INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
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8/8/2019 INTRODUO AO ESTUDO DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO
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INTRODUO AO ESTUDO DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO
Luiz Albuquerque*
NDICE Pg.1. INTRODUO 022. ORIGEM E EVOLUO DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO 033. OS PRINCIPAIS TEMAS E PROBLEMAS DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO 063.1 Anlise de Impacto Econmico 063.2 Anlise Econmica Normativa 073.3 Anlise Econmica Explicativa. 104. NOES BSICAS DE ECONOMIA APLICADA AO DIREITO 114.1 Economia e Anlise Econmica do Direito 114.2 Conceitos bsicos 124.2.1 Economia 134.2.2 Microeconomia 134.2.3 Macroeconomia 14
4.2.4 Recursos ou fatores de produo 144.2.5 Bens 144.2.6 Servios 154.2.7 Eficincia 154.2.8 Custo de oportunidade 154.2.9 Mercado 154.2.10 Curva de Demanda 164.2.11 Curva de Oferta 164.2.12 Preo de Equilbrio e Mecanismo de Mercado 174.2.13 Interveno do governo 184.2.14 Mo Invisvel 184.2.15 Liberalismo Econmico 194.2.16 Pressupostos do Liberalismo. 194.2.17 Falhas de mercado: Condies para interveno do Estado 20
4.3 Concluses acerca da fundamentao econmica 235. APLICAES PRTICAS DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO 245.1 Aplicaes genricas da Anlise Econmica do Direito 245.2 Critrios especficos: Riscos, incentivos e custos de transao 305.2.1 Incentivos 305.2.2 Riscos 325.2.3 Custos de Transao 345.3 Aplicao dos critrios especficos em estudo de casos: O arrendamento chins (sharecropping) 355.3.1 Incentivos 365.3.2 Custos Transacionais 375.3.3 Riscos 375.3.4 Concluses 375.3.5 Novas aplicaes 385.4 Anlise Econmica da Regulao 385.4.1 Regulao por Interesse Pblico 395.4.2 Regulao por Interesse Privado (Public ChoiceTheory) 405.5 Anlise Econmica do Mercado de Aes 445.5.1 Anlise Comparativa 445.5.2 Controle Concentrado e Difuso 455.5.3 Custos e conflitos da separao entre controle e propriedade (acionista e administrador) 455.5.4 Concluses sobre o mercado de aes 466. Aplicaes Indevidas da Anlise Econmica do Direito 477. Auto- crtica da Anlise Econmica do Direito 488. BIBLIOGRAFIA 49
* Jos Luiz Singi Albuquerque mestre em Anlise Econmica do Direito ( Law & Economics) pelaUniversidade de Utrecht, Holanda; professor de Direito Internacional Pblico e Privado da Universidade Federal
de Ouro Preto; professor de Direito Econmico da Faculdade Mineira de Direito (PUC Minas, UnidadeCorao Eucarstico) em 2005; professor de Direito Internacional Econmico e Direito Internacional Pblico daFaculdade de Direito Milton Campos; consultor em Direito do comrcio internacional e em projetos dearticulao interinstitucional. E-mail: [email protected]
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1. INTRODUO
A utilizao da Anlise Econmica do Direito, enquanto forma complementar de
compreenso do fenmeno jurdico, tem crescido substancialmente na Academia brasileira
especialmente em virtude do crescente nmero de mestres e doutores que obtiveram sua
titulao no exterior particularmente nos Estados Unidos e na Europa e depois vieram
multiplicar este conhecimento junto aos estudantes brasileiros.
Contudo, a disseminao destas novas idias em nvel de graduao ainda bastante
dificultada pela lacuna existente sobre o tema na literatura em lngua portuguesa.1 Neste
sentido, o presente artigo foi concebido para servir de texto-base de apoio s aulas, sem
pretender trazer maiores aprofundamentos ou novas contribuies doutrina.2 Objetiva-se
aqui apenas a popularizao entre os estudantes de graduao de um assunto que, apesar de
ainda obscuro no Brasil, j recebeu cinco prmios Nobel e j se encontra aplicado de
maneira difusa em vrios institutos do direito brasileiro e do direito internacional. Este
trabalho carinhosamente dedicado aos meus alunos na PUC Corao Eucarstico.
O artigo ser dividido em seis partes, a saber: 1.) apresentao geral do tema e dos
principais autores envolvidos nesta linha de investigao; 2.) introduo aos objetos de
estudo da Anlise Econmica do Direito; 3.) reviso de alguns conceitos bsicos dascincias econmicas; 4.) aplicao da teoria ao estudo de casos concretos relacionados a
contratos, regulao, mercado de aes e exemplos de aplicaes que antagonizam o direito
e a economia; 5.) reconhecimento das limitaes epistemolgicas da Anlise Econmica do
Direito e, por fim , 6.) concluses gerais sobre a utilidade da matria.
1 A lacuna que se discute aqui no se refere falta de artigos cientficos que utilizam a Anlise Econmica do
Direito como marco terico, e sim de carncia de textos didticos voltados para a introduo deste tema paraestudantes de graduao.2 Este artigo carinhosamente dedicado a todos os meus alunos, particularmente aos que me estimularam aescrever.
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2. ORIGEM E EVOLUO DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO
O direito e a economia interagem de diversas maneiras na organizao da vida em
sociedade. O direito influencia o funcionamento da economia, e a economia influencia a
criao e aplicao do direito. Sendo mais preciso: algumas normas influenciam certos
desdobramentos econmicos, e alguns fenmenos econmicos influenciam a criao e
aplicao de determinadas normas. Esta constatao parece um tanto quanto bvia. No
entanto, no bvia qual seria, exatamente, esta tal influncia (o que?); nem tampouco a
maneira pela qual um influenciaria o outro (como?); nem muito menos as razes pelas quais
esta influncia ocorreria (por que?). Diferentes normas tm diferentes efeitos sobre a
economia. Entretanto, estes efeitos econmicos no so facilmente percebidos pelo jurista.
Por outro lado, as relaes econmicas se desenvolvem dentro de parmetros normativos
que, por sua vez no so to evidentes ao economista.
Parece, ento, ser necessrio dominar estes dois campos do conhecimento para
arriscarmos qualquer tipo de resposta a estas questes. Contudo, a relao entre estas duas
matrias parece ser to ampla e complexa que as tentativas de proceder a uma anlise
criteriosa e sistemtica sobre estas interfaces sempre tende a esbarrar em problemas
metodolgicas.Mas estas dificuldades no impediram que Ronald Coase3 e Richard Posner4
(Universidade de Chicago) e Guido Calabresi (Universidade de Yale) rompessem as
barreiras paradigmticas entre Direito e Economia nas dcadas de 1960 e 1970 lanando as
3 Os doutrinadores so unnimes em considerar que o ponto de partida da Anlise Econmica do Direito foi apublicao do artigo The problem of social costem 1960.4 Richard Posner Publicou em 1972 o livro Economic Analysis of Law que foi o primeiro com uma abordagemgeneralista sobre o tema. Este livro teve o mrito de popularizar a matria dentro e fora dos Estados Unidos. NoBrasil, Posner talvez seja o nico autor conhecido fora dos crculos de Direito Econmico. Infelizmente, poucoou nada se conhece da extensa obra em Anlise Econmica do Direito que foi produzida desde ento.
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sementes do que viria a se transformar nos jardins da Anlise Econmica do Direito. A
qualidade dos trabalhos de Posner e Calabresi extrapolaram o circuito universitrio quando
ambos se tornaram influentes juzes nos Estados Unidos. A partir de ento, a Anlise
Econmica do Direito, ou Law and Economics como ficou conhecida, passou a ser
frequentemente aplicada pelo Poder Judicirio na soluo de conflitos de natureza
econmica e comercial. Tambm no Executivo e Legislativo tornou-se imperioso
compreender que tipo de impacto econmico teriam as normas que estavam sendo criadas.
Isto tudo popularizou a Anlise Econmica do Direito na criao e aplicao do direito.
No mundo acadmico, a herana intelectual deixada por eles foi sabiamente
aproveitada por inmeros pensadores que perceberam a fertilidade deste casamento entre
Direito e Economia e aplicaram este insightnos mais variados campos do conhecimento,
transcendendo assim os limites destas duas disciplinas. A fim de ilustrar a importncia e o
reconhecimento desta nova abordagem, lembremos de alguns ganhadores do Prmio Nobel
em Economia5 que trabalharam direta ou indiretamente, com Anlise Econmica do
Direito:6
1982 George Stigler: pelos estudos sobre estruturas industriais, funcionamento de
mercados e causas e conseqncias da regulamentao estatal;
1986 James Buchanan: pelos estudos sobre as bases contratuais e constitucionais das
teorias econmicas e polticas sobre os processos de tomada de deciso (Public Choice
Theory) ;
1991 Ronald Coase: pelo trabalho na descoberta e no esclarecimento sobre a
importncia dos custos de transao e direitos de propriedade para a estruturao e
funcionamento da economia;
5 O famoso Prmio Nobel foi criado em 1901 por Alfred Nobel para homenagear grandes conquistas no campoda fsica, qumica, medicina, literatura e paz. Em 1968, o Sveriges Riksbank (Banco da Sucia) instituiu oPrmio em Cincias Econmicas, em memria a Alfred Nobel. Note-se que no h Prmio Nobel em Direito.6 Disponvel em: http://nobelprize.org/economics/laureates/index.html . Acesso em 11 out. 2005
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1992 Gary Becker: por ter estendido os domnios da anlise microeconmica para
vrios aspectos do comportamento humano, inclusive interaes no relacionadas ao
mercado;
2005 Robert Aumann & Thomas Schelling: pelas pesquisas sobre conflito e
cooperao pela perspectiva da Teoria dos Jogos.
Como se v, Anlise Econmica do Direito tem sido utilizada no apenas em
diversos campos do Direito e da Economia, mas tambm tem ajudado no desenvolvimento
de outras disciplinas relacionadas como sociologia e poltica. Dentre os vrios ramos no
direito, destacam-se as aplicaes relacionadas propriedade, contratos, responsabilidade
civil, direito societrio, regulao econmica, comrcio internacional, e at tpicos em
direito processual, ambiental e ou mesmo penal.7 Por tudo isto, vrios doutrinadores, dentre
os quais o professor Bruce Ackerman, da Universidade de Yale, tm apontado a Anlise
Econmica do Direito como o desenvolvimento mais importante do ensino do direito no
sculo XX.
Para uma viso panormica dos diversos temas abordados pela Anlise Econmica
do Direito recomenda-se enfaticamente uma visita Encyclopedia of Law & Economics
disponvel no endereo eletrnico: http://encyclo.findlaw.com/
7 Contudo, vale ressaltar que, para o autor, a aplicao de critrios econmicos para avaliao de questespenais, dentre outras, merece srias reservas e s parece merecer considerao em um nmero reduzido desituaes.
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3. OS PRINCIPAIS TEMAS E PROBLEMAS DA ANLISE ECONMICA DO
DIREITO
O que se entende por Anlise Econmica do Direito, na verdade consiste na
anlise de diferentes aspectos do direito que tm natureza econmica, e cujas principais
linhas de investigao sero levantadas aqui. Retomando aquela introduo sobre as
mltiplas relaes entre direito e economia, este artigo dividir por razes didticas
aquelas questes em algumas perguntas-problemas. Mais do que tentar oferecer respostas, o
objetivo aqui justamente o de familiarizar o leitor com os temas enfrentados pela Anlise
Econmica do Direito em suas diferentes ramificaes.
3.1 Anlise de Impacto Econmico
Qual seria o tipo de influncia que uma determinada norma poderia ter sobre o
comportamento dos agentes econmicos? Como uma norma influenciaria o funcionamento
da economia? Em outras palavras, qual seria o efeito econmico de uma determinada
norma sobre um determinado contexto econmico?
importante esclarecer desde o incio que quando neste artigo for utilizado o termonorma, ele deve ser interpretado de maneira ampla enquanto uma manifestao do direito.
Por isto norma vai ser usada como uma referncia genrica que engloba a noo de lei,
sentena, contrato, medida de poltica econmica, etc. Neste mesmo sentido, a palavra
contexto deve ser considerada incorporando simultaneamente a perspectiva histrica,
geogrfica, cultural, jurdica, econmica, etc.
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Em microeconomia entende-se por Anlise Positiva a apreciao dos fatos que
tem por objetivo descrever relaes de causa e efeito, de maneira a prover explicaes e
possibilitar previses de como tendem a se comportar agentes econmicos em determinados
contextos. (PINDYCK & RUBINFELD, 2001, p. 6)
Ao aplicar uma anlise positiva ao estudo de uma determinada norma com o intuito
de entender qual seriam as provveis conseqncias econmicas (efeitos) desta norma
(causa), fazemos o que em Anlise Econmica do Direito se chama de Anlise de
Impacto Econmico ou Anlise de Efeito.8 Este tipo de anlise muitas vezes revela que
normas acarretam efeitos econmicos colaterais desconhecidos pelos seus criadores e s
vezes at conseqncias contrrias aos objetivos pretendidos com tal norma. (DE GEEST,
2001a, p.2)
Uma anlise de impacto econmico pode ser utilizada, por exemplo, por um governo
que considera a possibilidade de aumentar um imposto incidente sobre combustveis. Neste
contexto perguntar-se-ia: quais seriam as provveis conseqncias econmicas deste
aumento? Poderamos indagar, a ttulo de ilustrao, se este aumento seria repassado para
outros preos, se haveria presso inflacionria, se isto poderia reduzir a atividade
econmica, etc.
3.2 Anlise Econmica Normativa
A segunda questo se refere a uma abordagem finalstica, teleolgica, pela qual se
pretender saber que tipo de norma seria mais adequada para a obteno de determinados
8 Traduo da expresso em ingls: Effect Analyses.
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objetivos econmicos. Suponhamos que o governo9 tenha um objetivo social10 que ele
espera atingir atravs da edio de uma norma.
Pergunta-se: qual seria o tipo (contedo, forma, caractersticas, sanes, etc.) de
norma que poderia atingir este objetivo de maneira a se obter o mximo benefcio e o
mnimo custo possvel? Em outras palavras, considerando um determinado contexto real
dentro do qual se deseja atingir certo objetivo atravs da criao de uma norma, pergunta-
se: que caractersticas deveria ter ou como deveria ser esta norma para que se atingisse tais
objetivos de maneira mais economicamente eficiente?
Em microeconomia chama-se de Anlise Normativa a avaliao, sob o ponto de
vista da eficincia econmica, de vrias opes de ao que seguida da sugesto de se
escolher a alternativa mais eficiente de todas. Ou seja, uma vez comparadas diferentes
possibilidades, a anlise normativa sugere qual deveria ser escolhida segundo o critrio da
eficincia econmica. claro que na tomada de decises h um juzo de valor que deve
levar em considerao este critrio juntamente com tantos outros que se relacionam ao tema.
(PINDYCK & RUBINFELD, 2001, p. 17)
Em Anlise Econmica do Direito o uso deste tipo de anlise, que chamamos de
Anlise Econmica Normativa,11 serve para se propor a criao de normas eficientes ou a
modificao de normas e instituies jurdicas de maneira a torn-las melhores. Isso
implicaria avaliar vrios tipos de normas que poderiam, em tese, atingir o mesmo objetivosocial, comparando-as no que diz respeito ao critrio do custo econmico, para ento
defender a escolha que represente a melhor relao custo-benefcio. claro que nesta
9 O exemplo poderia ser feito com relao a um juiz que emite uma sentena, empresas que celebram umcontrato, pases que negociam um tratado ou qualquer outro processo no qual se cria uma norma com intuito de
se atingir certos objetivos.10 Objetivo social aqui significa uma meta poltica do governo para com a sociedade que pode ter naturezaeconmica, cultural, ambiental, etc.11 Traduo da expresso em ingls: Normative Economic Analyses.
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escolha deve-se tambm levar em considerao outros valores e fatores alm da questo
econmica. (DE GEEST, 2001a, p.2)
Tomemos como exemplo de possvel aplicao deste tipo de anlise uma situao
em que o governo tenha interesse em promover a construo de uma grande obra de infra-
estrutura, mas carea dos recursos necessrios para faz-lo. Podendo se valer do direito em
todas as suas modalidades para atingir seu objetivo, como o governo poderia agir de
maneira mais eficiente? Como estamos conjeturando em uma situao hipottica sem dispor
de nmeros ou valores reais, no possvel oferecer uma resposta concreta. Contudo nosso
objetivo aqui apenas despertar o raciocnio do leitor para os custos e benefcios
genericamente considerados de diferentes modalidades de normas. Pensem em
argumentos a favor e contra cada uma das alternativas e depois escolham a que parece ser
mais razovel do ponto de vista econmico O que seria mais eficiente:
a) aumentar tributos gerais incidentes sobre toda populao ou aumentar tributos especficos
apenas sobre os potenciais beneficirios das obras?
b) destinar estes recursos para que empresas estatais conduzam as obras ou fazer uma
licitao e usar os recursos para pagar as empresas privadas que se mostrarem mais
eficientes?
c) conceder incentivos fiscais para empresas privadas construir com seus prprios recursos?;
d) obrigar empresas privadas a cederem os materiais (desapropriao) os funcionrios(recrutamento compulsrio) necessrios para a construo e usar o poder de coero do
Estado (multas e prises) para garantir que todas as empresas obedeam?
e) elaborar um esquema de parceria pblico-privada no qual empresas privadas arcam com
as despesas da construo, mas podem recuperar o investimento atravs da explorao
econmica da obra que seria regulada pelo governo?
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Portanto, enquanto a anlise de impacto econmico cuida de descrever quais
seriam os efeitos de uma norma, a anlise econmica normativa trabalha com a
perspectiva de sugerir como deveria ser uma norma para que ela possa produzir os
resultados esperados de maneira mais eficiente.
3.3 Anlise Econmica Explicativa
Alm de anlises positivas e normativas, a Anlise Econmica do Direito tambm se
dedica a tentar compreender qual seria a racionalidade econmica por trs de normas j
existentes.12 Acredita-se que muitas vezes o legislador tem, direta ou indireta, explicita ou
implicitamente o objetivo de, atravs do direito, organizar a sociedade de maneira a gerar
um melhor aproveitamento dos recursos escassos, ou seja, o intuito de tornar o
funcionamento da sociedade mais eficiente. Neste sentido a Anlise Econmica
Explicativa, em geral, tentaria dar uma explicao econmica para certas normas. (DE
GEEST, 2001a, p.2)
Para o autor deste artigo, a aplicao mais interessante deste tipo de anlise se
relaciona s tentativas de se utilizar a lgica do comportamento dos fornecedores e
consumidores no mercado, como um modelo simplista usado para ilustrar o tipo de
interao que ocorre entre governantes e eleitores no processo poltico que leva adoo deleis e de medidas de poltica econmica.
Esta linha de raciocnio procura entender como tende a ser o comportamento de
agentes legislativos (representantes do governo) que desejam atingir certo objetivo junto ao
eleitorado atravs da edio de normas. E por outro lado, entender como tende a ser o
12 Traduo da expresso em ingls: ExplanatoryEconomic Analyses
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comportamento dos eleitores que desejam provocar a adoo de certas normas por parte do
governo.
Sendo mais especfico, pergunta-se: como tendem a se comportar os agentes
legislativos que desejam provocar certo efeito no domnio econmico atravs de medidas de
poltica econmica? E como tendem a se comportar os agentes econmicos que desejam
obter dos agentes legislativos a edio de certas medidas de poltica econmica visando a
atender seus interesses privados?
Este tema ser aprofundado abaixo, mas s para ilustrar com um exemplo uma
aplicao desta linha de investigao, sugere-se uma reflexo nos termos esboados acima
sobre a maneira como o processo de privatizao se deu no Brasil nos anos 1990.
4. NOES BSICAS DE ECONOMIA APLICADA AO DIREITO
4.1 Economia e Anlise Econmica do Direito
A Anlise Econmica do Direito vai obviamente trabalhar com conceitos, valores e
critrios das cincias econmicas. Por isto faz-se necessrio proceder a uma breve reviso
das principais noes de Economia.A idia central conseguir interpretar o direito a partir da perspectiva econmica.
Isto significa, acima de tudo, enxergar os custos e benefcios por trs das normas que nem
sempre so to evidentes aos olhos dos juristas. Uma vez sabendo quais tendem a ser os
verdadeiros custos gerados pelo direito, seria possvel trabalhar com normas de maneira a
obter a mxima eficincia na alocao de recursos escassos.
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Neste sentido, vai-se aplicar a metodologia cientfica das cincias econmicas para
entender melhor quais seriam as provveis conseqncias econmicas de medidas de
poltica econmica, ou de qualquer norma de direito, em geral.
Mais precisamente, a Anlise Econmica do Direito vai tentar prever
comportamentos provveis dos diferentes agentes econmicos face a imposio de
determinadas normas. Da se poderia supor quais tenderiam a ser os resultados concretos de
uma norma em um certo contexto.
Na verdade, o campo de aplicao desta metodologia no seria limitada a questes
econmicas, e sim a anlise das possibilidades de comportamento por pessoas confrontadas
com determinadas normas, no necessariamente de natureza econmica. Contudo, vale
ressaltar que parece ser mais seguro e eficaz no exagerar no alcance desta aplicao e ficar
em torno do permetro de segurana do Direito Econmico.
A pretenso de querer prever comportamentos se funda no pressuposto segundo o
qual as pessoas so racionais, e por serem racionais sempre tentam agir de maneira a
aumentar sua riqueza adotando condutas que ofeream a melhor relao custo-benefcio.
O critrio bsico da Anlise Econmica do Direito , portanto, o do conceito
econmico de eficincia na alocao de recursos escassos tendo em vista a maximizao da
riqueza. Normas eficientes seriam aquelas que fazem com que pessoas racionais se
comportem de maneira a reduzir custos desnecessrios e podendo assim aumentar suariqueza.
4.2 Conceitos bsicos
Nesta seo sero apresentados de maneira introdutria e superficial alguns
conceitos e noes importantes para uma familiarizao com a Economia. Trata-se apenas
da apresentao destas idias tendo em vista to somente a facilitao da leitura deste artigo.
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Para o devido aprofundamento dos temas levantados aqui, recomenda-se enfaticamente a
leitura da literatura econmica especializada, como por exemplo, a indicada na bibliografia
deste artigo.
4.2.1 Economia o estudo da maneira como a sociedade tende a administrar os recursos
escassos para produzir bens e servios e distribu-los para seu consumo entre os membros
da sociedade (TROSTER & MOCHN, 2002, p. 5). Este conceito baseado no princpio
da escassez, segundo o qual os bens so escassos porque os indivduos desejam muito mais
do que a sociedade pode produzir. Os recursos so escassos, mas os desejos e as
necessidades dos indivduos no so. Supe-se que nunca haver recursos suficientes para
atender a todos os desejos de todas as pessoas. At porque, sempre se quer mais do que se
tem. Ou seja, os desejos no so estticos, e sim dinmicos. (TROSTER & MOCHN,
2002, p. 6).
Dentro do pensamento econmico existem vrios paradigmas diferentes que
trabalham com conceitos, problemas e abordagens diferentes. A perspectiva marxista, por
exemplo, bastante diferente da liberal (clssica) ou da keynesiana. Contudo a vertente
liberal (ou neoliberal) se tornou de tal maneira hegemnica que a maioria dos livros nem
sequer menciona outras teorias, confundindo as cincias econmicas com o pensamento
liberal. Como a Anlise Econmica do Direito se desenvolveu dentro deste marco terico,
este artigo trabalhar com a perspectiva liberal, sem, contudo, deixar de fazer crticas denatureza cientfica e, por vezes, at ideolgica a esta doutrina.
4.2.2 Microeconomia a parte da teoria econmica que estuda o comportamento das
unidades (consumidor, trabalhador, investidor, empresa) e suas inter-relaes. Vale-se de
simplificaes para supor quais seriam os comportamentos dos agentes econmicos.
Conforme visto acima, microeconomia lida, essencialmente, com anlise positiva.
(PINDYCK & RUBINFELD, 2001, p. 4)
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4.2.3 Macroeconomia estuda o funcionamento da economia em seu conjunto. Seu
propsito obter uma viso global simplificada da economia que permita conhecer suas
tendncias gerais de maneira a ajudar a sociedade a desenvolver polticas para melhorar o
seu funcionamento. Neste sentido, ela inclui tambm anlises normativas. (TROSTER &
MOCHN, 2002, p. 6)
4.2.4 Recursos ou fatores de produo so os elementos usados na produo de bens e
servios. Tradicionalmente estes fatores de produo se dividem em trs grandes categorias:
Recursos naturais matria-prima que ser transformada na produo de bens e
servios. Antigamente se utilizava muito o termo terra para se referir a esta
categoria;
Trabalho fsico e/ou intelectual que promove a transformao dos recursos
naturais em bens e servios;
Capital equipamentos, mquinas, edificaes, fbricas ou dinheiro p/ adquir-
los empregados na produo de bens e servios; (TROSTER & MOCHN, 2002,
p. 9)
4.2.5 Bens so os meios materiais que servem para satisfazer os desejos e necessidades
humanas. Os bens podem ser classificados de vrias maneiras. Aqui s se analisar asclassificaes mais relevantes para a Anlise Econmica do Direito:
4.2.5.1 Segundo seuCarter:
- Livres: ilimitados e no-apropriveis. Por serem no apropriveis, estes bens so tidos
como no-econmicos a priori.
- Econmicos: escassos e apropriveis. So os bens que consistem no objeto de estudo das
cincias econmicas.
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4.2.5.2 Segundo a Natureza:
- Bens de consumo: bens que se destinam satisfao direta de desejos e necessidades
humanas. Podem ser durveis ou no-durveis;
- Bens de capital ou de produo: bens que no atendem diretamente as necessidades
humanas, mas que so indispensveis produo dos bens de consumo; (TROSTER &
MOCHN, 2002, p. 8)
4.2.6 Servios so atividades que, sem criar objetos materiais, se destinam direta ou
indiretamente a satisfazer desejos e necessidades humanas; (TROSTER & MOCHN,
2002, p. 9)
4.2.7 Eficincia significa essencialmente ausncia de desperdcio no emprego dos
recursos na produo de bens e servios, provendo o mximo destes bens e servios com os
recursos e a tecnologia disponveis e incorrendo no mnimo custo. A noo de eficincia
pode ter diversas aplicaes diferentes; (TROSTER & MOCHN, 2002, p. 383)
4.2.8 Custo de oportunidade deve ser entendido a partir do princpio da escassez,
esboado acima. Como os recursos so escassos mas os desejos e necessidades humanas
no so, s se pode satisfazer uma necessidade se deixar de satisfazer outra. A alternativa de
que se abdicou o que se chama de custo de oportunidade. Assim, o custo de oportunidade
de um bem ou servio o a quantidade de outros bens ou servios a que se deve renunciarpara obt-los.
4.2.9 Mercado toda a instituio social onde vendedores e compradores interagem na
troca/comrcio de bens, servios e fatores de produo. (TROSTER & MOCHN, 2002, p.
388)
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4.2.10 Curva de Demanda a relao entre a quantidade de um bem ou servio que tende
a ser demandada em funo do seu preo, expressa atravs de um grfico (veja figura 1
abaixo). Trata-se de uma curva decrescente, pois: quanto maior o preo menor tende a ser a
quantidade que o consumidor estaria disposto a comprar. Quanto menor o preo maior tende
a ser a quantidade que o consumidor estaria disposto a comprar. (PINDYCK &
RUBINFELD, 2001, p. 21)
Figura 1. Curva de Demanda
4.2.11 Curva de Oferta a relao entre a quantidade de um bem ou servio que tende a
ser oferecido pelos fornecedores em funo do seu preo, expressa atravs de um grfico
(veja figura 2 abaixo). Trata-se de uma curva crescente, pois: quanto maior o preo, maior
tende a ser a quantidade que o fornecedor estaria disposto a ofertar. Quanto menor o preo
menor tende a ser a quantidade que o fornecedor estaria disposto a oferecer. (PINDYCK &
RUBINFELD, 2001, p. 21)
Pre o
Quantidade0
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Figura 2. Curva de Oferta.
4.2.12 Preo de Equilbrio e Mecanismo de Mercado. Em microeconomia acredita-se
que exista uma tendncia no mercado pela qual fornecedores e consumidores interagem de
maneira a evitar que haja excedente na quantidade fornecida ou escassez na quantidade
consumida. O ponto de equilbrio seria o preo marcado pela interseo entre a curva de
oferta e a curva de demanda. Para os economistas este o equilbrio ideal que no deveria
ser afetado pela interveno do Estado, uma vez que qualquer interferncia distorceria as
condies normais do mercado. Este princpio, profundamente relacionado lei da oferta e
da procura vale tanto para o mercado de bens e servios, quanto tambm para os mercados
de recursos, trabalho e capital. (PINDYCK & RUBINFELD, 2001, p. 23)
Figura 3. Preo de Equilbrio de Mercado.
Preo
Quantidade0
Preo deequilbrio
Pre o
Quantidade0
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4.2.13 Interveno do governo para o pensamento econmico clssico determinando
atravs de normas qual deve ser o preo mnimo ou mximo de um bem ou servio tende a
gerar resultados ineficientes, como excedente ou escassez no mercado. A figura 4 abaixo
ilustra uma situao em que h oferta excedente. Poder-se-ia imaginar como exemplo a
oferta de servios de txis, em que a bandeirada regulada pelo governo e h mais oferta do
que demanda. A figura 5 demonstra um cenrio de escassez semelhante ao que aconteceu
com vrios produtos que tiveram seus preos mximos tabelados pelo governo durante o
Plano Cruzado. (PINDYCK & RUBINFELD, 2001, p. 53)
Figura 4. Interveno do governo impondo preo mnimo tende a gerar excedente.
Figura 5. Interveno do governo impondo preo mximo tende a gerar escassez.
4.2.14 Mo Invisvel foi uma metfora criada por Adam Smith para ilustrar como oferta
e procura se equilibram dentro do funcionamento natural do mercado. Em sntese, o
P
Q0
Mximo
.Ofertada < .Demandada
Escassez
P
0
Mnimo
Q.Demandada.< Q.Ofertada
Excedente
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argumento que, na busca pessoal pela obteno do maior lucro possvel no trabalho de
cada um, os indivduos tentam ser mais eficientes, e assim acabam beneficiando toda a
sociedade. Economistas liberais ou clssicos acreditam que a interao entre indivduos
racionais que buscam ser mais eficientes para aumentar os seus lucros acarreta uma
dinmica geral no mercado que gera resultados econmicos melhores do que os obtidos
quando o Estado se prope a substituir esta racionalidade de mercado por uma racionalidade
social politicamente construda que implementada atravs do direito.
4.2.15 Liberalismo Econmico a corrente de pensamento das cincias econmicas
influenciada pelas idias de laissez faire, laissez passer13dos fisiocratas franceses e pela
obra de Adam Smith que se tornou hegemnica aps o fim da bipolarizao capitalismo x
socialismo, e que salienta a importncia da liberdade individual nas atividades econmicas
face a interveno do Estado. Para esta linha de pensamento, a economia funcionaria melhor
(de maneira mais eficiente) quando o mercado deixado a sua prpria racionalidade e
dinmica. Portanto o Estado/governo/direito deveria se abster de intervir no domnio
econmico. Neste sentido, o discurso liberal sustenta que:
deveria ser dada a possibilidade aos indivduos de perseguirem seusprprios interesses e desejos e que as atividades do Estado deveriam ser
limitadas garantia dos contratos e a proporcionar o policiamento e a
defesa nacional, possibilitando deste modo a mxima liberdade
individual (SAMUELSON, 1993, p.857)
4.2.16 Pressupostos do Liberalismo. Enquanto um paradigma cientfico-ideolgico, a
validade intrnseca do Liberalismo depende da ocorrncia de uma srie de circunstncias e
condies que so pressupostos necessrios para que os conceitos e explicaes deste
paradigma tenham coerncia interna, possibilitando ento a sua aplicao. Dentre vrios
pressupostos, se incluem os mencionados abaixo :
13 A traduo da expresso em francs significa: Deixe fazer, deixe passar (comercializar)
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4.2.16.1 Racionalidade Os indivduos so sempre racionais (e inteligentes) na
maneira pela qual eles utilizam os recursos escassos. Enquanto seres racionais, os homens
almejam aumentar sua riqueza e por isto tentam agir de maneira economicamente eficiente.
4.2.16.2 Plena Informao Os indivduos tm informao suficiente para saber
como alocar seus recursos escassos de maneira eficiente, maximizando assim sua riqueza.
4.2.16.3 Ausncia de externalidades Inexistncia de quaisquer efeitos nocivos ou
benficos que uma empresa/pessoa impe sociedade e que no so incorporados ao preo
dos produtos e servios fornecidos por ela.
4.2.16.4 Concorrncia Perfeita Mercado em que nenhum fornecedor ou comprador
tem, por si, fora suficiente para afetar o preo praticado no mercado (poder de mercado),
inexistindo, portanto, monoplios, oligoplios, cartis, etc.
4.2.17 Falhas de mercado: Condies para interveno do Estado. O Liberalismo
econmico intrinsecamente lgico e coerente. Contudo, as premissas e os pressupostos
sobre os quais este marco terico construdo muitas vezes no se verificam na prtica.
Quando alguma destas condies no ocorre, temos o que se chama de falha de mercado.
Estas falhas invalidam ou limitam a capacidade explicativa das teorias liberais e ainda por
cima geram resultados ineficientes para a sociedade. Neste contexto ento se justifica a
interveno do Estado no domnio econmico para, no mnimo, corrigir a falha. Analisando
as caractersticas da maioria dos setores econmicos na maioria dos pases, razovelafirmar que poucas vezes as condies tericas se aplicam satisfatoriamente realidade. Isto
implica dizer que o Estado/direito apesar da resistncia dos liberais acaba ainda tendo
um grande papel a desempenhar no domnio econmico.
Respeitando os limites propostos para este artigo, apenas se mencionar algumas
situaes em que o Estado deve intervir para sanar uma falha de mercado relacionada aos
pressupostos listados acima.
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4.2.17.1 Racionalidade x Paternalismo: Nem sempre somos racionais. Muitas vezes
somos impulsivos, emotivos, loucos ou admitamos! simplesmente tolos. Em muitos
destes casos o Estado intervm na nossa liberdade, pressupondo que s vezes nos
comportamos de maneira irracional, e nos impe obrigaes como usar cintos de segurana
e vacinar nossos filhos, ou proibies como as relacionadas celebrao de contratos ou ao
exerccio de certas atividades profissionais.
4.2.17.2 Plena Informao x Falha de Informao: Nem sempre sabemos de tudo
que precisamos saber sobre os bens que consumimos, os recursos que dispomos, as
empresas em que investimos ou as concorrentes que enfrentamos. s vezes propagandas
enganosas (tipo facas Ginzu), administradores inescrupulosos (Enrom), concorrentes
desleais (Microsoft) ou outras falhas de informao sobre o mercado, o governo ou a
sociedade fazem com que muitas vezes tomemos decises economicamente ineficientes. Por
isso parece ser importante o governo intervir criando normas que obrigam os fornecedores a
prestar informaes sobre os produtos que consumimos, que obrigam os administradores a
informar os acionistas sobre o real desempenho das companhias etc., reduzindo os casos em
que consumidores ou concorrentes so lesados.
4.2.17.3 A verdade sobre a externalidades: Como visto acima, as externalidades so
efeitos colaterais que ocorrem quando empresas ou pessoas que fornecem bens ou servios
no mercado impem custos (ou benefcios) a terceiros que no se relacionam com estasoperaes comercias. Ou seja, pessoas que se situam fora deste mercado acabam sendo
indiretamente oneradas por efeitos externos gerados por operaes de compra e venda. Este
efeito negativo gera um nus, e este nus significa um custo. Esses custos para a sociedade
no so computados no preo dos bens e servios, pois so custos que no so arcados pelo
fornecedor, que por isto no vai repass-los ao consumidor. So, portanto, externos aos
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preos, mas deveriam ser computados (internalizados) no valor dos bens ou servios, pois
assim deixariam de gerar custos sociedade.
Tomemos como exemplo uma fbrica de pneus que polui o ar com fumaa e o rio
com resduos txicos. A poluio causa externalidades, pois a fumaa provoca doenas
respiratrias em crianas que estudam por perto, e os resduos matam os peixes do rio.
Tantos os custos com as despesas mdicas com as crianas, quanto o prejuzo dos
pescadores poderiam ser evitado se a fbrica instalasse filtros nas chamins e nas sadas de
esgotos. Ela poderia diluir os gastos com estes investimentos no preo dos pneus de maneira
a repartir esta despesa com o consumidor. Mas como a fbrica no quer aumentar o preo
do pneu para no perder clientes, ela no o faz. E isto gera resultados ineficientes para
sociedade. Neste contexto ento o Estado deve intervir criando normas que probam a
poluio, obrigando as fbricas a instalar os filtros. Os custos sero repassados aos
consumidores depois, mas de maneira muito diluda.
4.2.17.4 Concorrncia perfeita x poder de mercado. No mundo real, a grande
maioria dos mercados no apresentam as caracterstica de concorrncia perfeita, ou seja:
nenhum fornecedor ou comprador ter, por si, fora suficiente para afetar o preo praticado
no mercado . muito comum que uma ou algumas empresas detenham este poder de
mercado e disto resultam falhas de mercado como monoplios, oligoplios, cartis, etc. que
geram perdas de eficincia e por isso precisam ser regulados e fiscalizados pelo governo.4.2.17.5 Bens pblicos. Alm dos casos vistos acima, existem ainda vrias outras
situaes em que a interveno do Estado seria desejada. Dentre elas, uma das mais
importantes seria o fornecimento de bens pblicos 14, que so aqueles cujo consumo por um
indivduo no reduz a quantidade disponvel para o outro. Ningum pode ser excludo do
uso deste tipo de bem e no fcil designar um preo para sua utilizao. A doutrina sempre
14 Vale lembrar que o significado de bens pblicos em economia e Anlise Econmica do Direito no temabsolutamente nada em comum com a noo clssica de bens pblicos tradicionalmente adotada em direitoadministrativo.
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menciona como exemplos: farol do mar, defesa nacional, estradas e pontes em lugares
ermos (como a famosa ponte ligando a regio do Capa Bode com a do Capa Jegue na
cidade de Itinga, MG, exemplo sempre lembrado em aula), pesquisa bsica, etc.. Como
estes bens e servios no so lucrativos, no h incentivos para que a iniciativa privada os
forneam. Contudo, no porque no so lucrativos que no sejam importantes. E por isto
fundamental que o Estado intervenha fornecendo bens e servios essenciais para os quais
no existe um mercado constitudo uma vez que no so lucrativos.
4.3 Concluses acerca da fundamentao econmica
Pode parecer estranho e at contraditrio que a Anlise Econmica do Direito seja
baseada em um paradigma que tem por princpio a idia de que o Estado (leia-se: o direito)
no deve intervir na economia. Ora, uma leitura superficial poderia levar a crer que uma
anlise econmica do direito concluiria que o direito no deve reger a economia, uma vez
que se entende que o mercado deve ser deixado as suas prprias foras (lei da oferta e da
procura, etc.) .
Contudo, esta concluso s seria correta se o mundo real fosse tal qual o universo
terico ideal dos economistas onde todos os pressupostos se verificam e onde a teorias
fariam sentido. Sendo realista e pragmtico possvel aproveitar vrias idias doseconomistas, mas como vimos acima no plausvel descartar o papel do Estado e do
direito. At porque, o mercado sempre regulado de vrias maneiras: contratos, relaes de
trabalho, moeda, empresas, impostos, soluo de conflitos, propriedade, enfim, o direito
permeia tudo isso e no mais possvel pensar a civilizao sem este tipo de organizao
jurdica. No se pode seriamente cogitar a excluso do Estado ou do direito. No mximo
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podemos discutir os limites do papel do Estado e do direito na estruturao dos sistemas
econmicos.
A Anlise Econmica do Direito, ento, parte do pressuposto de que o direito tem
grande importncia para a sociedade e para a economia. E justamente por isso que ele
deve ser criado de maneira a incentivar o comportamento mais eficiente possvel dos
agentes econmicos de maneira a gerar o melhor funcionamento possvel do mercado.
Como no h condies de concorrncia perfeita, sabemos que deixar o universo
econmico pura e simplesmente nas mos invisveis do mercado no garante sempre a
alocao eficiente de recursos escassos, e, consequentemente, a maximizao da riqueza.
Por isto o direito precisa interagir com a economia. O papel da Anlise Econmica do
Direito descobrir como fazer isto de uma maneira eficiente.
5. APLICAES PRTICAS DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO
5.1 Aplicaes genricas da Anlise Econmica do Direito
Depois de apresentar15 os conceitos de: Anlise de Impacto Econmico, Anlise
Econmica Normativa e Anlise Econmica Explicativa, cabe agora proceder a umaaplicao prtica destas idias a casos concretos. Contudo, este exerccio ter apenas
objetivos didticos e por isso se preocupar com a utilizao de conceitos, e no com a
aplicao de estatsticas precisas ou dados completos sobre os exemplos estudados.
15 Itens 3.1, 3.2 e 3.3 respectivamente.
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Exemplo 1: Anlise da determinao da Taxas de juros pelo COPOM
A taxa de juros fixada pelo Comit de Poltica Monetria (COPOM) a meta para a
taxa Selic, que consiste na taxa mdia dos financiamentos dirios, com lastro em ttulos
federais, apurados no Sistema Especial de liquidao e Custdia.16 Esta taxa serve de
referncia no sistema bancrio nacional e os juros cobrados pelos bancos so profundamente
influenciados pelo que estipulado pelo COPOM. Neste sentido, parece vlido proceder a
uma anlise econmica do direito de maneira a estudar como esta taxa cuja estipulao
por um rgo do Governo ser aqui interpretada genericamente como uma norma
influencia a economia.
Comeando pela anlise de impacto econmico, pode-se afirmar que uma norma que
estipula uma taxa de juros muito elevada17 dificulta o endividamento e o financiamento por
parte de consumidores e empresrios. Com a taxa de juros muito elevada, o empresrio que
precisa buscar fontes de financiamento junto ao setor bancrio tem maior dificuldade para
aumentar a sua produo, modernizar seu maquinrio, melhorar a qualidade de seus
produtos e, enfim, ampliar seus negcios. Juros altos, ento, impedem o empresrio de
aumentar sua margem de lucro atravs destes investimentos que lhe trariam ganhos com
economia de escala.18 Isto o constrange a ter que cortar gastos para aumentar os lucros. Ou
seja, ele tender, dentre outras coisas, a no contratar novos funcionrios ou at mesmo
demitir empregados. Como este fator afeta todos os empresrios que precisam de recorreraos bancos para buscar recursos, vlido dizer que, de maneira geral, tende a haver um
aumento na taxa de desemprego. Neste contexto, a taxa de juros gera grandes incentivos
para que o investidor aplique seu dinheiro no mercado financeiro e no no setor produtivo,
16 Para maiores informaes sobre a taxa Selic, ver o stio eletrnico do Banco Central do Brasil:http://www.bcb.gov.br/?COPOM .17 Quando este artigo foi escrito, em outubro de 2005, a taxa selic era de 19, 50%. A mais elevada do mundo.18 Fala-se em economia de escala quando o custo de cada unidade produzida reduz ao se aumentar a quantidadeproduzida. Assim, quanto mais se produz menor fica o custo de cada unidade, e consequentemente, maior ser olucro do produtor.
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dificultando assim ainda mais a captao de recurso por parte das empresas. Por outro lado,
o consumidor tambm prejudicado pela dificuldade de crdito, pois para comprar uma
mercadoria a prazo, ele passa a ter que pagar parcelas muito mais caras em virtude da taxa
de juros elevadas. Como muitos consumidores no podem comprar os produtos mais caros
como bens de consumo durveis vista, a taxa de juros elevada tende a reduzir a
quantidade de mercadorias vendidas. Por sua vez, isto reduz os lucros das empresas que
podem ter que demitir funcionrios, o que aumento o desemprego e reduz o consumo num
ciclo vicioso. Este efeito recessivo para o qual a taxa de juros elevada contribui, acaba por
conter presses inflacionrias. Ou seja, ao mesmo tempo em que esta elevada taxa de juros
restringe o crescimento econmico, ela ajuda no controle da inflao.
Para proceder a uma anlise econmica normativa, preciso, antes de tudo, saber
qual o objetivo social que se tem previsto para uma norma. S possvel saber qual
seria a norma mais adequada para atender certos fins depois de saber quais so estes fins.
Se, e somente se, o objetivo do Governo/COPOM ao estabelecer uma taxa to elevada for
manter a inflao em um patamar bastante reduzido, ento uma taxa elevada de juros tende
a ser mais eficiente do que uma taxa de juros baixa. Contudo, deve-se questionar se, alm da
determinao da taxa de juros de acordo com as metas de inflao, haveria outras medidas
de poltica econmica capazes de conter a inflao sem conter tambm o crescimento
econmico. Por outro lado, se, hipoteticamente, o objetivo do Governo fosse o crescimentoeconmico, ento uma taxa de juros baixa, que estimulasse o investimento produtivo e a
compra a prazo, seria muito mais eficiente do que juros altos. A questo de qual seria a
norma mais eficiente, ento, relativa, pois depende essencialmente do objetivo social que
se deseja atingir com ela.
Por fim, uma anlise econmica explicativa particularmente se consideramos os
interesses privados por trs desta norma trar a tona o profundo conflito de interesses
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entre os representantes do setor produtivo e do setor financeiro. O primeiro pressiona por
uma reduo da taxa de juros, j o segundo goza de uma margem de lucro fabulosa devido
aos juros altos. Portanto parece bvio quem vem vencendo a queda de brao at aqui. A
pergunta : por que? Por que o poder de barganha do setor financeiro parece ser maior do
que o do setor produtivo? Seria porque a economia nacional depende profundamente de
capitais especulativos estrangeiros que podem deixar o pas se a margem de lucro no for
to alta? Seria por que a globalizao e o conseqente aumento da interdependncia
econmica tornam os governos nacionais temerosos que uma crise internacional possa
afetar suas economias e por isto o setor financeiro o mais globalizado da economia
devesse ser privilegiado? Seria por que os bancos foram um dos principais contribuintes das
campanhas dos polticos vitoriosos? Seria por que o Governo acredita j ter o apoio do setor
produtivo, e por isto pode sacrific-lo para obter o apoio do setor financeiro que via o
partido do Governo Federal com desconfiana? Seria por que o Governo valoriza muito as
agncias internacionais de monitoramento econmico que classificam a lucratividade de se
investir em um pas de acordo com indicadores macroeconmicos? Seria para agradar
setores poderosos do Mercado?19 Seria por que o Governo realmente acredita no mrito
desta poltica macroeconmica, independentemente de que ganha e quem perde com ela?
Ou seria um pouco de cada uma destas questes? O autor no tem estas respostas. Talvez
ningum as tenha. Mas ainda que seja to difcil respond-las, sempre melhor indagarsobre as razes por trs das decises do que aceitar passivamente qualquer norma que nos
seja imposta. Se soubermos quais so as motivaes que sustentam uma norma, podemos
contribuir criticamente oferecendo opinies construtivas que possam permitir atingir os
objetivos da maneira eficiente possvel.
19 A grafia de Mercado com M maisculo e em negrito traz em si uma ironia com a maneira pela qual omercado tem deixado de ser percebido como um espao institucional de interao econmica para serconsiderado um sujeito nico onipotente e onipresente a reger e fiscalizar os agentes econmicos ao redor doglobo, quase como se o mercado fosse um deus como os da mitologia grega, cheio de caprichos e vontades.
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Exemplo 2: Proibio do transporte alternativo em Belo Horizonte
Em Belo Horizonte, assim como em vrias outras metrpoles em pases em
desenvolvimento, surgiu um movimento de oferta de transporte alternativo de passageiros
i.e. no regulamentado/permitido pelo Governo que visava atender a uma demanda
insatisfeita com os servios de transporte urbano prestados pelos nibus coletivos e txis (o
primeiro pela qualidade e o segundo pelo preo). Os perueiros, como ficaram conhecidos,
se multiplicaram causando um aumento desordenado no fluxo de veculos nas avenidas que
atrapalhava o trnsito j congestionado e reduzia a margem de lucro das empresas de
nibus e txis. Mas por outro lado, eles atendiam clientes que no podiam pagar txis ou
no queriam passar pelo desconforto e demora dos usurios dos nibus. Contudo, as kombis
e vans utilizadas tambm traziam problemas, como: excesso de passageiros, manuteno
mecnica precria e motoristas no habilitados, dente outras ligadas segurana do usurio.
Neste contexto, depois de um polmico debate social, muitas manifestaes e at conflitos
entre perueiros e policiais, a Prefeitura de Belo Horizonte resolveu proibir20 de vez o
transporte alternativo.
Do ponto de vista do impacto econmico, genericamente considerado, pode-se dizer
que o transporte urbano j era um mercado fechado que se tornou mais concentrado ainda.
No qualquer empresa de nibus que pode prestar o servio de transporte. preciso obteruma concesso do governo municipal para operar em determinadas linhas. Isto torna este
mercado ainda mais oligopolista do que j era (muitas empresas do setor so controladas por
poucos grupos econmicos). Tambm no qualquer motorista que pode se tornar taxista,
uma vez que a profisso regulamentada. Neste contexto, a proibio acaba por contribuir
para uma concentrao ainda maior deste mercado nas mos das empresas e profissionais
20 H quem alegue que este tipo de transporte nunca foi permitido. Mas como ele se tornou cotidiano, para finsdidticos, aqui se presumir que ele foi proibido a partir da edio da norma sob anlise.
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que j trabalham na rea. Para os economistas e para a Constituio Federal a
concorrncia fundamental21 para estimular a mxima eficincia por parte dos agentes
econmicos. Nestes termos a proibio teve um impacto econmico negativo, pois ao
restringir o nmero de fornecedores ela teve um efeito anti-concorrencial. Isto significa que
os consumidores tambm foram afetados, pois tiveram suas opes reduzidas.
Quanto anlise normativa, no h muita clareza sobre quais so os verdadeiros
objetivos por trs da proibio. Se, e somente se, o objetivo da norma fosse garantir a
segurana do consumidor, ento seria mais eficiente regulamentar e fiscalizar o transporte
alternativo, assim como deveria ser feito para os nibus e txis. Ou seja o governo pode,
atravs de regulamentao especfica, regular este tipo de transporte, por exemplo atravs da
exigncia do respeito s regras de trnsito, a capacidade mxima dos veculos, paradas
especficas, obrigatoriedade de motoristas habilitados, cintos de segurana, credenciamento
de funcionrios, fiscalizao dos veculos, obteno de licenas para poder operar, etc. E
esta regulamentao poderia cobrar impostos e taxas para financiar todos os gastos que o
Estado passaria a ter com este tipo de fiscalizao. A regulamentao resolveria os
problemas suscitados pelo transporte alternativo sem restringir a concorrncia, e por isto
parece ser um tipo de norma mais eficiente do que a simples proibio. Por outro lado, se o
objetivo da norma fosse proteger empresas de nibus e taxistas eventualmente tidos como
de importncia estratgica ou de vulnerabilidade aparente da concorrncia dos perueirosque estava reduzindo os seus lucros, ento esta norma atingiria exatamente este resultado.
Finalmente, no que tange anlise econmica explicativa, bastante comum que o
Governo privilegie setores organizados do mercado22 com forte poder de barganha em
detrimento de um grupo disperso de limitada representao poltica. Neste contexto
21 Exceto nos casos de monoplio natural, como setor de energia eltrica, em que a concorrncia direta podeinviabilizar a prestao de um servio.22 Isso para no falar de um grupo desorganizado mas muito poderoso que o dos proprietrios de automveisque se sentiam prejudicados pela aumento do movimento e do caos nas avenidas da cidade.
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especialmente analisando o poder poltico dos empresrios ligados s empresas de nibus
coletivos e potencial influncia poltica dos taxistas que interagem com milhares de pessoas
diariamente, podendo fazer uma propaganda negativa do governo no deveria surpreender
que estes setores pressionassem por medidas protecionistas e conseguissem obter esse tipo
de proibio que restringe o acesso de concorrentes ao seu mercado consumidor.
5.2 Critrios especficos: Riscos, incentivos e custos de transao
Gerrit De Geest, organizador da Encyclopedia of Law & Economics, ensina que,
ao se analisar uma norma da perspectiva da Anlise Econmica do Direito, deve-se
considerar dentre outros aspectos clssicos da eficincia econmica quais seriam os
efeitos que esta norma tende a causar sociedade no que se refere a incentivos, riscos e
custos de transao. Mais especificamente, deve-se tentar identificar quais tendem a ser os
custos que esta norma impe aos agentes econmicos no que se refere aos gastos com
incentivos, riscos e custos de transao. Vejamos o que seria cada uma destas categorias
(DE GEEST, 2001b, p. 3)
5.2.1 Incentivos
De maneira geral, uma norma seja uma lei, sentena ou contrato cria um
incentivo para que as pessoas se comportarem de determinada maneira. Se os incentivos que
so provocados fazem com que as pessoas no se comportem de maneira eficiente por
exemplo: provocando o desperdcio, desvalorizando o cuidado, facilitando o furto, ou
desmotivando o trabalho isto gera um custo para a sociedade. Estes custos relacionados
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aos (des)incentivos gerados por uma norma poderiam ser evitados se eles fossem previstos
antes da norma ser criada. Por isto deve-se atentar para os incentivos que uma norma gera
para verificar se so bons, ou seja, estimulam um comportamento eficiente por parte de
quem regulado pela por ela, ou se so ruins, i.e. se implicam custos para a sociedade em
virtude de condutas ineficientes.
Dentre vrios temas que so estudados sombra da questo dos incentivos se
encontram os seguintes:
Relao Principal Agente ( Agency Problem). Situao em que uma pessoa
(agente) trabalha para outra (principal) na qual se verifica a necessidades dos incentivos
serem bem trabalhados sob pena desta relao gerar resultados ineficientes. O principal tem
que incentivar o agente a fazer um servio bem feito, e o agente tem que incentivar o
principal a remuner-lo de maneira satisfatria. Quando os incentivos no so bons, os
resultados desta relao tambm tendem a no ser. Os exemplos clssicos desta relao so
o do acionista (principal) com o administrador da companhia (agente), e o da dona de casa
(principal) com a empregada domstica (agente).
Dentre os exemplos que vimos acima, a questo dos incentivos pode ser claramente
observada quando a definio de uma taxa de juros muito elevada gera incentivos muito
fortes para que os investidores apliquem seus recursos no mercado financeiro e no no setor
produtivo. Lucro alto, incentivo alto. Lucro baixo incentivo baixo. Moral hazard(Risco moral). A questo do moral hazard23 se relaciona a
tendncia geral de zelar menos pelo que temos quando existe algum tipo de seguro ou algo
que nos d segurana. Por exemplo: se o carro est na garantia tendemos a no tomar o
mesmo nvel de cuidado com ele que tomaramos se ele no estivesse; se temos um grande
limite no cheque especial ou no carto de crdito tendemos a gastar mais do que
23 A expresso moral hazard ainda no recebeu uma traduo consolidada em portugus, razo pela qualoptou-se neste artigo pela adoo do termo no original em ingls.
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gastaramos se no tivssemos; se sabemos que os fiscais da BH Trans encerram o
expediente s seis da tarde tendemos a no nos preocupar em parar o carro em lugares
proibidos no final da tarde, etc. Todos este comportamentos so ineficientes, e ns s
tendemos a agir assim por causa do tipo de (des)incentivo que o moral hazard gera.
Problema do Carona (freerider). Se podemos obter um benefcio sem termos que
pagar o preo correspondente e sem (ou pelo menos com baixo risco de) sofrermos sanes,
os incentivos para pegarmos uma carona no trabalho dos outros so grandes. O que a
cultura popular brasileira vai chamar de jeitinho ou lei de Grson amplamente
estudado na economia como freerider problem e no nenhum monoplio brasileiro,
no. Um dos exemplos mais famosos o famoso gato na t.v. a cabo do vizinho.
Teoria dos Jogos (Game theory). O estudo sobre os incentivos relacionados a
situaes em que a pessoas tm que decidir o seu curso de ao considerando
estrategicamente o comportamento provvel de outras pessoas envolvidas na mesma
situao atingiu seu pice na Teoria do Jogo. Este campo tem sido to bem explorado que j
ganhou dois prmios Nobel (1994 e 2005). Estas teorias tm sido amplamente aplicadas,
mas suas utilizaes mais freqentes so relacionadas interao nos mercados
oligopolistas, negociaes e conflitos. Dentre os jogos mais famosos se encontram o
dilema dos prisioneiros, jogo da galinha e o jogo do divide 100. (SAMUELSON &
NORDHAUS, 1993, p. 866)
5.2.2 Riscos
A maioria das pessoas no gosta de riscos. O risco pra elas uma coisa negativa, um
problema, algo que representa um custo. Da surge a questo de como uma norma pode
reduzir os custos relacionados a uma determinada atividade que gera risco. Uma norma
eficiente no que se refere a riscos aquela que vai reduzir ao mximo os custos gerados
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privado. E com isto o prprio Banco sai ganhando, pois o que ele vai gastar com seguro
muito menos do que gastaria se fosse bancar o projeto como um todo.
Outro exemplo seria o programam federal de crdito consignado em folha de
pagamento pelo qual o indivduo pode obter um emprstimo que ser pago atravs do
desconto direto no salrio. Este programa reduz os riscos de inadimplncia, ou seja, o banco
passa a ter mais segurana de que vai receber o pagamento.
5.2.3 Custos de Transao
Genericamente considerados os custos de transao, ou custos transacionais, so
todos os custos envolvidos em uma transao. Transao deve ser considerada aqui de
maneira mais abrangente possvel significando qualquer operao econmica aprecivel da
perspectiva jurdica, incluindo-se a: compra, venda, troca, locao, arrendamento,
emprstimo, construo, criao, agenciamento, investimento, emprego, prestao, e
qualquer outro tipo de contratao envolvendo bens, servios, capitais, trabalho ou recursos
naturais. Estes custos abrangem, dentre outros, os custos difusos (gasolina, telefone, papel)
e os custos de difcil avaliao (como tempo, pacincia, raciocnio, etc), alm do custo de
oportunidade, cujo conceito vimos acima.
Mais especificamente, podemos falar de Custos Pr-contratuais, que so aqueles
relacionados ao: levantamento de informaes (por exemplo, sobre a qualidade de um carro
usado, as condies de um imvel ou as funes de um celular novo); custo da negociao(desgaste emocional da barganha, tempo, reunies); custos com a redao de um contrato
(se for um bem ou servio mais valioso exija um contrato). Tambm temos os Custos Ps-
contratuais que incluem o valor do pagamento efetivo (preo puro), os custos de
monitoramento (agency) do cumprimento do contrato, e os possveis custos com soluo de
controvrsias (advogados, custas processos, peritos).
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Na dvida sobre como avaliar quantitativamente estes gastos pense em alguma
transao mais ou menos complexa que voc precisa fazer e imagine o seguinte: se voc
pudesse pagar uma pessoa competente e de confiana para fazer isso por voc, quanto voc
pagaria? Agora coloque-se na outra perspectiva: se alguma pessoa quisesse pagar voc para
resolver esta mesma transao por ela, quanto voc cobraria para fazer? Note que
geralmente mas nem sempre a gente tende a querer receber mais por um servio do que
o que a gente estaria , a princpio, disposto pagar.
Um belo exemplo de norma que reduz os custos de transao o Programa Facilita
Minas que consiste em um pacote de medidas que visa reduzir a burocracia excessiva com
os procedimentos administrativos relacionados a abertura de uma empresa.
Portanto Anlise Econmica do Direito, no apenas no que tange aos custos de
transao, mas de uma maneira geral, vai ser um instrumental analtico para se poder
enxergar qual a capacidade de diferentes normas reduzirem o custo transacional dos inter-
relacionamentos na sociedade, possibilitando assim atravs da comparao dentre vrios
tipos de normas descobrir-se qual alternativa seria a mais economicamente eficiente para
um determinado contexto.
5.3 Aplicao dos critrios especficos em estudo de casos: O arrendamento chins
(sharecropping)
Um grande jus-economista chins, Cheung, publicou em 1969 um artigo em que
analisou um tipo de arrendamento tradicional na China (sharecropping) 24e o comparou com
outros tipos de contrato entre proprietrios de terra e fazendeiros usados na Europa luz da
24 A traduo para o portugus mais prxima do termo sharecropping seria compartilhamento da safra.
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Anlise Econmica do Direito, ou seja, considerando os incentivos, riscos e custos de
transao individualmente.
Arrendamento Chins: fazendeiro e proprietrio montam uma parceria/sociedade, pela
qual o proprietrio cede a terra e o fazendeiro emprega o seu trabalho, e ambos dividem
igualmente o lucro ou prejuzo da safra.Quando a safra for boa bom para os dois, quando
a safra for ruim ruim para os dois;
Aluguel: o fazendeiro paga um aluguel fixo para o proprietrio pela utilizao das terras
e fica com o lucro ou prejuzo da safra. Se a safra for boa, o fazendeiro colhe os lucros. Se a
safra for ruim o fazendeiro arca com o prejuzo, sendo em ambos casos indiferente para o
proprietrio;
Salrio: o proprietrio paga um salrio fixo para o fazendeiro trabalhar nas suas terras e
fica com o lucro ou o prejuzo da safra Se a safra for boa, bom para o proprietrio, se for
ruim, ruim pro proprietrio. De qualquer maneira indiferente para o fazendeiro
5.3.1 Incentivos. Com relao aos incentivos para que o fazendeiro trabalhar de maneira
eficiente, ou o mais eficiente possvel, temos que quanto ao:
Aluguel: fazendeiro tem incentivo para trabalhar muito, pois s ele se beneficia com o
seu esforo extra. Pago o aluguel, o que ganhar a mais lucro pra ele. Portanto os incentivos
so timos;
Salrio: trabalhando muito ou pouco, o salrio o mesmo. Ento os incentivos paratrabalhar da maneira mais eficiente possvel so fracos;
Arrendamento Chins: O benefcio de trabalhar duro s apropriado em 50% pelo
fazendeiro. De todo o fruto do trabalho extra metade vai para o fazendeiro, por isso o
incentivo mdio;
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5.3.2 Custos Transacionais. Considerando que os custos de transao relacionados
negociao definio do valor do aluguel, do salrio ou da porcentagem na qual a safra ser
dividida basicamente o mesmo, Cheung concentrou-se nos custos relacionados ao
monitoramento que o proprietrio tem para se assegurar que o fazendeiro est devidamente
trabalhando na terra, e constatou que:
Aluguel: o proprietrio no tem que monitorar o fazendeiro, pois este j tem os
incentivos suficientes para trabalhar bastante. Portanto os custos so baixos.
Salrio: o proprietrio tem que monitorar muito o trabalho do fazendeiro, pois os
incentivos para o fazendeiro so baixos. Portanto os custos so altos.
Arrendamento Chins: o proprietrio tem monitorar um pouco, no demais, uma vez
que o fazendeiro j tem certos incentivos. Portanto os custos so mdios.
5.3.3 Riscos. No que se refere aos riscos envolvidos na plantao, como, por exemplo,
uma seca, geada, enchente ou praga, que podem levar a perda da safra, que arca com o risco
em cada caso :
Aluguel: risco todo do fazendeiro;
Salrio: risco todo do proprietrio;
Arrendamento Chins: risco igualmente divido entre fazendeiro e proprietrio;
5.3.4 Concluses verdade que na regio da China estudada, havia de fato muitas enchentes que
acarretavam perdas totais. E por isto Cheung, tentando fazer uma anlise econmica
explicativa, achou que a razo pela qual este tipo de arrendamento era to comum na China
residia no fato de o risco ali ser compartilhado. Esta pode ser uma das causas. Mas talvez a
principal explicao seja no de natureza econmica, e sim uma questo de tradio. De
qualquer maneira, o verdadeiro mrito deste exerccio para o autor o de servir de modelo
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de aplicao de Anlise Econmica do Direito, permitindo ao estudante enxergar diversas
questes que antes talvez ele nunca tivesse pensado.
5.3.5 Novas aplicaes
Agora seria interessante testar o seu aprendizado aplicando este tipo de anlise a um
caso mais prximo da nossa realidade. Imagine uma situao em que o proprietrio de um
sala comercial quer obter uma renda deste imvel, e um empresrio quer ter uma sala para
trabalhar. Poder-se-ia cogitar uma relao em que 1) o proprietrio paga um salrio fixo
para o empresrio trabalhar nas sua sala e fica com o lucro ou prejuzo do seu servio; 2) o
empresrio paga um aluguel fixo para o proprietrio pela utilizao da sala e fica com o
lucro ou prejuzo do seu trabalho; ou 3) empresrio e proprietrio montam uma
parceria/sociedade, pela qual o proprietrio cede o imvel e o empresrio emprega o seu
trabalho, e ambos dividem igualmente os lucros ou prejuzos desta parceria. Neste sentido,
recomenda-se que o leitor tente, a ttulo de exerccio, analisar separadamente quais das trs
tendem a ser as melhores alternativas no que se refere:
a) aos incentivos para o empresrio trabalhar o mximo;
b) aos custos de transao (por exemplo, os ligados ao monitoramento do trabalho); e
c) dos riscos (quem arca com os riscos de um incndio, falncia, roubo, etc.).
5.4 Anlise Econmica da Regulao
Um dos campos em que a Anlise Econmica do Direito tem sido mais frtil
inclusive ganhando o reconhecimento do prmio Nobel no que se refere tentativa de
entender melhor os incentivos que levam os agentes legislativos, ou seja, representantes do
Poder Executivo e Legislativo que tem a competncia e a funo de criar o direito, a optar por
uma ou outra norma em cada caso especfico.
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5.4.1 Regulao por Interesse Pblico
Em princpio foroso reconhecer que a regulao pelo governo deveria atender ao
interesse pblico. Dentre as normas que so editadas visando a atender interesses pblicos,
temos algumas que tm objetivos econmicos e outras que tm objetivos no-econmicos. As
normas ou medidas de poltica econmica que tem objetivos econmicos seriam aquelas que,
de acordo com o pensamento econmico, serviriam para corrigir as falhas de mercado,
conforme j visto acima.25 Dentre diversos exemplos de regulao por interesse pblico com
objetivos no-econmicos poderamos relacionar duas grandes categorias de normas
relacionadas :
Justia distributiva Economia, enquanto ramo do conhecimento humano, se
dedica a entender melhor como a riqueza pode ser gerada, e no a estudar como a riqueza
deve ser distribuda. Este tema objeto de debates insolveis e infindveis na Filosofia, no
Direito, na Sociologia, na tica e na Poltica. Justia distributiva um objetivo que recebe
diferente tratamento por parte dos diferentes governos.
Polticas e normas que tentam atender a este objetivo de distribuio de riqueza podem
ter resultados sabidamente ineficientes do ponto de vista econmico. Mas a relao justia x
eficincia deve ser pesada caso a caso de acordo com a ideologia adotada em cada momento;
Promoo de Valores Comunitrios Proteo da sade, preservao do meio-
ambiente, conservao do patrimnio histrico cultural, promoo de lazer, esportes, artes,etc. O Estado cuida destas questes porque so avaliadas pela sociedade como importantes e
muitas vezes no h incentivos do mercado para o fomento destas reas;
5.4.2 Regulao por Interesse Privado (Public ChoiceTheory)
Apesar de parecer um tabu falar cientificamente de interesses privados na criao do
direito, economistas famosos como Buchanan e Stigler, (ambos ganhadores do prmio Nobel)
25 Item 4.2.17
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Este pressuposto tratado como o equivalente a supor que o empresrio quer
maximizar o seu lucro. Alis, toda a teoria coloca os agentes do governo na condio de
fornecedores de normas e os cidado/eleitores como consumidores desta norma. Esta
comparao do processo poltico com a dinmica do mercado obviamente vulnervel a
vrios tipos de crticas, e as teorias sobre a escolha pblica no pretendem desprezar estas
diferenas. Contudo eles seguem com a aplicao desta metfora.
Como os agentes do governo podem alocar vastos recursos pblicos arrecadados
atravs de impostos e pode decidir, atravs da regulao, como os recursos privados podero
ser alocados, isto significa que para atender ao desejo ou necessidade dos
eleitores/consumidores, o poltico/fornecedor deve fornecer normas/medidas de poltica
econmica mais ou menos como se fornecem mercadorias no mercado de bens para satisfazer
a demanda dos consumidores.
Nesta lgica, o governante precisa do eleitor assim como o fornecedor precisa do
consumidor: A fim de se (re)eleger, o poltico/agente do governo fornece (ou apenas
promete, se ainda no tiver sido eleito) normas/medidas de poltica econmica tais como
subsdios, preos mnimos, barreiras entrada de novas agentes no mercado, etc. Ou seja, os
agentes do governo fornecem um tipo de regulamentao favorvel aos setores da sociedade
que puderem lhe dar apoio poltico.
Para fornecer tais normas/medidas de poltica econmica, o poltico/agente do governodemanda votos, contribuies de campanha, informaes privilegiadas, publicidade,
empregos para seus familiares e aliados, dentre outras formas de apoio.
Neste contexto os setores da sociedade que tm o maior poder de barganha (i.e.
capacidade de fornecer apoio poltico) tendem a adquirir do governo o tipo de
regulao/medida de poltica econmica que desejam. A comunicao entre tais setores da
sociedade e do mercado de um lado e os agentes do governo de outro se d atravs do lobby.
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Mas h que se convir que estes grupos que tm grande poder de barganha nem sempre
desejam para si aquilo que necessariamente seria o melhor para a sociedade, como um todo.
Ou seja, considerando que os recursos so escassos, os grupos de interesse mais fortes,
inteligentes ou organizados conseguem fazer com que a regulao/medida de poltica
econmica transfira recursos dos setores menos organizados da sociedade para si. Isto o
que se chama de subsdio cruzado: o direito, enquanto fruto de um processo de barganha
poltica, faz com que um setor da sociedade subsidie outro. Por exemplo: o governo tributa o
grupo X, e depois aplica estes recursos arrecadados em projetos, obras e servios que
atendam os interesses do grupo Y. Muitas vezes isto acontece sem que muitas das pessoas
do grupo X, e at do grupo Y, saibam.
A relao entre a oferta de determinado tipo de regulao demandado por certos
grupos de presso ou setores da sociedade e o tipo de apoio poltico (voto, contribuio para
campanha, publicidade, emprego) que os governantes receberam em troca de tais normas j
foi amplamente estudado pela doutrina, particularmente pela chamada Escola de Chicago.
Dentre diversos autores que trabalharam esta questo se destaca Wilson que organizou
uma grade analtica em que diversos tipos de presses polticas so comparados.
CustosConcentrados Difusos
Concentrados Lobby, subsdios cruzados(drawback) Poltica de Clientela(assistencialismo, Fome Zero)Benefcios
Difusos Ideolgica (ambiental) Majoritria (temas neutros)
Grupos muito grandes so difceis de serem organizados e como os benefcios se
diluem, os incentivos para fazer lobby so reduzidos. Por isso mais comum encontrar
legislao pr-indstria do que pr-consumidor, pois no caso o lobby pr-indstria muito
mais fcil de ser organizado (menos empresas, interesses mais coesos).
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Tambm de acordo com estas teorias, entende-se ser mais provvel que um governante
fornea normas/obras/medidas de poltica econmica que tenham custos escondidos e
benefcios evidentes, do que outras que tenham custos evidentes e benefcios escondidos.
Pensem, por exemplo no chamado malufismo ou na construo do complexo virio Linha
Verde em Belo Horizonte. Comparemos isto com obras relacionadas ao tratamento de gua,
que apesar de muito importante no se convertem facilmente em votos.
Ao conduzir o governo com o objetivo de maximizar apoio poltico, os polticos
muitas vezes tendem a gerir recursos pblicos de maneira ineficiente. Os economistas
chamam de log rolling aquela prtica pela qual ao invs de aplicar os recursos escassos do
governo apenas na obra mais importante ou eficiente, os agentes do governo fazem uma
acordo para que uns apiem os projetos dos outros de maneira que todos eles ganhem
politicamente s custas do contribuinte que obrigado a financiar com o pagamento de seus
tributos obras que muitas vezes so ineficientes ou dispensveis. o famoso uma mo lava a
outra e as duas lavam o rosto
Outros estudos apontam para as ineficincias muitas vezes geradas pela burocracia
estatal. Na medida em que a Administrao Pblica desempenha um papel central na
execuo de polticas pblicas, supe-se que os burocratas influenciem o processo de criao
de normas na tentativa de maximizar sua riqueza, prestgio e poder, neste sentido, muitas
vezes pressionam por regulaes/medidas de poltica econmica que so ineficientes para asociedade, mas que, no entanto, so convenientes para os funcionrios pblicos que passaro
a ter mais recursos, importncia, poder, etc.
Muitos analistas se preocupam com o problema da Captura. Isto
particularmente o caso quando se fala de Agncias Regulatrias, que so mais afastadas do
controle direto do Governo e do eleitor, mas que so muito prximas dos
administrados/regulados. A preocupao com a captura supe que os funcionrios destas
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agncias possam ser cooptados, influenciados, subornados, atrados por futuras
possibilidades de emprego, enfim capturados pela iniciativa privada de maneira a fornecer
ou aplicar medidas de poltica econmica/regulamentos ineficientes para a sociedade, mas
lucrativos para as empresas reguladas.
5.5 Anlise Econmica do Mercado de Aes
5.5.1 Anlise Comparativa
A anlise Econmica do Direito permite fazer uma anlise comparada entre diferentes
sistemas de regulao do mercado de aes de maneira a entender quais tendem a ser as
caractersticas que tornam um sistema mais eficiente do que o outro.
No que tange ao relacionamento entre os acionistas (proprietrios) e os
administradores das empresas (controladores), a doutrina identifica dois tipos bsicos de
sistema. As diferenas entre estes sistemas so frutos das diferenas entre os sistemas legais
(direito societrio, comercial, falncias, tributrio, etc.) entre os pases:
Network oriented system(Sistema de Redes de Trabalho)
Market oriented system(Sistema de Mercado)
caracterizado pela concentrao de poderacionista nas mos de bancos e famlias (e svezes de governos);
caracterizado pela grande liquidez eausncia de acionistas poderosos (controlepulverizado);
Japo, Alemanha, Frana e Amrica Latina; EUA, Inglaterra; Companhias obtm a maior parte dofinanciamento junto a bancos com os quais
elas tm um relacionamento profundo e delongo prazo;
Relao entre investidores e companhias prxima, por isso mais fcil de obter
financiamento direto dos investidores(acionistas), no precisando tanto de bancos;Os bancos tem grande controle acionrio egeralmente nomeiam seus representantes noconselho de administrao. Controladorestm relao de longo prazo com empresas;
Investidores querem retorno rpido, lucro acurto-prazo. Por isto no h relacionamentosde longo prazo. O investidor investeenquanto a empresa lucrativa;
O controle acionrio altamenteconcentrado e por isso h pouca liquidez
Mercado de aes bastante lquido;
Baixo risco de tomada de controle acionrio(take-over);
Alto risco de tomada de controle acionrio(take-over);
Sistema bancrio universal (um s banco
para todas as operaes);
Sistema bancrio fragmentado: negcios
diferentes, bancos diferentes;Executivos moderadamente remunerados; Executivos altamente remunerados; Maior dificuldade de obteno de Menor dificuldade de obter financiamento
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acionista passou de uma posio ativa para uma passiva na conduo dos negcios da
empresa.
Os administradores tendem a querer obter o mximo lucro para si e isso nem sempre
corresponde ao que mais lucrativo para os acionistas. Isso gera o conhecido problema
principal agente (problemas de agncia ) j visto acima. Este conflito de interesses entre
acionista e administrador gera custos de informao, de negociao e de monitoramento.
5.5.4 Concluses sobre o mercado de aes
As regras dos mercados de aes, do direito societrio e as normas de governana
coorporativa devem fomentar a liquidez do mercado e a reduo dos custos relacionados aos
problemas de agncia.
Neste sentido recomenda-se melhorar os direitos dos acionistas minoritrios, pois isto
reduz o nmero de empresas controladas e reduz os riscos de investir em empresas
controladas, tornando o mercado mais lquido.
Um mercado mais lquido possibilita o take-over, o que incentiva o melhor
desempenho dos administradores. Por outro lado significa um risco para as famlias e grupos
que controlam as empresas;
Incentivos financeiros para os administradores reduzem os problemas de agncia.
Dentre eles se destacam: pagamento em aes ou opes de compra; bnus; aumento de
salrio proporcional ao aumento dos lucros; proporcional ao crescimento da empresa; para-queda de ouro, etc.
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6. APLICAES INDEVIDAS DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO
A lgica da eficincia muitas vezes invocada para justificar decises que so
moralmente ou juridicamente condenveis. Alguns exemplos ficaram famosos pela frieza e
crueldade dos seus objetivos. Estes casos sero apresentados com o intuito de se demonstrar
a importncia da ponderao na aplicao das idias da Anlise Econmica do Direito.
O primeiro exemplo o da estratgia dos bancos de trabalharem com cont