Introdução Ao Estudo Do Direito - Direito Natural e Direito Positivo

24
1 POSITIVISMO JURÍDICO BOBBIO, NORBERTO INTRODUÇÃO Não raramente percebemos uma valorização quase exclusiva das disciplinas dogmáticas do direito em detrimento ao estudo das cadeiras zetéticas e seus questionamentos. É preciso, no entanto, observar a importância de conhecimentos em áreas como história, filosofia e sociologia para pensar o direito uma vez que existe certa necessidade humana e cultural de conhecer a essência dos fenômenos 1 . Desse modo, a busca pelas respostas de perguntas fundamentais como "o que é e para que serve o direito?" é de extrema importância, embora talvez jamais sejam satisfatoriamente respondidas. No entanto às vezes importa bastante mais o caminho que a resposta em si 2 , e é tendo isso em mente que buscamos estudar aqui um pouco da história do direito. Ao fazê-lo podemos constatar, sem maiores dificuldades, a presença de duas correntes centrais do pensamento jurídico que, ao longo da história, buscam explicar o que torna legítimo o direito. São estas o jusnaturalismo e o juspositivismo. Antes de tentar conceituar essas linhas de pensamento ou até mesmo discorrer sobre o desenvolvimento histórico de cada uma, acreditamos ser válido ressaltar o fato de que 1 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 4ª Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003, P. 12 2 GIGANTE, Rodrigo Duarte. Do jusnaturalismo ao juspositivismo: uma breve história do pensamento jurídico. 1ª Ed. Presidente Prudente. 2010, P. 10.

description

Fichamento pautado na evolução histórica das visões dessas duas correntes do direito baseado na obra de Norberto Bobbio.

Transcript of Introdução Ao Estudo Do Direito - Direito Natural e Direito Positivo

16

POSITIVISMO JURDICOBOBBIO, NORBERTOINTRODUONo raramente percebemos uma valorizao quase exclusiva das disciplinas dogmticas do direito em detrimento ao estudo das cadeiras zetticas e seus questionamentos. preciso, no entanto, observar a importncia de conhecimentos em reas como histria, filosofia e sociologia para pensar o direito uma vez que existe certa necessidade humana e cultural de conhecer a essncia dos fenmenos[footnoteRef:1]. Desse modo, a busca pelas respostas de perguntas fundamentais como "o que e para que serve o direito?" de extrema importncia, embora talvez jamais sejam satisfatoriamente respondidas. No entanto s vezes importa bastante mais o caminho que a resposta em si[footnoteRef:2], e tendo isso em mente que buscamos estudar aqui um pouco da histria do direito. [1: FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 4 Ed. So Paulo: Editora Atlas, 2003, P. 12] [2: GIGANTE, Rodrigo Duarte. Do jusnaturalismo ao juspositivismo: uma breve histria do pensamento jurdico. 1 Ed. Presidente Prudente. 2010, P. 10.]

Ao faz-lo podemos constatar, sem maiores dificuldades, a presena de duas correntes centrais do pensamento jurdico que, ao longo da histria, buscam explicar o que torna legtimo o direito. So estas o jusnaturalismo e o juspositivismo.Antes de tentar conceituar essas linhas de pensamento ou at mesmo discorrer sobre o desenvolvimento histrico de cada uma, acreditamos ser vlido ressaltar o fato de que jusnaturalismo e juspositivismo no correspondem a direito natural e direito positivo, respectivamente. O jusnaturalismo acredita na existncia do direito natural e atribui a ele a funo de base para o direito positivo. O juspositivismo, por sua vez, cr no direito positivo como suficiente para se legitimar, negando, assim, o direito natural. Alm disso, vale ressaltar que no h ligaes entre o positivismo jurdico e o positivismo filosfico; o que evidenciado pelo fato de que o primeiro aparece na Alemanha e o segundo toma forma na Frana.

1. O Direito nos tempos primitivos1.1. O carter sagrado do DireitoNas sociedades primitivas, o controle social se dava partir do costume, o qual estabelecia limites comportamentais para regular a coexistncia entre os homens e estava extremamente ligado religio e aos mitos[footnoteRef:3]. Um bom exemplo dessa relao entre o sobrenatural e o terreno a justificativa da vingana no perodo de cls: uma vez que no existia uma autoridade superior para regular o funcionamento social, a vingana surgiu como derivada da crena de que vivos, espritos de mortos e deuses habitavam a Terra, e que havia uma relao do indivduo com seus familiares mesmo aps a morte. Dessa maneira, cabia famlia do finado vingar seu assassinato sob risco de receber uma sempre indesejvel desaprovao do mesmo caso no o fizesse[footnoteRef:4]. [3: AFTALIN, E. R., VILANOVA, J. e RAFFO, J. Introduccin al derecho. 3 Ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1999, P. 189/190.] [4: Ibidem. P. 190/192.]

Dessa maneira, observamos claramente uma estreita ligao entre a aplicao da justia terrena com uma justia baseada no sobrenatural, no mitolgico e no religioso. Relao esta que continuou permeando a cultura dos povos antigos ao longo dos sculos.Em alguns casos, como o dos indgenas que habitavam os territrios brasileiros antes da chegada europeia, sequer havia um termo para "religio", to intensa era a aglutinao entre as produes religiosas e culturais das tribos[footnoteRef:5]. Dessa maneira, tnhamos que: [5: SILVA, S. C. A. O mundo espiritual indgena. Disponvel em: http://indios-brasileiros.info/mos/view/O_mundo_espiritual_ind%C3%ADgena/. Acesso em: 15/10/2014.]

"[...] desde o princpio a lei surgiu naturalmente como parte da religio. Os antigos cdigos das cidades reuniam um conjunto de ritos, de prescries litrgicas, de oraes e, ao mesmo tempo, de disposies legislativas. As normas sobre direito de propriedade e de sucesso estavam dispersas entre as regras relativas aos sacrifcios, sepultura e ao culto dos antepassados"[footnoteRef:6]. [6: COULANGES, Fustel de apud GIGANTE, Rodrigo Duarte. Do jusnaturalismo ao juspositivismo: uma breve histria do pensamento jurdico. 1 Ed. Presidente Prudente, 2010, P. 22]

Coulanges elucida perfeitamente a relao prxima entre assuntos jurdicos e religiosos existentes nos antigos cdigos. O legislador no escrevia novas leis, apenas reduzia a termos as leis preexistentes que teriam sido criadas pelos deuses, o que tornava seu descumprimento uma afronta direta a estes, e no somente aos homens[footnoteRef:7]. [7: GIGANTE, Rodrigo Duarte. Do jusnaturalismo ao juspositivismo: uma breve histria do pensamento jurdico. 1 Ed. Presidente Prudente. 2010, P. 21.]

1.2. O Cdigo de HamurabiHamurabi governou a Babilnia entre 1793 e 1749 a.C. - portanto em um contexto histrico onde j havia a formao de um Estado liderado por um rei, diferente do que havia nas sociedades primitivas - e teve como principal realizao poltica e social a publicao do chamado "Cdigo de Hamurabi"; um registro de leis a serem cumpridas em todo o territrio babilnico[footnoteRef:8]. Embora versasse sobre os mais diversos aspectos da vida social, dois so os elementos que desejamos ressaltar nesse texto: o primeiro a chamada "Lei de Talio", o segundo; o papel do rei na sociedade babilnica. [8: FREITAS NETO, Jos Alves de. Histria Geral e do Brasil. 1 Ed. So Paulo: Harbra, 2006. P. 32.]

Sobre a Lei de Talio, cabe dizer que no se trata de uma lei especfica dentre as 282 apresentadas no Cdigo, mas um termo utilizado para se referir s diversas leis que se baseavam na vingana, tais quais: "196 - Se algum arranca o olho a um outro, se lhe dever arrancar o olho. 197 - Se ele quebra o osso a um outro, se lhe dever quebrar o osso. 200 - Se algum parte os dentes de um outro, de igual condio, dever ter partidos os seus dentes[footnoteRef:9]." [9: CULTURA BRASILEIRA. O Cdigo de Hamurabi. Disponvel em: http://www.culturabrasil.org/zip/hamurabi.pdf. Acesso em: 16/10/2014]

Esse sistema legislativo serviu para limitar a vingana, que podia, por vezes, ter propores desmedidas. Atravs da Lei de Talio, cada indivduo s poderia realizar ao seu ofensor uma ofensa igual quela por ele recebida.Quanto ao que diz respeito ao carter divino do rei na Babilnia, temos que assim como grande parte das civilizaes antigas, o regime adotado pelos babilnios era a teocracia, ou seja, o rei era visto como a representao e at mesmo a personificao dos deuses na Terra; escolhido por eles para represent-los. Isso fica explcito no prlogo do Cdigo, onde dito que:"Quando o alto Anu, Rei de Anunaki e Bel, Senhor da Terra e dos Cus, determinador dos destinos do mundo, entregou o governo de toda humanidade a Marduk [...] quando foi pronunciado o alto nome da Babilnia; quando ele a fez famosa no mundo e nela estabeleceu um duradouro reino cujos alicerces tinham a firmeza do cu e da terra - por esse tempo de Anu e Bel me chamaram, a mim, Hamurabi, o excelso prncipe, o adorador dos deuses, para implantar a justia na terra, para destruir os maus e o mal, para prevenir a opresso do fraco pelo forte [...] e propiciar o bem-estar do povo.[footnoteRef:10]" [10: Idem.]

Vemos, portanto, que as leis deixaram de ser consuetudinrias, ou seja, estabelecidas pelo costume, e passaram a ser legislativas - criadas por um legislador. Essa mudana, contudo, em nada alterou o carter mtico-religioso intrnseco s leis, que continuaram a possuir carter que hoje podemos adjetivar como "naturalista" uma vez que quem as legitimava - o rei - era tido como uma representao do divino na Terra.1.3. O direito grego antigoNo chamado "perodo arcaico grego", dado entre 800 e 480 a.C.[footnoteRef:11], surgiram dois dos mais famosos legisladores gregos: Drcon e Slon. As leis criadas por esses legisladores tinham um carter diferenciado: no buscavam justificar o legal pelo transcendente[footnoteRef:12]. [11: CHALINE, Eric. Guia do viajante pelo mundo antigo - Grcia no ano 415 a.C.. 1 Ed. So Paulo: Ciranda Cultural. 2008. P. 155.] [12: COULANGES, Numa-Denys Fustel de apud SILVA, Luzia Gomes. A evoluo dos Direitos Humanos. Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-evolucao-dos-direitos-humanos,42785.html. Acesso em: 17/10/2014.]

Drcon produziu o primeiro Cdigo de Leis em Atenas, o qual era basicamente a codificao dos costumes vigentes poca. Tal atitude pode ser facilmente compreendida ao percebermos que Drcon era parte da elite econmica grega da poca, no desejando, portanto, grandes mudanas em seu sistema social[footnoteRef:13]. [13: Idem.]

Embora houvesse a institudo o Cdigo de Leis em Atenas como algo parte da religio, a primeira lei codificada por Drcon foi que "devem-se honrar os deuses e heris do pas, e oferecer-lhes sacrifcios anuais, sem se afastar dos ritos seguidos pelos antepassados[footnoteRef:14]"; dessa maneira, percebemos que embora houvesse acontecido um processo de laicizao na cultura grega[footnoteRef:15], o que iniciava a diferenciao entre legalidade e legitimidade, a separao entre direito e religio no ocorreu funcionalmente[footnoteRef:16]. [14: Idem.] [15: VERNANT, Jean-Pierre. As Origens do Pensamento Grego. 7 Ed. So Paulo: Difel, 2002. P. 109/111] [16: ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria dogmtica jurdica. 1 Ed. So Paulo: Saraiva, 2002. P. 189.]

Devido grande insatisfao popular com o carter elitista das leis de Drcon, um novo legislador foi nomeado cerca de trinta anos depois para realizar uma reforma no Cdigo de Leis. Com a reforma de Slon, houve uma verdadeira reforma institucional na Grcia devido ao carter igualitrio que o mesmo buscou imprimir em seu cdigo.Dentre os pontos abordados pelas leis de Slon, destacamos a permisso ofertada a qualquer indivduo - e no s a vtima ou seus familiares - de fazer uma queixa e iniciar uma ao judicial, a limitao do poder paterno e o fim da possibilidade de escravido por dvida[footnoteRef:17]. [17: FERREIRA, Helder. O Direito na Grcia Antiga. Disponvel em: www.ceap.br/material/MAT29102009114856.doc. Acesso em: 17/10/2014.]

Embora paream bvias e mnimas sob uma tica contempornea, a legislao produzida por Slon representou uma mudana radical no modo de vida grego. A proposta de igualdade, por exemplo, configurou um grande avano nas relaes sociais e legais da Grcia, diferindo de tudo que fora previamente apresentado e, ao menos em teoria, igualando ricos e pobres perante os olhos da justia. 1.4. A Lei das XII TbuasCondicionados a normas conhecidas apenas pela elite, os plebeus - contra quem essas normas tendiam a ser aplicadas com mais rigor - propuseram a criao de um cdigo legal oficial acessvel a todos com penas fixas para cada infrao cometida[footnoteRef:18]. [18: FERREIRA, Eduardo Oliveira. Comentrios sobre a Lei das XII Tbuas. Disponvel em: http://www.justocantins.com.br/academicos-10512-comentarios-sobre-a-lei-das-xii-tabuas.html. Acesso em: 17/10/2014.]

Aps o envio de uma comisso Grcia para analisar as Leis de Slon, que serviriam de base para o novo cdigo romano, foi formada uma magistratura composta por dez membros que redigiu o primeiro cdigo, que ocupava dez tbuas e depois foi reformado por um novo decnviro de forma a ter seu formato final, por volta de 450 a.C.[footnoteRef:19] [19: INFOPLEASE. Twelve Tables. Disponvel em: http://www.infoplease.com/encyclopedia/society/twelve-tables.html. Acesso em: 17/10/2014.]

O texto da Lei das XII Tbuas no procura, em momento algum, justificar as normas apresentadas atravs de uma fora transcendental. O termo "deuses" s citado uma vez nas Tbuas, e mesmo aquela que se refere ao chamado "direito sacro" trata dos ritos funerrios, e no de rituais religiosos de culto aos deuses[footnoteRef:20]. [20: DHNET. Lei das XII Tbuas. Disponvel em: http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/12tab.htm. Acesso em: 17/10/2014.]

Uma vez que tinham sido criadas e legitimadas por homens, as leis tambm podiam ser modificadas por eles, excluindo a ideia de uma fora incompreensvel que dita como devem funcionar as coisas e impe que esse modelo de funcionamento seja obedecido.2. Direito natural e direito positivo no pensamento clssico2.1. O Idealismo de PlatoEm sua Alegoria da Caverna, presente no Livro VII da obra A Repblica, Plato apresenta aos leitores dois mundos; o sensvel e o inteligvel. O mundo sensvel , de acordo com ele, uma sombra distorcida do mundo inteligvel, e aqueles que se limitam ao mundo sensvel, assim como os homens que esto presos na caverna, cometem o erro de tomar como real a viso desvirtuada que possuem.O mundo inteligvel, ou mundo das ideias - por sua vez - onde as coisas se apresentam de forma perfeita e sob uma hierarquia baseada em suas respectivas importncias. No que diz respeito ao ponto mximo dessa hierarquizao, representado pela imagem do Sol, dito que: "No mundo inteligvel, a ideia do bem a ltima a ser apreendida, e com dificuldade, mas no se pode apreend-la sem concluir que ela a causa de tudo o que de reto e belo existe em todas as coisas; no mundo visvel, ela engendrou a luz; no mundo inteligvel, ela que soberana e dispensa a verdade e a inteligncia; e preciso v-la para se comportar com sabedoria na vida particular e na pblica."[footnoteRef:21]. [21: PLATO. A Alegoria da Caverna. Disponvel em: http://www.usp.br/nce/wcp/arq/textos/203.pdf. Acesso em: 15/10/2014.]

Notamos portanto que, para Plato, o bem ocupa o posto mais alto da hierarquia do mundo inteligvel, sendo ao mesmo tempo a fora mais importante e a ltima qual se deve voltar os olhos. Ainda que impossvel de se ver em sua plenitude, o bem reflete at mesmo no interior da caverna, embora de forma distorcida, assim como todos os outros valores presentes no mundo das ideias[footnoteRef:22]. [22: D'ALMEIDA, Maria de Ftima Gomes. Teoria das Ideias. Disponvel em: http://www.prof2000.pt/users/cfppa/a6/platao/teoria_das_ideias.htm. Acesso em: 14 de outubro de 2014.]

Analisando o texto, podemos inferir certo ar naturalista no pensamento platnico, uma vez que ele atribui ao bem - uma fora superior - o poder de gerar a luz no mundo visvel e de guiar o comportamento pblico e privado de cada pessoa. 2.2. As justias de AristtelesAristteles afirma que a justia divide-se em natural e legal as quais so mutveis ao longo do tempo. A justia natural corresponde quela que tem a mesma fora independente do local onde aplicada e do pensamento do sujeito acerca dela, ou seja, existe independente de a acharem boa ou ruim. J a justia legal poderia ou no ser cumprida da maneira que apresentada at se tornar uma lei promulgada em determinada cidade, quando seu cumprimento se torna obrigatrio.[footnoteRef:23] [23: ARISTTELES. tica a Nicmaco; Potica. Disponvel em: http://portalgens.com.br/portal/images/stories/pdf/aristoteles_etica_a_nicomaco_poetica.pdf. Acesso em: 17/10/2014]

De acordo com Aristteles, as leis podem ser facilmente mudadas com o passar do tempo para atender as mais diversas demandas sociais, pois "as coisas que so justas no por natureza, mas por conveno humana, no so as mesmas em toda parte"[footnoteRef:24]. A justia natural tambm tem, de acordo com ele, um carter mutvel, j que "por natureza, a mo direita mais forte; e no entanto possvel que todos os homens venham a tornar-se ambidestros"[footnoteRef:25]. [24: Idem.] [25: Idem.]

Na msica "Quanto vale a vida?" a banda gacha Engenheiros do Hawaii questiona a imutabilidade de um valor tido como fundamental, natural e invarivel no tempo e espao:"Quanto vale a vida de qualquer um de ns? / Quanto vale a vida em qualquer situao? / Quanto valia a vida perdida sem razo? / Num beco sem sada, quanto vale a vida? / [...] / Quanto vale a vida acima de qualquer suspeita? / Quanto vale a vida debaixo dos viadutos? / Quanto vale a vida perto do fim do ms? / Quanto vale a vida longe de quem nos faz viver? / [...] / Nas garras da guia / Nas asas da pomba / Em poucas palavras / No silncio total / No olho do furaco / Na ilha da fantasia / Quanto vale a vida?"[footnoteRef:26] [26: GESSINGER, Humberto. Quanto vale a vida?. In: Engenheiros do Hawaii. Filmes de Guerra, Canes de Amor. Rio de Janeiro: BMG, 1993. CD. Faixa 4.]

Percebe-se que o compositor busca relativizar a importncia da vida ao perguntar quanto ela vale em cada uma das situaes por ele exposta. Dessa forma, o interlocutor levado a acreditar que, dependendo do contexto em que se encontra, a vida - um direito natural - pode valer mais ou menos, o que coaduna com o raciocnio aristotlico de que a justia natural passvel de mutabilidade.3. A Cincia Jurdica em Roma e no Medievo3.1. O Cdigo de JustinianoO Cdigo de Justiniano foi desenvolvido em meados do sculo VI e "sua grandeza reside no fato de ser a ltima criao da cincia jurdica romana, um supremo esforo de concentrar-se um direito esparso prestes a se desagregar e a perder esplendor"[footnoteRef:27]. Esse Cdigo pode ser comparado Lei das XII Tbuas no que diz respeito importncia de cada um para seu tempo; enquanto o ltimo marca uma quebra com os sistemas mais primitivos de legislao, o primeiro abre uma enorme janela para o que se tornaria o direito moderno. [27: VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 7 Ed. So Paulo: Atlas, 2007. P. 48.]

O Cdigo de Justinano , de certa forma, uma sntese da histria do direito romano que vinha se buscando ao longo de todo o sculo que o precedeu. Como tal, abrange a diferenciao entre direito positivo e direito natural ou, na nomenclatura ento adotada, jus civile e jus gentium, respectivamente, que remontam ao perodo do Principado. O jus civile nada mais era do que o direito criado por um legislador e aplicado aos cidados em forma de leis vlidas dentro das fronteiras de determinado local e que poderia ser revogado perante a promulgao de uma nova lei. J o jus gentium compreendia um direito dado a todos os homens pelo simples fato de serem humanos. O que legitimava o jus gentium era a razo natural - naturalis ratio - e, por decorrer dela, o jus gentium deveria possuir um carter bondoso e a caracterstica de imutabilidade com o passar do tempo, premissas que coadunam com a definio contempornea de direito natural. Nesse momento, a dicotomia existente dada entre o direito natural, representado pelo jus gentium, e o direito positivo, compreendido pelo jus civile. No entanto, como veremos adiante, haver certa mudana no foco da discusso.3.2. Patrstica e EscolsticaAo dizer aos fariseus "dai pois a Csar o que de Csar, e a Deus o que de Deus[footnoteRef:28]", Jesus Cristo pregava uma separao entre assuntos estatais e religiosos que j eram bastante sensveis na Idade Mdia. Nesse momento, no entanto, a Igreja passou a pregar a superioridade moral de suas leis em relao s leis do Estado[footnoteRef:29]. Para tanto, a Igreja buscou no direito natural as bases para as suas fundamentaes teolgicas, criando assim um embasamento deduzido dos jusnaturalistas romanos e situando-o acima de toda a lei positiva[footnoteRef:30]. Duas so as correntes que aparecem nesse momento: a Patrstica, que surge com o Cristianismo e perdura at o sculo VIII e a Escolstica, que se desenvolve entre os sculos IX e XVI. [28: Bblia Sagrada Mt 16, 22-20. So Paulo: Sivadi Editorial, 1979, P. 889.] [29: DEL VECCHIO, Giorgio. Histria da filosofia do direito. 1 Ed. Belo Horizonte: Lder, 2010. P. 42.] [30: GIGANTE, Rodrigo Duarte. Do jusnaturalismo ao juspositivismo: uma breve histria do pensamento jurdico. 1 Ed. Presidente Prudente. 2010, P. 40.]

3.2.1. PatrsticaElaborada pelos primeiros estudiosos da Bblia, a Patrstica foi uma corrente filosfica que guiou os rumos do Catolicismo nos seus sete primeiros sculos, sendo responsvel pela confirmao e defesa da liturgia e da f nesse perodo[footnoteRef:31]. Santo Agostinho, principal representante desse grupo, desenvolveu em sua obra a ideia de que havia duas cidades: a civitas coelestis - cidade celeste - e a civitas terrena - o Estado[footnoteRef:32]. [31: LINKS CATLICOS. Patrstica - Filosofia Crist elaborada pelos Pais da Igreja. Disponvel em: http://www.linkscatolicos.com.br/2012/06/patristica-filosofia-crista-elaborada.html. Acesso em: 17/10/2014.] [32: GIGANTE, Rodrigo Duarte. Do jusnaturalismo ao juspositivismo: uma breve histria do pensamento jurdico. 1 Ed. Presidente Prudente. 2010, P. 40.]

As cidades terrena e celeste teriam sido fundadas por Caim e Abel, respectivamente, sendo a primeira destinada a sofrer a pena eterna com o Diabo e a segunda a reinar eternamente com Deus[footnoteRef:33]. Destarte, observa-se a proposta de um domnio do sobrenatural em relao ao terreno; o Estado e suas leis so apresentados como algo impuro, diferente do que existe no reino dos cus, ao qual s se tem acesso atravs da religio e da Igreja. Traa-se portanto, um paralelo entre o pensamento agostiniano e o que Plato apresenta em sua Alegoria da Caverna. [33: PIMENTA, Felipe. Resenha de A Cidade de Deus, de Santo Agostinho. Disponvel em: http://felipepimenta.com/2013/03/11/resenha-de-a-cidade-de-deus-de-santo-agostinho/. Acesso em: 17/10/2014.]

3.2.2. EscolsticaA supremacia de uma lei divina sobre a lei humana reforada pela corrente Escolstica, especialmente atravs do seu maior expoente; So Toms de Aquino. Embora inspirado pelo pensamento de Aristteles, de alguns juristas romanos e pelas prprias lies de Santo Agostinho, So Toms inicia uma obra completamente nova, dentro da qual consegue inserir e justificar de maneira emprica e racional temas como a criao das coisas por Deus, a temporalidade da matria-prima e do prprio ser[footnoteRef:34]. [34: ASSOCIAO CULTURAL SANTO TOMS. A Filosofia de S. Toms de Aquino e as XXIV Teses Tomistas. Disponvel em: http://www.santotomas.com.br/?p=496. Acesso em: 18/10/2014.]

So Toms definia a lei como sendo uma "determinao da razo em vista do bem comum e que promulgada por quem tem o encargo da comunidade"[footnoteRef:35]. Sob essa definio geral, ele explicita um conjunto com trs tipos de leis, a saber: lex aeterna, lex naturalis e lex humana, encimadas pela lex divina, ou seja, pela lei de Deus. A lex aeterna representa a ordem do universo, que compreendida na totalidade apenas por Deus e alguns poucos escolhidos. Como o ser humano faz parte do universo, cabe a ele o conhecimento de uma parcela desse regimento universal, denominado por Aquino de lex naturalis. A lex naturalis seria uma srie de leis que o homem conheceria em decorrncia do fato de possuir racionalidade e que se basearia na ideia de que deve-se fazer o bem, e no o mal. Por fim, ligada lex naturalis, mas no plano terreno, encontrar-se-ia a lex humana: a lei jurdica[footnoteRef:36]. [35: AFTALIN, E. R., VILANOVA, J. e RAFFO, J. Introduccin al derecho. 3 Ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1999, P. 202.] [36: REALE, G; ANTISERI, D. Histria da Filosofia: Patrstica e Escolstica. 2 Ed. So Paulo, Paulus, 2005, P. 230.]

Ao apresentar a lex humana como derivada e necessariamente inferior lex naturalis, que por sua vez a parte dos desgnios divinos qual o homem tem acesso, So Toms retoma a relao entre Igreja e Estado. No se trata mais, no entanto, de uma relao de equidade entre ambos, mas de uma supremacia do religioso sobre o secular[footnoteRef:37]. [37: GIGANTE, Rodrigo Duarte. Do jusnaturalismo ao juspositivismo: uma breve histria do pensamento jurdico. 1 Ed. Presidente Prudente. 2010, P. 41.]

Esse movimento explica a fora caracterstica da Igreja Catlica no medievo, quando seu poder era to grande que poderia deslegitimar um Estado que a ela se opusesse, punir os soberanos e desobrigar os sditos do juramento de obedincia[footnoteRef:38]. Essa sobreposio da Igreja em relao ao Estado notada na Idade Mdia vai, no entanto, perdendo sua fora com o passar dos anos e a chegada da Idade Moderna. [38: DEL VECCHIO, Giorgio. Histria da filosofia do direito. 1 Ed. Belo Horizonte: Lder, 2010. P.48.]

4. Os sculos XVII e XVIII4.1. Hugo GrcioNascido na Holanda em fins do sculo XVI, Grcio distingue, em seu pensamento, dois tipos de direito; o voluntrio - ius voluntarium - e o natural - ius naturale[footnoteRef:39]. Enquanto o direito voluntrio apresentado como algo derivado da vontade de Deus ou dos homens e, por conseguinte, dotado de mutabilidade, o direito natural: [39: AFTALIN, E. R., VILANOVA, J. e RAFFO, J. Introduccin al derecho. 3 Ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1999, P. 209/2010]

"[...] nos ditado pela reta razo que nos leva a conhecer que uma ao, dependendo se ou no conforme natureza racional, afetada por deformidade moral ou por necessidade moral e que, em decorrncia, Deus, o autor da natureza, a probe ou ordena.[footnoteRef:40]" [40: GROTIUS, Hugo. O direito da guerra e da paz. 2. Ed. Iju: UNIJU, 2005. P. 79]

Ressaltamos, portanto, dois pontos no raciocnio de Grcio: o primeiro o fato de ele atribuir razo - e no ao prprio Deus - o carter de base do direito natural. O segundo a percepo de que, embora Deus no mais seja aquele que dita a lei natural, ainda apresentado como "autor da natureza", proibindo ou ordenando as aes; temos assim que, embora a racionalidade seja uma caracterstica essencialmente humana, recebe um controle divino para que busque sempre a moralidade das aes[footnoteRef:41]. [41: GIGANTE, Rodrigo Duarte. Do jusnaturalismo ao juspositivismo: uma breve histria do pensamento jurdico. 1 Ed. Presidente Prudente. 2010, P. 57.]

Percebemos, destarte, que Grcio inicia um movimento de retirada do direito da esfera religiosa, embora no um movimento completo. Ainda resta, em Grcio, a presena do carter divino, embora muito mais suave do que via-se anteriormente. A compreenso da ius naturale, no entanto, derivaria nica e exclusivamente do entendimento da razo humana, dispensando, portanto, uma anlise teolgica.4.2. Thomas Hobbes"Homo homini lupus". com essa frase que Hobbes resume seu pensamento acerca do "estado natural", no qual, segundo ele, reinava o caos dada a ausncia de um lder para mediar os conflitos de interesses gerados entre as pessoas. Nascido na Inglaterra em 1588, Hobbes traz em seu pensamento ideias absolutistas, as quais defende ao colocar a necessidade de um governo forte - um Leviat - que no deve nenhum tipo de satisfao nem mesmo Igreja, que deve ser reduzida a um servio[footnoteRef:42]. Tudo isso para coordenar o povo e impedir o estado de guerra de todos contra todos, ou seja, para Hobbes da autoridade que se parte a lei. [42: BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. 1 Ed. So Paulo: cone, 2006, P. 37]

Hobbes afirma que no existem valores fixos de "bem" ou "mal"; apenas uma busca incessante pela conservao da vida, sendo, portanto, a jus naturalis apenas "a liberdade que cada homem tem de utilizar seu poder como bem lhe aprouver, para preservar sua prpria natureza, isto , sua vida[footnoteRef:43]". Esse pensamento de que o homem no um ser social se ope ao pensamento de Aristteles e de Grcio, se encaixando no ideal antropocntrico da Idade Moderna. [43: HOBBES, Thomas. Leviat: ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil. 1 Ed. So Paulo: Martin Claret, 2010, p. 97.]

4.3. John LockeNascido na Inglaterra em 1632, Locke teve como mais importante obra o livro Segundo tratado sobre o governo. Nele, feita uma anlise do Estado atual partindo da premissa de que o estado de natureza era um estado de total liberdade para as aes, no qual os homens no seriam regulados por nenhum outro, mas apenas pelas leis naturais[footnoteRef:44], e no uma situao de guerra total, como aponta Hobbes. [44: LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo: ensaio relativo verdadeira origem, extenso e objetivo do governo civil. 1 Ed. So Paulo: Martin Claret, 2006, P. 23.]

Uma vez que possui o pensamento mais alinhado com o que viria a se tornar o movimento Iluminista, Locke sugere que o Estado deveria ser formado a partir do sacrifcio de uma pequena parcela da liberdade do indivduo e teria o dever de se apresentar como uma instituio que reafirmaria, sob certos limites, o direito natural[footnoteRef:45]. Dando ao povo o poder de realizar eventuais mudanas no legislativo - poder supremo do Estado - Locke abre espao para que a vontade popular se ponha como soberana e principal fundamento do poder estatal. [45: DEL VECCHIO, Giorgio. Histria da filosofia do direito. 1 Ed. Belo Horizonte: Lder, 2010. P. 87.]

4.4. Jean-Jacques RousseauNascido na Sua em 1712, Rousseau tido com o filsofo mais emblemtico do Iluminismo e traz em seu pensamento que o homem nasce bom e livre, mas corrompido e oprimido pela sociedade atravs da presena da propriedade privada[footnoteRef:46]. contra essa perspectiva que ele se pe em sua teoria do contrato social. [46: AFTALIN, E. R., VILANOVA, J. e RAFFO, J. Introduccin al derecho. 3 Ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1999, P. 215.]

Embora seja um contratualista, Rousseau apresenta um pensamento diferente dos seus predecessores. Enquanto estes apresentado o contrato social como acreditavam que ele tinha se dado, Rousseau desenvolve um sistema que busca "achar uma forma de sociedade que defenda e proteja com toda a fora comum a pessoa e os bens de cada scio, e pela qual, unindo-se cada um a todos, no obedea todavia seno a si mesmo e fique to livre como antes[footnoteRef:47]". Com isso, ele se ope aos pensamentos de seus predecessores; o pacto social de Rousseau no exige abertura total e nem mesmo parcial da liberdade do cidado, como propem Hobbes e Locke respectivamente uma vez que para ele "renunciar prpria liberdade renunciar qualidade de homem, aos direitos da humanidade, aos nossos prprios deveres[footnoteRef:48]". [47: ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social: ou princpios do direito poltico: texto integral. 1 Ed. So Paulo: Martin Claret, 2008. P. 29.] [48: Ibidem, P. 25.]

Rousseau sugere, pois, que o contrato social no se firma entre um governo, mas entre os homens em si. Desta feita, cada cidado assume deveres em relao sociedade, mas no se submete vontade particular de uma pessoa e sim s leis - que exprimem a vontade de todos[footnoteRef:49]. [49: COTRIM, Gilberto Vieira. Fundamentos da filosofia: histria e grandes temas . 16 Ed. So Paulo: Saraiva, 2006. P. 280.]

BIBLIOGRAFIA PRIMRIABOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. 1 Ed. So Paulo: cone, 2006BIBLIOGRAFIA SECUNDRIAAFTALIN, E. R., VILANOVA, J. e RAFFO, J. Introduccin al derecho. 3 Ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1999.Bblia Sagrada Mt 16, 22-20. So Paulo: Sivadi Editorial, 1979.CHALINE, Eric. Guia do viajante pelo mundo antigo - Grcia no ano 415 a.C.. 1 Ed. So Paulo: Ciranda Cultural. 2008.COTRIM, Gilberto Vieira. Fundamentos da filosofia: histria e grandes temas . 16 Ed. So Paulo: Saraiva, 2006.DEL VECCHIO, Giorgio. Histria da filosofia do direito. 1 Ed. Belo Horizonte: Lder, 2010.FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 4 Ed. So Paulo: Editora Atlas, 2003.FREITAS NETO, Jos Alves de. Histria Geral e do Brasil. 1 Ed. So Paulo: Harbra, 2006.GESSINGER, Humberto. Quanto vale a vida?. In: Engenheiros do Hawaii. Filmes de Guerra, Canes de Amor. Rio de Janeiro: BMG, 1993. CD.GIGANTE, Rodrigo Duarte. Do jusnaturalismo ao juspositivismo: uma breve histria do pensamento jurdico. 1 Ed. Presidente Prudente. 2010.GROTIUS, Hugo. O direito da guerra e da paz. 2. Ed. Iju: UNIJU, 2005.HOBBES, Thomas. Leviat: ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil. 1 Ed. So Paulo: Martin Claret, 2010.LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo: ensaio relativo verdadeira origem, extenso e objetivo do governo civil. 1 Ed. So Paulo: Martin Claret, 2006.REALE, G; ANTISERI, D. Histria da Filosofia: Patrstica e Escolstica. 2 Ed. So Paulo, Paulus, 2005.ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social: ou princpios do direito poltico: texto integral. 1 Ed. So Paulo: Martin Claret, 2008.VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 7 Ed. So Paulo: Atlas, 2007.VERNANT, Jean-Pierre. As Origens do Pensamento Grego. 7 Ed. So Paulo: Difel, 2002.SITESARISTTELES. tica a Nicmaco; Potica. Disponvel em: http://portalgens.com.br/portal/images/stories/pdf/aristoteles_etica_a_nicomaco_poetica.pdf. Acesso em: 17/10/2014ASSOCIAO CULTURAL SANTO TOMS. A Filosofia de S. Toms de Aquino e as XXIV Teses Tomistas. Disponvel em: http://www.santotomas.com.br/?p=496. Acesso em: 18/10/2014.CULTURA BRASILEIRA. O Cdigo de Hamurabi. Disponvel em: http://www.culturabrasil.org/zip/hamurabi.pdf. Acesso em: 16/10/2014D'ALMEIDA, Maria de Ftima Gomes. Teoria das Ideias. Disponvel em: http://www.prof2000.pt/users/cfppa/a6/platao/teoria_das_ideias.htm. Acesso em: 14 de outubro de 2014.DHNET. Lei das XII Tbuas. Disponvel em: http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/12tab.htm. Acesso em: 17/10/2014.FERREIRA, Eduardo Oliveira. Comentrios sobre a Lei das XII Tbuas. Disponvel em: http://www.justocantins.com.br/academicos-10512-comentarios-sobre-a-lei-das-xii-tabuas.html. Acesso em: 17/10/2014.FERREIRA, Helder. O Direito na Grcia Antiga. Disponvel em: www.ceap.br/material/MAT29102009114856.doc. Acesso em: 17/10/2014.INFOPLEASE. Twelve Tables. Disponvel em: http://www.infoplease.com/encyclopedia/society/twelve-tables.html. Acesso em: 17/10/2014.LINKS CATLICOS. Patrstica - Filosofia Crist elaborada pelos Pais da Igreja. Disponvel em: http://www.linkscatolicos.com.br/2012/06/patristica-filosofia-crista-elaborada.html. Acesso em: 17/10/2014.PIMENTA, Felipe. Resenha de A Cidade de Deus, de Santo Agostinho. Disponvel em: http://felipepimenta.com/2013/03/11/resenha-de-a-cidade-de-deus-de-santo-agostinho/. Acesso em: 17/10/2014.PLATO. A Alegoria da Caverna. Disponvel em: http://www.usp.br/nce/wcp/arq/textos/203.pdf. Acesso em: 15/10/2014.SILVA, Luzia Gomes. A evoluo dos Direitos Humanos. Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-evolucao-dos-direitos-humanos,42785.html. Acesso em: 17/10/2014.SILVA, S. C. A. O mundo espiritual indgena. Disponvel em: http://indios-brasileiros.info/mos/view/O_mundo_espiritual_ind%C3%ADgena/. Acesso em: 15/10/2014.