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TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

INTRODUÇÃO

Os negócios jurídicos são os praticados pelo homem com

a intenção específica de gerar efeitos jurídicos ao adquirir, resguardar,

transferir, modificar ou extinguir direitos.

Um exemplo de negócio jurídico unilateral é o Testamento.

Temos também negócio jurídico bilateral, que é o contrato (o contrato é uma

das fontes de obrigação). O contrato exerce uma função social, sendo veículo

de circulação da riqueza, centro da vida dos negócios e propulsor (transmissor)

da expansão capitalista.

O contrato essencialmente privado é apenas uma parcela

do mundo negocial. Os contratos em geral são celebrados com a pessoa

jurídica, com a empresa, com os grandes capitalistas e com o Estado.

O Estado intervém, constantemente, na relação contratual

privada para assegurar a supremacia da ordem pública, relegando

(desprezando) o individualismo a um plano secundário (de menor importância).

Essa situação tem sugerido a existência de um dirigismo

contratual em certos setores que interessa a toda coletividade, isto é, deve-se

entender a intervenção do Estado no domínio. Essa intervenção ocorre sempre

em socorro dos “bons costumes” e “ordem pública”.

No Direito Civil, o contrato está presente não só no Direito

das Obrigações, como também no Direito de Empresa, Direito de Família

(casamento), Direito das Sucessões (partilha em vida).

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O contrato trata-se de figura jurídica que ultrapassa o

âmbito do Direito Civil, sendo expresso o número de contratos de direito

público hoje celebrados.

O Código Civil de 2002 tornou explícito que a liberdade de

contratar só pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato,

implicando os valores primordiais da boa-fé e da probidade (art.422 CC).

Dessa forma os princípios basilares que estruturam a

Teoria Geral dos Contratos no novo Código Civil são: princípio da liberdade

contratual, princípio da função social e princípio da boa-fé.

Esses princípios, tomando-se como base a premissa da

leitura com as lentes constitucionais, traduzem uma aplicação concreta de um

dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, inscrito no inciso

I do art. 3º da CF, a saber, o objetivo de construir uma sociedade solidária.

O artigo 421 do CC reconhece o direito básico “liberdade

de contratar, porém em razão e nos limites da função social do contrato”. Com

isto está condicionada a manutenção da liberdade, enquanto o contrato cumprir

a sua função social. No momento em que isto deixar de ocorrer, a liberdade de

contratar não será mais mantida, pois não estará cumprindo sua função.

O novo Código Civil não informou qual seria a função

social e qual ou quais os mecanismos para assegurá-la, restando ao intérprete

fazer. Assim pode-se dizer que o contrato cumprirá a sua função social na

medida em que permita a manutenção das trocas econômicas. Como

instrumento de circulação de riquezas, ele estará atendendo às razões de seu

reconhecimento jurídico na medida em que estiver mantendo esta circulação.

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A TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Conceito: Contrato é o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar,

modificar ou extinguir direitos, isto é busca-se produzir efeitos jurídicos. O

contrato representa uma espécie do gênero “negócio jurídico”.

OOBBSS:: Convenção e contratos são sinônimos? No Direito Romano,

Convenção era o gênero que tinha como espécies o contrato que era o

principal e o pacto que era o acessório. Portanto eram coisas distintas. Hoje,

porém condição e contrato são sinônimos.

Natureza Jurídica: buscar instituto jurídico remoto, que esta por trás. Assim

define-se a natureza jurídica dos contratos da seguinte forma:

a) quanto às conseqüências do contrato: é uma fonte de obrigações, que

gera obrigações, as outras fontes são: declarações unilaterais de vontade

(aceitação de herança), o ato ilícito e outros fatos qualificados diretamente pela

lei (fatos geradores de impostos, obrigação de alimentar)

b) quanto à essência do contrato :

1. é fato simples ou fato jurídico? – é um FATO JURIDICO , porque é um

acontecimento que produz efeitos jurídicos. Fato simples é o acontecimento do

mundo fenomênico que não produz efeito jurídico.

2. fato jurídico em sentido estrito (fatos naturais ): é o acontecimento natural

que produz efeitos jurídicos- indenizável- enchentes; ou ato jurídico em

sentido amplo : é um acontecimento humano q produz efeitos jurídicos - o

contrato é então um ATO JUR EM SENTIDO AMPLO !

3. é um Ato Jurídico Ilícito ou Ato Jurídico Licito ? É um ATO JURIDICO

LICITO porque é conforme o direito, q aceita o contrato, produz efeito jurídico

querido pelos agentes.

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4. dentro do ato Jurídico licito o contrato e um At o Jurídico em Sentido

Estrito ou um Negócio Jurídico? Ato Jurídico em Sentido estrito - e a

atuação da vontade cujos efeitos são regulados diretamente pelo direito, os

efeitos vêm naturalmente do direito Ex: reconhecimento de filhos (uma vez

reconhecido, tem-se a obrigação de prestar alimentos, mudança de residência)

Negócio Jurídico (e a declaração de vontade "qualificada" cujos efeitos são

regulados pelo próprio "interessado" Ex: Testamento) RESPOSTA: é um

NEGÓCIO JURÍDICO - e a auto-regulamentação da autonomia privada.

5. é um Negocio Jurídico Unilateral ou Bilateral? O critério de classificação

é quanto ao número de vontades necessárias para a formação do negócio.

(Unilateral Ex: Testamento) Todo CONTRATO é um NEGOCIO JURÍDICO

BILATERAL , porque são necessárias duas vontades para q ele exista. A

doação é um negócio jurídico bilateral, porque o critério é o nº de vontades de

dar e de receber, a doação é um contrato unilateral porque o critério de

classificação dos contratos é quanto às obrigações e quem tem obrigações é

aquele que doa.

Função Social do Contrato

O contrato tem uma função social, sendo veículo de

circulação da riqueza, centro da vida dos negócios e propulsor da expansão

capitalista. O Código Civil de 2002 tornou explícito que a liberdade de contratar

só pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato,

implicando os valores primordiais da boa-fé e da probidade.

A concepção social do contrato apresenta-se,

modernamente, como um dos pilares da teoria contratual. Tem por escopo

promover a realização de uma justiça comutativa (que há troca), aplainando as

desigualdades substanciais entre os contratantes.

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FUNDAMENTO DA OBRIGATORIEDADE DOS CONTRATOS

Para Silvio Rodrigues assenta-se em uma preocupação

que ultrapassa as raias do interesse particular para atender um anseio de

segurança que é de ordem geral. Pois o problema deve ser encarado não sob

o ângulo individual, mas sob o social. Aquele que por livre manifestação da

vontade, promete dar, fazer ou não fazer qualquer coisa, cria uma expectativa

no meio social que a ordem jurídica deve garantir.

O propósito de se obrigar, envolvendo uma espontânea

restrição da liberalidade individual, provoca conseqüências que afetam o

equilíbrio da sociedade. Por conseguinte, a ordenação jurídica, na defesa da

harmonia das relações inter-humanas, cria elementos compulsórios do

adimplemento.

Com efeito, é a lei que torna obrigatório o cumprimento do

contrato. E o faz compelir aquele que livremente se vinculou a manter sua

promessa, procurando, desse modo, assegurar as relações assim

estabelecidas.

O contrato se aperfeiçoa pela coincidência de duas ou

mais manifestações unilaterais. Se estas se externam livre e conscientemente,

se foram obedecidas as prescrições legais, a lei as faz obrigatórias, impondo a

reparação das perdas e danos para a hipótese de inadimplemento.

REQUISITOS OU CONDIÇÕES DE EXISTÊNCIA E VALIDADE DO

CONTRATO

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Requisitos de Existência do Negócio Jurídico

a) Manifestação da vontade: consentimento recíproco ou acordo de vontades,

deve ser livre e espontâneo, sob pena de ter a sua validade afetada pelos

defeitos do negócio jurídico.

A manifestação da vontade nos contratos pode ser:

- tácita: quando a lei não exigir que seja expressa (art. 111 CC)

- expressa: é a exteriorizada verbalmente, por escrito, gesto ou mímica, de

forma inequívoca, como por ex, na atual Lei do Inquilinato 8.245/91, em seu

art. 13, a qual dispõe que “ a sublocação ou o empréstimo do prédio locado

dependem de consentimento, por escrito do locador”.

* O silêncio pode ser interpretado como manifestaçã o tácita da vontade

quando as circunstâncias ou usos o autorizarem, e n ão for necessária a

declaração de vontade expressa (art. 111 CC), e tam bém quando a lei

autorizar, como no artigo 539 (doação pura), entret anto

excepcionalmente, tem-se admitido a função vinculad ora do silêncio

quando, em virtude de circunstâncias especiais, a i nércia de uma das

partes deve ser compreendida como aceitação. Diz-se , então, ocorrer

silêncio circunstanciado ou qualificado. Isso se dá sempre que a lei, a

vontade das partes ou comportamento passado dos con tratantes houver

estabelecido para qualquer destes o dever de recusa r expressamente a

oferta, sob pena de se imaginar que a aceitou.

b) Idoneidade do objeto (Um contrato de hipoteca deve ter como objeto bem

imóvel)

c) Finalidade Negocial.

Os requisitos ou condições de validade dos contratos são (art. 104 CC):

a) capacidade do agente : A capacidade dos contratos, é pois o primeiro

requisito (condição subjetiva) de ordem geral para a validade dos contratos.

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Estes serão nulos (art. 166, I CC) ou anuláveis (art. 171, I, CC), se a

incapacidade, absoluta ou relativa, não for suprida pela representação ou pela

assistência.

b) Objeto lícito : o objeto do contrato deve ser lícito, isto é, não atender contra

a lei, a moral ou os bons costumes (condição objetiva). Possível: a

impossibilidade da prestação pode ser física ou jurídica. Deve ser absoluta, isto

é, atingir a todos, indistintamente, por ex, a de colocar a água do oceano num

copo da água. A relativa, que atinge o devedor, mas não outra pessoa, não

constitui obstáculo ao negócio jurídico (art. 106 CC). A impossibilidade jurídica

do objeto ocorre quando o ordenamento proíbe negócios a respeito de

determinado bem, como por exemplo, a herança de pessoa viva (art.426 CC),

as coisa fora do comércio, etc. Determinado é quando o objeto é previamente

descrito, qualificado ou individualizado no início do negócio; ou determinável:

é quando a individualização da prestação é futura, suscetível de determinação

até o momento da execução, por ex, a compra e venda de soja a ser plantada.

c) Forma Prescrita ou não defesa em lei: em regra a forma é livre. As partes

podem celebrar o contrato por escrito, público ou particular, ou verbalmente, a

não ser nos casos em que a lei, para dar maior segurança e seriedade ao

negócio exija a forma escrita, pública ou particular (arts. 107, 108, 221, 1.535 e

1.536 CC).

PRINCÍPIOS DO DIREITO CONTRATUAL

a) Princípio da Autonomia da Vontade

Significa ampla liberdade de contratar. Têm as partes a

faculdade de celebrar ou não contratos sem qualquer interferência do Estado.

Podem celebrar contratos nominados ou fazer combinações, dando origem a

contratos inominados. Como a vontade manifestada deve ser respeitada,

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avença faz lei entre as partes, assegurando a qualquer delas o direito de exigir

o seu cumprimento (“pacta sunt servanda” o contrato faz lei entre as partes).

b) Princípio da Supremacia da Ordem Pública

Este princípio limita o da autonomia da vontade, dando

prevalência ao interesse público. Consiste na prerrogativa (privilégio) conferida

aos indivíduos de criarem relações na órbita do direito, desde que se

submetam às regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com o

interesse geral, ou não contradigam. Desse modo, qualquer pessoa capaz

pode, pela manifestação de sua vontade, tendo objeto lícito, criar relações a

que a lei empesta validade.

A noção de ordem pública é o respeito aos bons costumes

constituindo consequentemente barreiras limitadoras da liberdade individual em

matéria de contrato.

A intervenção do Estado na vida contratual é, hoje, tão

intensa em determinados campos (telecomunicações, consórcios, seguro,

sistema financeiro). Temos hoje o Código de Defesa do consumidor para que

não haja desequilíbrio e exploração do economicamente mais fraco.

c) Princípio da Relatividade dos Contratos

Contém a idéia de que os efeitos do contrato só se

manifestam entre as partes, não aproveitando nem prejudicando terceiros. O

que, aliás, é lógico. Como o vínculo contratual emana da vontade das partes, é

natural que terceiros não possam ficar atados a uma relação jurídica que lhes

não foi imposta e nem derivou de seu querer.

Desse modo, a obrigação não sendo personalíssima,

opera somente entre as partes e seus sucessores, a título universal ou

singular.

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d) Princípio da Obrigatoriedade dos Contratos

Representa a força vinculante das convenções. Pelo

princípio da autonomia da vontade, ninguém é obrigado a contratar. Os que o

fizerem, porém., sendo o contrato válido e eficaz, devem cumpri-lo. Tem por

fundamentos: a) a necessidade de segurança nos negócios (função social dos

contratos), que deixaria de existir se os contratantes pudessem não cumprir a

palavra empenhada, gerando bagunça e o caos ; b) a intangibilidade ou

imutabilidade do contrato, decorrente da convicção de que o acordo de

vontades faz a lei entre a spartes, não podendo ser alterado nem pelo juiz.

Qualquer modificação ou revogação terá de ser, também, bilateral. O seu

inadimplemento confere à parte lesada o direito de fazer uso dos instrumentos

judiciários para obrigar a outra a cumpri-lo, ou indenizar pelas perdas e danos

sob pena de execução patrimonial (art. 389 CC).

A única limitação a esse princípio, dentro da concepção

clássica, é a escusa (dispensa, desculpa) por caso fortuito ou força maior,

consignada no art. 393 e parágrafo único do CC.

e) Princípio da Revisão dos Contratos (Onerosidade Excessiva)

Opõe-se ao da obrigatoriedade, pois permite aos

contratantes recorrerem ao Judiciário para obter alteração da convenção e

condições mais humanas, em determinadas situações.

Como foi falado de acordo com o princípio da

obrigatoriedade dos contratos, o contrato vincularia as partes, que só se

libertariam pelo distrato, ou na impossibilidade da prestação provocada por

caso fortuito ou força maior.

Tal idéia, entretanto, tem sido reiteradamente

enfraquecida. Com efeito a partir dos últimos anos do século XIX, apareceu na

doutrina uma tendência a reviver a velha cláusula “rebus sic stantibus”, que foi

consolidada através da moderna teoria da imprevisão.

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O CDC trouxe uma inovação importante em matéria da

possibilidade de revisão do contrato pelo juiz, enfraquecendo assim o princípio

da força vinculante do contrato, criando um reforço para a chamada Teoria da

Superveniência.

O art. 6º, V do CDC: O que há de inovador no preceito é

que a revisão independe de ser imprevisível o fato superveniente que tornou

excessivamente onerosa a prestação do consumidor.

É necessário ter-se em vista que a regra está circunscrita

às relações de consumo. Mas é tão amplo o conceito dessas relações que a

repercussão da regra na vida cotidiana pode ser sensível.

Assim, vê-se como tem evoluído o contrato, talvez no

sentido de sacrificar a amplitude de seus princípios básicos em favor das

restrições que almejam fazê-lo mais justo e mais humano.

Teoria da Imprevisão

É aquela que permite a intervenção judicial no contrato

para rescindi-lo ou revisá-lo, aplicado quando circunstâncias futuras à

celebração do contrato não cogitáveis aquela época impactarem o equilibro

financeiro originário, gerando grande desproporção entre a prestação a ser

cumprida e a prestação a ser recebida.

A Teoria da Imprevisão é aplicada nos contratos

sucessivos também chamados de execução continuada (Ex: locação), ou nos

contratos de execução diferida.

A origem da Teoria da Imprevisão está na concepção da

cláusula “rebus sic stantibus” (“estando assim às coisas” – Pode haver revisão

do contrato se houver alteração no equilíbrio econômico, desde que cause

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prejuízo a uma das partes), que permitia a revisão dos preços no caso de

contrato de trato sucessivo impactados por fatos futuros imprevisíveis.

O art. 478 do CC disciplina à aplicação da Teoria da

Imprevisão, que veio muito tímida, ao contrário do que já vinha aplicando a

jurisprudência aplicava: a) exige-se que à onerosidade excessiva de uma das

partes corresponda extrema vantagem para outra; b) a lei só permite a

resolução do contrato e não a revisão judicial das cláusulas. (Este artigo é

criticado e já tem anteprojeto para ser modificado).

Exemplo (Prof. João Baptista): Um posto de gasolina

contrata com uma fornecedora de petróleo de comprar nos próximos 5 anos

700 mil litros de gasolina, mas no 4º ano da vigência do contrato iniciou-se uma

obra dificultando a entrada de veículos no posto, deixando o posto de vender

700 mil litros para vender 70 mil litros. Neste caso poderá haver revisão neste

contrato, pois essa circunstância não poderia ser prevista no momento da

celebração do contrato.

Aplicando a Teoria da Imprevisão do art. 478 do CC, teria

que haver extrema vantagem da fornecedora de gasolina, o que não ocorreu,

não podendo então por esse dispositivo haver a revisão do contrato.

f) Princípio da Boa-fé

Exige-se que as partes se comportem de forma correta

não só durante as tratativas, como também durante a formação e o

cumprimento do contrato. Guarda relação com o princípio de direito segundo o

qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza (desonesto). Recomenda

ao juiz que presuma a boa-fé, devendo a má-fé ao contrário, ser provada por

quem alega.

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O princípio da boa-fé biparte-se em:

a) boa-fé objetiva: classifica-se como norma de comportamento, fundada em

um princípio geral do direito, segundo o qual todos devem comportar-se de

boa-fé nas suas relações recíprocas.. Não lhe sonegar informações

relevantes a respeito do objeto e conteúdo do negócio. Ex: Num restaurante

você pede um prato e o garçom sabe estar azedo (art. 422 CC).

b) boa-fé subjetiva: Ignorância do vício, por exemplo, vendeu o carro, mas

não sabia que estava com defeito.

A boa-fé e a probidade deve ser respeitada também nas

fases pré-contratual e pós-contratual (ou seja mesmo depois do término do

contrato).

Ex: Um empregado após o término do contrato pede uma

carta de recomendação e o patrão nega a dar, boa-fé objetiva pós-contratual.

g) Princípio do Consensualismo

Decorre da moderna concepção de que o contrato resulta

do consenso, do acordo de vontades, independentemente da entrega da coisa.

A compra e venda, por exemplo, quando pura, torna-se perfeita e obrigatória,

desde que as partes acordem no objeto e no preço (art. 482 CC). O contrato já

estará perfeito e acabado desde o momento em que o vendedor aceitar o preço

oferecido pela coisa independentemente da entrega desta. O pagamento e a

entrega do objeto constituem outra fase, a do cumprimento das obrigações

assumidas pelos contraentes.

Em regra os contratos são consensuais, alguns poucos,

no entanto são reais (do latim res = coisa), porque somente se aperfeiçoam

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com a entrega do objeto, por exemplo Contrato de Depósito só se aperfeiçoa

depois do consenso e da entrega do bem ao depositário.

INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS

Interpretar significa traduzir, exprimir o pensamento,

analisar, explicar, aclarar o sentido.

Dessa forma quando o legislador não for claro em seu

texto de lei, a mesma trás técnicas de interpretação. Os negócios jurídicos

também são muitas vezes e devem ser interpretados pelo magistrado, como

por ex, no caso dos contratos, ou em negócios jurídicos unilaterais

(testamento).

A interpretação do contrato faz-se necessária quando

existe divergência entre as partes sobre o efetivo sentido de uma cláusula.

Com efeito, se há concordância entre elas, não ocorre litígio e a convenção é

cumprida normalmente. Entretanto, por vezes aparece, entre os contratantes,

disparidade de opiniões acerca do alcance de uma cláusula determinada.

Nesse caso instala-se um conflito, cuja solução depende da interpretação do

ajuste, a ser realizada pelo juiz.

O CC de 2002 no capítulo intitulado “Disposições Gerais”,

sobre o negócio jurídico, contém três dispositivos que são específicos sobre a

interpretação dos contratos.

a) Art. 112 CC: havendo dúvida, deve o juiz investigar a vontade das partes,

ou seja, o que os contratantes efetivamente (efetivo = queriam. Portanto o

CC brasileiro deu prevalência à teoria da vontade sobre a da declaração

(repete a regra do art. 85 do CC/1916)

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b) Art. 113 CC: Deve o intérprete presumir que os contratantes procedem com

lealdade e que tanto a proposta como a aceitação foram formuladas dentro

do que podiam e deviam eles entenderem razoavelmente, segundo a regra

de boa-fé, pois se está presume e a má-fé deve ser provada. Ex: art. 596

CC.

c) Art. 114 CC: Os negócios jurídicos benéficos ou gratuitos são os que

envolvem uma liberalidade (benefício), ou seja, somente um dos

contratantes se obriga, enquanto o outro apenas aufere um benefício. A

doação pura constitui o melhor exemplo dessa espécie. Devem ter

interpretação estrita porque representam renúncia de direitos. (deve ser

feita de forma expressa)

Há outros artigos esparsos no CC e em leis especiais,

estabelecendo regras sobre interpretação de determinados negócios jurídicos

Ex: arts. 423, 819, 1.899 do CC e 47 do CDC “as cláusulas contratuais serão

interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.

Interpretação Objetiva: é o exame da lei, o juiz averiguará as cláusulas

avençadas naquelas condições.

Interpretação Subjetiva: esta refere-se à verificação da efetiva vontade das

partes. Cumpre ao juiz, no caso de divergência entre os contratantes tanto

anterior como posterior ao contrato, pois é provável que a atitude de cada qual

revele seu intento.

FORMAÇÃO DO CONTRATO

O contrato resulta de duas manifestações de vontade: a

proposta e a aceitação. A primeira também chamada de oferta, policitação ou

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oblação, dá início à formação do contrato e não depende, em regra, de forma

especial.

O contrato, negócio jurídico que é, tem como substrato

elementar a vontade humana. Ao analisá-la, dois momentos distintos podem se

apreciados: um momento subjetivo, psicológico, interno, representado pela

própria formação do querer, e um momento objetivo, em que a vontade se

reflete por meio da declaração.

Enquanto não se externa, mantendo-se oculta no espírito

do homem, a vontade conserva-se ignorada de todos, não adquirindo, por

conseguinte, relevância na vida dos negócios. Somente quando se manifesta

de maneira séria e definitiva é que vai repercutir no campo do direito, criando

relações jurídicas.

Muitas vezes, contudo, existe disparidade entre o querido

e o declarado pelos contratantes, de modo que o contrato, derivado de suas

declarações, não corresponde ao efetivo querer de ambas ou de uma das

partes. Tais hipóteses foram analisadas quando estudamos os vícios da

vontade.

Manifestação da vontade

O contrato, definido como bilateral, só se aperfeiçoa pela

manifestação concordante da vontade dos contratantes. Tal manifestação,

externada por uma declaração, pode ser expressa ou tácita.

a) Expressa: a manifestação é expressa quando se revela através do

propósito deliberado, de uma das partes, de externar o seu pensamento em

determinado sentido. Pode-se revelar por meio da palavra escrita ou oral,

como ainda por gestos. A última hipótese encontra exemplo ilustrativo nos

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leilões, em que, com um sinal, o licitante revela sua intenção de oferecer ao

leiloeiro lance mais elevado.

b)Tácita: a manifestação é tácita quando provém de atos doa gente

incompatíveis com a decisão contrária, por ex, se num contrato de doação, o

donatário de um automóvel, sem declarar que o aceita toam posse do veículo,

obtém licença, emplaca-o e passa a utulizá-lo, há de se entender que aceitou a

liberalidade (benefício), pois tão comportamento de certo se mostra

incompatível com a atitude de quem recusa.

c) Silêncio como manifestação de vontade: Não se deve confundir

consentimento tácito com efeito vinculante do silêncio, pois este, não sendo

nem afirmação nem negociação, não pode ser considerado como manifestação

tácita do querer. Por conseguinte, a expressão, segundo a qual “quem cala

consente”, não apresenta foros de juridicidade, pois, em rigor, quem cala não

diz coisa nenhuma.

Excepcionalmente, entretanto, tem-se admitido a função

vinculadora do silêncio quando, em virtude de circunstâncias especiais, a

inércia de uma partes deve ser compreendida como aceitação.

Diz-se, então, ocorre o silêncio circunstanciado ou

qualificado. Isso ocorre sempre que a lei, a vontade das partes ou o

comportamento passado dos contratantes houver estabelecido para qualquer

destes o dever de recusar expressamente a oferta, sob pena de se imaginar

que a aceitou. O comerciante que recebe, de “freguês habitual”, encomenda de

mercadoria de sua especialidade, pelo preço corrente no mercado, comprazo

de entrega determinado, deve comunicar de pronto sua recusa ao cliente, sob

pena de se haver por aceita a proposta.

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NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES

oblação: oferenda

policitação: promessa, oferecimento

Forma-se o contrato pelo encontro concordante de duas

declarações receptícias. Isso ocorre, portanto, quando a proposta emanada do

proponente (também chamada de policitante) é aceita pela pessoa a quem foi

dirigida, isto é, o oblato (a pessoa a quem foi dirigida a oferta). Pelo menos é

dessa maneira que a lei encara o problema da formação dos contratos.

Todavia, em muitos casos, o ajuste entre as partes é

alcançado laboriosa fase pré-contratual, em que os interessados, de

transigência em transigência (transigir = condescender, ceder, chegar a um

acordo), vão chegando a um acordo final. Trata-se, em todo caso, de uma fase

de negociações preliminares, de um período pré-contratual.

A questão é saber até que ponto tais negociações

vinculam as partes nelas envolvidas, e qual a conseqüência do rompimento de

referida questões.

Em rigor, se as partes se encontram ainda na fase de

negociações preliminares, não há entre elas qualquer laço convencional, pois

lançaram mão de discussões justamente para decidir se lhes convinha, ou não,

contratar. Nenhuma responsabilidade lhe pode daí advir, pois as negociações

preliminares ordinariamente (habitual, regular) não obrigam os contratantes.

Todavia, o abandono das negociações preliminares não

pode ser arbitrário e injustificado, fundamentando-se no mero capricho de uma

das partes. O início da fase de negociação revela o propósito de contratar e

criar, naturalmente, no espírito dos contratantes, uma expectativa legítima de

vir a concluir, e no mais das vezes conduz, uma das partes a realizar

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despesas, a abrir mão de outros negócios, a alterar planos de sua atividade

imediata, etc. Enfim, tal expectativa não pode ser frustrada pelo mero capricho

de um dos contratantes, sem que incorra (incida) ele no dever de reparar os

prejuízos porventura (por acaso) resultantes.

Tal responsabilidade só se caracteriza se houver

comportamento censurável daquele que abandonou as negociações, pois se

não houve dolo, negligência ou imprudência de sua parte, sua atitude é

inatacável, visto que constitui o exercício regular do direito de se recusar a

contratar.

Dolo: consiste no propósito de praticar o fato, intenção de praticar.

Negligência: desleixo, falta de cuidado Ex: Não verificar os pneus do carro.

Imprudência: não ter cautela, não ter precaução Ex: Passar no sinal vermelho.

Recomendam muitos escritores, mesmo a existência de tal

culpa deve ser examinada com cautela. Pois a ampla admissão do dever de

reparar, imposto indiscriminadamente ao contratante que abandona o negócio

durante a fase de negociação, pode constituir serio inconveniente, por implicar

ameaça para quem queira contratar. Se estiver sujeita a um pedido de

indenização toda vez que interromper negociações preliminares, a pessoa

interessada evitará estabelece-las sempre que possível o que redundará numa

diminuição do número de contratos. E isso é altamente indesejável pela

sociedade.

De qualquer forma, entretanto, como essas negociações

não vinculam as partes, o rompimento injustificado do debate preliminar não

dá, ao prejudicado, o direito de exigir o cumprimento da futura convenção, mas

tão só o de exigir reparação do prejuízo experimentado.

Essa ação não encontra apoio em preceito legal

específico, pois não há lei condenando o rompimento das negociações

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preliminares. Mas se justifica na combinação dos artigos 186 e 927 do CC, o

primeiro definido como ilícito o ato culpado doa gente que causa dano á

outrem; o segundo declarando que sua prática sujeita o sei autor à reparação

do prejuízo.

O legislador brasileiro não cuidou da formação do contrato

através da fase preliminar de negociação ou puntuação, mas viu como foi

observado, por meio do encontro de uma proposta feita pelo policitante

(proponente, quem propõe), com uma aceitação pelo oblato (a quem é

oferecida a oferta/aceitante).

PROPOSTA

Conceito: a proposta constitui ato jurídico unilateral, por intermédio do qual o

policitante (proponente) convida o oblato (aceitante) a contratar, apresentando

desde logo os termos em que se dispõe a fazê-lo. Se o contrato só se

aperfeiçoa pelo cruzamento das declarações das partes, verdade é, entretanto,

que mera proposta contém uma declaração séria do policitante. Ora, a força

vinculante do contrato provém dessa declaração unilateral de cada uma das

partes, que se obrigam e se atam a um negócio porque assim o declaram. Daí

determina lei ser a proposta vinculante (art. 427 CC).

O artigo 427 do CC traz 3 exceções:

1) não obriga o proponente , se contiver cláusula expressa a respeito (ocorre

quando o próprio proponente declara que não é definitiva e se reserva o

direito de retirá-la);

2) em razão da natureza do negócio (é o caso das chamadas propostas

abertas ao público, que se consideram limitadas ao estoque existente);

3) e por último, em caso das circunstâncias mencionadas no art. 428 do CC.

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O artigo 428 do CC dispõe que deixa de ser obrigató ria a proposta:

I. Quando o solicitado reponde que irá estudar a proposta feita por seu

interlocutor, poderá este retirá-la. Considera-se também presente dispõe

o dispositivo: a pessoa que contrata por telefone ou por meio de

comunicação semelhante. Presente é, portanto, aquele que conversa

diretamente com o proponente, mesmo que por algum outro meio mais

moderno de comunicação a distância e não só por telefone, e ainda que

os interlocutores estejam em cidades, estados ou países diferentes;

II. Cuida-se de oferta enviada, por corretor ou por correspondência, a

pessoa ausente. O suficiente para a resposta varia, conforme as

circunstâncias. É o necessário ou razoável para que chegue ao

conhecimento do proponente e denomina-se prazo moral. Entre

moradores próximos, não deve ser muito longo. Diferentemente será o

entendimento se os partícipes do negócio residirem em locais distantes

e de acesso demorado (Esse inciso é subjetivo, deve-se fazer o cálculo

para saber quando a proposta chegou ao proponente);

III. Se foi fixado prazo para a resposta, o proponente terá de esperar pelo

seu término. Esgotado, sem resposta, estará este liberado;

IV. É facultado ao policitante retratar-se, retirando a proposta formulada,

desde que tal manifestação ocorra antes de seu recebimento pelo

solicitado, ou simultaneamente a ele. Por ex, antes que o mensageiro

entregue ao outro contratante, o ofertante entende-se diretamente com

ele, por algum meio rápido de comunicação, retratando-se. A proposta,

“in casu” não chegou a existir juridicamente, porque retirada a tempo.

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Ex: Quando um comerciante, descobrindo a inconveniência de um negócio

proposto por carta a um cliente, retrata-se no mesmo dia por telegrama. Este,

chegando antes daquela às mãos do oblato, terá o caráter obrigatório da

proposta. Pode-se dizer nesta hipótese que a retratação feita antes de a

proposta chegar às mãos da outra parte é arrependimento lícito, pois não se

criou, no espírito desta, a expectativa de contratar.

OBS: “ As regras sobre proposta e aceitação, contidas no CC/1916, foram

repetidas no CC/2002, apesar de já serem obsoletas há anos. Pois há muito

tempo já há formas instantâneas de comunicação, tais como telex, fax, e-mail,

deveria o NCC atualizar. “Assim ao responder à pergunta sobre se haverá

negócio entre presentes no caso de duas pessoas que habitualmente

contratam por meio desses aparelhos mais modernos, inclino-me a fazê-lo

afirmativamente” (Silvio Rodrigues) .

ACEITAÇÃO

Conceito: Aceitação é a concordância com os termos da proposta. É a

manifestação de vontade imprescindível para que se respeite concluído o

contrato. Há necessidade de dois requisitos para a aceitação: 1) se formule

dentro do prazo concedido na oferta; 2) corresponda a uma adesão (aderir)

integral à proposta.

Art. 431 CC: Se a aceitação for apresentada fora do prazo, com adições,

restrições ou modificações, importará nova proposta, comumente denominada

de contraproposta. Como a proposta perde a força obrigatória depois de

esgotado o prazo concedido pelo proponente, a posterior manifestação do

solicitado (oblato) também não obriga o último, pois não temos e, sim nova

proposta.

O mesmo pode se dizer quando este não aceita a oferta integralmente,

introduzindo-lhe restrições ou modificações.

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Art. 432 CC: a aceitação pode ser expressa ou tácita . A primeira decorre de

declaração do aceitante, manifestando-se a sua anuência; a segunda de sua

conduta, reveladora do consentimento.

Este artigo menciona duas hipóteses de aceitação tácita,

em que se reputa concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa:

a) quando o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação

expressa Ex: Um fornecedor costuma remeter os seus produtos a

determinado comerciante, e este, sem confirmar os pedidos, efetua o

pagamento instaura-se um praxe comercial. Se o comerciante, em dado

momento, quiser interrompê-la, terá de avisar previamente o fornecedor,

sob pena de ficar obrigado ao, pagamento de nova remessa, nas mesmas

bases das anteriores;

b) ou quando o proponente tiver dispensado Ex: A hipótese do turista que

remete um fax a determinado hotel, reservando acomodações, informando

que a chegada se dará em tal data, se não receber aviso contrário. Não

chegando a tempo a negativa, reputar-se-á concluído o contrato.

O contrato se aperfeiçoa com aceitação, mas o Código

Civil trata de duas hipóteses em que tal manifestação de vontade deixa de ter

força vinculante:

1) Art. 430 CC: Se a aceitação, embora expedida (remetida, enviada) a

tempo, por motivos imprevistos chegar tarde ao conhecimento do policitante

(proponente). Este já se encontrava liberado pelo atraso involuntário, de

modo que o contrato não ganha vida, a menos que haja nova declaração da

vontade. Todavia, nesse caso, impõe a lei ao proponente o dever de

comunicar imediatamente o ocorrido ao aceitante , sob pena de responder

por perdas e danos.

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Tal notificação se justifica na necessidade de advertir o

aceitante de que o contrato não se ultimou (concluiu), pois, sem receber esse

aviso, aquela pessoa continuará a crer na eficácia da avença e poderá por

conseguinte, fazer despesas, assumir compromissos e realizar trabalhos

necessários ao cumprimento de um ajuste que não chegou a existir. A inércia

do proponente em comunicar o atraso no recebimento da aceitação revela sua

culpa, donde decorre a obrigação de reparar as perdas e danos.

2) Art. 433 CC: Se antes da aceitação, ou com ela, chegar ao proponente a

retratação do aceitante. O contrato, nesse caso, não se completa porque não

chegou a formar-se, visto não ter ocorrido a coincidência de vontade das

partes.

- Aceitação nos contratos por correspondência epistol ar (carta)

Como verificamos, os contratos se aperfeiçoam no

momento da aceitação. O problema é simples quando presentes as partes,

pois no instante em que a proposta é aceita cruzam-se as vontades, ultima-se

a avença. Ele se complica, entretanto, quando o contrato se perfaz (conclui)

por correspondência epistolar ou telegráfica, pois cumpre saber se o negócio

se conclui no momento em que o oblato (aceitante) escreve sua aceitação, no

momento em que a expede (envia), ou naquele em que a policitante toma

conhecimento da concordância do outro contratante.

Várias são as concepções elaboradas pela doutrina e

acolhidas pelas diversas legislações, das quais as duas principais são as da

cognição e da agnição:

- Sistema da Cognição/ Informação: o contrato só se aperfeiçoa no

momento em que o policitante (proponente) toma conhecimento da

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aceitação. É o sistema adotado pelos Códigos Espanhol (art. 1.621, § 2º),

Argentino (art. 1.454) e outros.

- Sistema da Agnição / Declaração Geral: o contrato se conclui pela

declaração do aceitante. Todavia, aqui se formam três subteorias:

a) Subteoria da declaração: o contrato se forma quando o

aceitante escreve a carta. Embora lógica a concepção, pois

nesse instante o conhecimento foi externado, não tem

interesse prático, pois a carta, a despeito de escrita, não terá

qualquer eficácia antes de enviada (nenhuma legislação

adotou tal sistema).

b) Subteoria da Recepção : anuncia a idéia de só se ter

concluído o contrato no momento em que a aceitação chega

as mãos do proponente.

c) Suteoria da Expedição: entende que o momento do

aperfeiçoamento do contrato é aquele em que a carta ou

telegrama é enviado, pois neste instante o aceitante perde o

comando sobre sua vontade, não mais podendo se

arrepender-se (o ncc adotou essa teoria).

O NCC, segundo orientação já abraçada pelo código

comercial de 1850 e pelo CC/1916, acolheu o sistema da agnição na forma da

subteoria da expedição (art. 434 CC).

1. Lugar em que se reputa celebrado o contrato (art . 435 CC)

Esse dispositivo legal estabelece que o contrato é

considerado celebrado no lugar em que foi proposto. O contrato é celebrado no

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lugar onde as pessoas se encontram presentes, ocasião na qual ocorrerá a

proposta e a aceitação, deve ser conjugado com o preceito do art. 9º, § 2º da

LICC, que determina “reputar-se constituída no lugar em que residir o

proponente”..

2. contratos dependentes de escritura pública (art. 108 CC)

Os contratos via de regra, tem forma livre, aperfeiçoando-

se pela mera troca dos consentimentos. Alguns, entretanto, isto é, os contratos

solenes, dependem de forma imposta se for superior a 30 salários mínimos.

3. Contratos sobre herança de pessoa viva (art. 426 CC)

A sucessão de pessoa viva representa apenas perspectiva

futura e distante de um bem, de maneira que o herdeiro eventual, perseguido

por uma impaciência ou pela necessidade experimenta uma tendência de

depreciar o porvir (tempo que há de vir) e de alienar seus direitos futuros, por

preço inferior, contanto que realizável desde de logo. É no propósito de

proteger o herdeiro que a lei proíbe os negócios sobre a herança de pessoa

viva.

4. Impossibilidade Absoluta e Relativa

Devemos distinguir a impossibilidade absoluta da relativa.

A impossibilidade absoluta é aquela que é irrealizável para qualquer pessoa

nas condições do contratante.

Ex: é fisicamente impossível a prestação de dar a volta ao mundo em 3 dias.

A impossibilidade relativa é quando ela afeta determinada

pessoa, mas não abrange a generalidade dos homens.

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Ex: O devedor insolvente encontra-se na impossibilidade de pagar um débito,

mas tal impossibilidade é relativa a ele, não se estendendo a outra pessoas em

melhores condições financeira.

Quando a impossibilidade é relativa, o contrato não se

invalida e o credor, se lhe convier, proceder à execução dos bens do devedor,

para alcançar a satisfação de seu crédito.

Se o legislador determina que a impossibilidade relativa

não ilide o contrato, daí decorre, a contrário sensu, que a impossibilidade

absoluta desfaz. Assim, se a prestação se torna impossível pela perda do

objeto, ou por proibição legal, o contrato se invalida.