deve prevalecer, em juízo de cognição sumária, a presunção de ve-racidade da informação de que as provas disponibilizadas pelo Instituto são adaptadas à deficiência visual do agravante, permitindo a efetiva compreen-são das questões propostas.

Solução diversa poderia implicar violação à isonomia de condições entre os participantes.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXAME NACIONAL DO ENSINO MÉDIO (ENEM) – REALIZAÇÃO DE PROVA – PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS – Depreende-se da leitura da Portaria nº 252, de 20 de julho de 2012, do Inep, que a prova do Enem é adaptada por profis-sionais especialistas no campo de Adaptação de Provas e Itens para pessoas com deficiência. In casu, a indispensabilidade da presença de um ledor de braile não restou suficientemente demonstrada, já que o Instituto garante que a prova é adaptada aos deficientes visuais, de modo a garantir a efeti-va compreensão das questões propostas. (TRF 4ª R., Agravo de Instrumento nº 5024708-26.2013.404.0000, 4ª T., Desª Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha, por unanimidade, juntado aos autos em 19.12.2013)

Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação da tutela recursal.

Intimem-se, sendo o agravado para contrarrazões.

Estando o decisum em consonância com a jurisprudência e as cir-cunstâncias do caso concreto, não vejo motivos para alterar o posiciona-mento adotado, que mantenho integralmente.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.


8722

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoGabinete do Desembargador Federal Élio Siqueira FilhoApelação Cível (AC) nº 596620/AL (0000670‑64.2013.4.05.8000)Apte: DNIT – Departamento Nacional de Infra‑estrutura de TransportesRepte.: Procuradoria Regional Federal da 5ª RegiãoApdo.: Agropecuária Indiana Ltda.Adv./Proc.: Cristina Pinheiro Machado Dantas (AL005765)Origem: 4ª Vara Federal de Alagoas (competente p/ execuções penais) – ALRelator: Desembargador Federal Élio Siqueira Filho – 1ª Turma

emenTaCONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE UTILIDADE PÚBLI-CA – DNIT – DUPLICAÇÃO DA RODOVIA BR-101/AL – INCONGRUÊNCIAS NO LAUDO PERICIAL – LAUDO ADMINISTRATIVO ACOLHIDO

1. Apelação interposta pelo DNIT, em face de sentença que julgou parcialmente procedente a ação, para expedir mandado de imissão definitiva de posse da área extraída da Fazenda São Mateus, em favor do expropriante, fixando o valor da indenização em R$ 42.000,00 (quarenta e dois mil reais), valor arbitrado pelo perito judicial.

2. Inicialmente, destaca-se o teor do art. 479, do CPC, que visa a assegurar o livre convencimento motivado do magistrado e dispõe que “o juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a consi-derar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”. Portanto, o laudo pericial não possui força vinculante, de forma que é perfeitamente possível ao magistrado discordar e decidir fundamentadamente em sentido con-trário. Precedente do STJ.

3. O perito judicial peca ao utilizar tabelas, para efeito de classifica-ção, quanto ao grau de fundamentação e ao grau de precisão, iguais às tabelas que constam na Norma para Avaliação de Imóveis Urbanos – Ibape/SP: 2011, que estabelecem critérios para a avaliação de imó-veis urbanos no Estado de São Paulo. Por se tratar de um imóvel rural, localizado no interior do Estado de Alagoas, esse método utilizado não pode ser considerado adequado.


4. Há, ainda, o fato de que o perito judicial não levou em conside-ração a valorização na área remanescente do imóvel, em virtude da duplicação da rodovia BR-101, embora tenha afirmado que existe tendência de valorização da área em consequência do aumento da malha rodoviária. Essa desconsideração está em desacordo com o item 10.8.2 da NBR 146523-3:2004.

5. Observa-se que o laudo administrativo realizado pelo DNIT está mais completo, quanto ao método comparativo aplicado, já que fo-ram empregados 23 (vinte e três) dados, com informações de ofertas e vendas de terrenos, como parâmetros para a fixação do valor da inde-nização. O laudo pericial, por sua vez, baseou-se em apenas 3 (três) dados, o que demonstra ser a análise administrativa mais verossímil.

6. Não há como prestigiar o laudo pericial, mormente quando ele nenhum vício procedimental aponta na avaliação administrativa. Daí se conclui que o valor oferecido pelo expropriante atende satisfato-riamente à exigência constitucional da justa indenização (CF, art. 5º, XXIV). Esse valor deve ser atualizado monetariamente (Decreto-Lei nº 3.365/1941, art. 26, § 2º), a partir da data do laudo de vistoria admi-nistrativa (outubro/2012).

7. Provimento da apelação.

acÓrdão

Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes nos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Recife, 30 de novembro de 2017.

Desembargador Federal Élio Siqueira Filho Relator

relaTÓrio

O Senhor Desembargador Federal Élio Siqueira Filho: Trata-se de apelação interposta pelo Departamento Nacional de Infraestrutura e Trânsi-to – DNIT, em face de sentença prolatada pelo MM. Juiz da 13ª Vara Federal de Alagoas, que julgou parcialmente procedente a ação, para expedir man-


dado de imissão definitiva de posse da área extraída da Fazenda São Ma-teus, em favor do DNIT, fixando o valor da indenização em R$ 42.000,00 (quarenta e dois mil reais), valor arbitrado pelo perito judicial.

O referido imóvel, de propriedade da parte expropriada, foi declara-do de utilidade pública pela Portaria nº 1.342, de 30.11.2010, do Diretor do DNIT, pois faz parte do projeto de duplicação da rodovia BR-101/AL. Foi ofertado pelo DNIT o valor de R$ 21.600,00 (vinte e um mil e seiscentos reais).

A parte expropriante, em razões recursais, pugna pela reforma da sen-tença, a fim de acolher o laudo administrativo, tendo em vista que a perícia judicial não observou as regras da NBR, o que resulta em enriquecimento indevido por parte do expropriado.

Contrarrazões não apresentadas.

Parecer do Ministério Público, no sentido de dar provimento à ape-lação.

É o relatório.

voTo

O Senhor Desembargador Federal Élio Siqueira Filho: Consoante rela-tado, trata-se de apelação interposta pelo Departamento Nacional de Infra-estrutura e Trânsito – DNIT, em face de sentença, que julgou parcialmente procedente a ação, para expedir mandado de imissão definitiva de posse da área extraída da Fazenda São Mateus, em favor do DNIT, fixando o valor da indenização em R$ 42.000,00 (quarenta e dois mil reais), valor arbitrado pelo perito judicial.

Como é cediço, a desapropriação é um procedimento administrativo pelo qual o poder público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao pro-prietário a perda de um bem, substituindo por uma justa indenização. Desse modo, a indenização terá que espelhar o real valor do imóvel, senão deixa de ser justa.

O processo expropriatório deve refletir em seu resultado o princípio constitucional da justa indenização (CF, art. 5º, XXIV), destinado ao interes-se público e à tutela do seu patrimônio, custeado por toda a coletividade. O conceito de justa indenização, na desapropriação, aplica-se para ambas as partes do processo, porquanto não se revela justo ao expropriado receber


valor inferior ou superior ao que lhe é devido, qual seja, o valor de mercado. A oferta inicial do Incra nem sempre reflete o valor real do imóvel, razão pela qual foi determinada a realização de perícia para se chegar ao valor da justa indenização (STJ, REsp 867010/BA, Rel. Luiz Fux, 1ª T., unânime, DJ 03.04.2008, p. 1).

A desapropriação pressupõe o atendimento de uma pública finalida-de. Realmente, já leciona o insigne Celso Antonio Bandeira de Mello: “Do ponto de vista teórico, pode-se dizer que a desapropriação é procedimento administrativo através do qual o Poder Público compulsoriamente despoja alguém de uma propriedade e a adquire para si, mediante indenização, fun-dado em um interesse público”.

À luz do direito positivo brasileiro, desapropriação se define como o procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, adquirindo-o originariamente mediante indeni-zação prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo no caso de certos imóveis urbanos ou rurais em que, por estarem em desacordo com a função social legalmente caracterizada para eles, a indenização far-se-á em títulos da dí-vida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real (Curso de Direito Administrativo. 8. ed., Malheiros, p. 505).

A exigência da perícia judicial em tudo se ajusta ao espírito da Cons-tituição Federal, que impõe o pagamento da justa indenização nas desapro-priações, somente se revelando dispensável quando houver concordância expressa do expropriado com os valores ofertados pelo expropriante.

Inicialmente, destaco o teor do art. 479, do CPC, que visa a assegurar o livre convencimento motivado do magistrado. “Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sen-tença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.” Portanto, o laudo pericial não possui força vinculante, de forma que é per-feitamente possível ao magistrado discordar e decidir fundamentadamente em sentido contrário. Esse é o entendimento do STJ, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – DESAPROPRIAÇÃO POR INTE-RESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA – OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA – LIVRE CONVICÇÃO MOTIVADA – IN-DENIZAÇÃO – PERÍCIA – CONTEMPORANEIDADE – REEXAME DO CON-JUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não carac-teriza ofensa ao art. 535 do CPC.


2. A jurisprudência do STJ é pacífica quanto à aplicação do princípio da livre convicção motivada às desapropriações, sendo indiscutível que o juiz, ao fixar o valor da indenização, não está adstrito ao laudo pericial.

3. Conforme se extrai do art. 12, § 2º, da LC 76/1993, a indenização, em regra, deverá corresponder ao valor do imóvel apurado na data da perícia (avaliação judicial). Em que pese a mencionada orientação, há casos excep-cionais que demandam a mitigação da regra.

4. Afastar as premissas estabelecidas na origem e rever o entendimento con-signado no aresto combatido quanto à indenização, baseado nas provas pro-duzidas no feito, requer, in casu, revolvimento do conjunto fático-probató-rio, o que é inadmissível na via estreita do Recurso Especial, ante o óbice da Súmula nº 7/STJ.

5. Agravo Regimental não provido.

(AgRg-REsp 1492765/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., Julgado em 01.03.2016, DJe 19.05.2016) Grifou-se.

No mais, a sentença prestigiou o laudo pericial, por acreditar sufi-cientemente fundamentado e de acordo as normas técnicas pertinentes.

Ocorre, contudo, como bem exposto pelo parecer técnico do MPF, que o perito judicial peca ao utilizar tabelas, para efeito de classificação quanto ao grau de fundamentação e ao grau de precisão, iguais às tabelas que constam na Norma para Avaliação de Imóveis Urbanos – Ibape/SP: 2011, a qual estabelece critérios para a avaliação de imóveis urbanos no Estado de São Paulo. Por se tratar de um imóvel rural, localizado no inte-rior do Estado de Alagoas, esse método utilizado não pode ser considerado adequado.

Há, ainda, o fato de que o perito judicial não levou em consideração a valorização na área remanescente do imóvel em virtude da duplicação da rodovia BR-101, embora tenha afirmado que existe tendência de valo-rização da área em consequência do aumento da malha rodoviária. Essa desconsideração está em desacordo com o item 10.8.2 da NBR 146523-3:2004, que dispõe:

“10.8.2 Quando ocorrer desvalorização ou valorização do remanescente em decorrência da desapropriação, o valor desta alteração deve ser apresentado em separado do valor da área desapropriada, explicado e justificado.”

Por fim, observa-se que o laudo administrativo realizado pelo DNIT está mais completo quanto ao método comparativo aplicado, haja vista que foram empregados 23 (vinte e três) dados, com informações de ofertas e


vendas de terrenos, como parâmetros para a fixação do valor da indeniza-ção. O laudo pericial, por sua vez, baseou-se em apenas 3 (três) dados, o que demonstra ser a análise administrativa mais verossímil.

Desse modo, não há como prestigiar o laudo pericial, mormente quando ele não aponta vício procedimental algum na avaliação adminis-trativa.

Daí se conclui que o valor oferecido pelo expropriante atende satis-fatoriamente à exigência constitucional da justa indenização (CF, art. 5º, XXIV).

Esse valor deve ser atualizado monetariamente (Decreto-Lei nº 3.365/1941, art. 26, § 2º), logicamente, a partir da data do laudo de vis-toria administrativa (outubro/2012).

Ante o exposto, dou provimento à apelação.

É como voto.

Recife, 30 de novembro de 2017.

Desembargador Federal Élio Siqueira Filho Relator

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência8723 – anatel – multa – disposições estabelecidas no plano geral de metas de qualidade –

inobservância

“Administrativo. Embargos à execução fiscal. Telefonia. Anatel. Multa. Inobservância de dis-posições estabelecidas no Plano Geral de Metas de Qualidade – PGMQ e no Regulamento de Indicadores de Qualidade – RIQ. Processo Administrativo de Apuração de Descumprimento de Obrigação – Pado. Poder de polícia. Razoabilidade. Prescindibilidade da perícia. Agravo retido desprovido. Recurso de apelação desprovido. 1. Trata-se de apelação interposta contra a sentença que julgou improcedente o pedido veiculado nos embargos opostos pela Telemar Norte Leste S.A. à execução fiscal contra si ajuizada pela Agência Nacional de Telecomuni-cações – Anatel, para haver crédito no valor de R$ 1.603.862,93, alusivo à multa imposta ao ora apelante nos autos do Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações Pado nº 53500002723/2002 (inobservância de disposições estabelecidas no Plano Geral de Metas de Qualidade PGMQ e no Regulamento de Indicadores de Qualidade RIQ), deixando de condená-la em honorários de sucumbência, por força da incidência da Súmula nº 168 do extinto TFR, ainda em vigor segundo recentes decisões do Egrégio STJ. 2. Deve ser desprovido o agravo retido, que foi expressamente requerido no apelo, conforme § 1º do art. 523 do CPC/1973, interposto contra a decisão que entendeu desnecessária a produção de prova pe-ricial para o julgamento da lide, haja vista que, conforme se confirma nas razões recursais, a Telemar pretende demonstrar através da prova pericial que a Anatel teria descumprido o dis-posto na Resolução nº 344/2003 ao mensurar o valor da multa que lhe foi aplicada, questão evidentemente de direito, inexistindo qualquer fato a ser provado por intermédio de perícia. 3. A perícia requerida é manifestamente desnecessária ao deslinde do feito, na medida em que a razoabilidade do valor das multas ora impugnadas é questão de direito, inexistindo qualquer fato a ser provado por intermédio de perícia, até porque, como muito bem observado pelo magistrado monocrático, cabe a quem pretende discutir o montante cobrado discriminar o excesso indevidamente incluído na dívida, vez que a matéria encontra-se prevista em Resolu-ções e Regulamentos próprios da autarquia embargada, e, se um dos objetivos era a demons-tração de excesso de execução, seria o caso da embargante ter apresentado alguma planilha com os valores que entendia como adequados. 4. Os presentes embargos têm origem em execução fiscal movida pela Anatel contra a Telemar em decorrência do apurado no Procedi-mento de Apuração de Descumprimento de Obrigações – Pado nº 53500002723/2002, no qual foi imposta à Embargante a multa de R$ 1.603.862,93 em virtude de violações a dispo-sições do Plano Geral de Metas de Qualidade – PGMQ (Resolução Anatel nº 30/1998) e do Regulamento de Indicadores de Qualidade – RIQ (Resolução Anatel nº 217/2000). Segundo informa a própria Apelante, as infrações consistiriam em inconsistência nas informações cole-tadas pela Telemar e repassadas à Anatel acerca das solicitações de mudança de endereço de usuários e de reparos em Telefones de Uso Público (TUP) não atendidos dentro do prazo. 5. Há que ser repelida alegação de nulidade da CDA. Note-se que, apesar de argumentar que o vício apontado persistiria na CDA substituída, a Apelante cinge o seu recurso à seguinte alegação: ‘a soma aritmética dos valores atribuídos às rubricas constantes da CDA originária chega-se a um montante inferior àquele informado pela Anatel (fls. 105/106, em razão da equivocada interpretação dos dispositivos legais, assim como incorreta aplicação dos méto-dos de cálculo’. Ou seja, aponta vício que existia na CDA originária que, como dito, foi substituída. 6. A verdade é que, tal como ocorreu com o citado vício, os demais apontados pela Apelante (data de vencimento da obrigação e termo inicial da multa estariam errados, e ausência de explicitação acerca do texto legal que ampara a atualização monetária) também foram sanados com a substituição da CDA. O somatório do débito está correto, não havendo campos em branco. Menciona-se o valor originário do débito, com a sua data de vencimento,

RSDA Nº 146 – Fevereiro/2018 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ��183

o percentual de juros e seu respectivo termo inicial, assim como o percentual da multa de mora e o seu termo inicial. Há informação precisa sobre o percentual da correção monetária e o seu termo inicial. Por fim, a certidão apresenta o valor consolidado até 14.02.2014 e aponta de forma separada os encargos computados à dívida. 7. E nem se diga que o termo inicial da multa estaria equivocado. Conforme bem apontou o Magistrado, em 24.12.2008 foi expedido ofício à Telemar, que foi por ela recebido (fl. 1694), informando-lhe acerca da ne-cessidade de recolhimento da multa em quarenta dias contados daquela missiva (fl. 1692), o que resulta na correção da data de 02.02.2009 como sendo a do vencimento da dívida. Além disso, não há que ser acolhida alegação de irregularidade acerca do termo inicial utilizado para o cálculo da multa de mora. Conforme se verifica na CDA, não há coincidência entre a data do vencimento da dívida (02.02.2009) e a do termo inicial dos juros e da multa de mora, fixados em 09/2012. Isto porque aquele termo foi fixado nos trinta dias após publicação do ato final do processo administrativo no Diário Oficial, dando cumprimento ao disposto no art. 21 da citada Resolução nº 344/2003 (‘Publicado o ato de sanção de multa no DOU, seu pagamento deve ser efetuado no prazo de trinta dias’). 8. No mais, a referida multa já foi cal-culada no percentual máximo previsto na legislação (20%, nos termos do art. 37-A da Lei nº 10.522/2002) e, ainda que a data prevista na CDA estivesse equivocada, e fosse mesmo 16.09.2012, o que não é, nenhum efeito prático acarretaria o provimento do seu recurso, já que o cálculo daquele acréscimo nada variou desde então. 9. Quanto à menção aos critérios para a correção monetária do débito, a CDA é expressa ao mencionar a observância do dis-posto no art. 39 da Lei nº 4.320/1964, que trata dos créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, fixando que a atualização monetária de tais créditos seria feita ‘de acordo com preceitos legais pertinentes aos débitos tributários’, atualizados desde a edição da Medida Provisória nº 449/2008 de acordo com a Selic. 10. Já no que tange à prescrição, as arguições são de duas ordens: prescrição intercorrente administrativa, justificada na alegação de que a defesa administrativa teria ocorrido em 26.07.2002 e o próximo ato decisório apenas em 11.01.2006 (Informe nº 31/2006), e a prescrição quinquenal, justificada ao argumento de que entre a instauração do Pado e a publicação da decisão condenatória teriam transcorridos mais de cinco anos. 11. O ponto central para o deslinde da controvérsia reside em definir se o Ofício nº 27/2005, que retificou o auto de infração, teria o condão de, por si só, afastar a alegação de inércia da Anatel e obstar a fluência da prescrição intercorrente. A resposta é sim. É que o citado Ofício promoveu efetiva retificação do Ato de Instauração acerca da ‘sanção aplicável’, a fim de pormenorizar a sanção aplicável aos casos de descumprimento de méto-dos de coleta e consolidação previstos no RIQ seria a prevista no inciso II do art. 65 do Regu-lamento de Indicadores de Qualidade do STFC – RIQ, que prevê multa de até R$ 20 milhões. Além disso, determinou-se que fosse afastada a sanção indicada correspondente ao inciso IV do citado artigo, que também estaria abarcada na previsão do inciso. II – Em razão disso, foi devolvido à Telemar o prazo de defesa. 12. A prescrição intercorrente somente se consuma quando a Administração se abstém de realizar ato indispensável à continuação do processo. Note-se que, notificada a Telemar em 11.07.2002, ocorreu a primeira interrupção do proces-so, que retomou seu curso com a apresentação de defesa em 26.07.2002. A partir daí, até o primeiro ato decisório proferido no feito, o Informe nº 31 de 11.01.2006, não houve paralisa-ção do procedimento, tendo sido promovida, como visto, importante retificação em 23.05.2005. 13. Noutro eito, não há dúvidas acerca da natureza do citado Informe nº 31, que apurou as infrações imputadas à Telemar, analisou-se a defesa apresentada e formaram-se subsídios para o Despacho nº 5429/2008, que concluiu pela aplicação das sanções em 22.12.2008. Os citados Informes Técnicos se destinam à apuração de fatos e, na linha da previsão contida no inciso II do art. 2º da Lei nº 9.873/1999, interrompem a fluência do prazo

184 �� RSDA Nº 146 – Fevereiro/2018 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

prescricional. 14. No mérito propriamente dito, não há olvidar de que a atuação da Anatel no exercício de atividades dirigidas ao desenvolvimento das telecomunicações, dentre as quais se inserem a fiscalização, regulamentação e a fixação de critérios e procedimentos para apli-cação de penalidades, encontra fundamento de validade na Lei nº 9.472/1997, notadamente nos arts. 8º, 9º, 19, 79 e 96. A Resolução nº 344/2003, portanto, sendo fruto desse poder de regulamentação, que possui expressa previsão legal, não importa na defendida violação ao princípio da legalidade. 15. Noutro eito, o Pado é decorrência da análise e do processamento das informações prestadas pela própria Embargante através do Sistema de Acompanhamento e Controle de Indicadores do STFC-Saci. Com base em tais dados, e tendo sido identificado o descumprimento de metas, a Anatel instaurou o processo de apuração. 16. Nesse ponto, a Telemar defende a idoneidade dos seus registros, informando terem sido certificados pelo Bureau Vertias Certification – BVQI – ‘grupo imparcial e independente, acreditado por mais de 30 organismos nacionais e internacionais, dentre eles o Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial – Inmetro’, imputando o resultado da apuração à inde-vida interpretação extensiva realizada pela Anatel. Nada obstante, o que se observa é que, conforme bem apontou o Magistrado a quo, a Telemar efetuou interpretação unilateral acerca dos dados a serem enviados, defendendo a existência de exceções que não estão contempla-das no art. 30 do Regulamento de Indicadores de Qualidade do Serviço Telefônico Fixo. 17. Segundo o inciso I do referido dispositivo ‘devem ser computadas todas as solicitações de reparo originadas por usuários e por terceiros, iniciais e repetidas, procedentes ou improce-dentes causadas por interrupção programada ou não, decorrentes de defeito de mesma causa ou não, mesmo que os usuários tenham sido informados das respectivas ocorrências’. A única exceção prevista, trazida no inciso II, é a que afasta a informação para o cálculo do indicador das ‘solicitações de reparo que têm como causa, defeitos nas instalações internas dos usuá-rios’. 18. Diferente do que considerou a Telemar, o citado regramento não prevê a exclusão de ‘solicitações de reparo e de mudanças’ não atendidas ‘por fato imputado ao usuário ou se os pedidos forma mesmo cancelados pelos usuários’. 19. Não fosse isso, conforme também apontou a sentença, as situações aventadas pela Telemar, em que as solicitações de reparos não puderam ser atendidas por culpa dos usuários, que não estariam no local das instalações para permitirem a entrada de técnicos, se de fato existiram no período, não foram objeto de prova nos autos. 20. A mesma conduta se repete no que diz respeito aos indicadores de soli-citações e atendimento de reparo de Telefone de Uso Público – TUP. Aponta a Telemar que apenas teria deixado de informar as solicitações formuladas enquanto uma solicitação ante-rior, realizada para o mesmo aparelho, ainda estava pendente de atendimento e as que teriam sido canceladas pelo próprio usuário. Nada obstante, a RIQ não prevê a possibilidade de ex-clusão de quaisquer tipos de solicitações, estabelecendo no § 1º do seu art. 42 que ‘a coleta de dados deve tomar por base as informações constantes dos registros de todas as solicitações de reparo e de seus atendimentos’. 21. Nesse cenário é fácil entender a impossibilidade de criação de exceções não contempladas. Ao deixar de considerar determinado dado a despei-to da obrigação existente, a Telemar altera a real percepção da qualidade do serviço telefôni-co por ela prestado, gerando um incremento artificial em seu favor. 22. Também não se identifica a propalada falta de razoabilidade da multa, fixada em menos de dois milhões de reais, patamar mínimo se considerarmos o valor máximo de R$ 40 milhões que poderia atingir de acordo com a cláusula 25.1 do Contrato de Concessão. 23. Da mesma forma não se iden-tifica a existência de quaisquer vícios na fundamentação utilizada pela Anatel no curso do procedimento administrativo. A autoridade administrativa examinou todos os argumentos apresentados pela Telemar, embora a generalidade de algumas proposições sequer justificasse tamanho zelo. 24. Noutro eito, há que ser igualmente rechaçada a pretensão da Apelante de


aplicação da retroatividade benéfica do teor da Portaria nº 784/2014 para o cálculo da multa que foi imposta. Note-se que a citada Portaria entrou em vigor quando já finalizado o presen-te processo administrativo, após, inclusive, o ajuizamento da execução fiscal, tendo sido edi-tada com vistas a complementar a anterior Resolução nº 589, de 07 de maio de 2012, que no § 3º do seu art. 39 foi expressa ao consignar que ‘a adoção de nova metodologia não implica revisão da multa anteriormente aplicada, exceto se a sanção não atender aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sempre avaliados no contexto do caso concreto e da épo-ca da aplicação da multa’. Assim, não havendo nos autos elementos para afastar a conclusão acerca da razoabilidade/proporcionalidade da sanção, descabe falar aplicação retroativa da citada Portaria. 25. Por fim, também deve ser rejeitada a impugnação do percentual da multa moratória, fixada em 20%. Conforme já apontado, o art. 37-A da Lei nº 10.522/2002, ao dis-ciplinar os créditos das Autarquias e Fundações Públicas Federais, previu que a multa de mora a eles referente seria calculada ‘nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos fe-derais’. Em razão disso, há que ser observada a disciplina da Lei nº 9.430/1997, que no seu art. 61 estabelece que ‘os débitos para com a União decorrentes de impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, cujos fatos geradores ocorreram a partir de 01.01.1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, devem ser acrescidos de multa de mora: calculada à taxa de 0,33% (trinta e três centésimos por cento), por dia de atraso, até o limite máximo de 20% (vinte por cento)’. 26. Agravo retido e recurso de apelação desprovido.” (TRF 2ª R. – AC 0156082-02.2014.4.02.5101 – 8ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva – DJe 24.11.2017 – p. 588)

8724 – anvisa autuação – embarcação estrangeira – sujeita à vigilância sanitária – poder de polícia – caracterização

“Apelação. Administrativo. Anvisa autuação. Embarcação estrangeira sujeita à vigilância sani-tária. Resolução nº 72/2009. Improvimento. 1. Cuida-se a presente hipótese, da lavratura de Autos de Infração contra a Crystal Cruises Inc., em 11.02.2011, por ter a empresa infringido o disposto nos arts. 36 e 60 da RDC Anvisa nº 72/2009, diante da presença de materiais estra-nhos (computador, estabilizador e mesa escritório) na área de armazenamento de alimentos (fl. 51) e nos compartimentos do sistema de climatização do referido navio (fl. 49), configuran-do-se as irregularidades tipificadas no inciso XXIII do art. 10 da Lei nº 6.437/1977 (fls. 50 e 52). 2. Diante da caracterização da infração aos arts. 36 e 60 da RDC 72/2009, configurado está o descumprimento de normas legais e regulamentares, medidas, formalidades e outras exigên-cias sanitárias pelas empresas de transportes, seus agentes e consignatários, comandantes ou responsáveis diretos por embarcações, aeronaves, ferrovias, veículos terrestres, nacionais e estrangeiros, conduta tipificada no inciso XXIII do art. 10 da Lei nº 6.437/1977. 3. A atividade fiscalizatória da Anvisa alcança todas as embarcações que transitam pelos portos de controle sanitário do território nacional, assim, estando a embarcação Crystal Simphony, em trânsito no Posto Portuário do Rio de Janeiro no momento da autuação, não procede a alegação de que por se tratar de navio estrangeiro, a ela não se aplicariam as normas editadas pela Anvisa. 4. As medidas sanitárias que foram exigidas pela Anvisa e que culminaram com a autuação da apelante estão de acordo com o regramento nacional como o internacional, no sentido da prevenção e promoção da saúde dos passageiros embarcados. Obediência por parte da Anvisa acerca dos ditames do RSI/05, aprovado pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo nº 395/2009. 5. As diretrizes postas na RDC 72/2009 estão em consonância com aquelas demandadas pela OMS, objetivando-se prevenir a ocorrência de moléstias e doenças a bordo, uma vez que a presença de material estranho é capaz de viabilizar a contaminação dos mantimentos em virtude do acúmulo de sujeira, além da liberação de microorganismos


nos ambientes climatizados, suficientes a provocar alergias, infecções respiratórias, e ainda, e doenças infectocontagiosas. 6. A ‘conduta de manter materiais estranhos em áreas de armaze-namento de alimentos e compartimentos de climatização de embarcações fere os princípios de prevenção preconizados no Codex Alimentarius, incorporado na 3ª edição do Guide Ship Sanitation, publicado pela OMS em 2011, nos itens 3.2.6 Guideline 3.6: Storage, prepara-tion and service spaces, e 8.2.2 Guideline 8.2: Air quality guideline 8.2 Good air quality is maintained to reduce the risk of airborne disease transmission, como bem salientado pela Autoridade coatora às fls. 118/119, cuja observância se impõe ao navio Crystal Simphony e, por conseguinte, ao armador da embarcação, a empresa Crystal Cruises Inc. 7. A apresentação do Certificado de Isenção de Controle Sanitário de Bordo válido, não afasta a obrigatoriedade de inspeção nas dependências da apelante, por força do art. 29 da RDC 72/2009, uma vez que a embarcação está sujeita a inspeção a qualquer tempo, segundo objetivos previstos nos incisos III, IV, V e VI do art. 8º. 8. O Estado Parte inspecionar as embarcações estrangeiras, não sendo necessário, nos moldes do art. 2º da Lei nº 6.437/1977, a discriminação de todas as penalidades cabíveis, bastando, para tanto, a indicação da tipificação da conduta. 9. Como os autos de infração impugnados fazem referência expressa ao inciso XXIII do art. 10 da Lei nº 6.437/1977, válidas as autuações, inexistindo direito líquido e certo a ser amparado por meio do presente mandado de segurança. 10. Verificada a ocorrência de uma infração sanitária, a Anvisa agiu de acordo com a legislação vigente, aplicando a penalidade cabível, não apresentando tal medida fiscalizatória qualquer irregularidade, visto que está abrangida pelo poder de polícia atribuído à Autarquia. 11. Prejudicada a análise do agravo retido de fls. 185/187 diante da manifestação expressa do agravante no sentido de que o aludido recur-so não fosse conhecido pela Corte. 12. Agravo retido não conhecido. Recurso conhecido e improvido.” (TRF 2ª R. – AC 0002910-45.2011.4.02.5101 – 5ª T.Esp. – Rel. Alcides Martins – DJe 23.11.2017 – p. 994)

8725 – Concorrência pública – ausência de demonstração de capacidade técnica – ates-tado que demonstra a execução de serviço similar – direito líquido e certo violado – segurança concedida – configuração

“Reexame necessário. Mandado de segurança. Concorrência pública do Município de Co-ronel Fabriciano. Inabilitação da impetrante por ausência de demonstração de capacidade técnica. Apresentação de atestado que demonstra a execução de serviço similar àquele objeto da licitação. Inteligência do art. 30, II, e § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Direito líquido e certo violado por ato ilegal de autoridade. Segurança concedida para determinar a continuidade da impetrante no certame. Honorários recursais incabíveis. I – Tendo a impetrante demonstrado a execução de serviços similares aqueles objeto da concorrência pública, deve ser habilitada para a respectiva licitação, concedendo-se a segurança para obstar a violação do seu direito líquido e certo e garantir a sua continuidade no certame. II – Indevidos os honorários advo-catícios sucumbenciais no mandamus (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas nºs 512 do STF e 105 do STJ), há óbice à fixação de honorários recursais, não se aplicando, portanto, o art. 85, § 11, do CPC/2015 aos recursos interpostos no mandado de segurança.” (TJMG – RN--Cv 1.0000.16.007603-0/002 – 7ª C.Cív. – Rel. Peixoto Henriques – DJe 15.11.2017)

Transcrição editorial SÍnTeSeLei nº 8.666/1993:“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:[...]


II – comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instala-ções e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;[...]§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissio-nais competentes, limitadas as exigências a:I – capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de res-ponsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.”

8726 – Concurso público – candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital – surgimento de novas vagas – preterição – não configuração

“Administrativo e processual civil. Mandado de segurança. Concurso público. Candidato clas-sificado fora do número de vagas previstas no edital. Surgimento de novas vagas. Preterição não demonstrada. Mera expectativa de direito à nomeação. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas pre-vistas no edital ou em concurso para cadastro de reservas não possuem direito líquido e certo à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automati-camente o direito à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não ficou demonstrado nos autos.” (TRF 4ª R. – AC 5008532-79.2017.4.04.7000 – Relª Desª Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha – J. 22.11.2017)

8727 – Concurso público – candidato com qualificação superior à exigida no edital – direi-to líquido e certo de concorrer no certame – precedentes

“Processual civil. Administrativo. Código de Processo Civil de 2015. Aplicabilidade. Concur-so público. Candidato com qualificação superior à exigida no edital. Direito líquido e certo de concorrer no certame. Recurso especial não provido. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Proces-so Civil de 2015 no julgamento do Agravo Interno. II – O candidato que possua qualificação superior àquela exigida para o cargo, no edital, tem direito de a ele concorrer. Precedentes. III – Recurso Especial não provido.” (STJ – REsp 1.693.317 – (2017/0208265-0) – 1ª T. – Relª Min. Regina Helena Costa – DJe 14.11.2017 – p. 802)

Comentário editorial SÍnTeSeCuida-se de Recurso Especial interposto contra acórdão prolatado por unanimidade no julgamento de apelação, assim ementado:“ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE NÍVEL MÉDIO – CANDIDATO COM FORMAÇÃO SUPERIOR À EXIGIDA NO EDITAL – DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE – PRECEDENTES1. Remessa oficial e apelação contra sentença que concedeu a segurança requerida, para determinar que a Autoridade Impetrada aceite o diploma de graduação em En-


genharia da Computação do impetrante e lhe seja dado posse no cargo de Técnico de Tecnologia da informação.2. A jurisprudência do STJ entende que não se mostra razoável impedir o acesso ao serviço público de um candidato detentor de conhecimentos em nível mais elevado do que o exigido para o cargo em que fora devidamente aprovado mediante concurso (AgRg-REsp 1.375.017/CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 28.05.2013, DJe 04.06.2013).3. Há direito líquido e certo na permanência no certame se o candidato detém qua-lificação superior à exigida no edital do concurso público. Precedente: (STJ, AgRg-Ag 1.402.890/RN, 1ª T., Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 16.08.2011, Unânime)4. No caso, é de se manter a sentença de primeiro grau, para reconhecer a garantia da nomeação e posse do impetrante, haja vista que possui formação superior à exigida no edital, vez que detém curso superior em Engenharia da Computação, que se apresenta como escolaridade superior à exigida no edital do certame (ensino médio profissionali-zante completo na área de Tecnologia da Informação ou ensino médio completo acresci-do de Curso Técnico em eletrônica com ênfase em sistemas computacionais).5. Precedentes TRF 5ª R.: AC 00172958320124058300, Des. Fed. Manuel Maia, 1ª T., DJe 03.05.2013; Ap-Reex 201281000006791, Des. Fed. José Eduardo de Melo Vilar Filho, 2ª T., DJe 11.07.2013).6. Remessa oficial e apelação não providas.Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 191/192e).”De acordo com o art. 105, III, a, da Constituição da República, foi apontada ofensa aos arts. 53 e 54 da Lei nº 9.394/1996, art. 9º da Lei nº 11.091/2005, art. 2º da Lei nº 9.784/1999, e art. 5º, IV, da Lei nº 8.112/1990.Foi alegado que “o candidato inscrito em concurso público acata as regras do respec-tivo edital regulador que normatiza todas as situações ocorridas durante sua execução. Sendo assim, se o edital exige que os candidatos adotem certos comportamentos, não há como admitir que um único candidato, porque não concordou com determinadas exigências, ou porque não entendeu corretamente os termos do edital, ou porque não os observou, possa querer furtar-se ao seu cumprimento”.Assim, o nobre Relator entendeu:“[...]No caso, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual assiste direito líquido e certo de concorrer no certame, o candidato que possua qualificação superior àquela exigida para o cargo, no edital do concurso público.Nesse sentido:PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO DA PE-TROBRÁS – ARTS. 36-A, B, C E D DA LEI Nº 9.394/1996 – AUSÊNCIA DE PRE-QUESTIONAMENTO – INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF – DI-VERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA – HÁ DIREITO LÍQUIDO E CERTO NA PERMANÊNCIA NO CERTAME SE O CANDIDATO DETÉM QUALIFICAÇÃO SUPERIOR À EXIGIDA NO EDITAL DO CONCURSO PÚBLICO – PRECEDENTES: AGRG-AGRG-RESP 1.270.179/AM, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 03.02.2012 E OUTROS – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO1. A questão referente aos arts. 36-A, B, C e D da Lei nº 9.394/1996 não foi apreciada pelo Tribunal de origem e não foram opostos Embargos de Declaração com o objetivo de sanar eventual omissão. Carece, portanto, de prequestionamento, requisito indispen-sável ao acesso às instâncias excepcionais. Aplicáveis, assim, as Súmulas nºs 282 e 356 do STF.2. Prejudicada a admissibilidade do recurso pela alínea c, porquanto não há falar em dissídio se a questão federal enfrentada no acórdão apontado como paradigma não foi prequestionada no acórdão recorrido.3. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que há direito líquido e certo na permanência no certame se o candidato detém qualificação superior à exigida no edital do concurso público.


4. Agravo Regimental desprovido.(AgRg-AREsp 248.455/SE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., Julgado em 17.11.2015, DJe 26.11.2015, destaque meu)“PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ES-PECIAL – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO COM QUALIFICAÇÃO SU-PERIOR À EXIGIDA NO EDITAL – LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS – IMPERTINÊN-CIA TEMÁTICA – SÚMULA Nº 284/STF – ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SÚMULA Nº 83/STJ1. O art. 41 da Lei nº 8.666/1993 não guarda pertinência temática com os fundamen-tos adotados pelo acórdão recorrido, pois ‘estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, com-pras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distri-to Federal e dos Municípios’. Desse modo, incide ao caso a Súmula nº 284/STF (‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.’).2. Quanto ao mais, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu em consonância com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça que é firme no sentido de que ‘há direito líquido e certo de permanência no certame se o candidato detém qualificação superior à exigida no edital do concurso público’ (AgRg-AgRg-REsp 1270179/AM, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 03.02.2012).3. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg-AREsp 475.550/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., Julgado em 08.04.2014, DJe 14.04.2014, destaque meu)[...]Com efeito, na espécie, o Recorrido detém formação superior em Engenharia da Compu-tação, escolaridade superior à exigida no Edital nº 79/2014, do concurso público para provimento de vagas do cargo de Técnico de Tecnologia de Informação, qual seja, Ensino Médio Profissionalizante na Área de Tecnologia da Informação ou Eletrônica com ênfase em Sistemas Computacionais.Isto posto, nego provimento Recurso Especial.É o voto.”Diante do exposto, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Recurso Especial.

8728 – Concurso público – curso cancelado – indenização pela perda de uma chance – reconhecimento

“Administrativo. Concurso público. Processo seletivo Cefet/PA. Curso cancelado. Indenização pela perda de uma chance. Sentença mantida. I – Configurada a hipótese de perda de uma chance, entendeu o STJ: ‘A teoria da perda de uma chance (perte d’une chance) visa à respon-sabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance – desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluída ou hipotética – é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro’ (REsp 1.190.180/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., DJe 22.11.2010). II – A frustração decorrente do cancelamento do curso causa considerável abalo psíquico, na medida em que depositadas esperanças de, mediante a participação em curso de ensino superior, da conquista de emprego mais bem remunerado, o que reflete nas condições de vida de toda a família. III – Na fixação do quantum indenizatório o julgador deve ter em mente que o valor, a um só tempo, tem de servir como punição ao


faltoso e reparação ao lesado (Dano moral – indenização R$ 12.000,00 a ser pago por cada réu, totalizando R$ 24.000,00 e dano material correspondente à taxa de inscrição paga de R$ 50,00). IV – Em se tratando de condenação não-tributária imposta à Fazenda Pública, deve prevalecer, quanto aos juros de mora, o Manual de Cálculos da Justiça Federal, até a vigência da Lei nº 11.960/2009; Com a aplicação do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, a partir de sua vigência. V – Já no que se refere ao cálculo da correção monetária, aplicado o Manual de Cálculos da Justiça Federal até o advento da Lei nº 11.960/2009 e, a partir de 29.06.2009, considerando o julgamento do RE 870947, com Repercussão Geral reconhecida, acórdão ainda pendente de publicação, deve ser aplicado o IPCA-E ou a fórmula que vier a ser estabelecida pelo E. STF em eventual modulação dos efei-tos do julgado. VI – Em se tratando de indenização por danos morais, os juros de mora fluem a contar da data do ato ilícito (Súmula nº 54, STJ) e a correção monetária a partir de sua fixação (Súmula nº 362, STJ). VII – No que concerne à indenização por danos materiais decorrentes de ato ilícito, juros e correção monetária têm por termo inicial da data em que efetivado o dano (Súmula nº 43, STJ e art. 398, CC). VIII – Isenção legal de custas reconhecida, em virtude do exposto no art. 4º, I da Lei nº 9.289/1996. IX – Tendo em vista que o feito em apreço não é de cunho previdenciário, inaplicável o disposto na Súmula nº 111, STJ e nos Embargos de Divergência nº 187766/SP acerca de honorários, os quais devem ser por base o valor atuali-zado da condenação, conforme art. 20, §§ 3º e 4º, CPC/1973 (art. 85, §§ 2º e 3º, CPC/2015). X – Recurso de apelação do Cefet a que se dá parcial provimento (itens IV, V e VIII).” (TRF 1ª R. – AC 2004.39.02.001182-6 – 6ª T. – Rel. Des. Jirair Aram Meguerian – J. 20.11.2017)

8729 – Concurso público – edital que expressamente previu o provimento de vagas abertas e supervenientes – direito subjetivo à nomeação à vaga – aposentadoria durante a validade do certame – caracterização

“Direito processual civil e administrativo. Concurso público. Edital que expressamente previu o provimento de vagas abertas e supervenientes. Direito subjetivo à nomeação à vaga decor-rente de aposentadoria durante a validade do certame. 1. Caso em que promovido concurso público para provimento de vagas existentes e aquelas supervenientes durante seu prazo de validade. 2. Colhe-se do acervo documental que o edital do certame não previu formação de cadastro de reserva, mas sim – e literalmente – o provimento das vagas que surgirem durante o prazo de validade do concurso, sem qualquer ressalva, como se pretendeu estabelecer quando prestadas informações ao Juízo. Tal declaração vincula a Administração, nos termos do RE 598.099, julgado sob sistemática repetitiva. 3. Visto que, por virtude de aposentadoria de servidor de carreira, na vigência do concurso público, há vaga prevista no edital a ser pre-enchida na carreira para o qual habilitado o impetrante, melhor classificado dentre aqueles ainda não convocados, de rigor sua nomeação. 4. Apelo provido.” (TRF 3ª R. – AC 0006010-40.2015.4.03.6103/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 05.12.2017 – p. 361)

8730 – Concurso público – vaga destinada à pessoa com deficiência – litisconsórcio neces-sário – demais candidatos – inexistência

“Remessa necessária. Apelação cível. Administrativo. Concurso público. Vaga destina-da à pessoa com deficiência. Litisconsórcio necessário. Demais candidatos. Inexistência. Visão monocular. Grau de acuidade. Decreto nº 3.298/1999, redação dada pelo Decreto nº 5.296/2004. Perícia judicial. Honorários. 1. Lide envolvendo a posse no cargo de Auxiliar em Administração, postulada pelo autor, o qual prestou concurso público, conforme Edital nº 29/2011, publicado pela UFF, na condição de pessoas com necessidades especiais. Entre-


tanto teria sido considerado inapto em exame pericial exigido pela ré, sob o fundamento de que sua deficiência (visão monocular) não estaria enquadrada nos requisitos previstos pelos Decretos nºs 3.298/1999 e 5.296/2004. Sentença de procedência, com o deferimento de tutela de urgência. 2. Afasto a preliminar de nulidade da sentença, uma vez não haver litiscon-sórcio necessário dos demais candidatos aprovados no certame, uma vez que, nas demandas envolvendo concurso público, o entendimento jurisprudencial é de que só há litisconsórcio necessário se a esfera jurídica dos demais candidatos puderem ser atingidas pela sentença a ser proferida. Na hipótese, ‘não se vislumbra a possibilidade de a esfera jurídica dos demais candidatos nomeados ser atingida pela sentença a ser proferida neste processo, uma vez que esta não poderá implicar, de alguma forma, a exoneração de um candidato regularmente no-meado’. 3. Pelo Edital do concurso as ‘pessoas com deficiência’ serão as assim consideradas pelo Decreto nº 3.298/1999, e a teor do art. 4º, III, do Decreto nº 3.298/1999, com a redação do Decreto nº 5.296/2004, a deficiência visual resta configurada apenas quando ‘a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; A baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; [...]’. 4. Portanto, de acordo com a citada norma, não basta a existência de visão monocular, sendo necessário comprovar que no ‘melhor olho’, ou seja, naquele com o qual se tem al-guma visão, o grau de acuidade é de no máximo 30% ‘com a melhor correção óptica’ ou, e, nos termos da última parte do referido inciso III do art. 4º do Decreto nº 3.298/1999, que a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos seja igual ou menor a 60º, sendo certo que no caso de visão monocular apenas será considerado o campo visual do olho não afetado, destacando-se, ainda, que, em todas as hipóteses, é necessário que a deficiência não possa ser corrigida com o uso de lentes. 5. No caso dos autos, conforme constatado pela perícia médica, o autor apresenta cegueira total e definitiva no olho direito, e visão normal do olho esquerdo, havendo uma perda de 25% da eficiência visual total, o que não se enquadra no inciso III do art. 4º do Decreto nº 3.298/1999, supratranscrito. 6. Entender diversamente alargando o sentido da lei, além de desvirtuá-la em seus fins, tem ainda o efeito de subverter o princípio constitucional da igualdade, na medida em que deixa de distinguir as reais situações que reclamam tratamento privilegiado, para inserir hipóteses diversas, de caráter intermedi-ário, todavia em grau inferior ao gabarito estabelecido, em termos jurídicos, como elemento definidor da deficiência visual amparada em lei. 7. Ausência de ilegalidade na atuação da ré ao considerar o autor inapto a ocupar uma das vagas de Auxiliar em Administração destina-das a pessoas com deficiência, devendo ser reformada a sentença, julgando-se improcedente o pleito autoral, com a revogação da antecipação de tutela deferida. 8. Inversão do ônus sucumbencial e condenação do autor em honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, observando-se o a suspensão da exigibilidade prevista no art. 98, § 3º, do CPC/2015, por ser beneficiário da gratuidade de justiça. 9. Remessa necessária e apelação providas.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0005275-31.2012.4.02.5168 – 8ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva – DJe 15.12.2017 – p. 960)

8731 – Contrato administrativo – correção monetária – agravo – não conhecimento

“Processual civil. Administrativo. Contrato administrativo. Correção monetária. Não conhe-cimento do agravo em recurso especial que não ataca os fundamentos da decisão recorrida. I – Negou-se seguimento ao recurso especial com base no óbice de divergência não com-provada. Agravo nos próprios autos que não impugna os fundamentos da decisão recorrida. II – São insuficientes para considerar como impugnação aos fundamentos da decisão que nega


seguimento ao recurso especial na origem: meras alegações genéricas sobre as razões que levaram à negativa de seguimento, o combate genérico e não específico e a simples menção a normas infraconstitucionais, feita de maneira esparsa e assistemática no corpo das razões do agravo em recurso especial. III – Incumbe à parte, no agravo em recurso especial, atacar os fundamentos da decisão que negou seguimento ao recurso na origem. Não o fazendo, é cor-reta a decisão que não conhece do agravo nos próprios autos. IV – Agravo interno improvido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 1.123.020 – (2017/0148819-2) – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Falcão – DJe 12.12.2017 – p. 1804)

8732 – Convênio – prestação de serviços de saúde – sem licitação – improbidade adminis-trativa – configuração

“Ação civil pública. Improbidade administrativa. Convênio firmado pelo município com as-sociação. Prestação de serviços de saúde. Sem licitação. É competente para o processamento e julgamento da Ação Civil Pública por improbidade administrativa movida contra Prefeito Municipal o juízo de 1º Grau, uma vez que a inconstitucionalidade do foro privilegiado insti-tuído pelo § 2º do art. 84 do CPP, alterado pela Lei nº 10.628/2002, reconhecida pelo STF na ADI 2.797, afastou a competência originária do Tribunal de Justiça. Aplicabilidade da Lei nº 8.429/1992 aos agentes políticos. A Lei nº 8.429/1992 é aplicável aos agentes políticos, que se submetem a diferentes regimes de responsabilidade, conforme as condutas imputadas. No mérito, celebrado convênio por ex-Prefeito com entidade dirigida por sua esposa. Convênio por prazo indeterminado para a prestação total dos serviços de saúde. Impossibilidade de ter-ceirização de serviços de atividade-fim de saúde. Atividade realizada com recursos públicos, em prédio público e com bens públicos. Contratação irregular de agentes de saúde sem a realização de concurso público. Afronta aos princípios da impessoalidade, legalidade, mora-lidade. Dolo configurado. Redução da multa civil. Sentença mantida. Recursos conhecidos e parcialmente providos.” (TJSP – Ap 0004593-59.2015.8.26.0483 – Presidente Venceslau – 2ª CDPúb. – Relª Vera Angrisani – DJe 14.11.2017)

8733 – Convênio – repasse de verbas orçamentárias – ausência do protocolo – configuração

“Administrativo. Processual civil. Agravo de instrumento. Convênio para repasse de verbas orçamentárias. 1. Tal qual o juízo de Primeiro Grau, entendo presentes os requisitos neces-sários à concessão da antecipação da tutela nos termos em que deferida. A justificativa do autor em relação à ausência do protocolo das aludidas declarações é plausível. Veja-se: ‘que as declarações do Chefe do Poder Executivo Municipal juntadas no processo de confecção do convênio são relativas ao exercício financeiro de 2015 (data do Convênio) e o Tribunal de Contas de Santa Catarina afirma não poder receber o protocolo relativo a tal período, porque as contas do Município para aquele exercício já foram julgadas, não sendo mais possível suprir tal omissão meramente formal perante o Ministério da Integração Nacional’. 2. Além do que, no caso em pauta, os interesses das partes são convergentes no convênio na medida em que os recursos a serem liberados têm destinação social, hipótese em a realização da transferência voluntária deve prevalecer diante de obrigação meramente formal indicada como óbice a sua continuidade, ainda mais considerando que as contas do Município já foram julgadas e aprovadas em relação ao ano de 2015, data da sua celebração.” (TRF 4ª R. – AI 5051189-84.2017.4.04.0000 – Relª Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler – J. 21.11.2017)

8734 – Desapropriação – laudo pericial idôneo – omissão – não ocorrência

“Embargos de declaração. Administrativo. Ação de desapropriação. Laudo pericial idôneo. Não ocorrência de omissão. Juros compensatórios devidos. Juros e correção monetária. Omis-


são. Parcial provimento. 1. Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo Departa-mento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT, em face do Acórdão prolatado pela Primeira Turma desta Corte que, por unanimidade, deu provimento à apelação. 2. Deve ser prestigiada a solução encontrada pelo magistrado monocrático, no sentido de prevalecer a conclusão apontada pelo perito judicial, em virtude da idoneidade e da precisão dessa espé-cie de perícia, apta para aferir, com segurança, a área efetiva (real) e o valor do imóvel objeto da presente desapropriação. 3. No que concerne à omissão do art. 12, da Lei nº 8.629/1993, e do art. 26, do Decreto-Lei nº 3.365/1941, quanto à avaliação do imóvel, entende-se não merecer acolhida, uma vez que a sentença se baseou na perícia, que adotou a metodologia NBR ABNT 14653:2011, que fundamenta os procedimentos de avaliação do imóvel. 4. Os ju-ros compensatórios são devidos nas desapropriações nos seguintes termos: ocorrida a imissão na posse do imóvel desapropriado: a) em data anterior à vigência da MP 1.577/1997, os juros compensatórios devem ser fixados no limite de 12% (doze por cento) ao ano, nos termos da Súmula nº 618/STF; ou b) após a vigência da MP 1.577/1997 e reedições, e em data anterior à liminar deferida na ADIn 2.332/DF, de 13.09.2001, os juros serão arbitrados no limite de 6% ao ano entre a data do apossamento ou imissão na posse até 13.09.2001. 5. No que concerne aos juros de mora e a correção monetária, há entendimento firmado pelo eg. Plenário desta Corte, no sentido de que a atualização e os juros de mora nas condenações impostas, tanto à Fazenda Pública quanto aos particulares, ainda que em matéria previdenciária, devem se dar mediante a aplicação do IPCA-E (ou outro índice que venha a ser recomendado pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal), acrescido de 6% (seis por cento) ao ano, exceto nos créditos de natureza tributária, para os quais se mantêm os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários (Selic). 6. Embargos de declaração conhecidos, para suprir as omissões apontadas, devendo ser dado parcial provimento quanto ao mérito, para que seja aplicado o IPCA-E como o índice para fins de correção monetária.” (TRF 5ª R. – AC 0012088-58.2011.4.05.8100/01 – (594291/CE) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Élio Wanderley de Siqueira Filho – DJe 09.11.2017 – p. 74)

Destaque editorial SÍnTeSeDo voto do Relator, destacamos o seguinte julgado:“ADMINISTRATIVO – DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA – IN-DENIZAÇÃO – JUSTO PREÇO – COBERTURA FLORÍSTICA – ÓBICE DA SÚMULA Nº 07/STJ – JUROS COMPENSATÓRIOS – JUROS MORATÓRIOS – HONORÁRIOS AD-VOCATÍCIOS[...]6. Os juros compensatórios destinam-se a compensar o que o desapropriado deixou de ganhar com a perda antecipada do imóvel, ressarcir o impedimento do uso e gozo eco-nômico do bem, ou o que deixou de lucrar, motivo pelo qual incidem a partir da imissão na posse do imóvel expropriado, consoante o disposto no Verbete Sumular nº 69 desta Corte: ‘Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a anteci-pada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel’. Sendo irrelevante, portanto, a produtividade do imóvel. Precedente desta Corte: REsp 692773/MG, desta relatoria, DJ de 29.08.2005.7. Em assim sendo devem ser fixados segundo a lei vigente à data da imissão na posse do imóvel ou do apossamento administrativo.8. Os §§ 11 e 12 do art. 62 da Constituição Federal, introduzidos pela EC 32/2001, atendendo ao reclamo da segurança jurídica e da presunção de legitimidade dos atos legislativos, manteve hígidas as relações reguladas por Medida Provisória, ainda que extirpadas do cenário jurídico, ratione materiae.9. Sob esse enfoque determina a Lei nº 9.868/1999, que regula o procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o STF, em seu art. 11, § 1º, que as de-cisões liminares proferidas em sede de ADIn serão dotadas de efeitos ex nunc, verbis:


‘Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispo-sitiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. § 1º A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeitos ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.’10. A teor do art. 11, § 1º, Lei nº 9.868/1999, a vigência da MP 1.577/1997, e suas reedições, permaneceram íntegras até a data da publicação da medida liminar concedi-da na ADIn 2.332 (DJU de 13.09.2001), sustando a eficácia da expressão de ‘até seis por cento ao ano’, constante do art. 15-A, do Decreto-Lei nº 3.365/1941.11. Consectariamente, os juros compensatórios fixados à luz do princípio tempus regit actum, nos termos da jurisprudência predominante do STJ, à taxa de juros de 6% (seis por cento) ao ano, prevista na MP 1.577/1997, e suas reedições, só se aplicam às situações ocorridas após a sua vigência.12. Assim é que ocorrida a imissão na posse do imóvel desapropriado: a) em data anterior à vigência da MP 1.577/1997, os juros compensatórios devem ser fixados no limite de 12% (doze por cento) ao ano, nos termos da Súmula nº 618/STF; ou b) após a vigência da MP 1.577/1997 e reedições, e em data anterior à liminar deferida na ADIn 2.332/DF, de 13.09.2001, os juros serão arbitrados no limite de 6% ao ano entre a data do apossamento ou imissão na posse até 13.09.2001. Precedentes do STJ: EREsp 606562, desta relatoria, publicado no DJ de 27.06.2006; REsp 737.160/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 18.04.2006; REsp 587.474/SC, Relª Min. Denise Arruda, DJ de 25.05.2006 e REsp 789.391/RO, Rel. Min. Teori Albino Zavaski, DJ de 02.05.2006.[...]21. Agravo Regimental improvido.”(AAREsp 724478/PB, STJ, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, unanimidade, data da decisão 14.08.2007, DJ 17.09.2007, p. 213)

8735 – Desapropriação – reintegração de posse – demolitória – construção sobre faixas de domínio e non edificandi de rodovia federal – benfeitorias – indenização – descabi-mento

“Apelação. Direito administrativo. Reintegração de posse. Demolitória. Construção sobre fai-xas de domínio e non edificandi de rodovia federal. Desapropriação. Benfeitorias. Indeniza-ção. Descabimento. Direito à moradia. Provimento. 1. O cerne da controvérsia versa sobre reintegração de posse e demolição de construção em imóvel que se alega situar-se, de forma irregular, dentro de faixa de domínio ou de faixa non aedificandi. 2. No caso em questão, a prova pericial, consubstanciada em laudo pericial e laudo complementar constantes dos au-tos, assinala, de modo conclusivo, que o imóvel, objeto da demanda, encontra-se localizado parcialmente dentro das faixas de domínio e não edificante da rodovia BR-393. 3. Revela-se descabido, por absoluta injuridicidade, falar em indenização na espécie, tanto em relação à área pertinente à faixa de domínio, quanto às construções edificadas no imóvel, porquanto, sendo a faixa de domínio em rodovia federal bem público da União Federal, refoge à lógica a Administração Pública ser condenada a indenizar o réu, mesmo a título de benfeitorias realizadas, sobre propriedade de que é titular, onde demonstrou-se serem as construções irregulares e foram realizadas ao arrepio da lei. Ainda que se cogitasse, na hipótese vertente, de desapropriação indireta, tal pretensão material haveria de ser veiculada em ação própria e não nos estreitos limites de cognição da presente demanda. 4. Uma vez comprovado que as construções irregulares no imóvel de que cuidam os autos localizam-se dentro dos limites das faixas de domínio e não edificante, onde construções são vedadas legalmente, em razão de relevantes interesses públicos que se visa a tutelar, é de se afastar, por manifesta ilicitude, as alegações de que o imóvel foi construído há aproximadamente 50 anos; a Administração


Pública sempre foi omissa quanto às ocupações ao longo da rodovia, o que fez surgirem comunidades e bairros inteiros em sua entorno, gerando situações consolidadas; ou que a re-moção das famílias acarretaria ônus desproporcional aos indivíduos atingidos por tal medida, os quais em sua maioria provém de classe baixa. 5. No caso concreto, o direito social à mora-dia, de matriz constitucional, não tem o alcance pretendido pelo réu e, outrossim, sopesados os valores em tensão, não há como outorga-lhe primazia prima facie, na medida em que a presente demanda envolve, também, superiores interesses públicos dignos de especial tutela pelo Estado, que hão de prevalecer na espécie, a exemplo da segurança viária e da proteção da vida e da integridade física de usuários e de pedestres que utilizam a rodovia federal em discussão, bem como, eventualmente, de animais que nela venham a transitar. Por essas ra-zões, na hipótese em análise, também não deve ser relativizado o princípio da supremacia do interesse público em prol da dignidade da pessoa humana, defendido pela apelante. 6. Há de ficar a cargo da demandante-concessionária as despesas com a implementação da demolição da construção realizada no imóvel, objeto da demanda, e da remoção de pessoas e coisas pre-sentes na área, em virtude da notória incapacidade econômica do réu para fazê-lo, bem assim por ser ele desprovido dos meios indispensáveis e seguros, para a efetivação de tais medidas ora deferidas, que exigem logística adequada e recursos custosos. A tais argumentos some-se o fato de que a concessionária-autora dispõe de melhores condições técnicas para a realiza-ção das medidas em referência, sem que se coloque em risco a vida de usuários da rodovia e de modo a atender adequadamente as suas próprias necessidades operacionais para a área. Nesse sentido, AC 2013.51.13.000167-7, Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon, TRF 2ª R., 6ª T. Esp., DJe de 05.10.2016. Com isso, não se há falar em provimento condicional ou diverso do que fora pedido, o que ofenderia o art. 492, caput e parágrafo único, do CPC/2015 (art. 460, parágrafo único, CPC/1973). 7. Condena-se o réu ao pagamento das custas judiciais, das des-pesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados no importe de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC/2015. Contudo, por gozar o réu do benefício de gratuidade da justiça, fica suspensa a exigibilidade da cobrança das despesas processuais e dos honorários advocatícios, nos termos da legislação em vigor (art. 98, § 3º, do CPC/2015). Custas ex lege. 8. Condena-se o réu ao pagamento de honorários de sucumbência recursal, no importe de 1% (um por cento) sobre o valor da causa atualizado, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015. A exigibilidade da cobrança de tal verba honorária também fica suspensa, por ser o réu beneficiário de gratuidade da justiça. 9. Apelação provida.” (TRF 2ª R. – AC 0000191-83.2013.4.02.5113 – 6ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama – DJe 04.12.2017 – p. 475)

8736 – Energia elétrica – empréstimo compulsório – obrigações ao portador – cobrança – impossibilidade – decadência – ocorrência

“Processual civil. Administrativo. Empréstimo compulsório sobre energia elétrica. Obrigações ao portador. Cobrança. Impossibilidade. Decadência. Ocorrência. Apelação não provida. 1. No caso em exame, a autora ajuizou a presente ação objetivando a cobrança de títulos emi-tidos pela Eletrobras, denominados ‘Obrigações ao Portador’, sob os nºs 1889892, 1890036, 1890037, 1890038, 1890076, 1890085, 1890086, 1890087, 1890088, 1890089,1890091, 1890092, 1890093, 1890094. Tendo sido extinto o feito nos termos do art. 269, inc. IV, do Código de Processo Civil/1973, vigente à época, passamos ao exame da ocorrência ou não da prescrição/decadência, prejudicial do mérito propriamente dito. 2. Inicialmente, vale salientar no caso em discussão que o resgate das referidas ‘Obrigações ao Portador’ é regido por regras próprias, de forma que o prazo para direito ao crédito relativo a tais títulos, emitidos em 16 de junho de 1972, deve ser contado considerando o disposto na Lei nº 5.073, de 18 de agosto


de 1966, que no art. 2º prorrogou a tomada de ‘obrigações’ das Centrais Elétricas Brasileiras S/A – Eletrobras até 31.12.1973 e previu a possibilidade de resgate dessas obrigações pelos consumidores de energia elétrica em até 20 (vinte) anos, devidamente atualizado. 3. Assim, decorrido o prazo estipulado para resgate (20 anos) em 16 de junho de 1992 (considerando a data de emissão dos títulos em 16.06.1972), iniciou-se a partir de então o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para cobrança do título, expirando tal prazo em 16 de junho de 1997 a teor do disposto no art. 4º, § 11, da Lei nº 4.156, de 28 de novembro de 1962. Desse modo, considerando que a presente ação de cobrança foi ajuizada tão somente em 06.06.2012, verifica-se a ocorrência da decadência do direito da autora, ora apelante à pretensão obje-tivada nestes autos. 4. Cumpre salientar, ademais, que as ‘Obrigações ao Portador’ emitidas pela Eletrobras em razão do empréstimo compulsório instituído pela Lei nº 4.156/1962 não se confundem com ‘debêntures’, não se aplicando a regra do art. 442 do Código Comercial (Lei nº 556 de 25 de junho de 1850 cuja parte primeira foi revogada pela Lei nº 10.406/2002 – Código Civil/2002), segundo a qual prescrevem em 20 anos as ações fundadas em obrigações comerciais contraídas por escritura pública ou particular, e tampouco se aplica o art. 177 do Código Civil de 1916 c/c art. 2.028 do atual CC, porquanto se trata de relação de direito ad-ministrativo estabelecida entre a Eletrobras (delegada da União) e o titular do crédito. 5. Desse modo, não obstante o inconformismo da apelante, não merece prosperar o presente recurso, devendo ser mantida a sentença recorrida que extinguiu o processo nos termos do art. 269, inc. IV, do CPC/1973 pretérito, alterando-se apenas o fundamento da extinção – em razão da decadência –, e não da prescrição. 6. Sentença mantida por fundamento diverso. Apelação não provida.” (TRF 3ª R. – AC 0005238-55.2012.4.03.6112/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Nery Junior – DJe 30.11.2017 – p. 1439)

8737 – Energia elétrica – interrupção do fornecimento – suposta fraude no medidor – im-possibilidade

“Administrativo. Mandado de segurança. Reexame necessário. Interrupção do fornecimento de energia elétrica. Suposta fraude no medidor. Impossibilidade. Lei nº 8.078/1990. Princípio da continuidade. Sentença mantida. Mostra-se correto o provimento de 1º grau de jurisdição, ao consignar que se afigura ilegítimo a ato impugnado, uma vez que o fornecimento de energia elétrica constitui serviço público essencial, o qual se submete ao princípio da continuidade e não pode ser interrompido pela concessionária como forma de coação ao consumidor ao pagamento de eventuais débitos unilateralmente apurados pela concessionária (arts. 42 e 22 da Lei nº 8.078/1990). Precedentes. As questões das supostas dívidas e da ocorrência ou não de fraude no medidor deve ser decidida em ação própria, conforme corretamente assinalado no parecer do MPF: [...] Ilegal a interrupção no fornecimento de energia elétrica como forma de punir o consumidor, em razão da constatação de suposta fraude no medidor, sem que a ques-tão seja dirimida em processo administrativo regular em que assegurado o direito de defesa e o contraditório [...]. Remessa oficial a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – RNC 0004449-06.2014.4.03.6106/SP – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Andre Nabarrete – DJe 07.11.2017 – p. 416)

Comentário editorial SÍnTeSePassamos a comentar o acórdão em epígrafe, que trata de reexame necessário de sen-tença proferida nos autos de mandado de segurança, na qual foi concedido a ordem e tornou definitiva a liminar deferida.A liminar deferida teve por objetivo determinar que o impetrado abstenha-se de in-terromper o fornecimento de energia elétrica à unidade consumidora 20784481, de propriedade do impetrante, com a confecção de novo lacre para o referido medidor e, caso já realizado o corte, proceda ao seu imediato religamento.


Assim, vale trazer o entendimento do nobre Relator:“[...]Nesse contexto, mostra-se correto o provimento de 1º grau de jurisdição, ao consignar que se afigura ilegítimo a ato impugnado, uma vez que o fornecimento de energia elétri-ca constitui serviço público essencial, o qual se submete ao princípio da continuidade e não pode ser interrompido pela concessionária como forma de coação ao consumidor ao pagamento de eventuais débitos unilateralmente apurados pela concessionária. Nesse sentido, já decidiu o STJ:PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – FRAUDE NO MEDI-DOR – IMPOSSIBILIDADE – DÍVIDA CONTESTADA EM JUÍZO[...]2. Entendimento desta Corte no sentido de que, contestada em juízo dívida apurada unilateralmente e decorrente de suposta fraude no medidor do consumo de energia elétrica, há ilegalidade na interrupção no fornecimento de energia elétrica, uma vez que esse procedimento configura verdadeiro constrangimento ao consumidor que procura discutir no Judiciário débito que considera indevido.3. Recurso especial não provido(REsp 1140846, Proc.: 200900952460, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., J. 07.12.2010, v.u., DJe Data: 03.02.2011..DTPB:)ADMINISTRATIVO – RECURSO ESPECIAL – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – INTERRUPÇÃO – FRAUDE NO MEDIDOR1. É ilegítimo o corte administrativo no fornecimento de energia elétrica quando o débito decorrer de suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurada unilateralmente pela concessionária. Precedentes do STJ.2. Recurso Especial não provido.(AGREsp 1016486, Proc.: 200703039072, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., J. 06.11.2008, v.u., DJe Data: 17.03.2009..DTPB:)As questões das supostas dívidas e da ocorrência ou não de fraude no medidor deve ser decidida em ação própria, conforme corretamente assinalado no parecer do MPF de fls. 210/211:[...] ilegal a interrupção no fornecimento de energia elétrica como forma de punir o consumidor, em razão da constatação de suposta fraude no medidor, sem que a questão seja dirimida em processo administrativo regular em que assegurado o direito de defesa e o contraditório [...].Destarte, nos termos da jurisprudência aludida e da legislação destacada, não merece reforma a sentença, ao determinar que a parte impetrada abstenha-se de interromper o fornecimento de energia elétrica à unidade consumidora 20784481, de propriedade do impetrante, com a confecção de novo lacre para o referido medidor e, caso já realizado o corte, proceda ao seu imediato religamento.Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial.É como voto.”Dessa forma, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à remessa oficial.

8738 – Ensino superior – transferência de instituição de ensino federal – tratamento psi-quiátrico – garantia constitucional à saúde, à educação e à unidade familiar – ca-racterização

“Constitucional e administrativo. Mandado de segurança. Ensino superior. Transferência de instituição de ensino federal. Tratamento psiquiátrico. Garantia constitucional à saúde, à edu-cação e à unidade familiar. I – Apesar de não dominante, esta Corte possui Orientação Ju-risprudencial no sentido de que as garantias constitucionais do direito à saúde, à educação e à unidade familiar amparam a pretensão do estudante de ensino superior de transferência


para entidade congênere para fins de continuidade de tratamento médico, perto da família, afastando-se os entraves legais e burocráticos suscitados em âmbito administrativo (ausência de vaga e submissão a processo seletivo). II – Hipótese dos autos em que os documentos acostados aos autos revelam que o impetrante mostra-se impossibilitado de retornar a Passo Fundo/RS, onde cursa Medicina na UFFS, em virtude do agravamento de sua condição de saúde, tendo em vista ser portador de transtorno afetivo bipolar. Prevalência das garantias constitucionais do direito à saúde, à educação e à unidade familiar, a ele devendo ser assegu-rada a transferência para a UFTO, conforme requerido. III – A concessão de medida liminar, em 15.10.2014, favorável ao impetrante consolida situação de fato cuja desconstituição não se recomenda, considerando já ter cursado, no atual momento e ao que tudo indica, mais da metade do curso de Medicina. IV – Recurso de apelação da FUFTO e remessa oficial, tida por interposta, aos quais se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Proc. 00103257920144014300 – Rel. Des. Jirair Aram Meguerian – J. 20.11.2017)

8739 – Fraude à licitação – improbidade administrativa – condenação do prefeito e dos particulares beneficiados – absolvição de outros agentes públicos – proporcionali-dade nas sanções aplicadas – configuração

“Direito administrativo. Improbidade administrativa. Fraude à licitação. Condenação do pre-feito e dos particulares beneficiados. Absolvição de outros agentes públicos. Proporciona-lidade nas sanções aplicadas. 1. Caso que versa sobre o direcionamento de licitações na execução dos Convênios nºs 282/2001, 617/2001 e 685/2002, firmados entre o Município de Gurjão/PB e a União (Ministério da Integração), nos anos e 2001 e 2002. O objeto dos con-vênios foi concluído de forma integral, inexistem nos autos indícios de desvio, apropriação de recursos ou outra forma de desonestidade, nem sequer tendo sido alegado superfaturamento ou prejuízo efetivo ao erário, ficando o ilícito limitado à quebra da impessoalidade com a vio-lação do caráter republicano da licitação. 2. A improbidade administrativa pressupõe a prova da má-fé ou, nos casos de prejuízo ao erário, pelo menos da culpa grave do agente público. Hipótese em que a sentença condenou o ex-prefeito, mas absolveu as rés que presidiram a comissão de licitação, as quais atuavam sem autonomia, sendo subservientes ao gestor, e confirmaram a legalidade dos procedimentos licitatórios viciados com base em documentos aparentemente legítimos por descuido, negligência e falta de zelo com a coisa pública, mas sem a desonestidade característica da improbidade administrativa. 3. Responde por improbi-dade administrativa o particular que concorre para a prática do ilícito ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Mantida a condenação do licitante que confessadamente atuou como ‘laranja’ do ex-prefeito, participando da licitação direcionada e adjudicando seu objeto. 4. A aplicação de penalidade por atos de improbidade administrativa deve observar a proporcionalidade e razoabilidade consentânea com a gravidade da conduta praticada e as consequências que trouxe aos interesses públicos protegidos. Embora o caso envolva fraudes em três convênios, as irregularidades são da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devem ser consideradas como uma única conduta praticada em continuidade, sob pena de gerar excesso punitivo incompatível com a gravidade dos fatos em si mesmos considerados, em desacordo com o juízo de proporcionalidade que deve in-formar a dosimetria das sanções. 5. Caso em que se afiguram suficientes as sanções aplicadas ao ex-gestor e ao particular que teve maior protagonismo nas fraudes de suspensão direitos políticos por 5 (cinco) anos, multa civil de R$ 30 mil e proibição de contratar com o Poder Público e obter benefícios ou incentivos por 5 (cinco) anos. Revisão da penalidade aplicada


ao licitante de menor participação, limitada a multa civil de R$ 10 mil. 6. Recurso do MPF im-provido. Recurso do réu parcialmente provido.” (TRF 5ª R. – AC 0002716-10.2010.4.05.8201 – (591191/PB) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Rebelo Júnior – DJe 25.10.2017 – p. 38)

Comentário editorial SÍnTeSeTrata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou procedente em parte, ação de improbidade administrativa originada do direcionamento de licitações na execução de convênios firmados entre o Município de Gurjão/PB e a União (Ministério da Integração), nos anos e 2001 e 2002.

Consta dos autos que foram três certames fraudados, tendo por objetivo uma das ape-lações a condenação das rés presidentes da Comissão Permanente de Licitação, bem como a revisão das sanções aplicadas a outro réu, a fim de triplicar as penalidades sua intensidade.

A outra apelação, arguiu a ocorrência da prescrição e, no mérito, alega que sua partici-pação nos fatos foi ínfima, sendo apenas o representante da empresa na licitação, pe-dindo a revisão das sanções aplicadas porque somente participou de um procedimento licitatório, não podendo sofrer reprimenda no mesmo patamar que os outros réus que participaram de três certames.

Dessa forma, o nobre Relator, em seu voto entendeu:

“[...]

12. No tocante às sanções aplicadas não assiste razão ao Ministério Público Federal. A improbidade administrativa é uma ação penaliforme que tem por finalidade a penaliza-ção dos agentes que praticam essa espécie de ilícito e, portanto, submete-se a princí-pios próprios do direito penal naquilo que for compatível com o regime jurídico da Lei nº 8.429/1992. Por isso, a aplicação de penalidade por atos de improbidade adminis-trativa deve observar a proporcionalidade e razoabilidade consentânea com a gravidade da conduta praticada e as consequências que trouxe aos interesses públicos protegidos.

13. No caso dos autos, verifica-se que as ações praticadas pelos Apelados [...], apesar de envolverem fraudes em três convênios, são irregularidades da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devem ser consideradas como uma única conduta praticada em continuidade. Não se justifica, portanto, a aplicação das sanções ‘cheias’ para cada fato isolado sob pena de gerar um excesso punitivo in-compatível com a gravidade dos fatos em si mesmos considerados, em desconformidade com o juízo de proporcionalidade que informa a dosimetria das sanções.

14. Nesse toar, julgo que as penalidades cominadas pelo juízo de primeiro grau [...] são proporcionais e suficientes para a reprovação dos fatos, devendo-se sopesar em favor dos Apelados que o objeto de cada um dos convênios foi concluído de forma integral, inexistem nos autos indícios de desvio, apropriação de recursos ou outra forma de de-sonestidade, nem sequer tendo sido alegado superfaturamento ou prejuízo efetivo ao erário, de maneira que o ilícito se limitou à quebra da impessoalidade com a violação do caráter republicano da licitação, pelo que não vislumbro razão jurídica que justifique o agravamento das sanções aplicadas.

15. Por essas mesmas razões, ou seja, que a despeito da burla à impessoalidade houve a satisfação do objeto conveniado sem indícios de desvios, superfaturamento ou prejuízo ao erário, entendo que recurso do réu [...] deve ser acolhido em parte para revisão das penalidades. Com essas razões, afasto a suspensão dos direitos políticos e a proibição de contratar e receber incentivos fiscais e creditícios do Poder Público, mantendo apenas a multa aplicada, porque já foi fixada no patamar de um terço do valor daquela comi-nada aos outros réus, observando a proporcionalidade com sua participação nos fatos.”

Por todo exposto, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região negou provimento a umas das apelações e deu parcial provimento à outra, limitando a condenação à aplicação de multa civil de R$ 10.000,00 (dez mil reais), atualizada desde a sentença até o paga-mento, com base na taxa Selic.


8740 – Fraude em licitação – improbidade administrativa – inexigibilidade indevida – show – repasse de verba federal – materialidade – comprovação

“Ação civil pública. Improbidade administrativa. Fraude na licitação. Inexigibilidade indevida. Show. Município de Santana do Matos/RN. Repasse de verba federal. Ministério do Turismo. Ex-prefeito. Art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/1992. Materialidade comprovada. Elemento subjeti-vo verificado. Sanções fixadas dentro dos parâmetros do art. 12, II, da LIA e que atendem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 1. Apelações do MPF e do Município de Santana do Matos/RN, em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos na presente Ação Civil Pública de improbidade administrativa cujo objeto era apurar as irregularidades na utilização de verbas públicas repassadas pelo Ministério do Turismo (Convênio nº 0915/2008) para a realização do ‘1º Forrómatos, o Arraiá da Gente’. 2. Não se pode falar em irregulari-dade na sentença, quando esta se encontra completa, pautada em provas documental e teste-munhal robustas, embasamento teórico e legal, observando os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, o art. 5º, LIV, da CF/1988 e os ditames do Código Processual Civil. 3. De modo irregular, o ex-prefeito promoveu a inexigibilidade da licitação, sem observar o procedimento legal necessário, viabilizando a contratação direcionada e ile-gal da empresa Eisoewer Promoções e Eventos, que representou as bandas exclusivamente para o 1º Forrómatos, não sendo, contudo, o representante exclusivo das referidas bandas. 4. Encontram-se devidamente demonstradas, por provas documental e testemunhal, a mate-rialidade e o elemento subjetivo do ex-prefeito na prática de atos de improbidade administra-tiva previstos no art. 10, VIII, da LIA, por fraude ao procedimento licitatório, já que não foram observando os requisitos do art. 25, III, da Lei nº 8.666/1993 para a contratação de profissio-nal do setor artístico. Tal atitude aponta para a intenção do prefeito à época de direcionar a contratação da empresa Eisoewer, tendo o alcaide assinado o termo de inexigibilidade. 5. Ao não serem observados os cuidados básicos para a realização dos procedimentos legais para a dispensa/inexigibilidade de licitação, o município deixou de contratar o objeto com melhor preço, causando inegável prejuízo ao erário. 6. Devem ser observados os critérios estabele-cidos na Lei nº 8.429/1992, para a dosimetria das penas aplicadas, tais como: intensidade do dolo ou da culpa do agente; as circunstâncias do fato; e, por fim, a limitação sancionatória em cada caso específico, a qual permite a aplicação de algumas sanções em detrimento de outras, dependendo da natureza da conduta. 7. Deve o ex-prefeito ser condenado ao ressarcimento integral do dano, no valor de R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais) e à suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos. Desse modo, as sanções aplicadas observam os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, já que fixadas dentro dos parâmetros estabelecidos pelo art. 12, II, da LIA. 8. Apelações providas.” (TRF 5ª R. – AC 0000289-11.2013.4.05.8403 – (582618/RN) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Alexandre Luna Freire – DJe 14.12.2017 – p. 199)

Destaque editorial SÍnTeSeDo voto do Relator destacamos:“[...]Para a caracterização do ato de improbidade, deve ser comprovada a desonestidade na conduta do agente público, mediante a qual este enriquece ilicitamente ou obtém van-tagem indevida. Assim, deve ser analisado o elemento subjetivo para caracterização do ato de improbidade administrativa. A CF/1988, em seu art. 37, § 4º, prevê:Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:[...]§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos po-líticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao


erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. A ação de improbidade administrativa, portanto, visa a apurar e a punir a prática de ilícitos na Administração Pública direita e indireta, além de recuperar os prejuízos em favor dos cofres públicos. Para o deslinde da questão, é importante que se delimite o conceito de improbidade administrativa. Segundo afirma Hely Lopes Meirelles:‘Nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo. Um agente público eventualmente incompetente, atabalhoado ou negligente não é necessariamente um corrupto ou deso-nesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato de improbidade, há de ser doloso ou, pelo menos, de culpa gravíssima.’”

8741 – improbidade administrativa – aplicação de verbas – repasses e convênios – configu-ração

“Apelação cível. Improbidade administrativa. Prefeitos. Aplicação de verbas decorrentes de repasses e de convênios. Programas sociais. Improbidades constatadas e outras expurgadas. Improvimento da apelação do MPF. Provimento parcial da apelação do ex-prefeito. I – Na origem, Ação Civil Pública deflagrada pelo Ministério Público Federal contra José Maurício Tenório e Jorge Matias, por atos ditos ímprobos praticados por ambos à frente da gestão municipal de Campo Alegra/AL, referentes à execução de programas supervisionados pelos Ministérios da Educação, Saúde, Desenvolvimento Social e Combate à Fome e das Cidades, a teor do disposto na Lei nº 8.429/1962. A sentença julgou parcialmente procedentes os pedi-dos e condenou ambos os Demandados. Apelam o MPF e José Maurício. II – Buscou o MPF, com a apelação, a) condenação de José Maurício pela dispensa de licitação no Programa de Assistência Farmacêutica Básica e no Bolsa Família, bem como na utilização indevida de verbas do Programa de Educação de Jovens e Adultos (Peja), do Programa de Erradicação do Trabalho Infantil (Peti) e do Programa de Proteção Social Básica; b) que as sanções im-postas a Jorge Matias e a José Maurício Tenório sejam aplicadas cumulativamente. Nenhum dos capítulos da apelação ministerial merece acolhimento. III – Do recurso de José Maurício Tenório: a) correta licitação para o Peja; b) idem em relação ao PNAE; c) as irregularidades no Convênio nº 1.777/2002 não podem ser imputadas ao Apelante; d) quanto ao contrato de repasse 0193.942-42/2006, a Caixa atestou a conclusão satisfatória da obra; e) inexistência de dolo para caracterizar infração ao art. 11 da Lei nº 8.429/1992; f) não se apoderou de recursos do PNATE; g) as despesas não identificadas do Programa de Vigilância Epidemioló-gica e Ambiental em Saúde são, em verdade, valores descontados dos salários dos servidores que operam o sistema; h) está nos autos a comprovação das despesas referentes ao Programa de Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos; i) estão comprovadas as aplicações do Peti, do Bolsa Família e do Programa de Proteção Social Básica. IV – Parcial provimento da apelação de José Maurício Tenório. V – Em relação aos recursos do Peti, inexistência de con-duta subsumível ao art. 11, II, da Lei nº 8.429/1992, estando correta a sentença ao afirmar: ‘278. Por outro lado, o MPF enquadrou a conduta acima no disposto no art. 9º, inciso XI da LIA (“XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;”). Ocorre que não se pode extrair das provas trazidas aos autos que o Réu, efetivamente, tenha incor-porado ao seu patrimônio os valores acima não comprovados. Por outro lado, a ocorrência de despesas não comprovadas é, no mínimo, indicativo de má-gestão, o que pode dar azo à ocorrência de prejuízo ao erário. Entretanto, reitero, não consta dos autos os elementos indis-pensáveis a tais enquadramentos, haja vista o MPF não ter conseguido demonstrar o elemento subjetivo que liga a conduta do Réu, nem muito menos conseguiu explicitar o efetivo dano causado ao patrimônio público que poderia, em tese, desembocar no seu enquadramento como ato de improbidade. 279. Ademais, muito embora o MPF tenha imputado ao Réu a


responsabilidade pelas outras duas supostas irregularidades – que as famílias beneficiárias do Peti não se enquadravam nos requisitos necessários para o ingresso no programa, não tendo sido comprovado o trabalho em atividades perigosas, penosas, insalubres e degradantes e que não houve realização de capacitação dos monitores do Peti, nos anos de 2004 e 2005, apesar de ter havido a disponibilização de recursos para tanto – observo que não juntou aos autos nenhum documento comprobatório de tais alegações. Além do que, tais imputações não encontram guarida nem sequer no relatório da CGU, motivo pelo qual considero que a análise de tais irregularidades encontram-se prejudicadas’. VI – Em relação às licitações para aquisição de merenda destinada ao Programa Nacional de Alimentação Escolar, José Maurício diz que foram realizadas nos moldes da Lei nº 8.666/1993. A sentença afirmou que houve volteio à concorrência, através do fracionamento em convites, em desatenção ao art. 23, II, b, da Lei nº 8.666/1993. E com ser assim, a atitude do recorrente estaria subsumida aos arts. 10, caput e 11, I da Lei de Improbidade Administrativa. Não assim que entendo. O MPF não demonstrou o efetivo prejuízo ao erário e tampouco que o gestor tenha incorrido em dolo, elemento anímico incontornável para a capitulação das condutas no art. 11. Quanto ao art. 10, a falta de prejuízo aos cofres públicos também livra a conduta da pecha de ímpro-ba. VII – Acerca do contrato de repasse 0193.942-43/2006, assiste razão à rebeldia de José Maurício, que desde a fase cognitiva informou que teve aprovada a prestação de contas do mencionado contrato, juntando aos autos extrato do site do Portal da Transparência, assim como relatório alusivo à execução dos convênios emitidos pela CEF (fls. 444, 503, 511 e 523). A sentença, máxima vênia, dedica os itens 149 a 158 à construção de uma responsa-bilidade, apontada ao apelante, que vai até além do que desejado pelo autor desta ação. Os descompassos administrativos listados não contêm força para encaixe no art. 10, XI, da Lei nº 8.429/1992. Há que ser provida, neste particular, a apelação. VIII – Redefinição das conde-nações de José Maurício Tenório para as seguintes bases: a) ressarcimento do valor integral do dano, a ser apurado na fase de cumprimento, considerando-se a diminuição dos itens acima expurgados da sentença; b) perda da função pública, acaso esteja exercendo alguma neste momento; c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica de qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos; d) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 8 (oito) anos; e) pagamento de multa civil no valor de uma vez e meia o mon-tante do dano, devidamente atualizado.” (TRF 5ª R. – AC 2009.80.00.005732-8 – (584026/AL) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães – DJe 14.12.2017 – p. 34)

8742 – improbidade administrativa – convênio – irregularidades na execução – cheque sacado na boca do caixa – destinação – não comprovação

“Direito processual civil e administrativo. Improbidade administrativa. Irregularidades na execução de convênio com recursos federais. Alteração indevida do plano de trabalho sem causar prejuízo ao erário. Má-gestão. Inexistência de improbidade. Cheque sacado na boca do caixa sem prova da destinação. Condenação. Recurso provido em parte. 1. Caso em que o Apelante, ex-prefeito do Município de João Câmara/RN, foi condenado por duas imputações: haver modificado o objeto do Convênio nº 532/2001-MIN, uma vez que os açudes a serem construídos nas comunidades de Valentim, Santa Cruz e Cauaçu foram feitos, de fato, em Valentim, Santa Crus e Aroeira, e ter sacado na ‘boca do caixa’ cheque no valor de R$ 9.949,50 (nove mil novecentos e quarenta e nove reais e cinquenta centavos) da conta da prefeitura se apropriando dessa quantia. 2. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional tem sido tranquila em reconhecer que irregularidades adminis-trativas decorrentes da desorganização ou incompetência do gestor, sem prova de prejuízo ao


erário ou mesmo indícios de desvios, apropriação de recursos públicos ou de outras condutas desonestas, não caracterizam a prática de atos de improbidade administrativa, na forma dis-ciplinada pela Lei nº 8.429/1992, cuja aplicação, pelas graves consequências que traz, não se coaduna com punição do gestor inábil. 3. O gestor de recursos públicos é pessoalmente responsável pela sua aplicação e prestação de contas, sendo ônus dele e não das instâncias fiscalizadoras demonstrar a lisura dos gastos realizados. Hipótese em que o réu emitiu cheque sacado na ‘boca do caixa’ da conta bancária da Prefeitura, não apresentando nenhuma prova quanto à sua destinação, pelo que deve ser responsabilizado pela apropriação do dinheiro pú-blico. 4. Provimento parcial do recurso para reduzir a multa civil para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e afastar a proibição de contratar com o poder público e receber benefícios ou incentivos fiscais, dadas as circunstâncias do caso que mostram a impertinência da pena-lidade.” (TRF 5ª R. – AC 2009.84.00.010252-5 – (589868/RN) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Rebelo Júnior – DJe 13.11.2017 – p. 34)

Comentário editorial SÍnTeSeO acórdão em comento é oriundo de apelação interposta contra sentença que condenou o réu pela prática de atos de improbidade administrativa.Os atos de improbidade administrativa se deram através na aplicação dos recursos oriundos do Convênio nº 562/2001, firmado pelo Município de João Câmara/RN com a União Federal, por meio do Ministério da Integração Nacional, no valor de R$ 109.649,50 (cento e nove mil seiscentos e quarenta e nove reais e cinquenta cen-tavos), que tinha por objeto a construção dos açudes comunitários de Santa Cruz, Va-lentim e Cauaçu.No caso em tela, o ex-prefeito do Município de João Câmara/RN, foi condenado por haver modificado o objeto do Convênio nº 532/2001-MIN, uma vez que os açudes a serem construídos nas comunidades de Valentim, Santa Cruz e Cauaçu foram feitos, de fato, em Valentim, Santa Crus e Aroeira e que o mesmo sacou na “boca do caixa” che-que no valor de R$ 9.949,50 (nove mil novecentos e quarenta e nove reais e cinquenta centavos) da conta da prefeitura.Em suas razões recursais, o réu apelante suscitou preliminarmente de inconstituciona-lidade material da Lei nº 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa. Defendeu que “[...] as despesas realizadas em proveito do Município não podem ser tidas como irregularidades, inexistindo elementos que apontem para o dolo ou má-fé necessários à caracterização da improbidade administrativa. Em respeito à segunda imputação alega que não há prova inconcussa de que tenha sido responsável pelo saque na ‘boca do caixa’”.Diante do exposto, o d. Relatou votou:“[...]Rejeito a preliminar, porquanto a Constituição Federal previu que caberia à lei ordinária disciplinar as sanções cabíveis nos casos de improbidade administrativa, conferindo essa competência ao Congresso Nacional. A previsão legal de outras penalidades pela Lei nº 8.429/1992, além daquelas já previstas no Texto Constitucional, como a inci-dência de multa civil, proibição de contratar e de receber incentivos fiscais, não afronta a regra do art. 37, § 4º, da Lei Constitucional, cingindo-se à competência própria do legislador ordinário.[...]Compulsando os autos, não verifico a prática de ato de improbidade no tocante à pri-meira imputação, que se refere à condenação do Apelante por haver modificado o objeto do Convênio nº 532/2001-MIN, uma vez que os açudes a serem construídos nas co-munidades de Valentim, Santa Cruz e Cauaçu foram feitos, de fato, em Valentim, Santa Crus e Aroeira.Como não se discute a versão dos fatos adotada pela r. sentença apelada, limito-me a resumi-los na forma reconhecida pelo juízo de primeiro grau. Pelo que consta dos autos, em resumo o Apelante teria que destinar os recursos do Convênio nº 562/2001 à construção de três açudes, em Santa Cruz, Valentim e Cauaçu, o que foi observado em


relação aos dois primeiros. Todavia, o terceiro foi construído com recursos do Pronaf, ao passo que as verbas restantes do Convênio nº 562/2001 foram destinadas à construção de um açude na comunidade do Aroeira, tendo sido alterado indevidamente o plano de trabalho do ajuste.[...]A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional tem sido tranquila em reconhecer que situações como a dos autos, em que se verificam irre-gularidades administrativas decorrentes da desorganização ou incompetência do gestor, sem prova de prejuízo ao erário ou mesmo indícios de desvios, apropriação de recursos públicos ou de outras condutas desonestas, não se caracteriza a prática de atos de improbidade administrativa, na forma disciplinada pela Lei nº 8.429/1992, cuja aplica-ção, pelas graves consequências que traz, não se coaduna com punição do gestor inábil.Por isso penso que o recurso deve ser provido para afastar a condenação decorrente dessa imputação.Todavia, no tocante à segunda imputação julgo que a irresignação do Apelante é infun-dada.A prova dos autos é convergente em apontar que o Apelante é responsável pelo saque na boca do caixa de cheque descontado da Prefeitura, no valor de R$ 9.949,50 (nove mil novecentos e quarenta e nove reais e cinquenta centavos); senão, veja-se:a) Consta dos autos Ofício do Banco do Brasil informando que o cheque nº 852238, objeto da investigação, teve como beneficiária a própria Prefeitura Municipal de João Câmara (Apenso I, fl. 52); b) Há cópia do cheque, assinado pelo Apelante, no valor especificado (Apenso I, fl. 53);c) Ao ser ouvido na Polícia Federal o Apelante confirmou que a assinatura aposta no cheque era sua e não soube explicar porque ele fora sacado na ‘boca do caixa’ (Apenso I, fl. 73);d) Em juízo, o Apelante se retratou das declarações prestadas na fase policial, sem, no entanto, apresentar nenhuma explicação plausível para a contradição (cf. termo de audiência e mídia, vol. 1, fls. 202/204);e) O Apelante alega que o recurso foi destinado à construtora responsável pelas obras, mas os outros pagamentos foram realizados por cheques nominais para a construtora, diferente do que se verifica no cheque em questão (Apenso 1, fls. 107/110);f) Não há recibo, nem qualquer outra prova de que o dinheiro foi recebido pela cons-trutora.”Assim, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, deu parcial provimento ao recur-so, absolveu o Apelante de uma das imputações e fixou a sanção em multa civil de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

8743 – improbidade administrativa – licitação – restrição à competitividade – prejuízo ao erário – indisponibilidade de bens – limite – quantum suficiente ao ressarcimento – configuração

“Direito processual civil e administrativo. Agravo de instrumento. Ação de improbidade ad-ministrativa. Licitação. Restrição à competitividade. Prejuízo ao erário. Indisponibilidade de bens. Limite. Quantum suficiente ao ressarcimento. Multa civil. Recurso provido. 1. Os fatos imputados aos agravados encontram-se devidamente delineados e respaldados em robusta documentação, configurando o fumus boni juris necessário para a decretação da medida deferida parcialmente, para garantir o resultado útil do processo, no caso de eventual pro-cedência final da ação. 2. A atual fase processual exige apenas a presença de suficientes indícios da prática de improbidade, devidamente constatada pela decisão agravada, a partir do exame integral dos documentos acostados à ação originária, sem que o agravante lograsse infirmá-la. 3. Cabe destacar, porém, que é possível a constrição de bens para garantir eventual multa civil, não devendo ser imposta limitação à tal medida para assegurar apenas o ressar-cimento de danos ou do enriquecimento ilícito, como fixado na decisão do Juízo a quo. Esse


é o entendimento consolidado no Colendo Superior Tribunal de Justiça. 4. Recurso provido.” (TRF 3ª R. – AI 0002369-49.2017.4.03.0000/MS – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 28.11.2017 – p. 921)

8744 – improbidade administrativa – procedimento licitatório – irregularidade – descons-tituição da decisão – impossibilidade

“Processual civil. Administrativo. Agravo interno no recurso especial. Código de Processo Civil de 2015. Aplicabilidade. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Irregularida-de em procedimento licitatório. Acórdão que consigna a ausência de provas de prejuízo ao erário, de culpa ou de dolo. Revisão. Impossibilidade no caso dos autos. Súmula nº 7/STJ. Incidência. Argumentos insuficientes para desconstituir a decisão atacada. Aplicação de mul-ta. Art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015. Descabimento. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica--se o Código de Processo Civil de 2015. II – No caso, rever o entendimento do Tribunal de origem, que consignou não haver provas de prejuízo ao erário, bem como de culpa ou dolo na prática dos atos atribuídos aos réus, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula nº 7/STJ. III – Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV – Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unâ-nime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. V – Agravo Interno improvido.” (STJ – AgInt-REsp 1.684.297 – (2017/0167053-5) – 1ª T. – Relª Min. Regina Helena Costa – DJe 05.12.2017 – p. 961)

Comentário editorial SÍnTeSeO acórdão em epígrafe trata de agravo interno interposto pela União contra decisão que negou provimento ao Recurso Especial, com fundamento na ausência de violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 e incidência da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à caracterização do ato de improbidade administrativa, em relação à presença de culpa ou dolo.Sustentou o agravante que não há necessidade de reexaminar a matéria fático-proba-tória, bastando sua revaloração para que se conclua pela existência de ato ímprobo.Seu pedido foi pelo provimento do recurso e reforma da decisão impugnada, ou alterna-tivamente, sua submissão ao pronunciamento do colegiado.Assim entendeu o nobre Relator em seu voto:“[...]Em relação ao fundamento adotado pela decisão monocrática no tocante à ausência de violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, a Agravante informa sua concordância com a solução alcançada pela julgadora, procedimento que encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, desde que o capítulo no qual a desistência foi requerida seja independente e não interfira na análise do mérito da irresignação. Nesse sentido: EDcl-AgRg-Ag 1.314.528/RS, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 08.04.2014 e EDcl-AgRg-REsp 1.366.716/PE, 2ªT., Relª Min. Diva Malerbi – Desembargadora Convocada do TRF 3ª Região, DJe 16.05.2016.Não assiste razão à Agravante, porquanto o Tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos fáticos contidos nos autos, consignou não restar comprovados culpa, dolo ou má-fé na conduta dos agentes, tampouco prejuízo ao erário, não caracterizando, portanto, ato ímprobo, [...].[...]Nesse sentido:


PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DANO AO ERÁRIO – ABSOLVIÇÃO – PROVA DOS AUTOS – REVISÃO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE SIMILITUDE FÁTICA – DESPROVIMENTO DO RECURSO

1. O acórdão recorrido confirmou sentença de improcedência em ação de improbidade administrativa ao fundamento de que a prova dos autos não atestara em nível suficiente a materialidade do fato. Firmada essa premissa, a (eventual) desconstituição dos seus fundamentos demandaria o reexame de todo o contexto fático e probatório dos autos, não autorizado pela Súmula nº 7/STJ.

2. O fundamento da absolvição consistiu na falta de demonstração inequívoca da materialidade da imputação, pela não comprovação do superfaturamento de serviço, premissa na qual não tem relevância, para o exame do recurso especial pelo viés do dissídio jurisprudencial, a alegação de que a culpa, diante da imputação (art. 10 da Lei nº 8.429/1992), seria suficiente para a condenação. A falta de dolo na conduta dos réus não foi decisiva para a improcedência da ação. Não há identidade fática entre os paradigmas.

3. Recurso especial desprovido.

(REsp 1458829/PE, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 1ª T., J. 01.12.2015, DJe 11.12.2015)

[...]

No caso, não obstante o improvimento do Agravo Interno, não configurada a manifesta inadmissibilidade, razão pela qual deixo de impor a apontada multa.Ante o exposto, nego provimento ao recurso.”Dessa forma, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso.

8745 – licitação – contratação de empresa especializada em construção civil – realização de obra – não comprovação

“Apelação cível. Direito administrativo. Inocorrência de revelia da administração pública. Ação de cobrança. Licitação. Contratação de empresa especializada em construção civil. Realização de obra não comprovada. Prova documental frágil. Pagamento indevido. ‘Exceção do contrato não cumprido’. Recurso desprovido. Ao ente público não se aplicam os efeitos da revelia, vez que seus direitos são indisponíveis ante a supremacia do interesse público sobre o privado. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Exceptio non adimplenti contractus. A despeito de tratar-se de um contrato administrativo, que tem regras próprias do regime admi-nistrativo, não se pode afastar dessa premissa básica de que, se uma das partes não cumpre sua obrigação contratual, não lhe é autorizado exigir a contraprestação do outro contratante. Nesse sentido, inexistindo a comprovação da efetiva prestação do serviço, não há como se imputar a contraprestação do pagamento ao Município. A prova de fato constitutivo do direito é do autor, na esteira do disposto art. 373, I do CPC.” (TJMG – AC 1.0034.14.000959-7/001 – 5ª C.Cív. – Relª Juíza Conv. Lílian Maciel Santos – DJe 07.11.2017)

8746 – licitação – contrato – aplicação de penalidade – necessário oportunizar defesa administrativa – configuração

“Administrativo. Licitação. Contrato. Aplicação de penalidade. Necessário oportunizar defesa administrativa. Antes da aplicação de penalidade administrativa, faz-se necessário oportu-nizar defesa à contratada.” (TRF 4ª R. – RNC 5033083-60.2016.4.04.7000 – Rel. Des. Fed. Cândido Alfredo Silva Leal Junior – J. 22.11.2017)


Comentário editorial SÍnTeSeCuida-se de remessa necessária de sentença que concedeu a ordem pleiteada nos autos do mandado de segurança.O mandado de segurança foi impetrado em face da Coordenadora de Filial da Gerência Executiva de Habitação de Curitiba/PR da Caixa Econômica Federal, com o objetivo de determinar a anulação do ato administrativo que suspendeu temporariamente a impe-trante das atividades para as quais foi credenciada no contrato de prestação de serviços.O Ministério Público opinou pela manutenção da sentença.Diante do exposto, o d. Relator votou:[...]“Mantenho e adoto como razão de decidir a sentença da Juíza Federal Vera Lucia Feil Ponciano, que julgou procedente a ação, transcrevendo os seguintes trechos:[...]‘Portanto, a instituição financeira deduziu adequadamente as razões pelas quais enten-de que a impetrante é merecedora da penalidade de suspensão temporária das suas atividades. Sem essas justificativas, o ato administrativo seria nulo por violar as regras constitucionais e legais anteriormente citadas.Contudo, é irrazoável que a CEF profira decisões adequadamente fundamentadas e não permita à contratada contestá-las administrativamente, impondo de imediato a suspen-são temporária da prestação de serviços.Com efeito, antes de implementar a penalidade, era imprescindível a abertura de “pro-cesso administrativo”, oportunizando o exercício do direito de defesa à contratada/impe-trante, sem o qual o ato impugnado é nulo por violar as regras constitucionais e legais adiante transcritas:– Constituição Federal:Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;– Lei nº 9784/1999 (regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal):Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, con-traditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:[...]II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;Além disso, o contrato estabelecido entre as partes está sujeito aos arts. 78 e 88 da Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações), os quais preveem que as penalidades nos contratos administrativos serão aplicadas depois de facultar ao contratado defender-se das acusa-ções que lhe foram impostas. Verbis:Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:[...]Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.[...]Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:


Nesse contexto, assiste razão à parte impetrante ao aduzir que houve falta de oportuni-dade para o exercício do contraditório e da ampla defesa.Conforme manifestação da Caixa Econômica como interessada (evento 25 – PET1), em cumprimento à ordem judicial, foi suspensa a medida administrativa impugnada, concedendo-se novo prazo à empresa impetrante para apresentação de defesa técnica sobre as questões apuradas para decisão final pela área responsável desta Caixa.Assim, para contestar o mérito de eventual punição a impetrante deve aguardar a so-lução na via administrativa, segundo já foi exposto na decisão que deferiu o pedido liminar, pois não cabe adentrar ao mérito da punição nesta ação’.III – DISPOSITIVO Diante do exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido e concedo a segurança, para determinar à autoridade impetrada que: a) proceda à suspensão dos efeitos da decisão administrativa objeto do Ofício nº 0325/2016/GIHAB/CT, com providências para inclusão da impetrante em lista auto-mática de distribuição de serviços, nos termos postulados na inicial (item III, a, INIC1, ev. 1); b) dê continuidade ao processo administrativo para apuração de falta contratual, com a análise da defesa oferecida pela parte impetrante (ev. 3), intimando-a de todos os atos praticados no aludido processo; c) mantenha a suspensão da penalidade aplicada à impetrante até que seja proferida decisão final e irrecorrível na esfera administrativa; após isso, se mantida a suspensão da prestação de serviços, poderá a CEF excluí-la da lista automática de distribuição de serviços.A sentença deve ser integralmente mantida, porque deve ser oportunizada a defesa administrativa antes de se aplicar penalidade.Diante do exposto, voto por negar provimento a remessa necessária.”Assim, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento à remessa neces-sária.

8747 – licitação – contrato – pedido de reajustamento – improcedência

“Processo civil e direito administrativo. Apelação. Licitação. Contrato. Pedido de reajusta-mento. Improcedência. Tese defensiva acolhida. Apelação do reclamante. Necessidade de inclusão nos autos do termo aditivo de contrato a fim de comprovação da alegação autoral. Inocorrência. Recurso desprovido. 1. Sentença que fixou as datas (marco inicial e termo final) com base na documentação acostada aos autos, não tendo havido julgamento de impro-cedência tão somente em razão da ausência do termo aditivo nos autos, mas com conven-cimento abalizado pela documentação apresentada pelas partes. 2. E ocorreu dessa forma porque as datas apresentadas pela parte Autora são diferentes (junho de 2013 e junho de 2014), alegando este que entre a apresentação da proposta até a conclusão do contrato trans-correu 1 (um) ano e 10 (dez) dias, o que justificaria o reajustamento. Para comprovação das referidas datas, e consequentemente da tese autoral, necessária a juntada do termo aditivo, não realizado pela parte Autora/Apelante. 3. Assim, caberia à apelante demonstrar a existên-cia do termo aditivo do contrato firmado, motivo pelo qual deu origem à presente ação, a teor do que estabelece o art. 333, inciso I, do CPC/1973 (correspondente ao art. 373, inciso I, do CPC/2015), o que, a toda evidência, não foi feito. 4. Apelação desprovida.” (TJAC – Ap 0704098-58.2015.8.01.0001 – (18247) – 1ª C.Cív. – Relª Desª Cezarinete Angelim – DJe 13.11.2017 – p. 17)

8748 – licitação – pregão – certidão ambiental – retificada pelo inea – posteriormente apresentada – demais vícios – não configuração

“Direito administrativo. Licitação. Pregão. Certidão ambiental retificada pelo Inea posterior-mente apresentada. Rigor excessivo. Demais vícios que não se caracterizam. Apelação des-provida. 1. Impetrando mandado de segurança na origem, a ora apelante pretendeu obter


provimento jurisdicional que acarretasse a desclassificação da sociedade empresária Kanto Empreendimentos Apoio e Serviços Ltda., que se sagrou vencedora na licitação da Casa da Moeda nº 0106/2012, a qual teve por objeto a prestação de serviços de higiene, conservação ambiental e preservação de áreas verdes do parque fabril da CMB, dos escritórios localiza-dos na Rua 7 de Setembro e Avenida Rio Branco e do Centro Cultural da Casa da Moeda. 2. Para tanto, assinalou diversas irregularidades no procedimento licitatório nº 0106/2012, que culminou com classificação e vitória da empresa Kanto Empreendimentos Apoio e Servi-ços Ltda., as quais, todavia, não foram detectadas pelo julgador, que entendeu que as mesmas já tinham sido devidamente solucionadas na esfera administrativa. 3. No pregão eletrônico, como nas demais modalidades de licitação, deve ser respeitado o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que consiste na observação das disposições previstas no edital pela Administração Pública e pelos licitantes (TRF 2ª R., 8ª T.Esp., AI 0016819-63.2013.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva, e-DJF2R 16.04.2015). 4. Insurgiu-se a apelante contra a apresentação posterior pela licitante vencedora da certidão do Inea com autorização para uso de produtos químicos em jardinagem, em substituição à primeira (que não a tinha), o que foi permitido pela Comissão de Licitação da Casa da Moeda. Tal permissão, na prática, alterou a vencedora do certame, em prejuízo da impetrante. 5. O equívoco na emissão da certidão deu-se por parte de terceiros (Inea), a qual foi posteriormente corrigida pelo Órgão Ambiental e direcionada pela licitante interessada à Comissão de Licitação, portanto, não sendo o erro na emissão do documento de responsabilidade da licitante Kanto Empreendimentos Apoio e Serviços Ltda., não há impropriedade na decisão administrativa que aceitou o documen-to e reinseriu a empresa recorrente no procedimento licitatório. 6. Tratando-se de licitação, pressupõe-se que a escolha da melhor proposta para a Administração deva ser o principal objetivo a ser alcançado nos trabalhos da Comissão de Licitação. Razoável, portanto, que se tenha flexibilizado o momento da exigência (e não a exigência e si), considerando o tipo de procedimento impugnado, qual seja, o pregão eletrônico, que é procedimento licitatório de menor complexidade em que há inversão das fases, ocorrendo primeiro a análise da proposta e depois a análise da documentação (TRF 2ª R., AC 00086219420124025101, Ricardo Perlin-geiro, TRF2 – 5ª T.Esp.). 7. A questão da irregularidade fiscal da vencedora Kanto também não merece prosperar, uma vez que a prova de inscrição de contribuintes estadual ou municipal deve ser compatível com o objeto licitado, consoante art. 29 da Lei nº 8.666/1993. 8. Ainda assim, a licitante vencedora comprovou ter requerido a baixa da inscrição estadual à Secre-taria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, por não mais exercer as atividades submetidas ao ICMS. 9. Quanto à ausência da atividade de conservação e preservação de áreas verdes e jardins na décima alteração contratual da licitante, constata-se que o edital não previu que tais atividades devessem constar de maneira exata e específica no contrato social da licitante (Anexo II, itens 1.1 a 1.5 – fls. 64 dos autos), cabendo à Administração verificar se o objeto social dos concorrentes é conciliável com aquele licitado, e ainda, os documentos pertinentes à sua capacidade técnica, exigidos no Edital (Anexo II, item 4.1 – fls. 65), os quais, diga-se de passagem, foram aprovados pela Comissão de Licitação. 10. Não é relevante a natureza jurídica da licitante vencedora, uma vez que a habilitação da licitante, como previsto no Edi-tal, poderia se dar pela apresentação do ato constitutivo devidamente registrado no caso de sociedade empresária, na Junta Comercial, ou, no caso de sociedade simples, como o caso da licitante vencedora, no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (Anexo II, itens 1.1 a 1.3). 11. O documento de registro da pessoa jurídica presume-se regular, não sendo função da impetrada a verificação de eventual impropriedade no mesmo, considerando a possibilidade jurídica de registro da sociedade simples no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e a previsão editalícia. 12. A questão da não cotação da Gratificação de Encarregados, prevista na cláusula 12ª da


Convenção Coletiva nº 2012/2013 na proposta vencedora, embora não tenha sido apreciada na sentença, também não representa vício apto a desclassificar a proposta da licitante, dado que o instrumento licitatório expressamente considerou incluído no preço ofertado as despe-sas do licitante com os encargos trabalhistas, não sendo exigido que estes fossem todos es-pecificadamente descriminados (Anexo V – fls. 71). 13. Impossível presumir inadimplemento futuro dessas obrigações trabalhistas, o que poderia, em última análise, atrair a responsabili-dade da Administração, quando a responsabilidade legal e contratual é do contratado (art. 71 da Lei nº 8.666/1993). 14. A irresignação quanto à troca da pregoeira é indevida, já que a lei preceitua que deverá haver anualmente a troca de pelo menos um dos membros da Comissão de Licitação. 15. As portarias de fls. 420/421 indicam que teria ocorrido uma reestruturação da Comissão Permanente de Licitação, inexistindo provas nos autos de que a troca da prego-eira deu-se de maneira pontual para prejudicar o apelante ou favorecer a licitante vencedora. 16. Recurso de apelação desprovido.” (TRF 2ª R. – AC 0002562-56.2013.4.02.5101 – 5ª T.Esp. – Rel. Flávio Oliveira Lucas – DJe 04.12.2017 – p. 460)

8749 – Militar – concurso público – exigência de limite de idade – estabelecida somente no edital do certame – impossibilidade

“Administrativo. Agravo interno no recurso especial. Concurso público. Carreira militar do Es-tado de Santa Catarina. Impossibilidade de exigência de limite de idade estabelecida somente no edital do certame. Inexistência de lei no momento da divulgação do edital. Superveniência de legislação. Inaplicabilidade no concurso vigente. 1. A jurisprudência desta Corte firmou compreensão segundo a qual o início da vigência de lei após à publicação do edital não pode ser fundamento para a convalidação de exigência que havia sido imposta no certame sem respaldo na legislação em vigor à época, só tendo o diploma legal, aplicabilidade para os concursos abertos posteriormente a sua vigência. A propósito: AgRg-REsp 1.446.956/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., DJe 04.03.2016; AgRg-REsp 1.490.978/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 20.03.2015. 2. Agravo interno não provido.” (STJ – AgInt-REsp 1.430.760 – (2014/0011319-5) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 15.12.2017 – p. 1592)

Destaque editorial SÍnTeSeDo voto do Relator destacamos os seguintes julgados:“Processual civil e administrativo. Agravo regimental. Concurso público para bombeiro militar do Estado de Santa Catarina. Ofensa ao art. 535 não configurada. Impossibili-dade de exigência de limite de idade estabelecida somente no edital do certame, sem lei em sentido formal que o preveja na época da divulgação do edital. Superveniência de legislação não convalida o ato ilegal anterior. Agravo regimental do Estado de Santa Catarina desprovido1. É firme a jurisprudência do STJ na compreensão de que só é legitima a exigência de limite etário em concurso público se fixada por lei em sentido formal.2. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. O julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa ao art. 535 do CPC.3. A entrada em vigor de lei posterior à publicação do edital não tem o condão de con-validar a exigência que havia sido imposta no certame sem respaldo na legislação em vigor à época, só tendo o diploma legal, por natural, aplicabilidade para os concursos abertos após a sua vigência.4. Agravo Regimental do Estado de Santa Catarina desprovido.(AgRg-REsp 1.446.956/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., DJe 04.03.2016)


Processual civil e administrativo. Concurso público. Militar. Limite de idade. Previsão no edital e na lei local. Possibilidade. Análise de legislação local. Súmula nº 280/STF. Interpretação de cláusulas editalícias. Súmula nº 5/STJ. Divergência jurisprudencial. Não comprovação. Descumprimento dos requisitos legais1. O Superior Tribunal de Justiça entende pela possibilidade de se exigir limite de idade para o ingresso na carreira militar, desde que haja previsão em lei específica e no edital do concurso público, como ocorreu no presente caso. Precedente: RMS 44.127/AC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 03.02.2014.2. Hipótese em que a controvérsia foi decidida à luz das exigências previstas no Edital do certame e nas Leis Estaduais nºs 7.479/1986 e 12.086/2009. Desse modo, para reformar o acórdão recorrido seria necessária a análise do aludido diploma local e a interpretação de cláusulas do Edital do concurso, providência vedada em Recurso Espe-cial, conforme as Súmulas nºs 280/STF e 5/STJ.3. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo ao recorrente demons-trar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indi-cação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base no art. 105, III, alínea c, da Constituição Federal.4. Agravo Regimental não provido.(AgRg-REsp 1.490.978/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 20.03.2015)”

8750 – Militar – inativo – licença especial e férias não gozadas durante a atividade – inde-nização – correção monetária e juros de mora – índice – configuração

“Administrativo. Apelação cível e remessa necessária. Policial militar inativo. Licença espe-cial e férias não gozadas durante a atividade. Indenização. Correção monetária e juros de mora. Índice. Recurso desprovido. Remessa de ofício julgada improcedente. 1. A legislação própria da carreira militar – LC 164/2006 – é semelhante à legislação dos servidores civis, no que concerne ao tratamento dado a vantagens que deixaram de ser gozadas durante a atividade, com a pequena distinção de que a licença especial dos militares equivale à cha-mada licença-prêmio dos civis. 2. O servidor tem direito à indenização resultante de férias e de licenças não gozadas em atividade, se os períodos correspondentes deixaram de ser computados para fins de aposentadoria. 3. O direito à indenização independe de ter havido requerimento do servidor sobre o gozo das vantagens durante o período em que ele perma-neceu em atividade. 4. O valor da indenização está sujeito a correção monetária pelo IPCA--E, como ficou recentemente decidido no Recurso Extraordinário nº 870.947, submetido a repercussão geral. 5. Os juros moratórios devem ser fixados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, tal como restou decidido no julgamento do já referido Recurso Extraordinário nº 870.947. 6. Apelação desprovida. Remessa necessária improcedente.” (TJAC – Ap-RN 0701871-27.2017.8.01.0001 – (4.955) – 2ª C.Cív. – Relª Desª Regina Ferrari – DJe 10.11.2017 – p. 13)

8751 – Militar – lesão adquirida em serviço – reforma por invalidez reconhecida – indeni-zação por danos morais e materiais – descabimento

“Processual civil e administrativo. Servidor militar. Licenciamento ex officio. Lesão adquirida em serviço. Reforma por invalidez reconhecida. Indenização por danos morais e materiais. Descabimento. Apelação não provida. 1. Inicialmente, insta consignar que o pedido de obri-gação de fazer com o fim de que seja o autor reintegrado e colocado na reforma por invalidez,


resta prejudicado com a juntada aos autos do documento à fl. 259, denominado ‘Título de Proventos na Inatividade nº 1714/2009’, onde é possível constatar que o autor encontra-se em situação de reformado por invalidez, desde 02.07.2009, percebendo soldo integral de Solda-do 1 Especializado, acrescido de Adicional Militar, Adicional de Habilitação e Adicional de Tempo de Serviço, perfazendo o total de R$ 1.415,04, bem como com o julgamento da Ape-lação Cível nº 2002.60.00.002309-3, que se encontra apensada a estes autos. 2. Tal fato novo tem o condão de comprovar o reconhecimento da invalidez permanente do servidor militar, eis que o Comando da Aeronáutica, oportunizou ao autor o direito aos cuidados necessários para o tratamento da lesão diagnosticada e ao submetê-lo a exames periciais periódicos a fim de avaliá-lo continuamente, constatou a incapacidade irreversível, verificando preenchidos os requisitos legais para concluir pela sua reforma por invalidez. 3. Desta feita, cumpre-nos analisar apenas o pedido de indenização por danos morais e materiais. 4. Para a configuração do dano moral, à luz da CF/1988, é necessária a ocorrência de ato ilícito na esfera da respon-sabilidade civil com resultado de um dano que viole o direito à dignidade da pessoa huma-na, não configurando dano toda e qualquer repercussão na esfera patrimonial do ofendido. 5. Vale dizer, a indenização por danos morais é cabível, se efetivamente for comprovado que a conduta dos agentes públicos foi contrária àquelas consideradas normais no contexto da vida militar. O efetivo dano moral deve ser caracterizado pela violação ao um bem ima-terial, isto é intimidade, vida privada, honra, imagem ou integridade psíquica do ofendido. 6. Não há nos autos qualquer indício de que o apelante tenha sofrido violação a qualquer dos bens jurídicos anteriormente citados, muito menos que a Administração tenha adotado uma conduta ilícita, ao realizar o ato administrativo de licenciamento ex officio, eis que na ocasião, foram observadas todas as formalidades exigidas nos termos da legislação pertinente. 7. Demais disso, não há que se falar em omissão na conduta da administração em postergar o tratamento de saúde do autor, pois deferida a antecipação da tutela nos autos da Ação Ordiná-ria nº 2002.60.00002309-3, em apenso, a União cumpriu todas as determinações judiciais no sentido de oferecer o tratamento adequado para o problema de saúde do apelante. 8. Nesse sentido, do compulsar dos autos, de se verificar que a Administração Militar nunca deixou de prestar assistência médica e hospitalar ao autor. E, como se observa através dos documentos de fls. 24/40, conclui-se que o Comando da Aeronáutica oportunizou inúmeras consultas, exames, internações e tratamentos hospitalares ao autor. 9. Ademais, a afirmação do autor de ter trabalhado na área administrativa, em situações incompatíveis com seu estado de saúde, não comprovam por si só a configuração de condições desumanas, aviltantes ou abusivas que ultrapassem àquelas consideradas razoáveis ao contexto militar. 10. Desse modo, inexistindo conduta da União, não prevista para o serviço militar, que possa ser considerada lesiva à mo-ral do autor, não faz o mesmo jus à indenização por danos morais. Conclui-se, portanto, que o pedido de dano moral não tem fundamento e que restou vazio nos autos, uma vez que sequer a existência do dano restou provada. 11. Igualmente, inexiste o direito à indenização por dano material, pois não há elementos probatórios nos autos que comprovem efetivamente que o autor despendeu recursos próprios para custear seu tratamento, não há nenhum documento apto a comprovar despesas com consultas particulares, médicos particulares, deslocamentos, viagens, exames, estadias ou a necessidade de prestação de assistência médica particular. 12. Em virtude dessas considerações, não restou comprovado nestes autos que o apelante tenha sofrido danos de natureza material, não havendo justificativa para o seu pleito, além disso, com a reforma por invalidez reconhecida pela administração, ele fará jus ao recebi-mento das remunerações devidas desde a data do seu licenciamento, e a cumulação com a


indenização por danos materiais acarretaria descabido bis in idem. Precedentes. 13. Apelação não provida.” (TRF 3ª R. – AC 0009294-26.2005.4.03.6000/MS – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Wilson Zauhy – DJe 16.11.2017 – p. 734)

Comentário editorial SÍnTeSeTrata-se de ação ordinária interposta por servidor militar temporário das Forças Arma-das, com o objetivo de indenização por danos morais e materiais, com fundamento de impossibilidade de exercer quaisquer atividades físicas e laborais, devido à lesão no joelho ocorrida durante o exercício de suas atribuições funcionais.Pleiteou a indenização no valor do salário a ser recebido na patente atual reduzido de 30% e aduziu pela declaração de obrigação de fazer para que seja reformado, cumpridos os devidos requisitos legais. Assim, sobreveio sentença de improcedência, por entender que não restaram comprova-dos todos os elementos ensejadores.O autor, inconformado apelou alegando que restou demonstrada a culpa da União, que agiu com omissão ao prolongar espera para a realização de cirurgias recomendadas, e que foi submetido a funções administrativas que demandaram esforços incompatíveis com a gravidade do seu estado de saúde.Dessa forma, votou o nobre Relator:“[...]Para a configuração do dano moral, à luz da CF/1988, é necessária a ocorrência de ato ilícito na esfera da responsabilidade civil com resultado de um dano que viole o direito à dignidade da pessoa humana, não configurando dano toda e qualquer repercussão na esfera patrimonial do ofendido.Vale dizer, a indenização por danos morais é cabível, se efetivamente for comprovado que a conduta dos agentes públicos foi contrária àquelas consideradas normais no con-texto da vida militar. O efetivo dano moral deve ser caracterizado pela violação ao um bem imaterial, isto é intimidade, vida privada, honra, imagem ou integridade psíquica do ofendido.Não há nos autos qualquer indício de que o apelante tenha sofrido violação a qualquer dos bens jurídicos anteriormente citados, muito menos que a Administração tenha ado-tado uma conduta ilícita, ao realizar o ato administrativo de licenciamento ex officio, eis que na ocasião, foram observadas todas as formalidades exigidas nos termos da legislação pertinente.Demais disso, não há que se falar em omissão na conduta da administração em pos-tergar o tratamento de saúde do autor, pois deferida a antecipação da tutela nos autos da ação ordinária nº 2002.60.00002309-3, em apenso, a União cumpriu todas as determinações judiciais no sentido de oferecer o tratamento adequado para o problema de saúde do apelante.Nesse sentido, do compulsar dos autos, de se verificar que a Administração Militar nunca deixou de prestar assistência médica e hospitalar ao autor. E, como se observa através dos documentos de fls. 24/40, conclui-se que o Comando da Aeronáutica opor-tunizou inúmeras consultas, exames, internações e tratamentos hospitalares ao autor.[...]Acerca do tema, já se pronunciou este E. TRF3, sendo este o entendimento consagrado nesta Corte Regional, vejamos:‘AGRAVO LEGAL – SERVIDOR MILITAR – DECISÃO MONOCRÁTICA EXTRA PETITA – NÃO OCORRÊNCIA – PORTADOR DO VÍRUS HIV – INCAPACIDADE PARA O SERVIÇO MILITAR – LEI Nº 7.670/1988 – LICENCIAMENTO ILEGAL – REINTEGRAÇÃO – DA-NOS MORAIS – CARACTERIZADOS – DANOS MATERIAIS – NÃO COMPROVADOS – AGRAVO LEGAL NÃO PROVIDO – [...] 4. Evidencia-se a ilegalidade do ato que deter-minou o licenciamento, uma vez que encontrava-se incapaz para a atividade castrense, por força do quanto determinado na Lei nº 7.678/1980. Assim, o apelante faz jus à reintegração pleiteada, com a percepção de soldo e demais vantagens remuneratórias


desde a data do licenciamento. 5. A imputação de responsabilidade, a ensejar reparação de cunho patrimonial, requer a presença de três pressupostos, vale dizer, a existência de uma conduta comissiva ou omissiva, a presença de um nexo entre a conduta e o dano, cabendo ao lesado demonstrar que o prejuízo sofrido se originou da ação ou omissão da pessoa imputada. 6. Dano de natureza moral, em razão do licenciamento indevido. Em relação ao montante indenizatório, devem ser ponderadas as circunstâncias do fato e os prejuízos sofridos pela parte, de modo que o valor arbitrado a título de indenização não seja ínfimo, tampouco exagerado, para que seja aferido um valor razoável. Além disso, a indenização por dano moral tem caráter dúplice, com finalidade tanto punitiva ao ofensor quanto compensatória à vítima da lesão, sendo que o valor arbitrado deve desestimular a inscrição abusiva e compensar a humilhação sofrida, sem acarretar o enriquecimento sem causa da parte prejudicada. Reparação monetária fixada no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 7. O Autor, entretanto, não comprovou ter sofrido danos de natureza material, não havendo que se falar em indenização neste sentido, mesmo porque, com a reintegração, fará jus a receber as remunerações devidas desde a data do seu licenciamento. 8. Agravo legal a que se nega provimento. (TRF 3ª R., AC 00028241620004036109, Juiz Convocado Renato Toniasso, 1ª T., e-DJF3 Judicial 1 Data: 07.12.2015..FONTE_REPUBLICACAO:.)’” Por todo exposto, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação.

8752 – Militar – reforma – auxílio-invalidez – presença dos requisitos – idade avançada – restituição ao erário – improcedência

“Administrativo. Militar. Reforma. Auxílio-invalidez. Presença dos requisitos. Idade avança-da. Restituição ao erário. Indevida. 1. As situações jurídicas consolidadas e os atos proces-suais impugnados pela parte recorrente serão apreciados em conformidade com as normas do Código de Processo Civil de 1973, consoante determina o art. 14 da Lei nº 13.105/2015. 2. Instada a se manifestar, a recorrente quedou-se silente a respeito da produção de prova pericial, operando a chamada preclusão, instituto típico do direito processual que se carac-teriza pela impossibilidade de praticar um ato dentro do processo pelo decurso de um prazo próprio. O supedâneo legal do instituto constava no art. 473 do CPC. 3. De acordo com a Lei nº 11.421/2006, o benefício é deferido ao militar que necessitar de internação especializada, assistência ou cuidados permanentes de enfermagem. 4. Esta E. Turma se firma nos preceitos de que não se considera apropriada a supressão de auxílio-invalidez de militar, portador de graves moléstias incapacitantes e em idade avançada, porquanto os cuidados médicos nesta faixa etária são mais prementes. 5. A análise da questão de devolução das parcelas pagas pela Administração a título de auxílio-invalidez fica prejudicada, porquanto consideradas devidas, motivo pelo qual qualquer valor eventualmente descontado a título de reposição ao erário deve ser restituído ao apelado. 6. A correção monetária deve incidir a partir da data em que o pagamento deveria ter sido realizado e de acordo com os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF nº 134/2010 e alterado pela Resolução CJF nº 267/2013. 7. Os juros mo-ratórios, nas condenações impostas à Fazenda Pública, para pagamento de verbas remune-ratórias a servidores e empregados públicos, deverão incidir, a partir da citação, da seguinte forma: a) até a vigência da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001, que acrescentou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, percentual de 12% a.a.; b) de 27.08.2001, data da vigência da Medida Provisória nº 2.180-35/2001, a 29.06.2009, data da Lei nº 11.960/2009, percentual de 6% a.a.; c) a partir de 30.06.2009, data da vigência da Lei nº 11.960/2009, a remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (STF, AI 842063, Rel. Min. Cezar Peluso, J. 16.06.2011; STJ, REsp 1.205.946, Rel. Min. Benedito Gonçalves, J. 19.10.2011, TRF 3ª R.,


1ª S., AR 97.03.026538-3, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, J. 16.08.2012). 8. Apelação não provida.” (TRF 3ª R. – AC 0017553-25.2010.4.03.6100/SP – 5ª T. – Relª Juíza Fed. Louise Filgueiras – DJe 05.12.2017 – p. 449)

Comentário editorial SÍnTeSeO acórdão em comento trata de apelação interposta pela União contra sentença que julgou procedentes os pedidos para o fim de impedir a adoção de qualquer ato tendente a reparar o Erário em virtude da efetivação do pagamento de auxílio-invalidez, além de reconhecer a nulidade da correspondente revogação, motivo pelo qual deve haver o seu restabelecimento imediato, com o pagamento de todas as parcelas devidas desde 09.04.2007.Consta dos autos que o militar reformado, nascido em 29.11.36.37 (fl. 30), recebe o auxílio-invalidez desde 30.07.2004 (fl. 72).Assim, sustentou a apelante em suas razões recursais: “(i) que, sendo o núcleo da lide a discussão quanto à situação médica do requerente, avaliação que demanda conhe-cimento especial de perito médico, imprescindível a realização de perícia na instância originária para que a questão seja analisada pelo médico do juízo, sob pena de afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa; (ii) a ausência de elementos comprobatórios tendentes a demonstrar que o apelado, de fato, necessita de cuidados médicos ou de enfermagem de forma permanente, não se desincumbido do ônus insculpido no art. 333, I, do CPC; e, por fim, (iii) a possibilidade de desconto das verbas indevidamente recebidas pelo apelado, cujo pagamento adveio de desacerto em relação à determinada situação fática, em detrimento do equívoco na interpretação da lei, razão por que cabível a respectiva devolução”.Dessa forma, entendeu o d. Relator:[...]Apesar de ter indicado em sede de contestação a intenção de produzir prova pericial (fl. 140), quando instado a especificar as provas que pretendia produzir para comprovar suas alegações (fl. 150-v) a União nada requereu (fls. 159/161).Neste aspecto, a recorrente quedou-se silente a respeito da produção de prova pericial, operando a chamada preclusão, instituto típico do direito processual que se caracteriza pela impossibilidade de praticar um ato dentro do processo pelo decurso de um prazo próprio. O supedâneo legal do instituto constava no art. 473 do CPC:Art. 473. É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão.Também este é o entendimento jurisprudencial:ADMINISTRATIVO – MILITAR DA ATIVA – ACIDENTE EM SERVIÇO – LESÃO: INCAPA-CIDADE NÃO DEMONSTRADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO A REFORMA – PROVA PERICIAL – PRECLUSÃOI – A inércia da parte em indicar as provas necessárias ou elaborar os quesitos para a prova pericial no momento oportuno fez surgir o fenômeno processual da preclusão. Cerceamento de defesa afastado.II – A reforma, que é a passagem do militar à situação de inatividade remunerada, caracteriza-se pela dispensa definitiva da prestação do serviço militar e pode se dar a pedido, destinada exclusivamente aos membros do magistério militar, ou ex officio, nos casos do art. 104 da Lei nº 6.880/1980, dentre os quais se destaca a do militar que for julgado incapaz, definitivamente, para o serviço ativo das Forças Armadas (inciso II), hipótese buscada pelo apelo.III – Ausente prova da incapacidade definitiva para o serviço militar a amparar o pedido de reforma.IV – A configuração da responsabilidade civil do Estado é necessária a demonstração dos seguintes pressupostos: conduta lesiva do agente, o dano e o nexo de causalidade, e em se tratando de dano moral, é necessária ainda a demonstração da ocorrência de sofrimento desproporcional e incomum, cuja compensação pecuniária possa amenizar, apesar de não reparar integralmente o prejuízo causado.


V – Não restou provado que o acidente que lesionou o joelho do autor, ocorrido durante partida de futebol realizada na grade de prática desportiva oficial, tenha decorrido da má conservação do campo de futebol pelo agente do Estado.VI – Apelação improvida.(TRF 3ª R., AC 0022611-43.2009.4.03.6100, 5ª T., Relª Juíza Federal Conv. Louise Filgueiras, J. 12.06.2017, e-DJF3 21.06.2017)[...]Dessume-se dos autos que, conforme Comunicação de Parecer de Inspeção de Saúde (fl. 78), prevaleceu o entendimento de que o apelado seria “Incapaz definitivamente para o Serviço do Exército. É inválido. Não necessita de cuidados permanentes de en-fermagem ou hospitalização”, motivo pelo qual houve a suspensão do auxílio-invalidez, a partir de 09.04.2007 (fls. 79).Entretanto, cumpre salientar que, no caso em apreço, o apelado padece da seguinte situ-ação clínica, conforme laudo médico do Exército, pautado na realização de exames clíni-cos conduzidos junto ao Hospital Geral de São Paulo – HGeSP, em 13.11.2007 (fl. 76):‘HPMA: paciente diabético há mais de 30 anos, evoluiu com pobre controle metabóli-co, hipertensão arterial sistêmica e complicações macro e microvasculares entre elas. Nefropatia diabética. Tem diagnóstico de lesão renal há cerca de 10 anos, tendo sido acompanhado por especialistas nos últimos anos, desenvolveu insuficiência renal crôni-ca pela doença de base diabetes. Evolui sem complicações clínico-infecciosas cardíacas, mantendo função renal moderada estável apesar de proteinúria intensa (fator de risco para progressão da doença renal). Diagnóstico recente de leucemia mielóide crônica com Clivec oral. [...]Diagnóstico: Insuficiência Renal Crônica (CID N 18), Hipertensão Arterial Sistêmico (CID I 10), Diabetes Mellitus (CID E 11), Dislipidemia (CID E 78), Hipotiroidismo (CID E 03), Polineuropatia crônica (CID G 63) e Leucemia Mieloide Crônica. Conclusão: É Portador de Nefropatia Grave, doença crônica. Há necessidade de cuidados frequentes de enfermagem. Não há necessidade de hospitalização frequente.’Tais diagnóstico e conclusão, ainda, guardam consonância com os laudos e relatórios médicos trazidos pelo apelado aos autos, muitos destes de lavra do próprio HGeSP, os quais se prestam a ratificar as conclusões exaradas na inspeção de saúde acima relatada (fls. 35/70).Perfaz, assim, o autor, os requisitos legais para receber o auxílio-invalidez.[...]Já os juros de mora são devidos apenas após a constituição em mora do devedor, o que ocorreu com a citação, nos termos do art. 219 do Código de Processo Civil de 1973 e do art. 405 do Código Civil.Tendo em vista a repercussão geral reconhecida no AI 842.063, bem como o julgamen-to, nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, do REsp 1.205.946, os juros moratórios, nas condenações impostas à Fazenda Pública, para pagamento de verbas remuneratórias a servidores e empregados públicos, deverão incidir, a partir da citação, da seguinte forma: a) até a vigência da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001, que acrescentou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, percentual de 12% a.a.; b) de 27.08.2001, data da vigência da Medida Provisória nº 2.180-35/2001, a 29.06.2009, data da Lei nº 11.960/2009, percentual de 6% a.a.; c) a partir de 30.06.09, data da vigência da Lei nº 11.960/2009, a remuneração básica e juros aplicados à cader-neta de poupança. (STF, AI 842063, Rel. Min. Cezar Peluso, J. 16.06.2011; STJ, REsp 1.205.946, Rel. Min. Benedito Gonçalves, J. 19.10.2011, TRF 3ª R., 1ª S., AR 97.03.026538-3, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, J. 16.08.2012).Ante o exposto, nego provimento à apelação.É o voto.”Por todo exposto, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à ape-lação.


8753 – Militar – superior hierárquico – indenização por danos morais – ausência de com-provação da ofensa – descabimento

“Civil. Responsabilidade civil. Militar. Superior hierárquico. Indenização por danos morais. Ausência de comprovação da ofensa. Descabimento. Sentença confirmada. 1. Diante da au-sência de comprovação da ocorrência de dano moral, que é aquele configurado pela angústia e sofrimento relevantes que causem grave humilhação e ofensa ao direito de personalidade, não há como ser reconhecido direito a indenização. 2. As declarações das testemunhas, que poderiam ter contribuído para a prova da alegada humilhação de que teria sido vítima, não conseguiram demonstrar a suposta ofensa à honra e dignidade do autor. 3. Apelação conhe-cida e desprovida.” (TRF 1ª R. – Proc. 00054014220054013200 – Rel. Des. Kassio Nunes Marques – J. 20.11.2017)

8754 – Militar – temporário – acidente em serviço – disparo de arma de fogo – cicatriz e deformidade no membro inferior direito – danos morais e estéticos – configuração

“Administrativo. Militar temporário. Acidente em serviço. Disparo de arma de fogo. Cicatriz e deformidade no membro inferior direito. Devolução apenas dos pedidos de indenização por danos morais e estéticos à análise desta Corte. Danos morais e estéticos configurados. Parcial provimento à apelação do autor. Fixação dos juros de mora. Parcial provimento à apelação da União Federal. Remessa oficial não conhecida. I – A Constituição Federal de 1988 adotou a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade risco administrativo. Assim, o Constituinte estabeleceu para todas as entidades estatais a obrigação de indenizar os danos causados, independentemente da prova de culpa no cometimento da lesão. II – Tratan-do-se de dano moral, é necessária ainda a demonstração da ocorrência de sofrimento despro-porcional e incomum, cuja compensação pecuniária possa amenizar, apesar de não reparar integralmente o prejuízo causado. III – Incontroverso, nos presentes autos, a ocorrência do acidente, sua caracterização como ‘em serviço’, e a lesão sofrida pelo autor. IV – Caracteriza-do o acidente em serviço, restou comprovado o nexo causal entre a lesão que acomete o autor e o acidente, que ocasionou cicatriz e deformidade no membro inferior direito. V – Compro-vado o fato lesivo, o dano e o nexo causal exigidos para a responsabilidade objetiva do Esta-do, bem como a ofensa grave à integridade física da vítima, caracterizado o denominado dano moral in re ipsa (ínsito à própria ofensa). VI – O Superior Tribunal de Justiça entende que é possível cumular os pedidos de indenizações referentes aos danos morais e estéticos (Súmula nº 387 do STJ). VII – Dano estético é entendido como qualquer modificação permanente na aparência externa de uma pessoa, capaz de causar-lhe humilhações, desgostos e sentimentos de inferioridade, o que se verifica no presente caso, pela constatação de que o autor apresenta deformidade no membro inferior direito decorrente do acidente em serviço por ele sofrido. VIII – Configurados os danos morais e estéticos, para a fixação do quantum debeatur, deve--se ter em mente que a indenização tem duplo objetivo: ressarcir a vítima e desestimular a conduta do ofensor, evitando-se a reincidência. O montante da reparação não pode, assim, ser ínfimo nem exagerado, acarretando o enriquecimento sem causa da parte prejudicada. IX – No presente caso, deve ser mantido o valor da indenização por dano estético tal como fixada na r. sentença. Fixo a indenização por danos morais em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), compatível com as circunstâncias do evento e as consequências do fato. X – A correção monetária do valor da indenização pelo dano estético, nos termos da Súmula nº 362 do STJ, deve incidir desde a data da prolação da r. sentença, e, nos termos da mesma Súmula, a corre-ção do valor da indenização por danos morais deve incidir a partir da prolação deste acórdão. Os juros de mora sobre a indenização por dano moral e, por analogia, sobre a decorrente do


dano estético, a teor da Súmula nº 54 do STJ, devem incidir a partir da data do evento danoso (17.10.2004). XI – A correção monetária deve incidir desde a data em que devidas as parcelas, conforme os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. XII – Os juros moratórios nas condenações impostas à Fazenda Pública incidem, nos termos do julgamento do REsp 1.205.946, pelo rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. XIII – Remessa oficial não conhecida. Apelação do autor parcialmente provida, para lhe conceder indenização por danos morais. Apelação da União Federal parcialmente provida, para fixar o critério de incidência dos juros de mora nos termos especificados.” (TRF 3ª R. – AC 0000442-70.2006.4.03.6002/MS – 5ª T. – Relª Juíza Fed. Louise Filgueiras – DJe 04.12.2017 – p. 605)

Destaque editorial SÍnTeSeDo voto do Relator destacamos os seguintes julgados:“ADMINISTRATIVO – MILITAR – ACIDENTE EM SERVIÇO – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – POSSIBILIDADE – DEVIDA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – RECURSO ESPE-CIAL PARCIALMENTE PROVIDO1. [...]2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que mesmo ine-xistindo previsão específica no Estatuto dos Militares – Lei nº 6.880/1980 – há respon-sabilidade do Estado pelos danos morais causados em decorrência de acidente sofrido durante as atividades castrenses. (grifei)3. Ante a clareza dos argumentos esposados na sentença, somados ao reconhecimento, pela Corte Federal, do direito do autor à reforma pela capacidade laborativa reduzida, não há como se negar a existência de limitações físicas permanentes que, por óbvio, causaram e causam sério abalo psíquico ao ora recorrente, ficando, pois, patente seu direito à indenização por dano moral, conforme a jurisprudência desta Corte.4. Recurso especial parcialmente provido, para reconhecer ao autor o direito à indeni-zação por dano moral.(STJ, REsp 1.164.436, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., J. 17.03.2017)ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – SERVIDOR MILITAR – LEI Nº 6.880/1980 – MODIFICAÇÃO DO QUANTUM INDENI-ZATÓRIO – DILAÇÃO PROBATÓRIA – SÚMULA Nº 7/STJ1. Não é cabível invocar a Lei nº 6.880/1980 – que rege a atividade militar – para se eximir da responsabilidade do Estado prevista no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, por danos morais causados em decorrência de acidente sofrido durante atividade física militar. Precedentes. (grifei)2. O valor da indenização (R$ 600,00, referente à ressonância magnética realizada às expensas da parte; e R$ 12.000,00, a título de danos morais) foi estabelecido median-te exame de provas e análises específicas do caso. Mitiga-se a aplicação da Súmula nº 7/STJ quando a indenização for fixada em valor irrisório ou excessivo, o que não é o caso dos autos.3. Agravo regimental não provido.”(STJ, AgRg-REsp 1.285.947/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., J. 12.04.2012)

8755 – Militar temporário – lesão durante o serviço militar – licenciamento ex officio – descabimento

“Processual civil e administrativo. Militar temporário. Lesão durante o serviço militar. Licen-ciamento ex officio. Descabimento. Reintegração ao quadro para tratamento. Percepção de soldo e demais vantagens remuneratórias. Possibilidade. Fato novo. Invalidez reconhecida pelo comando da aeronáutica. Reforma concedida. Apelação e remessa oficial não provi-das. 1. No que tange aos acidentes ocorridos com servidores militares, quando em serviço, o Decreto nº 57.272/1965, art. 1º, define expressamente: ‘Art. 1º Considera-se acidente em


serviço, para os efeitos previstos na legislação em vigor relativa às Fôrças Armadas, aquêle que ocorra com militar da ativa, quando: [...] b) no exercício de suas atribuições funcionais, durante o expediente normal, ou, quando determinado por autoridade competente, em sua prorrogação ou antecipação; [...]’. 2. Nesse passo, a alegação de que o vínculo do militar tem-porário tem natureza precária, pois sua permanência no serviço militar é limitada e, portanto, não possui estabilidade, não merece guarida. 3. Também não prospera a afirmação da ré de que o militar na condição de temporário, só teria direito a reforma, somente se o acidente em serviço causasse invalidez para o serviço militar. 4. Ademais, através da simples leitura dos dispositivos legais constantes no Estatuto dos Militares – Lei nº 6.880/1980 – dessume--se que este não faz qualquer discriminação entre militar de carreira e militar temporário. Assim, o argumento de que o autor é militar temporário não pode ser fundamento para que lhe seja negado o tratamento de saúde adequado. 5. Sobre o assunto, o Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/1980) no art. 50 enumera os direitos dos militares e no inciso IV, alínea e, traz expressamente: ‘Art. 50. São direitos dos militares: [...]. IV – nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação específicas: [...] e) a assistência médico-hospitalar para si e seus dependentes, assim entendida como o conjunto de atividades relacionadas com a prevenção, conservação ou recuperação da saúde, abrangendo serviços profissionais mé-dicos, farmacêuticos e odontológicos, bem como o fornecimento, a aplicação de meios e os cuidados e demais atos médicos e paramédicos necessários; [...]’ (grifamos). 6. Sendo assim, a administração pública, ao licenciar o militar temporário durante acometimento de invalidez temporária, em tratamento de lesão no joelho decorrente de atividade física relacionada à atuação nas funções de caserna, deixou de apreciar o princípio da igualdade e à garantia fun-damental do direito à saúde. 7. Importante frisar que, a anulação de ato de licenciamento ex officio, em decorrência de ilegalidade, tem como consequência lógica a reintegração do mi-litar às fileiras do Exército e ao pagamento dos vencimentos atrasados (Ag-REsp 879.532/CE, Rel. Min. Feliz Fischer, 5ª T., DJ 16.04.2007). 8. A par disso, conforme definição do art. 104 do Estatuto Militar, a reforma consiste na passagem do militar à situação de inati-vidade. 9. Diante de tais considerações, em se tratando de lesão física grave acometida ao militar temporário, este não poderá ser licenciado sem antes ser comprovada sua recuperação total e plena, e, portanto, deverá ter o direito ao tratamento médico-hospitalar adequado à incapacidade temporária, fazendo jus à reintegração aos quadros militares, sendo-lhe asse-gurada a percepção de soldo e demais vantagens remuneratórias, desde a data do indevido licenciamento. Precedentes. 10. À luz do entendimento jurisprudencial do C. STJ, a concessão de reintegração/reforma do militar, ainda que integrado temporariamente às Forças Armadas, quando restar demonstrada a incapacidade para o serviço militar, dispensa a demonstração do nexo de causalidade entre a lesão sofrida e a prestação do serviço militar. Precedentes. 11. Inobstante as considerações acima, ocorre que nesta instância recursal, sobreveio notícia de que o autor encontra-se reformado por invalidez. Isto porque, nos Autos Indenizatórios nº 2005.60.00.009294-8, em apenso, à fl. 259, em documento denominado ‘Título de Pro-ventos na Inatividade nº 1714/2009’, é possível constatar que o autor encontra-se em situação de reformado por invalidez, desde 02.07.2009, percebendo soldo integral de Soldado 1 Espe-cializado, acrescido de Adicional Militar, Adicional de Habilitação e Adicional de Tempo de Serviço, perfazendo o total de R$ 1.415,04. 12. Tal fato novo tem o condão de abreviar a dis-cussão travada nestes autos acerca do reconhecimento da invalidez permanente do servidor militar, eis que o Comando da Aeronáutica oportunizou ao autor o direito aos cuidados neces-sários para o tratamento da lesão diagnosticada e ao submetê-lo a exames periciais periódicos


a fim de avaliá-lo continuamente, constatou a incapacidade irreversível, verificando preen-chidos os requisitos legais para reconhecer sua reforma por invalidez. 13. À vista do fato novo e dos argumentos desenvolvidos no voto, não merece reparos a sentença primeva. 14. Ape-lação e remessa oficial não providas.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0002309-46.2002.4.03.6000/MS – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Wilson Zauhy – DJe 16.11.2017 – p. 733)

Remissão editorial SÍnTeSeVide RSDA nº 71, nov./2011, ementa nº 4556 do TRF 3ª R.

8756 – pregão eletrônico – recusa da assinatura de contrato – multa – possibilidade

“Administrativo. Ação ordinária. Pregão eletrônico. Recusa da assinatura de contrato. Multa. Improvimento. 1. Cuida-se de ação de cobrança interposta pela ECT, ora apelada, vindicando o recebimento da importância de R$ 92.167,47 (noventa e dois mil cento e sessenta e sete reais e quarenta e sete centavos), concernente a aplicação da penalidade de multa relati-va à recusa da apelante em assinar o contrato administrativo oriundo do Pregão Eletrônico nº 9000086/2009. 2. Da análise do edital do pregão eletrônico em tela constata-se que no item 10.2 da Seção II, que trata das penalidades, está previsto que a licitante vencedora que, convocada dentro do prazo de validade de sua proposta, deixar injustificadamente de assinar o termo de contrato, sujeitar-se-à ao pagamento de multa no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor global adjudicado. 3. Tendo em vista a vinculação ao edital, princípio basilar de toda licitação, não poderia a parte apelante, em total desprezo à regra fixada para o certame, se opor a promover a assinatura do contrato administrativo, afigurando-se legítima a aplicação da multa ventilada neste autos. 4. Tendo sido a quaestio juris resolvida em favor da recorrida, exsurge para a apelante, o ônus de arcar com a verba honorária. Isto porque nosso ordenamento processual civil, adota o princípio da sucumbência cuja raiz provém do bro-cardo romano victus victori expensas condemnatur. 5. Apelação a que se nega provimento.” (TRF 2ª R. – AC 0120648-49.2014.4.02.5101 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Alcides Martins – DJe 07.12.2017 – p. 499)

8757 – procedimento licitatório – pregão eletrônico – preço máximo utilizado como parâ-metro para aceitabilidade das propostas – valor referencial – não aplicabilidade

“Direito administrativo. Remessa necessária em mandado de segurança. Procedimento lici-tatório. Pregão eletrônico. Preço máximo utilizado como parâmetro para aceitabilidade das propostas. Não publicação do valor referencial. Violação ao art. 40, caput, inciso X, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993. Precedentes. Violação a direito líquido e certo evidenciada. Sentença. Remessa necessária conhecida e desprovida. 1. O Mandado de Segurança foi im-petrado por empresa Licitante, em face de ato considerado ilegal, praticado pelo Presidente da Comissão-Geral de Licitação do Poder Executivo que, a priori, de forma indevida, inabi-litou-a, no bojo do procedimento licitatório do Pregão Eletrônico nº 385/2017-CGL, por não atender ao preço referencial desejado, muito embora sem haver qualquer previsão de preços máximos no Edital do Certame, capazes de serem utilizados como parâmetro. 2. O douto Juí-zo a quo concedeu, a princípio, o pedido liminar, e, no julgamento do mérito do mandamus, concedeu a segurança pleiteada, para reconhecer a ilegalidade do ato administrativo da Au-toridade Coatora, que desclassificou a Impetrante do Certame, e, na sequência, anulá-lo, bem como todos os atos posteriores, determinando o retorno do Procedimento ao status quo ante, visando à reabertura do Certame. 3. Com efeito, quando o preço de referência for utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação do preço máximo no Edital do Pregão


Eletrônico será obrigatória, uma vez que qualquer regra, critério ou hipótese de desclassifica-ção dos licitantes deve, obrigatoriamente, constar do Edital do Certame, consoante lição do art. 40 da Lei nº 8.666/1993. 4. Remessa necessária conhecida e desprovida.” (TJAM – RN 0617729-09.2017.8.04.0001 – C.Reun. – Rel. Des. José Hamilton Saraiva dos Santos – DJe 07.11.2017 – p. 7)

Transcrição editorial SÍnTeSeLei nº 8.666/1993:“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indi-cará, obrigatoriamente, o seguinte:[...]X – o critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísti-cos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 48;[...]§ 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:[...]II – orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários.”

8758 – responsabilidade civil do Estado – crimes cometidos em campus universitário – dano moral – falha na prestação de serviço – indenização – omissão e obscuridade – inexistência

“Direito processual civil e administrativo. Responsabilidade civil do estado. Crimes cometidos em campus universitário. Dano moral. Dever de segurança. Falha na prestação de serviço. Indenização. Embargos de declaração. Omissão e obscuridade inexistentes. 1. São manifes-tamente improcedentes os presentes embargos de declaração, pois não se verifica qualquer omissão ou obscuridade no julgamento impugnado, mas mera contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, que, à luz da legislação aplicável e com respaldo na juris-prudência, consignou expressamente que ‘apesar da universidade estar cercada de região perigosa e violenta e de apresentar área muito arborizada e deserta, ainda assim não havia, à época dos fatos, obstáculos e restrições de acesso ao campus universitário, cuja entrada era franqueada, sem qualquer embaraço, a qualquer indivíduo, ainda que totalmente alheio às atividades lá desenvolvidas. Ainda, conforme prova dos autos, tais circunstâncias eram alvo de constantes reclamações dos acadêmicos e de notório conhecimento da administração da universidade que, mesmo assim, mantinha serviço de segurança insuficiente para toda a área do campus, apesar de devidamente advertida a respeito, falhando assim no desempenho do seu dever e sujeitando aqueles que ali estudavam e/ou trabalhavam a todo e quaisquer tipos de infortúnios, inclusive crimes, de diversas natureza (também furtos, roubos e agressões), o que era, pois, de todo previsível, evidenciando a culpa da FUFMS, que providenciou o efetivo aumento dos recursos pessoal e material de segurança somente após a violência que vitimou a autora, quando já configurada sua negligência quanto ao dever de segurança. Assim, em virtude do dever legal de zelo pela segurança e integridade dos acadêmicos sob sua proteção e falhando na prestação de tal serviço, é clara a responsabilidade da Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, restando apenas apurar a quantificação da indenização’. 2. Asseverou o acórdão que ‘O arbitramento do valor indenizatório dos danos morais, na es-


pécie, foi adequado de modo a permitir justa e adequada reparação da imensurável dor e so-frimento suportado pela autora, sem, de forma alguma, proporcionar-lhe enriquecimento sem causa, diante dos diversos aspectos relevantes considerados (condição social da autora, viabi-lidade econômica e grau de culpa da entidade responsabilizada e, principalmente, gravidade do dano moral e psíquico provocado). O valor da indenização, no caso de lesão moral, deve considerar a gravidade do fato, suas repercussões, as condições financeiras da ré e a social da vítima. No caso dos autos, não se pode estimar como excessiva a condenação fixada pela sentença, pois a autora, acadêmica da FUFMS foi abordada, levada para matagal, abusada e estuprada por duas vezes, apenas conseguindo se desvencilhar da violência ao aproveitar-se de descuido do agressor, correndo pelo campus em busca de socorro, inclusive se machucado em cipós com espinhos, dentro da mata, tendo, dessa forma, sua vida e intimidade invadida, com óbvia e lógica repercussão em sua esfera moral, psicológica e imaterial’. 3. Concluiu--se que ‘Longe se encontra, pois, o valor fixado de gerar enriquecimento ilícito, sem causa ou indevido, em detrimento do Poder Público, mas, ao contrário, representa a justa, legal e adequada composição do dano sofrido e constatado nos autos, pelo que deve ser confirma-da a sentença, inclusive quanto à incidência de correção monetária, desde o arbitramento, nos termos da Súmula nº 362/STJ, e de juros de mora, desde o evento danoso, nos termos da Súmula nº 54/STJ, sobre o valor da indenização por dano moral’. 4. Não houve qualquer omissão ou obscuridade no julgamento impugnado, revelando, na realidade, a articulação de verdadeira imputação de erro no julgamento, e contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração. Assim, se o acórdão violou os arts. 1º-F da Lei nº 9.494/2007; 944 do CC; 100, § 12, da CF, como mencionado, caso seria de discutir a matéria em via própria e não em embargos declaratórios. 5. Para corrigir suposto error in judicando, o remédio cabível não é, por evidente, o dos embargos de declaração, cuja impropriedade é manifesta, de forma que a sua utilização para mero reexame do feito, motivado por inconformismo com a interpretação e solução adotadas, revela-se imprópria à configuração de vício sanável na via eleita. 6. Em-bargos de declaração rejeitados.” (TRF 3ª R. – EDcl-Ap-RN 0006004-90.2011.4.03.6000/MS – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 30.11.2017 – p. 1484)

8759 – responsabilidade civil do Estado – Funai – danos decorrentes de ocupação perpe-trada por índios – imóvel rural – elementos caracterizadores – não configuração

“Administrativo. Remessa necessária e apelação. Responsabilidade civil do Estado. Funai. Danos decorrentes de ocupação perpetrada por índios em imóvel rural. Capacidade civil e postulatória dos índios. Regime especial tutelar civil não recepcionado pela Constituição da República de 1988. Elementos caracterizadores da responsabilidade civil do Estado não demonstrados. Responsabilização afastada. Agravo retido não provido. Remessa necessária e recurso de apelação providos. 1. Da análise da pretensão deduzida na exordial, não se depreende a existência de elementos a infirmar a pertinência subjetiva da Funai para integrar o polo passivo da lide. O exame da legitimidade passiva da Autarquia se trata, no caso, de matéria estritamente vinculada à apreciação do direito material subjacente, razão pela qual a questão deve ser dirimida em sede de juízo de mérito. Agravo retido desprovido. 2. A respon-sabilidade do Estado pelos danos causados a terceiros, por meio de seus agentes, na prestação de serviço público, prescinde da demonstração de dolo ou culpa, caracterizando-se, portanto, como responsabilidade objetiva, na modalidade da teoria do risco administrativo. 3. No que concerne à responsabilidade da Administração Pública por danos causados ao particular em decorrência de condutas omissivas, predomina, na doutrina, o entendimento de que a res-ponsabilidade civil é subjetiva, regendo-se pela teoria da culpa administrativa (culpa anôni-


ma), razão pela qual se faz necessário comprovar a negligência na atuação estatal. Ademais, deverá restar demonstrado o dever de agir por parte do Estado, assim como a efetiva possi-bilidade de agir para evitar o dano. 4. O STF, em sentido oposto, admite a responsabilidade civil objetiva do Estado em qualquer hipótese, inclusive em se tratando de dano decorrente de conduta omissiva. Não se prescinde, no entanto, da demonstração de omissão, por parte da Administração Pública, em relação a uma obrigação legal específica de agir. 5. A preten-são indenizatória deduzida nos autos deve ser apreciada com fulcro nas normas gerais que regem a responsabilidade civil do Estado, afastando-se quaisquer fundamentos que busquem atribuir responsabilização integral à Funai, por atos ilícitos praticados por índios, com supe-dâneo em um regime especial tutelar. 6. A Lei nº 6.001/1973 (Estatuto do Índio) institui um regime especial tutelar civil individual e coletivo aos índios. Tal vedação ao pleno exercício dos direitos civis pelos indígenas não deve subsistir, posto que não recepcionada pela ordem constitucional de 1988, tendo em vista a igualdade de direitos prevista pelo caput do art. 5º da Constituição da República, bem como pelo fato de que o Texto Constitucional, ao conferir ca-pacidade processual e postulatória aos indígenas (art. 232), reconheceu, por conseguinte, sua capacidade jurídica plena. 7. O regime especial tutelar civil previsto pelo Estatuto do Índio é incompatível com a ordem jurídica vigente, de modo que a capacidade do índio para exercer direitos e contrair obrigações é plena, não se encontrando vinculada à tutela do Estado. Pre-cedentes. 8. Não se encontram presentes, no caso, elementos suficientes à caracterização de omissão ilícita por parte da Administração, de modo a acarretar a responsabilidade da Funai, posto que ausentes os pressupostos da responsabilidade civil do Estado por atos omissivos, mormente o nexo de causalidade e a culpa administrativa. 9. A parte autora limitou-se a ex-por considerações relativas ao regime especial tutelar indígena, não demonstrando, porém, os elementos caracterizadores da responsabilidade civil do Estado no caso concreto, quais sejam, a inoperância do serviço público realizado pela Funai, no âmbito das suas atribuições legalmente estabelecidas, e a existência de nexo de causalidade entre os danos sofridos pelos Recorridos e qualquer omissão específica por parte da referida Autarquia. 10. A atribuição de responsabilidade civil ao Estado, com fundamento em um regime especial tutelar civil atri-buído ao órgão indigenista federal, dissociada da verificação de culpa administrativa ou de qualquer omissão específica por parte da Autarquia Ré, consubstanciaria hipótese de respon-sabilidade integral da Funai por quaisquer ilícitos perpetrados por indígenas. Tal pretensão não possui respaldo no ordenamento jurídico. 11. Em observância ao princípio da causalida-de, impõe-se aos Autores o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Fixam-se os honorários em 10% (dez por cento) do valor da causa, importância que, em observância às características do caso, mostra-se adequada. 12. Negado provimento ao agravo retido. Dado provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação, para reformar a sentença e julgar improcedente a ação.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0001604-76.2001.4.03.6002/MS – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira – DJe 11.12.2017 – p. 260)

8760 – Servidor público – acumulação – cargo público – possibilidade – omissão – inocor-rência

“Embargos de declaração. Servidor público. Acumulação. Cargo público. Possibilidade. Omissão. Inocorrência. Prequestionamento. Recurso improvido. 1. Embargos de declaração opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação, mantendo a sentença que julgou procedente o pedido autoral para reconhecer a nulidade de ato administrativo que impedia a contratação do embargado na condição de Professor Substituto, determinando, em consequência, sua imediata contratação e, ainda, que a universidade se abstenha de alegar a impossibilidade de acumulação de cargos. 2. Sustenta a embargante que os presentes em-


bargos de declaração têm por objetivo o saneamento de omissões no acórdão, o qual teria deixado de considerar o disposto no art. 37, XVI, a e § 10 da Constituição Federal e no art. 11 da EC 20/1998, bem como o estabelecido no art. 14 do Decreto nº 94.664/1987, que regula a carreira do magistério superior, estabelecendo duas possibilidades, a saber, carga horária de 20 horas ou 40 horas semanais, sendo esta última de dedicação exclusiva, inserindo-se tal regime no contexto impeditivo de acumulação. 3. Inexistem omissões na hipótese, vez que o entendimento adotado, com base nas provas lastreadas, bem como na lei e jurisprudência sobre o tema, se deu no sentido de afastar a incompatibilidade estabelecida por meio do ato administrativo expedido pela Ufes, com base no art. 14 do Decreto nº 94.664/1987, regime de dedicação exclusiva em relação à carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, pois, na hipótese o servidor, ora embargado, se encontra aposentado. Desta forma, não faz sentido impedir o inativo de exercer a atividade de magistério, não havendo que se falar em incom-patibilidade de horários quando o mesmo não está exercendo outra atividade remunerada. 4. Elenca o art. 1.022 do Código de Processo Civil os casos em que cabe a interposição de embargos de declaração, quais seja, omissão, contradição, obscuridade ou, ainda, a nova possibilidade trazida expressamente pelo novo Codex, a correção de erro material, e, somen-te com a ocorrência de uma das hipóteses constantes no dispositivo em comento, poderá haver o reconhecimento de sua procedência, o que não ocorreu in casu. 5. Válido destacar, por derradeiro que, mesmo para efeitos de prequestionamento, os embargos de declaração só poderão ser acolhidos, se presente qualquer um dos vícios elencados no art. 1.022 do CPC, o que não se constata na situação vertente. 6. Embargos declaratórios improvidos.” (TRF 2ª R. – AC 0129917-87.2015.4.02.5001 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Alcides Martins – DJe 14.12.2017 – p. 528)

Transcrição editorial SÍnTeSeConstituição Federal:“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalida-de, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:a) a de dois cargos de professor;[...]§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.”

8761 – Servidor público – concurso de remoção de lotação – requisito da permanência temporal – mínima de 3 anos na unidade administrativa originária – configuração

“Direito administrativo. Servidor público. Concurso de remoção de lotação. Requisito da per-manência temporal mínima de 3 anos na unidade administrativa originária. Art. 28 da Lei nº 11.415/2006. Revogação da tutela antecipada pela prolação de sentença superveniente. 1. O art. 28 da Lei nº 11.415/2006 prevê expressamente que, ao servidor integrante das Car-reiras dos Servidores do Ministério Público da União será permitida movimentação entre as diversas Unidades da Federação, ressalvando em seu § 1º que o ‘servidor cuja lotação for determinada em provimento inicial de cargo da carreira deverá permanecer na unidade ad-ministrativa ou ramo em que foi lotado pelo prazo mínimo de 3 (três) anos, só podendo ser removido nesse período no interesse da administração’. 2. O preenchimento do requisito


temporal encontra amparo na lei que rege a carreira do servidor, assim, para acolher o pedido deduzido haveria necessidade de afastar a validade da mencionada lei, sendo que para tanto não há motivação suficiente, pois não se vê nulidade ou disposição contrária ao ordenamento constitucional. 3. Ainda que fosse possível ultrapassar tal debate, tem-se que, no caso concre-to, a alegação de que o autor, diante da impossibilidade de se inscrever no referido concurso de remoção por não preencher o requisito temporal, acabaria por ser preterido por servidores que ingressaram na carreira em momento posterior, é puramente hipotética, não merecen-do acolhimento. 4. A revogação da tutela provisória é consequência lógica da prolação de sentença superveniente, que se sobrepõe aos provimentos concedidos anteriormente a título precário. 5. Recurso de apelação da parte autora não provido. Recuso de apelação da união Federal provido.” (TRF 3ª R. – AC 0021688-41.2014.4.03.6100/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Wilson Zauhy – DJe 15.12.2017 – p. 106)

Transcrição editorial SÍnTeSeLei nº 11.415/2006:“Art. 28. Ao servidor integrante das Carreiras dos Servidores do Ministério Público da União será permitida movimentação, no mesmo ramo, a critério do Procurador-Geral respectivo, ou entre ramos diversos, a critério do Chefe do Ministério Público da União, para ocupação de vagas, no próprio Estado e no Distrito Federal, ou entre as diversas Unidades da Federação, consoante os seguintes critérios:I – concurso de remoção a ser realizado anualmente entre os Servidores das Carreiras do Ministério Público da União ou previamente a concurso público de provas ou de provas e títulos das Carreiras do Ministério Público da União, descrito em regulamento, que será editado no prazo de 90 (noventa) dias, a contar da vigência desta Lei;II – permuta, em qualquer período do ano, entre dois ou mais servidores das Carreiras dos Servidores do Ministério Público da União, descrita em regulamento, que será edi-tado no prazo de 90 (noventa) dias, a contar da vigência desta Lei.§ 1º O servidor cuja lotação for determinada em provimento inicial de cargo da carreira deverá permanecer na unidade administrativa ou ramo em que foi lotado pelo prazo mínimo de 3 (três) anos, só podendo ser removido nesse período no interesse da ad-ministração.§ 2º O servidor removido por concurso de remoção deverá permanecer na unidade admi-nistrativa, ou ramo em que foi lotado, pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.”

Seção Especial – Em Poucas Palavras

Compliance e Financiamentos Públicos

ThAÍS BOIA MARçAL1

Mestranda em Direito da Cidade pela UERJ, Especialista em Direito Público pela UCAM, Pós‑‑Graduada pela EMERJ, Bacharel em Direito pela UERJ, Advogada Associada no Lobo & Ibeas Advogados.

Cenários de crise política, institucional e social mostram-se como grande oportunidade de mudanças em concepções tidas como incontestá-veis e, a princípio, estáveis. A necessidade de planejamento de curto, médio e longo prazo sempre foi consenso, mas a sua efetividade ficava relegada ao plano das ideias, com poucas medidas efetivas.

Diante da descrença da ética pública e privada, a criação de me-canismos que promovam boas práticas de governança colaboram para a retomada da credibilidade das instituições e, consequentemente, tendem a dotar os envolvidos de maior segurança jurídica.

Na área de infraestrutura, indispensável para o desenvolvimento eco-nômico e social nacional, diante da necessidade de vultosos investimentos, a confiança na probidade pública e empresarial. O Banco Nacional de De-senvolvimento Econômico e Social (BNDES) é responsável por grande parte da destinação do fomento público por meio da concessão de empréstimos. Pelo simples fato de se tratar de dinheiro público, o dever de transparência e isonomia na aprovação dos financiamentos é decorrência lógica dos man-damentos constitucionais. Parece ser intuitivo que tal necessidade espraia seus efeitos também na fiscalização da destinação vinculada dos valores.

De modo a permitir mecanismos efetivos de controle, a adoção de compliance pelos pretendentes a obter crédito público concretiza uma boa prática de governança privada a garantir que princípios éticos que devem nortear o agir sejam efetivos.

A adoção de um programa de compliance para os que pretendem obter crédito junto ao BNDES favorece, inclusive, os gestores públicos ao conceder o crédito, uma vez que estão se cercando de fatores objetivos, em respeito ao princípio da impessoalidade, para concessão de financiamentos.

1 E-mail: [email protected].

RSDA Nº 146 – Fevereiro/2018 – SEÇÃO ESPECIAL – EM POUCAS PALAVRAS ��227

É preciso que se retome a agenda de desenvolvimento econômico, retomando a confiança na credibilidade pública e privada em sua atuação conjunta, a fim de que se promova o interesse público. Por isso, a adoção de um programa de integridade por empresas que se candidatem a obtenção de financiamento do BNDES é uma necessidade urgente para se concretizar os princípios que regem a gestão do dinheiro público.

Clipping Jurídico

Governador questiona lei de SC sobre casas de apoio a pacientes do SUS fora do domicílio

O Governador de Santa Catarina, Raimundo Colombo, ajuizou no Supremo Tribu-nal Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5872 contra nor-ma estadual que trata do incentivo à instituição e manutenção das chamadas casas de passagem, destinadas ao acolhimento de cidadãos que necessitem de tratamento médico-hospitalar ou a realização de exames fora de seu domicílio permanente. Ele alega que a lei, de iniciativa do Legislativo, é inconstitucional, pois cria nova políti-ca pública e impõe sua execução ao Executivo. Segundo argumenta Colombo, a Lei Estadual nº 17.129/2017 implica nova ação governamental ao criar um programa de incentivo à instituição e manutenção de casas de apoio a pacientes do Sistema Único de Saúde (SUS) em tratamento fora de seu domicílio. Ao criar tal imposição, argumenta o governador, a norma viola cláusula prevista no art. 84, II, da Consti-tuição Federal, que atribui ao chefe do Executivo a direção superior da Adminis-tração Pública. Constitui, ademais, manifesta violação ao princípio da separação dos Poderes, previsto no art. 2º da Constituição Federal, afirma. Ele lembra que já existe no SUS política pública para assistência de pacientes nessa condição por meio da qual, além de suportar os custos do tratamento, são custeadas as despesas com deslocamento, inclusive, de acompanhantes, quando a pessoa estiver impos-sibilitada de viajar desacompanhada. O governador afirma ainda que, ao obrigar a Administração Pública a prever na Lei de Diretrizes Orçamentárias e a incluir na Lei Orçamentária Anual recursos destinados à manutenção de casas de apoio, a lei viola o art. 165, II e III, da Constituição Federal, que estabelece ser de iniciativa do Executivo as leis que dispõem sobre o orçamento anual e diretrizes orçamentárias. O relator da ADIn 5872 é o Ministro Dias Toffoli. (Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal)

Juiz de Maués condena município por demissões irregulares em período elei-toral

O Juiz Rafael Almeida Cró, titular da 1ª Vara da Comarca de Maués, em ação civil pública proposta pelo Ministério Público Estadual, condenou o município a indeni-zar servidores exonerados irregularmente, durante o período eleitoral de 2016, pelo então Prefeito Raimundo Carlos Goes Pinheiro (PT), conhecido como Padre Goes, que havia concorrido, sem êxito, à reeleição naquele ano. A decisão, proferida nesta segunda-feira (15), foi baseada no art. 73, IV, da Lei nº 9.504/1997 (Lei das Eleições), que proíbe aos agentes públicos a prática de diversas condutas, entre elas a demissão dos servidores durante o período de três meses que antecede o pleito, até a posse dos eleitos. O art. 73 da Lei Eleitoral veda frontalmente que demissões ocorram durante o período eleitoral, justamente para que determinados cargos não sejam usados como massa de manobra política. As provas trazidas aos autos foram bastante robustas e declaramos a nulidade dos atos de demissão e a consequente responsabilização da Prefeitura visando ao pagamento, aos demitidos, dos valores correspondentes ao período de três meses em que estavam cobertos pela estabilida-de prevista na lei, frisou o Juiz Rafael. A ação foi ajuizada pela Promotora de Justiça

RSDA Nº 146 – Fevereiro/2018 – CLIPPING JURÍDICO ��229

Yara Rebeca Albuquerque Marinho de Paula, formando um processo com mais de 1.000 páginas. Antes de ajuizar a ação, o MPE chegou a expedir a Recomendação nº 004/2016, advertindo o então prefeito sobre a ilegalidade dos atos de demissão, sem que o gestor tivesse seguido as recomendações de revertê-las. De acordo com os autos, o servidores tiveram seus contratos rescindidos a partir de 4 de outubro de 2016. Quando ingressou com a ação, o MPE pleiteou medida cautelar (liminar), para assegurar a reintegração dos demitidos. Em fevereiro de 2017, no entanto, numa primeira decisão no âmbito da ação civil pública, o Juiz Rafael Cró negou a liminar, por considerar que, àquela altura, a estabilidade provisória assegurada pela Lei das Eleições já havia transcorrido. A posição foi reiterada na decisão desta se-gunda-feira pelo juiz ao analisar o mérito da ação. No presente caso, não há que se falar em reintegração aos cargos antes ocupados, uma vez que já decorreu o prazo da estabilidade provisória – 02.07.2016 a 01.01.2017. Além, todavia, tal nulidade do ato deve converter-se em indenização pelo período da estabilidade provisória a que tinham direito os servidores prejudicados, destacou o Magistrado julgando parcialmente procedentes os pedidos feitos na inicial. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Amazonas)

Dispositivos do Estatuto da Metrópole são objeto de aDin no Supremo

O Governador do Pará, Simão Jatene, ajuizou ação direta de inconstitucionalidade (ADIn 5857) no Supremo Tribunal Federal (STF) para questionar dispositivos da Lei nº 13.089/2015, que institui o Estatuto da Metrópole. Segundo ele, a fixação de obri-gações aos governantes e agentes públicos e a imposição de penalidades para quem não cumprir as determinações previstas na norma desrespeitam a autonomia dos entes federativos, prevista na Constituição Federal. A lei questionada prevê, em seu art. 10, que estados e municípios devem aprovar plano de desenvolvimento urbano integrado, seguindo a regulação prevista na própria norma. E, no seu art. 21, define que incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429/1992, o governador ou agente público que não implementar, em até três anos, a região me-tropolitana ou da aglomeração urbana mediante lei complementar estadual. Segun-do a ADIn, tais previsões representam inequívoco excesso legislativo, afrontando o princípio federativo. Isso porque, de acordo com o governador paraense, o art. 25, § 3º, da Constituição Federal faculta aos estados a instituição de regiões metropo-litanas. Trata-se de uma faculdade, e não de uma obrigação, sustenta Jatene, para quem a Constituição assim tratou o tema exatamente para respeitar a autonomia dos entes federativos. Se se trata de uma faculdade, não se pode impingir aos governan-tes e agentes públicos qualquer penalidade pelo seu não cumprimento, podendo a União, exclusivamente, estabelecer as diretrizes para o desenvolvimento urbano e outros instrumentos de governança interfederativa para as unidades federativas que optem por esse caminho, afirma. Para Simão Jatene, tanto a fixação de obrigação legal aos entes federados quanto a imposição de sanções são inconstitucionais, re-presentando quebra do pacto federativo e contrariedade ao art. 18 da Constituição Federal. O governador pediu a concessão de liminar para suspender a eficácia do art. 21, afastando a imputação de improbidade administrativa. No mérito, pediu

230 �� RSDA Nº 146 – Fevereiro/2018 – CLIPPING JURÍDICO

que os arts. 10 e 21 da Lei nº 13.089/2015 sejam declarados inconstitucionais pelo STF. Rito abreviado: Em razão da relevância da matéria, o relator da ação, Ministro Dias Toffoli, aplicou ao caso o rito abreviado do art. 12 da Lei nº 9.868/1999 (Lei das ADIns), a fim de que a decisão seja tomada pelo Plenário do STF em caráter definitivo, sem previa análise do pedido de liminar. Ele solicitou informações ao presidente da República e ao presidente do Congresso Nacional, a serem prestadas no prazo de 10 dias. Após esse período, determinou que se dê vista à Advocacia--Geral da União e à Procuradoria-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, para que se manifestem sobre a matéria. (Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal)

Decisão do TJCE determina que Estado forneça leito de UTi para idoso

A Desembargadora Tereze Neumann Duarte Chaves determinou que o Estado for-neça leito em Unidade de Terapia Intensiva (UTI) para idoso de 86 anos, que apre-senta histórico de problemas pulmonares. A decisão foi proferida no último sábado (13/01), durante plantão do Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE). No mandado de se-gurança (nº 0000038-43.2018.8.06.0000), consta que o paciente teve de ser levado a hospital no município de Limoeiro do Norte (Interior do Estado), com hipertensão, insuficiência respiratória e instabilidade hemodinâmica. Na unidade, foi entubado, contando com ajuda mecânica para respirar. A filha dele pleiteou vaga de UTI, soli-citada pelo médico, mas não havia nenhuma em hospital público ou conveniado ao Sistema Único de Saúde (SUS). Por esse motivo, recorreu ao Judiciário. Na decisão, a desembargadora concedeu a liminar e determinou ao ente público que providen-cie a remoção do paciente, com transporte adequado, para leito da rede pública ou custeie no sistema particular. No concernente ao risco de lesão irreparável, capaz de ocasionar a ineficácia da medida, é patente o prejuízo que poderá advir ao im-petrante [paciente] caso persista a negativa do pedido formulado, dada a gravidade das moléstias que apresenta, podendo inclusive levá-lo a óbito, ressaltando-se a sua avançada idade, a qual, por si só, já inspira maiores cuidados, explicou a Magistra-da. O plantão do sábado no TJCE registrou outros dois casos, que foram indeferidos (negados) porque não atenderam aos requisitos para concessão das medidas: um habeas corpus e um agravo de instrumento envolvendo direito de família. (Conteú-do extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Ceará)

Determinado limite para atuação de administrador temporário do Sesc e Senac no rJ

A Presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Ministra Laurita Vaz, determinou o afastamento imediato da intervenção realizada no Sesc/RJ e no Senac/RJ, para que o administrador temporário designado pela Confederação Nacional do Comércio (CNC), Luiz Gastão Bittencourt, desenvolva suas funções nos limites estabelecidos em lei para o Sistema S (Decretos nºs 61.836/1967 e 61.843/1967), ou seja, sem o uso de poderes conferidos a interventor judicial. Dessa forma, segundo a ministra, a atuação do administrador temporário será restrita às determinações do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator de agravos em recurso especial que questionam


o processo de intervenção nacional nas administrações regionais do Sesc e do Senac no Rio de Janeiro. O relator determinou em dezembro, em caráter excepcional, o afastamento de Orlando Diniz, gestor das administrações regionais, até que a Pri-meira Turma do STJ julgue o mérito dos recursos, no próximo dia 6 de fevereiro. Duplo cumprimento: Em 29 de dezembro, já durante o recesso forense, a Ministra Laurita Vaz acolheu uma reclamação ajuizada pela CNC para suspender decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) do dia 25 de dezembro, que determinou o cumprimento da decisão do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho por uma segun-da vez, agora nomeando como administrador temporário um dos vice-presidentes da Fecomércio/RJ. Na ocasião, Laurita Vaz destacou que compete ao STJ dirimir eventual dúvida acerca do cumprimento de decisões por ele emanadas e, portanto, a questão atinente ao regramento aplicável à escolha do administrador provisório deve ser examinada e decidida pelo STJ, sob pena de usurpação de sua compe-tência. No pedido de reconsideração, a Fecomércio/RJ argumentou que a decisão do relator somente foi cumprida em 26 de dezembro, e, dessa forma, a decisão do desembargador do TJRJ em 25 de dezembro foi necessária. A Ministra Laurita Vaz indeferiu o pedido de reconsideração e afirmou que, caso as decisões do Ministro Napoleão não tivessem efetivamente sido cumpridas em 20 de dezembro (data em que Orlando Diniz foi intimado para se afastar do cargo), tal controvérsia teria que ser dirimida pelo próprio STJ, e não por nova decisão do TJRJ no dia 25 de dezem-bro. A presidente do STJ destacou que a medida de intervenção já foi considerada, em princípio, injurídica pelo relator e que a atuação do administrador temporário não pode ter os poderes inerentes ao interventor, conforme determinação do Minis-tro Napoleão. Nº do processo: RCL 35341. (Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)

aluno não pode ocupar duas vagas em cursos de graduação em instituições públicas de ensino superior

A Lei nº 12.089/2009 estabelece, em seu art. 2º, que é proibido uma mesma pessoa ocupar, na condição de estudante, simultaneamente, no curso de graduação, duas vagas, no mesmo curso ou em cursos diferentes em uma ou mais de uma instituição pública de ensino superior em todo o território nacional. Com base nesse dispo-sitivo legal, a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) negou provimento à apelação de uma estudante que queria assegurar sua matrícula em dois cursos de graduação. A aluna buscava assegurar sua matrícula no curso de agronomia, sem prejuízo da matrícula no curso de ciências biológicas, para o qual se habilitara mediante aprovação em concurso vestibular. Ambos os cursos são da Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Em suas alegações recursais, a estudan-te alegou que, conforme os arts. 205, 206, II, 208, V, § 1º, e 214, I, da Constituição Federal (CF), que tratam da educação como direito de todos e dever do Estado, a Lei nº 12.089/2009 não pode impedir o livre acesso aos níveis mais elevados de co-nhecimento segundo a capacidade de cada um, vedando frequência concomitante em mais de um curso superior, em desprestígio ao princípio da igualdade. Para o relator do caso, Desembargador Federal Carlos Moreira Alves, a Lei nº 12.089/2009


é clara ao proibir que uma mesma pessoa ocupe, simultaneamente, na condição de estudante, duas vagas em cursos de graduação nas instituições públicas de ensino superior em todo território nacional. O Magistrado salientou ainda que a lei não distingue cursos ou instituições públicas de ensino superior, e que a apelante não está enquadrada na ressalva da Lei nº 12.089/2009, que consiste na hipótese de ocupação simultânea de vagas existente antes entrada em vigor do dispositivo legal. A decisão foi unânime. Nº do processo: 0002748-86.2014.4.01.3803. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Tribunal mantém reajuste da tarifa de energia elétrica no rS

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) negou pedido de liminar da Ordem dos Advogados do Brasil do Rio Grande do Sul (OAB-RS) para suspender o reajuste da tarifa de energia elétrica no estado. A OAB-RS ajuizou ação contra a Companhia Estadual de Distribuição de Energia Elétrica (CEEE) e a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) pedindo a suspensão do reajuste, que foi homologado em dezembro de 2017. A entidade justificou não ter havido transparência nos critérios utilizados no cálculo, que aumentou a tarifa em 30,62%. No último dia 5, a Justiça Federal de Porto Alegre negou o pedido da entidade. De acordo com a decisão, o Judici-ário não tem legitimidade para substituir a Administração em decisões técnicas, que envolvem múltiplos e complexos fatores. A OAB-RS recorreu, mas a relatora do caso no tribunal, Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, manteve o entendimento do primeiro grau. Para a Magistrada, não ficou comprovada a alegada ausência de transparência no processo de cálculo. A eventual concessão de tutela de urgência poderá resultar em prejuízo aos próprios consumidores, dada a possi-bilidade de quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e, em consequência, de comprometimento da entrega à contento de um serviço que é vital para a população, concluiu. A ação segue tramitando na Justiça Federal de Porto Alegre. Nº do processo: 5000131-08.2018.4.04.0000. (Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 4ª Região)

policiais militares podem ser isentos de pedágio em rodovias federais

A Câmara dos Deputados analisa o Projeto de Lei nº 8.422/2017, do Deputado Marcelo Squassoni, que garante a policiais militares da ativa, na condução de veí-culo próprio, isenção de pedágio nas rodovias federais. A legislação atual já garante isenção de pedágios a viaturas da polícia militar, no entanto o autor argumenta que muitos policiais se deslocam de suas residências para o trabalho em veículo próprio e, portanto, não são beneficiados com a isenção de taxas. O policial acaba tendo que se mudar para bairro mais próximo de seu trabalho, onde o custo de vida costuma ser mais elevado, ou passa a se locomover de ônibus, desgastando-se e se arriscando a atrasos diante da precariedade do transporte público, disse o deputa-do. O projeto permite que a empresa responsável pela rodovia solicite ao Poder Público a revisão da tarifa de pedágio, para evitar prejuízos. Enquanto a União não se manifestar sobre a alteração da taxa, a concessão do benefício fica suspensa. Tra-


mitação: A proposta será analisada de forma conclusiva pelas comissões de Viação e Transportes; de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

Confederação pede no STF que governador do ES assegure revisão anual a ser-vidores estaduais

A Confederação dos Servidores Públicos do Brasil (CSPB) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 46, no Supremo Tribunal Federal (STF), contra o Governador do Espírito Santo, Paulo Hartung, na qual relata o des-cumprimento e ausência de edição de leis específicas que assegurem a revisão geral anual da remuneração dos servidores e agentes públicos estaduais, civis e militares, ativos e inativos, bem como de pensionistas. A entidade argumenta que a revisão anual da remuneração está prevista no art. 37, X, da Constituição Federal, devendo ser fixada ou alterada por lei, observada a iniciativa privativa em cada caso, sempre na mesma data (com fixação de data-base) e sem distinção de índices. Acrescenta que a Constituição do Espírito Santo também prevê o direito, em seu art. 32, XVI. A CSPB pede no STF o reconhecimento da inércia do governador e a determinação para que ele desencadeie o processo legislativo para assegurar a revisão. A autora da ação também sustenta a necessidade de o chefe do executivo estadual promover a revisão anual também do subsídio que recebe, pois este valor orienta a aplicação do chamado abate-teto aos demais servidores do Poder Executivo, sob pena de a revisão geral anual se tornar letra morta para aqueles que têm essa limitação em suas remunerações. A ADO foi distribuída ao Ministro Luiz Fux. (Conteúdo extraído do site do Supremo Tribunal Federal)

projeto quer dobrar verbas para merenda escolar nas cidades mais pobres

A Câmara analisa proposta para que escolas em municípios onde há extrema po-breza recebam o dobro em valores per capita de merenda escolar em relação às demais cidades, para cada etapa e modalidade de ensino. O texto (PL 8.816/2017), de autoria do Senador Roberto Rocha (PSB-MA), altera a Lei da Alimentação Escolar (Lei nº 11.947/2009). Segundo o autor, em áreas rurais e municípios mais pobres ainda há registros de desnutrição infantil, e a principal motivação de uma criança ir à escola é a merenda escolar. O projeto define os municípios de extrema pobreza como aqueles nos quais 30% ou mais da população têm renda familiar mensal per capita de até R$ 77,00. Durante a análise da proposta no Senado, foram identifi-cados 459 municípios em situação de extrema pobreza de acordo com dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), sendo mais de 2/3 em quatro estados: Maranhão (107), Piauí (88), Ceará (60) e Bahia (52). Somados, os repasses do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE) para esses 459 municípios em 2014 chegaram a R$ 204,7 milhões. Assim, o impacto financeiro da proposta foi estimado pelos senadores em pouco mais de R$ 200 milhões adicionais. Trami-tação: A proposta, que tramita com apensados (PL 2.505/2015 e outros), será ana-


lisada pelas comissões de Educação; de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Depois seguirá para o Plenário. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

projeto proíbe exigir experiência profissional em concursos federais

A Câmara dos Deputados analisa o Projeto de Lei nº 8.392/2017, do Deputado Lelo Coimbra (PMDB-ES), que proíbe a exigência de experiência prévia nos concursos públicos federais. O autor argumenta que qualquer exigência além da qualificação profissional mínima para o desempenho do cargo, seja de cursos de formação espe-cíficos ou mesmo experiência pregressa na atividade, é inconstitucional. A medida alcança todos os concursos públicos realizados pela União, autarquias e fundações públicas federais. O texto faz uma ressalva para os requisitos de experiência profis-sional previstos na Constituição para acesso a determinados cargos públicos. Trami-tação: A proposta será analisada de forma conclusiva pelas comissões de Trabalho, de Administração e Serviço Público; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

lei que define atribuições de agentes comunitários de saúde é publicada com vetos

Foi publicada no Diário Oficial da União a Lei nº 13.595/2018, que define as atri-buições profissionais dos agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate às endemias. A lei foi sancionada com vetos pelo Presidente da República, Michel Temer. Temer vetou uma série de pontos, como a carga horária de 40 horas, inde-nização por transporte e regras de cursos de formação continuada, entre outros. A lei tem origem no Projeto de Lei nº 6.437/2016, aprovado no Senado em setembro e na Câmara em dezembro do ano passado. O texto altera diversos pontos da Lei nº 11.350/2006, que regulamenta a profissão. O agente comunitário de saúde pas-sa a ter como atribuição o exercício de atividades de prevenção de doenças e de promoção da saúde, a partir dos referenciais da Educação Popular em Saúde e das diretrizes do Sistema Único de Saúde (SUS). O objetivo é ampliar o acesso da comu-nidade aos serviços de informação, de saúde, de promoção social e de proteção da cidadania. Para ambas as carreiras, a partir de agora será exigido curso de formação inicial de 40 horas e diploma de ensino médio. Mas podem continuar na carreira aqueles sem ensino médio que já trabalhavam na função antes da publicação da nova lei e aqueles sem ensino fundamental que ingressaram na carreira antes de outubro de 2006. No caso de não haver candidato inscrito em concurso que tenha ensino médio, poderá ser contratado trabalhador com ensino fundamental, que de-verá comprovar a conclusão do ensino médio no prazo máximo de três anos. Vetos: Foram vetadas a jornada de trabalho de 40 horas semanais, a obrigatoriedade de estados e municípios oferecerem curso técnico aos agentes com carga horária mí-nima de 1.200 horas e a indenização de transporte ao trabalhador para o exercício de suas atividades. De acordo com Temer, nas razões para os vetos, cabe à União legislar somente sobre as diretrizes da matéria, sendo que o detalhamento das regras deve ser feito por estados e municípios. Outro trecho vetado foi a lista de atividades


a serem exercidas pelos agentes no atendimento domiciliar às famílias. Segundo a justificativa para o veto, essa lista poderia ser interpretada como competência privativa do agente, e a Lei nº 11.350/2006 já encarrega o Ministério da Saúde da normatização das atividades típicas dos agentes. Pela legislação atual, os agentes têm que passar por cursos de formação introdutória e continuada. Mas foi vetado o trecho que obriga a realização desses cursos a cada dois anos e durante a jornada de trabalho. O Executivo alegou que os dispositivos gerariam despesa adicional. Foi vetada ainda a possibilidade de que o agente more longe da comunidade em que atua, no caso de compra de casa própria. Permanece, portanto, a regra atual, que diz que o profissional deve residir na comunidade em que trabalha. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

proposta obriga compra de medicamentos e descartáveis pelo SUS mediante registro de preço

A Câmara analisa projeto de lei (PL 8.510/2017), da Deputada Norma Ayub, que torna obrigatório o uso do registro de preços na aquisição de medicamentos e de insumos clínicos e hospitalares descartáveis por unidades do Sistema Único de Saú-de (SUS). A proposta altera a Lei das Licitações (Lei nº 8.666/1993). O sistema de registro de preços possibilita que a Administração Pública registre, junto a determi-nadas empresas, após licitação, que preços devem ser praticados caso ela resolva contratar certo serviço ou adquirir certo bem. Por exemplo, a Administração pode definir que pagará R$ 5 sempre que for adquirir determinada tesoura. E esse deverá ser o preço praticado pelo fornecedor durante período preestabelecido. Conforme a proposta, as unidades do SUS deverão adquirir, inicialmente, medicamentos e insumos clínicos e hospitalares descartáveis suficientes para 120 dias. A partir de então, a reposição deverá ser feita mensalmente. O prazo de validade dos produtos deverá ser superior a 50% do tempo máximo previsto para sua vida útil. A autora do projeto destaca que uma das questões cruciais relativas ao funcionamento do SUS diz respeito à aquisição desses itens de consumo regular. Não são raras as notícias de embaraços e constrangimentos, ameaçando a vida de pacientes, decorrentes da falta de medicamentos e insumos clínicos e hospitalares descartáveis por força de imbróglios em procedimentos licitatórios, ressalta a deputada. Para Norma Ayub, o uso do registro de preços é adequado para essa finalidade. Não há por que correr riscos que podem perfeitamente ser evitados, afirma. Tramitação: A proposta, que tramita em caráter conclusivo, será analisada pelas comissões de Seguridade Social e Família; de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

Crime de improbidade administrativa admite penhora sobre bem de família

Em decisão monocrática, desembargadora da 2ª Turma Cível do TJDFT mante-ve penhora sobre imóvel, considerado bem de família, da ex-Deputada Distrital Cândida Maria Abelha Peixoto Guerra. De acordo com a relatora do recurso im-petrado pela ex-parlamentar, não obstante a proteção legal conferida ao bem de família, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em casos de ações


de improbidade administrativa, como nesse caso, é possível a decretação de indis-ponibilidade de bem de família. A ação principal de improbidade administrativa foi oferecida pelo MPDFT, em 1996, contra os acusados Benício Tavares; Sirlei de Campos Ribeiro e Cândida Maria Peixoto Medeiros. O processo apurou desvios de recursos públicos destinados à reforma da Associação dos Deficientes Físicos de Brasília – ADFB, na época, presidida por Benício Tavares. Em maio de 2012, a juíza da 2ª Vara Cível de Sobradinho, onde tramitou a ação, condenou os réus, com fundamento no art. 12 da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade). A sentença condenatória transitou em julgado e, em agosto de 2017, o MPDFT ingressou com o cumprimento de sentença, cobrando o pagamento, de forma solidária, dos valores desviados, o que corresponde atualmente à quantia de R$ 314.347,53. Sobreveio decisão de indisponibilidade de bens dos respectivos réus, incluindo a penhora do imóvel da autora. Inconformada, a ex-deputada ajuizou agravo de instrumento pe-dindo, liminarmente, o levantamento da penhora. Segundo alegou, o apartamento penhorado é seu único imóvel e, portanto, estaria protegido legalmente como bem de família. A relatora do recurso negou a liminar pleiteada. Cumpre destacar que o regramento contido nos arts. 1.019, I, e 995, ambos do Código de Processo Civil, permite ao relator, nos casos dos quais possa resultar risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso, suspender a eficácia da decisão recorrida, até o pronunciamento definitivo da Turma ou Câmara. Porém, em uma análise perfunctória dos elementos de infor-mação acostados aos autos, não se vislumbra, por ora, a presença dos requisitos autorizadores para o deferimento da liminar vindicada concluiu. Nº do processo: 0716917-91.2017.8.07.0000. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Distrito Federal)

postagens pagas nas redes sociais serão permitidas na campanha eleitoral deste ano

Reforma política aprovada na Câmara no ano passado também libera candida-tos para pagar para que conteúdos sejam priorizados em mecanismos de buscas. Aprovada pelo Congresso em outubro do ano passado, a reforma política (Lei nº 13.488/2017) traz poucas mudanças relacionadas ao uso da internet e de redes sociais para as eleições de 2018. A principal delas é a permissão para que candi-datos, partidos e coligações paguem as redes sociais para impulsionar seus conte-údos. Pela lei (originada no PL 8.612/2017), entre as formas de impulsionamento de conteúdo, inclui-se também a priorização paga de conteúdos em mecanismos de buscas na internet, como Google e Yahoo. O impulsionamento de conteúdos deverá ser contratado diretamente com o provedor da aplicação de internet com sede e foro no País. Porém, no dia da eleição, a publicação de novos conteúdos ou o impulsionamento de conteúdos já publicados serão proibidos e considerados cri-me, permitindo-se apenas manter aquelas postagens já publicadas. Os gastos com o impulsionamento de conteúdos terão de ser declarados na prestação de contas das campanhas, assim como já devem ser declarados custos com a criação de sítios na internet – o que já era permitido pela legislação. Outras formas de propaganda


eleitoral paga na internet, como em portais e sites de empresas, permanecem proi-bidas. Conforme a lei, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) vai regulamentar os novos dispositivos e promoverá a ampla divulgação de regras de boas práticas relativas a campanhas eleitorais na internet. Retirada de conteúdos: Na votação da reforma política, foi aprovada emenda do Deputado Aureo (SD-RJ) permitindo que candida-tos solicitassem diretamente aos provedores a remoção de conteúdo que eles con-siderassem discurso de ódio, disseminação de informações falsas ou ofensa contra partido ou coligação. Criticado por diversas entidades, como Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (Abert) e Associação Nacional de Jornais (ANJ), que apontaram tentativa de censura, esse trecho foi vetado pelo Presidente Michel Temer. Continuará cabendo, assim, à Justiça Eleitoral determinar, por solicitação do ofendido, a retirada de publicações que contenham agressões ou ataques a candida-tos em sítios da internet, inclusive redes sociais. Em sintonia com o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014), o texto final da reforma política prevê que o provedor só poderá ser responsabilizado por danos decorrentes do conteúdo impulsionado se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para tornar indispo-nível o conteúdo apontado como infringente pela Justiça Eleitoral. Fake news: Em 2017, o combate às chamadas fake news – notícias falsas produzidas e propagadas via redes sociais – durante a campanha eleitoral também foi debatido no Congresso durante o Seminário Fake News e Democracia, realizado pelo Conselho de Comu-nicação Social em dezembro. Esse assunto ganhou relevância especialmente após as últimas eleições norte-americanas, em que foi constatada a relevância das fake news para a vitória do Presidente Donald Trump. No seminário, debatedores apon-taram o combate ao anonimato na internet como um dos caminhos para coibir o fenômeno. A Constituição já é clara ao permitir a livre manifestação do pensamento a todos os cidadãos, vedado o anonimato. A Lei das Eleições (nº 9.504/1997) reite-ra que é vedado o anonimato durante a campanha eleitoral, por meio da internet, sendo assegurado o direito de resposta a quem se sentir ofendido por publicações. Durante o seminário, foi citado levantamento recente do Grupo de Pesquisa em Po-líticas Públicas para o Acesso à Informação da Universidade de São Paulo, segundo a qual cerca de 12 milhões de pessoas já difundiram notícias falsas sobre política no Brasil. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

projeto estabelece gravação telefônica como prova em processo administrativo disciplinar

O processo administrativo disciplinar contra servidores públicos poderá ganhar um incremento. Está na pauta de votações da Comissão de Constituição, Justiça e Cida-dania (CCJ) o projeto que permite a utilização de dados obtidos em gravações telefô-nicas dentro do processo administrativo (PLS 372/2013). De autoria do ex-Senador Edison Lobão Filho (PMDB-MA), o projeto modifica a Lei do Regime Jurídico dos Servidores (Lei nº 8.112/1990) e a lei que trata das interceptações telefônicas (Lei nº 9.296/1996). O texto estabelece que a interceptação telefônica poderá ser usa-da se tiver sido devidamente autorizada para investigação criminal ou instrução processual penal e desde que o seu uso seja deferido pelo juízo criminal. Segundo


o autor da matéria, a Justiça já tem o entendimento pacificado de que os dados obtidos nessas condições podem ser usados em procedimento administrativo disci-plinar. Para Lobão Filho, o compartilhamento de provas entre as instâncias crimi-nal e administrativa, também chamada de prova emprestada, privilegia o princípio constitucional da eficiência, uma vez que se permite que dados obtidos pelo Estado em uma seara [criminal] possam ser utilizados em outra [administrativa)], tendo em vista sempre o interesse da coletividade. O autor faz questão de destacar que o contraditório e a ampla defesa continuam garantidos para o servidor. A matéria conta com o apoio do relator, Senador Magno Malta, para quem a utilização dos dados torna-se ainda mais importante quando as provas forem indispensáveis e não puderem ser colhidas dentro do processo administrativo. (Conteúdo extraído do site do Senado Federal)

Juiz nega pedido de matrícula de candidatos fora do número de vagas previsto em edital do concurso da polícia

O Juiz plantonista Charles José Fernandes da Cruz, do Tribunal de Justiça do Amazonas (TJAM), negou pedido de matrícula dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas em edital do concurso para os cargos de escrivão e de investigador da Polícia Civil do Amazonas. A decisão foi publicada no dia 2 de janeiro, durante o Plantão Judicial Cível. De acordo com os autos (Processo nº 0257383-49.2009.8.04.0001), o período de matrícula para o cargo de escrivão estava previsto para os dias 2 e 3 deste mês e o de investigador de polícia em 4, 5 e 8 de janeiro de 2018, e os candidatos alegaram, em ação judicial no plantão, que o Estado não estaria cumprindo as decisões da Justiça, especialmente o acórdão do Tribunal de Justiça do Amazonas, cujo relator foi o Desembargador Ari Moutinho, que teria conferido efeito erga omnes (ato jurídico que tem efeito ou vale para todos) à decisão de convocação dos candidatos que realizaram a prova de digitação anu-lada. E pleitearam nova determinação para a realização das matrículas. Ao analisar os autos, o Juiz plantonista Charles José Fernandes da Cruz observou no acórdão em embargos de declaração que o alcance da decisão abrange somente os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. A quantidade de vagas no edital é 290 para escrivão de polícia e 500 para investigar (fls. 72 do processo prin-cipal). A lista de fls. 15/46 que a Defensoria Pública requer seja aplicada convoca aproximadamente 660 candidatos para escrivão e 1.140 para investigador, número muito acima da quantidade de vagas do edital mais 10%, ponderou o Magistrado em sua decisão. Os requerentes argumentaram nos autos que a decisão do Tribunal de Justiça tem efeitos erga omnes para alcançar todos os aprovados e os favorecidos por decisão judicial, porém essa alegação, conforme o juiz plantonista, não está em harmonia com o previsto em edital e com o determinado pelo próprio acórdão, que reconheceu o caráter imprescindível da aprovação dentro do número de vagas previstas no edital, sendo, contudo, desnecessária a comprovação do ajuizamento de demanda judicial individual, para fins de garantir vaga no curso de formação. Demonstra-se, portanto, que o acórdão abrange apenas os candidatos aprovados dentro do número de vagas mais 10% e que o efeito erga omnes é para alcançar


os candidatos que não demandaram judicialmente, mas desde que tenham sido classificados dentro do número de vagas no edital, observou o juiz em sua decisão, verificando ainda que, conforme publicação em Diário Oficial do Estado (DOE), de 7 de dezembro de 2017, foi respeitado o quantitativo de vagas na convocação, além dos que foram beneficiados por decisão judicial, excluindo os faltosos e os que já cursaram a segunda etapa do concurso. O requerente demonstra ausência de seu direito, onde elenca a classificação dos interessados demandantes. Todos em posi-ção no ranking fora do número de vagas mais 10% motivo pelo qual ficaram de fora das listas oficiais, com razão. O acórdão, portanto, não está sendo descumprido, mas sim efetivado o seu teor, posto que convocados os candidatos que foram não habilitados na prova de digitação, mas respeitando o número de vagas do certame, concluiu o Magistrado plantonista. A lide começou com ações civis públicas pro-postas pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública contra o Cetam, o Estado do Amazonas e o delegado-geral da Polícia Civil do Amazonas, após identificação de irregularidades na prova de digitação para os cargos de investigador e escrivão em concurso da Polícia Civil de 2009. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Amazonas)

Compatibilidade entre deficiência de candidato e funções do cargo só pode ser avaliada no estágio probatórioPor unanimidade de votos, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) garantiu a reinserção de uma candidata com deficiência em concurso público, do qual havia sido excluída porque a comissão examinadora do certame concluiu que sua deficiência seria incompatível com a função a ser desempenhada. O caso envol-veu concurso para o cargo de escrevente técnico judiciário. A perícia da comissão examinadora considerou a candidata inapta em exame médico, por ser portadora de distonia focal, deficiência que seria incompatível com o exercício do cargo. A distonia focal pode afetar um ou mais músculos e causar contrações e movimentos involuntários. Contra a decisão da comissão, a candidata impetrou mandado de segurança, que foi negado pelo tribunal de origem. Segundo o acórdão, as questões fáticas relativas aos laudos produzidos no período de avaliação não podem ser elu-cidadas no mandado de segurança, em virtude de seu rito sumário especial, que não admite dilação probatória. Estágio probatório: No STJ, entretanto, o relator, Ministro Francisco Falcão, observou que a avaliação da compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência da candidata só poderia ser feita por equipe multiprofissio-nal, durante o estágio probatório, conforme estabelece o art. 43, § 2º, do Decreto nº 3.298/1999. Considerando a ilegalidade na exclusão da candidata do certame, é de se reconhecer o direito líquido e certo da impetrante a voltar a figurar na lista especial e geral de aprovados no concurso público para provimento de cargos de escrevente técnico judiciário, concluiu o relator. Nº do processo: 51307. (Conteúdo extraído do site do Superior Tribunal de Justiça)

Comissão de Educação aprova Fundo pró-leituraA Comissão de Educação da Câmara dos Deputados aprovou projeto de lei do Se-nado Federal que cria o Fundo Nacional Pró-Leitura (FNPL – PL 1.321/2011) com


o objetivo de incentivar a população a ter mais interesse pela leitura e também mais acesso aos livros. Relator da proposta na comissão, o Deputado Rafael Motta (PSB-RN) recomendou a aprovação do texto principal e do apensado PL 1.529/2011 na forma de substitutivo. O projeto apensado propõe a criação do Vale-Livro, nos moldes do Vale-Cultura, destinado a alunos matriculados em todas as etapas da educação básica, mas o substitutivo não especifica a criação do programa, limitan-do-se a prever, entre os objetivos do fundo, o de assegurar aos alunos regularmente matriculados nas escolas públicas de ensino infantil, fundamental e médio o acesso à leitura, por meio de concessão de crédito para compra de livro. Essa liberdade de escolha é fundamental para alimentar a curiosidade intelectual das crianças e jovens e para oferecer a eles a possibilidade de associar leitura e prazer, justificou Motta. O FNPL financiará até 80% do custo total de cada projeto, desde que o beneficiário comprove dispor de recursos necessários para sua conclusão. Pelo texto, o dinheiro do Fundo viria do Tesouro Nacional e de doações. Seria criado um conselho para decidir quais projetos seriam aprovados e para avaliar a aplicação do dinheiro. As iniciativas poderiam ser de incentivo à produção literária, ao mercado editorial e à formação dos chamados mediadores, que são professores e bibliotecários. Tramita-ção: A proposta tramita com prioridade e ainda será analisada de forma conclusiva pelas comissões de Cultura; de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

Seguridade Social aprova regime escolar especial para estudantes impossibili-tados de frequentar aulas

A Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara aprovou o Projeto de Lei nº 5.982/2016, da Deputada Professora Dorinha Seabra Rezende (DEM-TO), que estabelece regime escolar especial para atendimento a alunos impossibilitados de frequentar as aulas em razão de tratamento de saúde, mães lactantes e pais e mães estudantes, cujos filhos tenham até três anos de idade. A proposta assegura a re-posição de aulas e conteúdos e prevê a criação de classes hospitalares ou aten-dimento em ambiente domiciliar, enquanto durar o tratamento de saúde, período de lactância ou atenção à criança de até três anos; extensão do prazo de entrega ou apresentação de trabalho. Pelo texto, as faltas no regime especial poderão ser justificadas, até o limite de 25% dos dias letivos totais, por meio de documento médico, hospitalar ou da unidade de saúde ou documento de fé pública. A relatora na comissão, Deputada Dulce Miranda (PMDB-TO), recomendou a aprovação do projeto. A iniciativa nos parece bastante justa e traz benefícios para amparar crian-ças, mães que amamentam ou pessoas doentes, argumentou. Tramitação: O projeto tramita em caráter conclusivo e será analisado pelas comissões de Educação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. (Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

Candidata classificada para cadastro de reserva em concurso público não tem direito subjetivo à nomeação

Os membros da 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais da Comarca de Rio Branco negaram provimento ao Apelo nº 0605375-54.2016.8.01.0070 e manti-


veram sentença, emitida pelo Juizado Especial da Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco, que não reconheceu o direito subjetivo à nomeação de candidata classificada em cadastro de reserva de concurso público. Conforme esclareceu o relator do recurso, Juiz de Direito Fernando Nóbrega, na decisão, publicada na edição nº 6.021 do Diário da Justiça Eletrônico (fls. 17 e 18), da quinta-feira (14), a candidata foi aprovada, mas para cadastro de reserva, [...] e neste caso, adota-se o entendimento de que tal aprovação confere à candidata apenas a mera expectativa de direito, não havendo direito subjetivo à nomeação, registrou o relator. A candi-data entrou com recurso inominado contra sentença que julgou improcedente seu pedido para ser nomeada em cargo administrativo de concurso público. A apelante argumentou ter sido classificada em quarto lugar e o certame oferecia duas vagas, contudo, segundo alegou a candidata, foram contratadas pessoas terceirizadas para o mesmo cargo, durante a vigência do concurso. Decisão: Além de observar que a apelante por estar classificada fora do número de vagas oferecidos no edital não tem direito subjetivo à nomeação, apenas expectativa de direito, o juiz-relator Fernando Nóbrega verificou que a candidata não se [...] desincumbiu do ônus de provar as suas alegações, no que se refere à existência de cargos terceirizados durante o pra-zo de vigência do concurso. Portanto, após analisar o recurso, o Magistrado votou por manter a sentença pelos seus próprios fundamentos, servindo esta súmula de julgamento de acórdão, ex vi do art. 46 da Lei nº 9.009/1995, concluiu o juiz de Direito. Além do relator do recurso, também participaram do julgamento do apelo as seguintes Juízas de Direito: Lilian Deise e Zenice Cardozo. Todos decidiram, à unanimidade, negar provimento ao pedido. (Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado do Acre)

Fechamento da Edição em: 17�01�2018

Resenha Legislativa

LEIS ORDINÁRIAS

lei nº 13.614, de 11.01.2018 – publicada no dou de 12.01.2018Cria o Plano Nacional de Redução de Mortes e Lesões no Trânsito (Pnatrans) e acrescenta dispositivo à Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), para dispor sobre regime de metas de redução de ín-dice de mortos no trânsito por grupos de habitantes e de índice de mortos no trânsito por grupos de veículos.

lei nº 13.609, de 10.01.2018 – publicada no dou de 11.01.2018Altera a Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, que dispõe sobre a política energética nacional e as atividades relativas ao monopólio do petróleo.

lei nº 13.595, de 05.01.2018 – publicada no dou de 08.01.2018Altera a Lei nº 11.350, de 5 de outubro de 2006, para dispor sobre a reformu-lação das atribuições, a jornada e as condições de trabalho, o grau de forma-ção profissional, os cursos de formação técnica e continuada e a indenização de transporte dos profissionais Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias.

lei nº 13.590, de 04.01.2018 – publicada no dou de 05.01.2018Autoriza o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) a adquirir da Caixa Econômica Federal instrumento de dívida para enquadramento no ní-vel 1 do Patrimônio de Referência; acrescenta inciso XIV ao art. 5º da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, para atribuir ao Conselho Curador do FGTS competência para autorizar e definir as condições financeiras e contratuais a serem observadas na aplicação de recursos do FGTS em instrumentos de dívida emitidos pela Caixa Econômica Federal; e altera o § 5º do art. 3º da Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, para atribuir à Caixa Econômica Federal a corresponsabilidade pela execução do trabalho técnico e social pós-ocupa-ção dos empreendimentos implantados no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV).

lei nº 13.574, de 22.12.2017 – publicada no dou de 22.12.2017 – edição exTra

Abre aos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, em favor da Justiça Federal e do Ministério da Saúde, crédito suplementar no valor de R$ 10.524.058,00, para reforço de dotações constantes da Lei Orçamentária vigente.

lei nº 13.550, de 20.12.2017 – publicada no dou de 21.12.2017Abre aos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, em favor dos Ministérios da Educação, de Minas e Energia, do Planejamento, Desenvolvi-mento e Gestão, do Desenvolvimento Social e Agrário, e das Cidades, crédi-to especial no valor de R$ 59.034.574,00, para os fins que especifica.

RSDA Nº 146 – Fevereiro/2018 – RESENHA LEGISLATIVA ��243

lei nº 13.546, de 19.12.2017 – publicada no dou de 20.12.2017Altera dispositivos da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), para dispor sobre crimes cometidos na direção de veícu-los automotores.

DECRETOS

decreTo nº 9.262, de 09.01.2018 – publicado no dou de 10.01.2018Extingue cargos efetivos vagos e que vierem a vagar dos quadros de pessoal da administração pública federal, e veda abertura de concurso público e provimento de vagas adicionais para os cargos que especifica.

decreTo nº 9.245, de 20.12.2017 – publicado no dou de 21.12.2017Institui a Política Nacional de Inovação Tecnológica na Saúde.

DECRETO NÃO NUMERADO

decreTo de 19.12.2017 – publicado no dou de 20.12.2017Declara de utilidade pública, para fins de desapropriação ou de instituição de servidão administrativa, em favor da União, os imóveis, e os direitos res-pectivos, que menciona, localizados nos Municípios de Itaguaí e de Man-garatiba, Estado do Rio de Janeiro, para a implantação do Complexo Naval de Itaguaí do Programa de Desenvolvimento de Submarino com Propulsão Nuclear.

MEDIDAS PROVISÓRIAS

medida provisÓria nº 818, de 11.01.2018 – publicada no dou de 12.01.2018 – exposição de moTivos

Altera a Lei nº 13.089, de 12 de janeiro de 2015, que institui o Estatuto da Metrópole, e a Lei nº 12.587, de 3 de janeiro de 2012, que institui as diretri-zes da Política Nacional de Mobilidade Urbana.

medida provisÓria nº 817, de 04.01.2018 – publicada no dou de 05.01.2018 – exposição de moTivos

Disciplina o disposto nas Emendas Constitucionais nº 60, de 11 de novem-bro de 2009, nº 79, de 27 de maio de 2014, e nº 98, de 6 de dezembro de 2017, dispõe sobre as tabelas de salários, vencimentos, soldos e demais van-tagens aplicáveis aos servidores civis, aos militares e aos empregados dos ex-Territórios Federais, integrantes do quadro em extinção de que trata o art. 89 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e o art. 31 da Emen-da Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, e dá outras providências.

Fechamento da Edição: 17�01�2018

Bibliografia Complementar

Recomendamos como sugestão de leitura complementar aos assuntos abordados nesta edição os seguintes conteúdos:

ARTIGOS DOUTRINÁRIOS

• AspectosLegaisdaDuração,ProrrogaçãoeAlteraçãodosCon-tratos Administrativos

Marcos de Oliveira Vasconcelos Júnior Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

• LicitaçõeseContratosAdministrativos–BrevesComentáriosàLei nº 8.666/1993 – A Competência Legislativa da União So-mente para as “Normas Gerais”

Antônio Carlos Caetano de Menezes Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

• CessãodoContratoAdministrativo Tércio Túlio Nunes Marcato Juris SÍNTESE ONLINE e SÍNTESENET, disponíveis em: online.sintese.com

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por Assunto Especial

DOUTRINAS

assunto


•A Gestão da Juridicidade dos Contratos Admi-nistrativos Conforme as Normas de Regência – Gerais, Pregão, Registro de Preços e RDC (Jessé Torres Pereira Junior e Marinês RestelattoDotti) ...................................................................45

•A Participação da Sociedade Civil Como Ins-trumento de Fiscalização dos Contratos Pú-blicos: Pequenas Reflexões aos Princípios da Eficiência, da Publicidade e da Audiência Pú-blica como Paradigma de Controle (Tauã LimaVerdan Rangel) ....................................................25

•Gestão e Fiscalização de Contratos Adminis-trativos (Leandro Luis dos Santos Dall’Olio) .........17

•Gestão e Fiscalização de Contratos Adminis-trativos no Brasil (Cândida Alzira Bentes de Magalhães Senhoras e Elói Martins Senhoras) ........9

autor

cândida alzira Bentes de maGalhães senhoras e elói martins senhoras

•Gestão e Fiscalização de Contratos Administra-tivos no Brasil ........................................................9

elói martins senhoras e cândida alzira Bentes de maGalhães senhoras

•Gestão e Fiscalização de Contratos Administra-tivos no Brasil ........................................................9

Jessé torres pereira Junior e marinês restelatto dotti

•A Gestão da Juridicidade dos Contratos Admi-nistrativos Conforme as Normas de Regência –Gerais, Pregão, Registro de Preços e RDC ............45

leandro luis dos santos dall’olio

•Gestão e Fiscalização de Contratos Administra-tivos .....................................................................17

marinês restelatto dotti e Jessé torres pereira Junior

•A Gestão da Juridicidade dos Contratos Admi-nistrativos Conforme as Normas de Regência – Gerais, Pregão, Registro de Preços e RDC .........45

tauã lima verdan ranGel

•A Participação da Sociedade Civil Como Instru-mento de Fiscalização dos Contratos Públicos: Pequenas Reflexões aos Princípios da Eficiência, da Publicidade e da Audiência Pública como Paradigma de Controle ........................................25

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

assunto


•Direito processual civil e administrativo – Con-trato administrativo de empreitada – Reajuste do valor avençado – Possibilidade – Superação do prazo de um ano entre a proposta e o pagamen-to de parte das parcelas referentes a medições parciais – Lei nº 8.666/1993, art. 40, XI, e Lei nº 10.192/2001, art. 2º, caput – Irrelevância, a princípio, das causas que ensejaram a su-peração do lapso anual, na medida em que o reajuste não configura plus – Índices especiais de correção – Ausência de previsão contratual– Afastamento (TRF 3ª R.) ..........................8708, 94

•Processual civil e administrativo – Contrato administrativo – Descumprimento – Rescisão unilateral – Prescrição – Inocorrência – Ree-xame do contexto fático-probatório – Súmula nº 7/STJ – Falta de prequestionamento – Sú-mula nº 282/STF (STJ) ................................8707, 88

EMENTÁRIO

assunto


•Contrato administrativo – custos operacio-nais divergentes – ajustes para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro – configuração ................................................................8709, 104

•Contrato administrativo – dissídio coletivo que provoca aumento salarial – revisão contra-tual – impossibilidade ..............................8710, 105

•Contrato administrativo – empreitada – reajustedo valor avençado – possibilidade ..........8711, 106

•Contrato administrativo – licitação – efetivo mí-nimo – obrigação constante no edital – custo de mão de obra – como elemento integrante da contraprestação devida – art. 65, I, b, da Lei de Licitações – aplicabilidade .......................8712, 109

•Contrato administrativo – obra pública – paga-mento – serviços executados – correção mone-tária – incidência .....................................8713, 111

•Contrato administrativo – pregão – produ-tos adquiridos para o hospital – servidores do Estado – ausência de pagamento das faturas– configuração .........................................8714, 112

•Contrato administrativo – roubo em agência da Caixa Econômica Federal – falha da equipe devigilância contratada – inexistência .........8715, 113

•Contrato administrativo – termos aditivos – pror-rogação de prazo e paralisação da obra públi-ca – recomposição do equilíbrio econômico--financeiro – indenização – impossibilidade ................................................................8716, 114

246 ��RSDA Nº 146 – Fevereiro/2018 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

•Contrato administrativo – verbal – vedação – deficiência da fundamentação do recurso especial – Súmula nº 284 do STF – incidência ................................................................8717, 114

Índice Geral

DOUTRINAS

assunto

improBidade administrativa

• Improbidade Administrativa. Prefeito Municipal Eleito pelo Voto Popular. Afastamento Caute-lar. Necessidade de Tumulto à Instrução Pro-cessual (Gina Copola) ........................................137

servidor púBlico

•Do Direito de Greve do Servidor Público (Isabel Cristina Amaral de Sousa Rosso Nelson, Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson e Walkyria de Oliveira Rocha Teixeira) ....................................115

autor

Gina copola

• Improbidade Administrativa. Prefeito Muni-cipal Eleito pelo Voto Popular. Afastamento Cautelar. Necessidade de Tumulto à InstruçãoProcessual .........................................................137

isaBel cristina amaral de sousa rosso nelson, rocco antonio ranGel rosso nelson e Walkyria de oliveira rocha teixeira

•Do Direito de Greve do Servidor Público ..........115

rocco antonio ranGel rosso nelson, isaBel cristina amaral de sousa rosso nelson e Walkyria de oliveira rocha teixeira


Walkyria de oliveira rocha teixeira, rocco antonio ranGel rosso nelson e isaBel cristina amaral de sousa rosso nelson


JURISPRUDÊNCIA

assunto

concurso púBlico

•Administrativo – Mandado de segurança – Con-curso público – Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) – Enfermeiro – Experi-ência profissional – Servidor público – Com-provação – Período prestado perante sociedade de economia mista do estado da Bahia – Re-

quisitos não cumpridos – Sentença reformadaem parte (TRF 1ª R.) .................................8718, 144

desapropriação

•Constitucional – Administrativo – Desapro-priação para fins de utilidade pública – DNIT – duplicação da rodovia BR-101/AL – incon- gruências no laudo pericial – Laudo adminis-trativo acolhido (TRF 5ª R.) ......................8722, 176

ensino

•Administrativo – Agravo de instrumento – exa-me nacional do ensino médio (Enem) – Reali-zação de prova – portadores de necessidadesespeciais (TRF 4ª R.) ................................8721, 171

militar

•Processual civil – Administrativo – militar – pedido de pensão – Prescrição – Paternidade do militar falecido – Dúvida razoável – docu-mentação apresentada insuficiente – Apelação desprovida (TRF 3ª R.) .............................8720, 161

responsaBilidade civil do estado

•Administrativo – Responsabilidade civil do estado – Cancelamento do CPF originário do contribuinte – Indenização por dano moral – Cabimento (TRF 2ª R.) .............................8719, 153

EMENTÁRIO

assunto

anatel

•Anatel – multa – disposições estabelecidas no plano geral de metas de qualidade – inob-servância .................................................8723, 182

anvisa

•Anvisa autuação – embarcação estrangeira – sujeita à vigilância sanitária – poder de polícia– caracterização ......................................8724, 185

concorrência púBlica

•Concorrência pública – ausência de demons-tração de capacidade técnica – atestado que demonstra a execução de serviço similar – di-reito líquido e certo violado – segurança con-cedida – configuração .............................8725, 186

concurso púBlico

•Concurso público – candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital – surgi-mento de novas vagas – preterição – não con-figuração .................................................8726, 187

•Concurso público – candidato com qualifi-cação superior à exigida no edital – direito lí-quido e certo de concorrer no certame – pre-cedentes ..................................................8727, 187

RSDA Nº 146 – Fevereiro/2018 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��247 •Concurso público – curso cancelado – indeni-

zação pela perda de uma chance – reconhe-cimento ...................................................8728, 189

•Concurso público – edital que expressamen-te previu o provimento de vagas abertas e su-pervenientes – direito subjetivo à nomeação à vaga – aposentadoria durante a validade do certame – caracterização .........................8729, 190

•Concurso público – vaga destinada à pessoa com deficiência – litisconsórcio necessário – demais candidatos – inexistência .............8730, 190

contrato administrativo

•Contrato administrativo – correção monetária – agravo – não conhecimento .....................8731, 191

convênio

•Convênio – prestação de serviços de saúde – sem licitação – improbidade administrativa – con-figuração .................................................8732, 192

•Convênio – repasse de verbas orçamentárias –ausência do protocolo – configuração .....8733, 192

desapropriação

•Desapropriação – laudo pericial idôneo – omis-são – não ocorrência ...............................8734, 192

•Desapropriação – reintegração de posse – de-molitória – construção sobre faixas de domínio e non edificandi de rodovia federal – benfei-torias – indenização – descabimento .......8735, 194

enerGia elétrica

•Energia elétrica – empréstimo compulsório – obrigações ao portador – cobrança – impossibi-lidade – decadência – ocorrência ............8736, 195

•Energia elétrica – interrupção do fornecimento – suposta fraude no medidor – impossibilidade ................................................................8737, 196

ensino superior

•Ensino superior – transferência de instituição de ensino federal – tratamento psi quiátrico – ga-rantia constitucional à saúde, à educação e àunidade familiar – caracterização ............8738, 197

Fraude à licitação

•Fraude à licitação – improbidade administrati-va – condenação do prefeito e dos particulares beneficiados – absolvição de outros agentes públicos – proporcionalidade nas sanções apli-cadas – configuração ...............................8739, 198

Fraude em licitação

•Fraude em licitação – improbidade adminis-trativa – inexigibilidade indevida – show – re-passe de verba federal – materialidade – com-provação .................................................8740, 200

improBidade administrativa

• Improbidade administrativa – aplicação de verbas – repasses e convênios – configuração ................................................................8741, 201

• Improbidade administrativa – convênio – ir-

regularidades na execução – cheque sacado na boca do caixa – destinação – não com-provação .................................................8742, 202

• Improbidade administrativa – licitação – restri-ção à competitividade – prejuízo ao erário – in-disponibilidade de bens – limite – quantum sufi-ciente ao ressarcimento – configuração ...8743, 204

• Improbidade administrativa – procedimento li-citatório – irregularidade – desconstituição da decisão – impossibilidade ........................8744, 205

licitação

•Licitação – contratação de empresa especializa-da em construção civil – realização de obra – não comprovação ....................................8745, 206

•Licitação – contrato – aplicação de penalida-de – necessário oportunizar defesa adminis-trativa – configuração ..............................8746, 206

•Licitação – contrato – pedido de reajustamento – improcedência .........................................8747, 208

•Licitação – pregão – certidão ambiental – retifi-cada pelo Inea – posteriormente apresentada – demais vícios – não configuração ............8748, 208

militar

•Militar – concurso público – exigência de limite de idade – estabelecida somente no edital docertame – impossibilidade .......................8749, 210

•Militar – inativo – licença especial e férias não gozadas durante a atividade – indenização – correção monetária e juros de mora – índice– configuração .........................................8750, 211

•Militar – lesão adquirida em serviço – refor-ma por invalidez reconhecida – indenização por danos morais e materiais – descabimento ................................................................8751, 211

•Militar – reforma – auxílio-invalidez – presença dos requisitos – idade avançada – restituição ao erário – improcedência ............................8752, 214

•Militar – superior hierárquico – indenização por danos morais – ausência de comprovação da ofensa – descabimento ............................8753, 217

•Militar – temporário – acidente em serviço – dis-paro de arma de fogo – cicatriz e deformidade no membro inferior direito – danos morais e es-téticos – configuração ..............................8754, 217

•Militar temporário – lesão durante o ser-viço militar – licenciamento ex officio – descabimento ..........................................8755, 218

preGão eletrônico

•Pregão eletrônico – recusa da assinatura de con-trato – multa – possibilidade ....................8756, 220

procedimento licitatório

•Procedimento licitatório – pregão eletrônico – preço máximo utilizado como parâmetro para aceitabilidade das propostas – valor referen-cial – não aplicabilidade ..........................8757, 220

248 ��RSDA Nº 146 – Fevereiro/2018 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

responsaBilidade civil do estado

•Responsabilidade civil do Estado – crimes co-metidos em campus universitário – dano moral – falha na prestação de serviço – indenização –omissão e obscuridade – inexistência ......8758, 221

•Responsabilidade civil do Estado – Funai – da-nos decorrentes de ocupação perpetrada por índios – imóvel rural – elementos caracteriza-dores – não configuração .........................8759, 222

servidor púBlico

•Servidor público – acumulação – cargo públi-co – possibilidade – omissão – inocorrência ................................................................8760, 223

•Servidor público – concurso de remoção de lotação – requisito da permanência temporal – mínima de 3 anos na unidade administrativa originária – configuração .........................8761, 224

EM POUCAS PALAVRAS

assunto

Financiamento púBlico

•Compliance e Financiamentos Públicos (ThaísBoia Marçal) ......................................................226

autor

thaís Boia marçal

•Compliance e Financiamentos Públicos.............226

CLIPPING JURÍDICO

•Aluno não pode ocupar duas vagas em cursos de graduação em instituições públicas de ensinosuperior .............................................................231

•Candidata classificada para cadastro de reserva em concurso público não tem direito subje-tivo à nomeação ................................................240

•Comissão de Educação aprova Fundo Pró-Lei-tura ....................................................................239

•Compatibilidade entre deficiência de candi-dato e funções do cargo só pode ser avaliada no estágio probatório .........................................239

•Confederação pede no STF que governador do ES assegure revisão anual a servidores estaduais ..........................................................................233

•Crime de improbidade administrativa admite penhora sobre bem de família ...........................235

•Decisão do TJCE determina que Estado forneça leito de UTI para idoso ......................................230

•Determinado limite para atuação de admi-nistrador temporário do Sesc e Senac no RJ .......230

•Dispositivos do Estatuto da Metrópole são obje-to de ADIn no Supremo .....................................229

•Governador questiona lei de SC sobre casas deapoio a pacientes do SUS fora do domicílio ......228

• Juiz de Maués condena município por demis-sões irregulares em período eleitoral ..................228

• Juiz nega pedido de matrícula de candidatos fora do número de vagas previsto em edital doconcurso da Polícia ...........................................238

•Lei que define atribuições de agentes comunitá-rios de saúde é publicada com vetos .................234

•Policiais militares podem ser isentos de pedágio em rodovias federais ..........................................232

•Postagens pagas nas redes sociais serão permi-tidas na campanha eleitoral deste ano ...............236

•Projeto estabelece gravação telefônica comoprova em processo administrativo disciplinar ....237

•Projeto proíbe exigir experiência profissional em concursos federais .......................................234

•Projeto quer dobrar verbas para merenda esco-lar nas cidades mais pobres ...............................233

•Proposta obriga compra de medicamentos e descartáveis pelo SUS mediante registro de preço ..........................................................................235

•Seguridade Social aprova regime escolar especial para estudantes impossibilitados de frequentaraulas ..................................................................240

•Tribunal mantém reajuste da tarifa de energiaelétrica no RS ....................................................232

RESENHA LEGISLATIVA

leis ordinárias

•Lei nº 13.614, de 11.01.2018 – Publicada no DOU de 12.01.2018 .........................................242




•Lei nº 13.574, de 22.12.2017 – Publicada no DOU de 22.12.2017 – Edição extra...................242

•Lei nº 13.550, de 20.12.2017 – Publicada noDOU de 21.12.2017 .........................................242

•Lei nº 13.546, de 19.12.2017 – Publicada noDOU de 20.12.2017 .........................................243

decretos

•Decreto nº 9.262, de 09.01.2018 – Publicadono DOU de 10.01.2018 ....................................243

•Decreto nº 9.245, de 20.12.2017 – Publicadono DOU de 21.12.2017 ....................................243

decreto não numerado

•Decreto de 19.12.2017 – Publicado no DOU de 20.12.2017 ........................................................243

medidas provisórias

•Medida Provisória nº 818, de 11.01.2018 – Pu-blicada no DOU de 12.01.2018 – Exposição de motivos .........................................................243

•Medida Provisória nº 817, de 04.01.2018 – Pu-blicada no DOU de 05.01.2018 – Exposiçãode motivos .........................................................243

ISSN 2179-1651 Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com · da da Polícia Civil do Estado de Roraima,...

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