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MATERIAL DIDÁTICO INTRODUÇÃO À CIÊNCIA JURÍDICA UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES CREDENCIADA JUNTO AO MEC PELA PORTARIA Nº 1.282 DO DIA 26/10/2010 Impressão e Editoração 0800 283 8380 www.ucamprominas.com.br

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MATERIAL DIDÁTICO

INTRODUÇÃO À CIÊNCIA JURÍDICA

U N I V E R S I DA D E

CANDIDO MENDES

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SUMÁRIO

UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO .......................................................................... 03 UNIDADE 2 – A CIÊNCIA DO DIREITO .......................................................... 06 UNIDADE 3 – HISTÓRIA DO DIREITO ........................................................... 10 UNIDADE 4 – NORMAS, LEIS E FONTES DO DIREITO................................ 29 UNIDADE 5 – DIVISÕES E APLICAÇÕES DO DIREITO................................ 50 UNIDADE 6 – CÓDIGO DE ÉTICA COMENTADO ......................................... 58 REFERÊNCIAS ................................................................................................ 72 ANEXOS .......................................................................................................... 75

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UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO

A ciência do Direito, como sistemática jurídica, tem caráter dogmático, o que

justifica uma das suas denominações (dogmática jurídica) e consiste em que,

quando o jurista realiza atividade estritamente científica, aceita a regra jurídica como

um dogma à semelhança do teólogo que, diante do preceito canônico, deve apenas

aceitá-lo e interpretá-lo (SOUZA, 1988). Caracteriza também a ciência do Direito o

ser reprodutiva, no sentido de que, tendo por objeto normas, não as cria, mas

reproduz.

Enquanto a Ciência do Direito tem em mira o estudo do sistema de Direito

positivo de um determinado Estado, num dado momento histórico-cultural, como o

Direito romano, o Direito brasileiro, o Direito francês, etc., a Teoria Geral do Direito

dedica-se ao estudo dos Direitos positivos existentes, atuais ou passados, com

vistas a identificar as suas semelhanças e, pelo método de indução, generalizar

princípios fundamentais, de caráter lógico, válidos para todos eles (SOUZA, 1988;

REALE, 1990).

Oportuno registrar o que nos diz EROS ROBERTO GRAU (2003): não existe

apenas uma Ciência do Direito, mas, sim, uma gama de Ciências do Direito, dentro

de cujo contexto encontram-se a Filosofia do Direito, a Teoria Geral do Direito, a

História do Direito, a Sociologia do Direito, a Dogmática Jurídica, entre outras, todas

elas dotadas de linguagens próprias que se denominam metalinguagens.

A Ciência do Direito ou Jurisprudência possui caráter científico, sob rigorosa

perspectiva epistemológica, notadamente por ser um conhecimento sistemático,

metodicamente obtido e demonstrado, dirigido a um objeto determinado, que é

separado por abstração dos demais fenômenos. E mais, nela avulta a

sistematicidade como argumento eloquente para afirmar a cientificidade do

conhecimento jurídico (DINIZ, 1991).

Ao longo desta apostila, procuraremos fazer uma breve explanação sobre a

ciência do direito, passaremos por sua história, bem como apresentaremos as fontes

e normas que a regem e suas divisões clássicas. Não esquecemos, evidentemente,

de focar e apresentar comentários sobre o Código de Ética do Advogado.

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Os diversos códigos de ética regulam as mais diversas profissões e no caso

da Ciência Jurídica, ele regula os deveres do advogado para com a comunidade, o

cliente e o outro profissional, além de regular a publicidade, a recusa do patrocínio, o

dever de assistência jurídica, o dever de urbanidade e os respectivos procedimentos

disciplinares. Ressalta-se, porém, que a conduta do advogado deve sempre pautar-

se além do Código, do Estatuto ou do Regulamento Geral, ou seja, deve também

atender aos princípios da ética e da moral individual, social e profissional.

Como em toda profissão, o advogado deve seguir alguns pressupostos,

dentre eles a independência, que é um dos mais expressivos perante a advocacia,

sendo condição necessária para o regular funcionamento do Estado de Direito, já

que a independência foi instituída no interesse de todos os cidadãos da sociedade e

do próprio Estado. Sem independência não há rigorosamente advocacia, já que a

Ordem não se vincula nem se subordina a qualquer poder Estatal, Econômico ou

Político.

Estudar a independência do Advogado e sua ética profissional exige distinção

de alguns conceitos, os quais nos levam a outros caminhos de verdades já

conhecidas, como a do Advogado que atua como parte indispensável na

Administração da Justiça, trazido no artigo 133 da nossa Constituição Federal.

O Advogado na sua atividade cotidiana tem a seu favor não só os direitos e

prerrogativas, mas também os deveres para que sua liberdade profissional seja

preservada. No geral, a liberdade do profissional está ligada totalmente à sua

determinação, porém que pode ser limitado a algumas normas e conduta definidas

na ética profissional (KAZMIERCZAK, 2006).

Em paralelo à independência está a responsabilidade disciplinar já que este

profissional responde civilmente pelos danos que causar ao cliente, em virtude de

dolo ou culpa. Na verdade, a responsabilidade é a contrapartida da liberdade e da

sua independência. Será responsabilizado solidariamente com o seu cliente, aquele

profissional do direito que agir com o objetivo de causar danos ou lesar a parte

contrária na relação jurídica. Poderá ser também responsabilizado por danos, aquele

profissional que agir sem o consentimento do seu cliente, inclusive nos casos em

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que houver acordo com o advogado da outra parte na relação jurídica, sem a sua

anuência.

Estas responsabilidades, bem como atitudes de respeito, de condutas éticas,

valem também para os demais profissionais que atuam em defesa do outro,

portanto, discorrer sobre ética e moral é perfeitamente coerente com os objetivos

deste curso.

Ressaltamos em primeiro lugar que embora a escrita acadêmica tenha como

premissa ser científica, baseada em normas e padrões da academia, fugiremos um

pouco às regras para nos aproximarmos de vocês e para que os temas abordados

cheguem de maneira clara e objetiva, mas não menos científicos. Em segundo lugar,

deixamos claro que este módulo é uma compilação das ideias de vários autores,

incluindo aqueles que consideramos clássicos, não se tratando, portanto, de uma

redação original.

Ao final do módulo, além da lista de referências básicas, encontram-se muitas

outras que foram ora utilizadas, ora somente consultadas e que podem servir para

sanar lacunas que por ventura surgirem ao longo dos estudos.

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UNIDADE 2 – A CIÊNCIA DO DIREITO

Em linhas gerais à Ciência do Direito cabe a exposição sistemática do Direito

Positivo e o exame dos problemas ligados à sua apreciação, portanto, seu objeto é

sempre o Direito Positivo.

PAULO DOURADO DE GUSMÃO (2011, p. 3) define a Ciência do Direito

como:

os conhecimentos, metodicamente coordenados, resultantes do estudo ordenado das normas jurídicas com o propósito de apreender o significado objetivo das mesmas e de construir o sistema jurídico, bem como de descobrir as suas raízes sociais e históricas

1.

Isto significa, segundo Souza (2007), que ela estuda a norma positiva de

maneira esgotada e sistemática, mas, como a regra jurídica não é somente objeto

de saber teórico, porque seu fim é essencialmente prático, ao seu aspecto expositivo

outro se acrescente, o técnico ou prático, pelo qual se consideram os problemas

ligados à sua aplicação. Cabe-lhe, principalmente, construir o sistema jurídico,

também denominado ordenamento jurídico, ou seja, a ordenação das normas do

direito de um país (brasileiro, francês, etc.), bem como formular conceitos e teorias

jurídicas.

As ideias dos juristas que a construíram, isto é, dos jurisperitos, ou, como são

conhecidos entre seus pares, jurisconsultos, como, por exemplo, as de Clóvis

Bevilácqua ou de Pontes de Miranda, muitas vezes tornaram-se fontes de decisões

judiciais. Nesse sentido, os juristas desde Roma são autoridades jurídicas.

1 O termo ciência do direito corresponde à jurisprudentia dos romanos, mais restrito do que

jurisprudence dos anglo-americanos, mais próximo de Teoria Geral do Direito acrescida de Filosofia

do Direito. Denomina-se em alemão Rechtswissenschaft. Devido ao sentido restrito em que

usualmente é empregado o termo jurisprudência na Europa continental e na América Latina, como

conjunto uniforme e reiterado de decisões judiciais, deve-se evitá-lo para afastar confusões,

preferindo-se "ciência do direito" quando se tratar de conhecimento científico do direito, e

"jurisprudência" quando se tratar de julgados uniformes dos tribunais.

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Outro ponto de discussão é a natureza da ciência jurídica, bem como a sua

própria possibilidade. Compreensível essa dúvida por se tratar de problema cultural

que não comporta resposta definitiva.

Divergência há também quanto ao seu objeto, porém, em um ponto há

acordo: são as normas jurídicas, dado concreto que faz parte da realidade histórico-

social, ou, se quisermos, da realidade cultural, em que se acham também as obras

de arte, a literatura, a filosofia, a ciência, etc. Por isso, a ciência jurídica é ciência

que trata de realidades, desde que se faça a distinção da realidade físico-natural

(natureza), independente da ação humana, da realidade criada ou modificada pelo

homem, contida em suas obras (cultura). Por isso, na ciência jurídica não é

empregável o método das ciências dos fenômenos naturais, pois, sendo

conhecimento de normas, depende de interpretação, e não de descrição, salvo

quando versar sobre o direito como fenômeno social ou fato histórico-social.

A ciência jurídica serve-se de vários métodos, inclusive da intuição. Utiliza-se

do método sociológico quando indaga as raízes sociais do direito ou quando o

estuda como fenômeno social; do método histórico, ao tratar de suas origens

históricas; do método comparativo sempre, além dos métodos lógicos, dentre os

quais o analógico, e da compreensão (interpretação), para descobrir o sentido

objetivo da norma jurídica. Sentido não alcançado com métodos das ciências físico-

naturais e nem com o sociológico ou o histórico que, no entanto, podem facilitar

apreendê-lo. Dito isto, concordamos com Gusmão (2011): “é preciso perguntar pela

sua natureza”.

A natureza do direito estaria no campo da ciência cultural, caso fosse

constituída por obras humanas, materializadas em papel, fita gravada CD ou em

textos, necessitando de interpretação. Mas, se focalizarmos o direito por outro

ângulo, como fenômeno social (político: como revoluções, guerra, golpe de Estado e

suas consequências; social: criminalidade, miséria; econômico: inflação, deflação;

moral: família, divórcio, adultério, etc.) que é, acabaremos definindo-a como uma

das ciências sociais. Tanto uma como a outra não estão erradas e não se excluem

por não se conflitarem, porque, depois de Max Weber e de Sorokin, o estudo do

social como coisa, na forma preconizada por Durkheim, não é mais aceito. A

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Sociologia, hoje, parte de dados fornecidos pela realidade social para o sentido

objetivo das ações e dos fatos sociais que lhes dão origem.

Finalmente, quanto à natureza científica do estudo do direito, reconhecida

pela maioria dos estudiosos, há alguns opositores. Desde 1848, foi-lhe negado o

caráter científico, quando Kirchmann (O caráter a-científico da chamada ciência do

direito) em conferência célebre, disse: “A ciência do direito, tendo por objeto o

contingente, é também contingente: três palavras retificadoras do legislador tornam

inúteis uma inteira biblioteca jurídica”. Assim, segundo Kirchmann, uma simples lei

derrogadora de um sistema jurídico inutilizaria a ciência jurídica.

Mas tal contingência, comum ao histórico, só tornaria anacrônica uma forma

de saber jurídico, que seria substituída por outra tendo por objeto o novo direito.

Anacrônico, mas não sem validade, por ter valor histórico. Capograssi (O problema

da ciência do direito), em 1937, respondendo a essa objeção clássica, admitiu poder

ser sustentada a natureza científica do estudo do direito, apesar de sua

mutabilidade, desde que não se considere a norma jurídica, que é mutável, como o

objeto da ciência do direito, mas a experiência jurídica dotada de certa estabilidade,

semelhante à dos demais fatos históricos, pois, pelo menos, ao se modificar, não

apaga a experiência passada, que, como tradição, se mantém viva.

Diga-se de passagem: não é a norma que é mutável, mas o seu conteúdo.

Gény (Ciência e Tecnologia do Direito Privado Positivo, 1914-24), antes de

Capograssi, sem se impressionar com Kirchmann, reduziu o estudo científico do

direito à transformação da matéria não-jurídica em matéria jurídica, deixando à

técnica a tarefa de torná-la precisa e eficaz.

Enfim, essa discussão poderia se estender, mas se pensarmos que o físico

na maioria das vezes faz Física sem se interessar em saber se ela é ou não ciência.

Igualmente, o jurista deve se interessar em conhecer o direito, torná-lo eficaz, sem

se preocupar com essa questão acadêmica oriunda da época em que o conceito de

ciência se confundia com o das ciências físico-naturais, hoje abandonado.

Para finalizarmos falta esclarecer que o direito pode ser estudado como uma

ciência jurídica teórica, que formula conceitos e princípios gerais do direito,

denominada Teoria Geral do Direito, síntese do conhecimento jurídico de uma

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época, e ciência jurídica particularizada, ou ciência do direito positivo (leis, códigos,

jurisprudência, costumes, etc.), também denominada dogmática2 jurídica, que,

versando sobre o conteúdo das normas jurídicas, interpretando-as e sistematizando-

as, se subdivide em tantas ciências quantos forem os ramos do direito (ciência do

direito penal, ciência do direito constitucional, etc.) (GUSMÃO, 2011).

Veremos na Unidade seguinte – História do Direito – que se o jurista usar os

resultados do estudo histórico (pela via do método comparativo) para compará-lo

com o direito atual ou confrontar direitos de países diferentes, tempos diferentes

buscando por semelhanças, para propor unificações de legislações ou para abrir o

horizonte jurídico graças à doutrina e à experiência jurídica de outros povos, estará

fazendo Direito Comparado. Se encarar o direito como fato social, fará Sociologia

Jurídica. Mas, se, com os resultados e auxílio do Direito Comparado, da História do

Direito e da Sociologia Jurídica, entregar-se à crítica construtiva do direito vigente,

com o objetivo de propor reformas jurídicas, dedicar-se-á à Política Jurídica ou

Crítica do Direito. Nesse caso, o jurista toma posição em relação ao direito vigente,

fundado em valores ou na realidade social, com o objetivo de indicar reforma da

legislação.

Enfim, são inúmeras as possibilidades de vias que o jurista pode vir a tomar,

em todas estará fazendo ciência e somando conhecimentos para o futuro.

2 “Dogmática”, por ser o seu objeto (lei, precedente judicial) de antemão estabelecido, e não por ser

dogma para o jurista, como nos séculos XVIII e XIX foi compreendido pela Escola da Exegese (§§

137, 196 e 199). Por outro lado, quando o jurista indaga as origens históricas dessas normas ou de

todo o sistema jurídico, verificando os seus efeitos históricos, ou seja, considerando-os como fato

histórico, fato que não é mais atual, mas que já produziu os seus efeitos, faz História do Direito.

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UNIDADE 3 – HISTÓRIA DO DIREITO

Não é possível pensarmos no direito sem conhecer sua história porque ele é

um produto histórico, portanto, a história do direito é parte da história geral que

estuda o direito como fenômeno histórico e cultural ao longo dos tempos.

Ter uma visão crítica das normas, códigos, leis, sentenças, obras jurídicas,

bem como das instituições jurídicas para estabelecermos conexões com o direito

atual é outra justificativa para estudarmos a evolução do direito ao longo dos

tempos.

O direito, nos primeiros tempos, manteve-se vigente graças à memória dos

sacerdotes que foram os primeiros juízes, e que guardavam em segredo as regras

jurídicas. Depois, vigorou nas decisões do conselho dos mais velhos. Transmitiu-se

oralmente a princípio. Era então uma tradição sagrada. Cada caso a rememorava e

devia ser decidido fielmente como o antecedente. Nesse tempo, inexistiam códigos

ou leis. Secreto era o conhecimento do direito, guardado com muito zelo pelos

sacerdotes ou pelos mais velhos, que assim mantinham as suas posições sociais e

privilégios.

Com o tempo, o direito tornou-se o conjunto de decisões judiciais, casuístico,

mantido ainda em segredo. Muito depois, tais decisões, sendo ininterruptamente

repetidas, tornaram-se costumeiras. Surge assim da sentença o costume jurídico.

Mas, em algumas comunidades a indiscrição de um escriba revela o segredo

guardado pelos juízes (sacerdotes), tornando-o público, como ocorreu em Roma

com o Jus Flavianum, direito dos pontífices revelado em 304 a.C. pelo escriba Gneo

Flavio. Então, das sentenças surgiu a lei, ou melhor, o código e o direito passa então

a resultar de um ato de vontade (GUSMÃO, 2011).

Finalmente, em outras comunidades, reis-legisladores-sacerdotes reduziram

a escrito as principais sentenças imemoriais, como fizeram Hamurabi e os reis

sumerianos anteriores. Nesses códigos nota-se perfeitamente a origem casuística

de seus preceitos. Aí também da sentença provém a lei.

Assim, no entendimento de PAULO DOURADO DE GUSMÃO (2011, p. 292)

é que o direito inicialmente foi casuisticamente estabelecido, formulado em decisões

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judiciais, proferidas pelos iniciados em uma ciência jurídica secreta. Aparece

primeiro como sentença, que, repetida, dá origem ao costume, a mais antiga fonte

do direito.

O direito mais antigo foi exclusivamente consuetudinário, tendo por origem,

geralmente, a “decisão tomada um dia por um chefe ou uma sentença, conhecida ou

não como tal” (DECLAREUIL s.d apud GUSMÃO, 2011).

No começo, as contendas que eram resolvidas com as armas na mão, no

caso dos povos nômades, passa a ser decididas pelo chefe da tribo, pelo pai de

família ou pela pessoa mais velha e mais respeitada.

A primeira fonte do direito é, pois, a sentença do juiz. Como se vê, antes de

existirem os costumes e as leis, existiam as sentenças dos chefes. A repetição de

decisões, legitimada pela autoridade do chefe que as prolataram, tornaram-nas

precedentes, obrigatórias, surgindo assim o costume. À medida que as relações

jurídicas multiplicaram-se, tornando-se complexas, e que as sociedades

pluralizaram-se, tornaram-se incertos os costumes, sendo então compilados por

sacerdotes ou por determinação real. Tal é a origem dos antigos códigos, como, por

exemplo, o de Hamurabi.

O direito primitivo era respeitado religiosamente, não só pelo temor às suas

sanções draconianas e desumanas, como, também, por medo da ira de divindades

que poderia se manifestar por epidemias, secas, chuvas, etc., como acreditavam os

povos das primitivas culturas. Por isso, o direito primitivo tinha caráter religioso, era

sagrado. Eis a razão de, como disse Gusmão, serem os sacerdotes os primeiros

juristas.

A maioria dos legisladores antigos declarava, diga-se de passagem, o que é

muito condizente à maioria e maneira dos povos antigos, ter recebido as suas leis de

uma divindade. Os códigos sumerianos, dentre os quais o de Hamurabi, eram

apresentados como transmitidos pela divindade da cidade à qual pertencia o rei-

legislador. Daí o ilícito se confundir com o pecado, isto é, com o desrespeito à

divindade que as ditou. Neles não há distinção entre direito civil e direito criminal,

podendo-se dizer que do direito penal surgiu o direito civil.

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A noção de culpabilidade lhe é estranha, respondendo o criminoso pelos seus

atos, independente de culpa, juntamente com sua família, sendo destruídos os seus

pertences e tudo o que ele houver tocado com suas mãos. Da mesma forma, débito

não pago significava pecado, sendo o devedor faltoso sacrificado pela prestação não

executada. O juramento dava segurança aos negócios. Predominava a crença de

que não honrá-lo ofendia aos deuses. Se tal ocorresse, o grupo poderia sofrer as

consequências da ira divina, salvo se o faltoso fosse exemplarmente punido.

Os sacerdotes-juízes ou os reis-juízes invocavam divindades para saber com

quem estava a verdade, a fim de que, com sua intervenção, fosse apontado o

criminoso para ser exemplarmente punido, protegido, assim, o inocente.

Procedendo-se assim, acreditavam esses povos antigos, a paz social estava

restabelecida.

Os julgamentos de Deus (ordálio), sob a forma de prova do fogo, de veneno

ou de duelo, eram empregados para descobrir o responsável pela falta. Quando

esse sistema de julgamento foi implantado, o direito já havia evoluído muito, tendo

ultrapassado a fase da justiça privada, isto é, da “Lei de Talião” (dente por dente,

olho por olho), impondo represália igual à ofensa (pena privada).

A vingança, tornando-se fonte de insegurança e de intranquilidade, acabou

substituída pela composição pecuniária, a princípio maior que o prejuízo, em regra, o

dobro, inicialmente com caráter facultativo (pena privada), como prescrevia, por

exemplo, o Código de Ur-Namu, descoberto depois da última guerra, contido na

“tabuinha de Istambul”, muito anterior ao de Hamurabi (GUSMÃO, 2011).

O formalismo, o cerimonial, caracteriza o direito arcaico, prevalecendo a

forma, os atos simbólicos, os gestos, as palavras sagradas e os rituais sobre o

conteúdo de atos ou de ações. O formalismo era sua marca registrada. As pessoas

não tinham direitos, que praticamente pertenciam ao grupo. Pertencer ao grupo

importava ter deveres, e não direitos. O contrato era celebrado entre grupos. Os

direitos individuais e os contratos individuais só tardiamente apareceram no Egito e

na Mesopotâmia.

Daí a procedência da lei de Maine: a evolução jurídica se processou pela

passagem do regime de status para o regime de contrato. Em Roma, a princípio, só

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os chefes de família tinham direitos. No seio da família, a vontade do pater famílias

era a lei, ou seja, a vontade do chefe de família tinha autoridade absoluta sobre os

seus membros, sobre os escravos e também sobre todas as coisas a ela

pertencentes. Cabia-lhe, igualmente, julgar e punir os membros faltosos.

Foi esse direito que permitiu a coesão e sobrevivência do grupo social.

Tivemos de esperar os romanos para termos a autonomia do direito em relação à

Moral e à Religião.

3.1 Formalismo do direito arcaico

Como vimos brevemente, uma das características da vida social das

sociedades antigas foi o formalismo, base do direito arcaico que prevaleceu até o

período romano. Nesse modelo predomina a forma sobre o fundo, ou seja,

independente da intenção do autor do ato, o que se observa para a produção dos

efeitos jurídicos são as formalidades preestabelecidas.

Em outras palavras, é a prevalência de um certo automatismo, o uso de uma

fórmula de natureza normativa, de um rito, sem contestação. O resultado geralmente

era previamente conhecido. Não havia investigação do sentido.

Como diz Gusmão (2011), as palavras eram sagradas, devendo ser repetidas

corretamente para que fossem produzidos os efeitos jurídicos desejados. Devido a

isso, o direito arcaico é constituído de formas e fórmulas sagradas, religiosamente

conservadas, pelo receio de serem perdidas.

O formalismo jurídico, preleciona Cogliolo (s.d apud GUSMÃO, 2011),

compõe-se de duas partes distintas: atos e palavras. A princípio, o ato destaca-se;

depois são mais importantes as palavras fielmente pronunciadas. Da palavra surgiu

o direito; da fórmula, a ação judicial.

Com o tempo, a palavra e as fórmulas perderam o significado arcaico, sendo

mantidas pelo uso. Tardiamente, o homem delas se libertou, não totalmente, pois

até hoje, sem caráter sagrado, algumas fórmulas e formas são usadas em atos

legislativos e em certos atos e negócios jurídicos, como, por exemplo, o

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compromisso no casamento ou a forma (escritura pública) na compra-e-venda de

imóvel (GUSMÃO, 2011).

3.2 Direito egípcio

A influência do elemento religioso dá a tônica no direto egípcio como nas

demais teocracias da Antiguidade, mas ainda é um estudo difícil devido à

precariedade de fontes primárias, afinal são poucos os papiros que sobreviveram ao

tempo.

O mais antigo que se conhece é o Papiro de Berlim, da VI Dinastia (2420-

2294). Luta-se assim no estudo desse direito com a deficiência de fontes. Sabe-se

que as terras eram de propriedade do rei, podendo as castas privilegiadas usufruí-

Ias, pagando tributos altíssimos à Coroa. Compra-e-venda de terras não era

conhecida, reduzindo-se o direito de propriedade e dos contratos a locações de

serviço e a transações com bens móveis, objetos de propriedade privada.

As obrigações a serem cumpridas no futuro eram assumidas mediante

juramento, com invocação do nome (não de deuses) do Faraó, como garantia de

sua observância. Em virtude da crença na continuidade da vida depois da morte, era

comum haver contratos em que a parte que sobrevivesse obrigava-se a levar

oferendas periódicas ao túmulo da que morresse primeiro. Tais contratos são

equiparados às donationes pro anima medievais, ou seja, ao compromisso de uma

pessoa mandar celebrar missa pela alma de outra. No casamento, uma das formas

de contrato, a mulher mantinha a propriedade de seus bens. O divórcio só o marido

podia obtê-la. Mais tarde, ao tempo dos Ptolomeus, a mulher conquistou esse

direito. A autoridade do marido e o pátrio poder eram absolutos. O testamento,

desconhecido. Entretanto, permitia o direito egípcio que, por ato inter vivos, pudesse

ser feita a doação de bens móveis a outrem, produzindo efeitos após a morte do

doador. O doador, para se garantir, retinha em seu poder o documento que a

comprovava, que com sua morte era entregue ao donatário. A posse desse

documento transferia a propriedade dos bens doados. Era comum o ato jurídico ser

celebrado em “documento duplo” sendo um deles, o original, selado, fechado,

lacrado e arquivado; a cópia circulava; o original era aberto em Juízo quando fosse

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posta em dúvida a autenticidade da mesma. Os atos jurídicos eram celebrados com

observância de formulários preestabelecidos. Havia atos solenes, celebrados por

escribas (funcionários), na presença de testemunhas, autenticados com o selo real.

Os tribunais, cujos juízes eram os dignitários locais, julgavam em nome do Faraó,

orientados por um funcionário da corte, que dirigia o julgamento (GUSMÃO, 2011).

O tribunal só podia iniciar o julgamento com a presença desse funcionário. A

tortura era meio de prova usualmente empregado não só aos acusados, como,

também, às testemunhas. As penas eram cruéis e draconianas. Para o homicídio,

pena de morte; para o parricídio, a morte na fogueira; para o adultério, mutilações e

vergastadas (GUSMÃO, 2011).

3.3 Direito Babilônio (Código de Hamurabi)

O Código de Hamurabi é um código gravado em enorme bloco cilíndrico de

pedra negra, de 2,25m de altura, com 2m de circunferência, encontrado, em 1902,

na cidade persa de Susa, para onde fora levado, por volta de 1175 a.C., como

despojo de guerra. É a “estela de Hamurabi” que se encontra no Museu de Londres.

Diz a história que os babilônios acreditavam que o deus Solo teria confiado a

Hamurabi, tornando-o “rei do direito”, com a missão de decidir com equidade e

“disciplinar os maus e os mal-intencionados e impedir que o forte oprima o fraco”.

O código não é o mais antigo do mundo, como se supunha até 1948, pois na

“tabuinha de Istambul”, descoberta em 1952, como dito anteriormente, encontra-se

um código mais antigo, o Código de Ur-Namu, também mesopotâmico. Mas, não

sendo o mais antigo, é o mais famoso. É precedido de um prólogo de grande beleza

literária.

Não é um código especializado, pois contém todo o ordenamento jurídico da

cidade: organização judiciária, direito penal, processual, contratos, casamento,

família, sucessões, direito de propriedade. É, assim, código civil, código penal,

código de processo, código comercial e de organização judiciária, com 282 artigos.

Não tem ordem sistemática, pois é uma coletânea de julgados ou de hipóteses

acompanhadas de decisões. O casuísmo caracteriza-o, sendo muito minucioso no

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que concerne às punições. Os artigos apresentam um caso concreto acompanhado

de sua solução jurídica.

Os seus preceitos estão formulados em breves sentenças, como, por

exemplo, esta: “A esposa que mandar assassinar o marido por gostar de outro

homem será empalada”. Talvez seja a compilação de decisões judiciais

consuetudinariamente consolidadas. As proposições iniciam-se assim: “admitindo-se

que ...”. Enunciam casos hipotéticos, como, por exemplo, o seguinte: “Quando um

filho disser a seu pai: - Vós não sois meu pai, deverá ser marcado a ferro em brasa

com o sinal dos escravos, acorrentado e vendido”.

No terreno dos contratos, exige a forma escrita, reveladora da preocupação

pela segurança das relações jurídicas. Deveriam ser celebrados na presença de

testemunhas.

No campo do direito de propriedade, as normas são precisas, protegendo a

propriedade, não só a imobiliária, como, também, a dos bens móveis e a dos

escravos equiparados às coisas. Prevê castigos cruéis para quem der ajuda ao

escravo fugitivo. Poderia ser o escravo dado em penhor ou em depósito. O

proprietário era responsável pela conservação dos canais de irrigação que

passassem em suas terras. No que concerne à reparação de danos, a pena de

talião, “dente por dente, olho por olho”, era aplicada no caso de a vítima ser homem

livre, mas, se escravo, a pena era pecuniária.

No direito de família, a procriação era a finalidade precípua. Por isso, a

esterilidade da mulher era caso de divórcio, ou, então, de o marido ter uma escrava,

como concubina, para ter descendentes, ou, ainda, esposa secundária para o

mesmo fim, colocada em segundo plano no lar.

No que concerne à sucessão, os filhos herdam todos os bens pertencentes à

esposa, pois o marido, pela morte da mulher, a eles não tem direito. Igualmente, no

caso de morte do marido, são seus herdeiros os descendentes, por não ser meeira a

esposa. Enfim, como dito o código não era especializado, mas previa ordenamento

minucioso.

Comparado com o direito babilônico, o direito assírio, apesar de muito

posterior ao Código de Hamurabi, era involuído. Previa penas cruéis para pequenos

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delitos, desproporção entre o delito e a sanção, sendo esta muito superior àquela. Já

o direito hitita era mais evoluído, a multa e a indenização eram preferidas à Lei de

Talião (dente por dente, olho por olho). Igualmente, o direito persa era mais

humanizado, devendo ter sofrido a influência do babilônico. Ciro, o Grande, baniu a

vingança privada, entregando a punição dos culpados aos tribunais (GUSMÃO,

2011).

3.4 Direito Hebraico

O forte na lei israelita são preceitos morais e religiosos (principalmente rituais

escritos em vários livros sob forma de sentenças, salmos, provérbios), sem focar

matéria jurídica, propriamente dita.

O Deuteronômio, atribuído pela Bíblia ao rei de Judá, Josias (621), era tido

como o “Livro da Lei encontrado na casa de Yahvé (Jeová), pelo sumo-sacerdote”.

Yahvé era o deus universal. A lei mosaica foi condensada na Torá; sofreu a

influência do direito babilônico. Tinha objetivo certo: proteger o “povo eleito”. Por

isso, proibia o casamento com estrangeiros. Vedava o empréstimo a juros entre os

compatriotas, permitindo-o, entretanto, ao estrangeiro. Foi formulada com espírito

ético: “Quando teu inimigo tomba não te alegres” ou se “teu inimigo tem fome dá-lhe

de comer; se tem sede, dá-lhe água para beber”. Os humildes e os fracos eram

protegidos contra a exploração dos poderosos.

Nota-se nas prescrições das leis hebraicas a preocupação com a justiça,

como, por exemplo, nesta sentença: “tem mais valor fazer justiça do que observar

todos o mandamentos”, porque “justiça e paz estão juntas”. Para que o juiz assim

julgasse deveria ser “sábio, equitativo, piedoso, modesto” (GUSMÃO, 2011).

A lei hebraica previa os contratos de compra-e-venda, empréstimo, locação

de coisas e serviços e o de depósito. Disciplinou o direito de vizinhança,

estabelecendo distâncias que deveriam ser guardadas entre os prédios. A vingança

privada não era permitida. Mas quem matava deveria morrer. Os filhos não

respondiam pelos crimes dos pais, e nem estes pelos daqueles. Admitia a lei

hebraica a reparação do dano. Mas a Lei de Talião, “olho por olho, dente por dente”,

estava prevista no Levítico.

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Ao falso testemunho correspondia a mesma pena que deveria sofrer o

culpado inocentado ou a sofrida pelo inocente sentenciado. No que diz respeito às

sanções, não havia distinção entre ricos e pobres: todos poderiam sofrê-las.

3.5 Direito Indiano (Código de Manu)

O direito da Índia antiga também era de fundo religioso, destinando-se a

proteger e a consolidar o regime de castas, então dominante. O nascimento

marcava a posição social do homem até a morte; era, pois, inalterável. O Código de

Manu, escrito em versos, é, apesar de ter fundamento religioso, mais jurídico do que

os anteriores.

Nesse código os contratos, principalmente o de compra-e-venda, decorridos

três dias, tornavam-se irrevogáveis. O credor poderia escolher entre senhorear-se

do devedor relapso, transformando-o em escravo temporário, obrigando-o a

trabalhar até pagar a dívida, ou chamá-lo a Juízo. Se não comparecesse para se

defender, estaria sujeito a penas draconianas. Podia, também, coagir (coação moral

ou física) o devedor faltoso a pagar a dívida. A usura não era proibida. Como meio

de prova admitia o ordálio, que consistia em queimar o acusado com ferro em brasa,

ou a fazê-lo ingerir veneno; resistindo, era considerado inocente.

Permitia a prova testemunhal. A mulher era venerada: “Não se bate em uma

mulher nem mesmo com uma flor, qualquer que seja a falta por ela cometida”,

prescrevia o Código de Manu. Mesmo assim, o homem desfrutava de posição

privilegiada. A mulher, se solteira, estava sob a autoridade do pai; se casada, sob a

do marido, e se viúva, sob a do filho mais velho. Não tinha ela direito a divórcio,

reservado só aos homens.

No que concerne à herança, só o filho mais velho herdava os bens. No campo

criminal, as penas eram draconianas, além da de morte, a de mutilação. No campo

político o rei reinava assessorado por um conselho dos mais sábios (GUSMÃO,

2011).

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3.6 Direito grego clássico

Segundo Gusmão (2011), o direito da Grécia Antiga, particularmente o de

Atenas, era bem diferente do direito do Egito e do direito da Mesopotâmia; apesar de

conter elementos religiosos e morais, não era considerado como expressão da

vontade da divindade da cidade-Estado.

Em suas origens, não era escrito, do conhecimento exclusivo de aristocratas-

juízes, em regra, proprietários. Depois, foi codificado. A partir do século VI a.C., as

leis de Atenas diferençavam-se das demais leis dos povos da Antiguidade por serem

democraticamente estabelecidas. Não eram decretadas pelos governantes, mas

estabelecidas livremente pelo povo na Assembleia depois de debates. Resultavam,

pois, da vontade popular.

Entretanto, o enriquecimento dos que não eram aristocratas, criou conflitos

com a classe dirigente, beneficiada pelo direito por eles criado. Para solucioná-los

dois legisladores, lendários, foram chamados a estabelecer um novo direito: Drácon,

mais ou menos em 600 a.C., e Sólon, mais ou menos em 500 a.C. A codificação

criada pelo segundo, mais moderada e mais justa, atendeu a todas as duas classes.

A partir daí evoluiu o direito grego.

Devemos aos gregos parte de nossa terminologia jurídica, que passou para o

direito romano, empregada até nossos dias, como, por exemplo, “sinalagmático”

(vínculo contratual que obriga reciprocamente as partes) ou “quirografário” (ato

escrito do devedor). Outros termos poderiam ser lembrados, como “enfiteuse”,

“anticrese” ou “hipoteca”.

Os gregos são considerados os pais dos contratos, aperfeiçoando o contrato

de permuta dos egípcios e dos babilônicos. Disciplinaram a propriedade privada,

bem como construíram, principalmente com Platão, uma teoria da pena. Em regra

draconiana eram as penalidades, tendo largo emprego a pena de morte ou de

desterro. A propriedade, a princípio, era familiar; só tardiamente individualizou-se

(GUSMÃO, 2011).

O casamento, monogâmico; o concubinato, tolerado. A mulher infiel era

severamente punida; mas o adultério do marido, tolerado. Na ausência de filhos, o

pai podia apelar para a adoção. O direito de vida e morte em relação aos filhos era

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em Esparta exercido no caso de recém-nascido deformado, doente ou aleijado. Na

família, a mulher tinha condição inferior, submetida à autoridade do pai, depois de

casada, à do marido, e, quando viúva, à do filho mais velho; enviuvando, ficava sob

a de um tutor. Era, pois, incapaz. Não tinha direito à escolha de marido, pois ao pai

competia escolhê-lo. Entretanto, no recesso do lar desempenhava relevante papel:

administrava a casa, cuidava dos filhos e participava do culto familiar. O divórcio era

admitido, mas só os homens dele se beneficiavam. No que concerne à sucessão, os

ascendentes eram excluídos, não herdavam dos descendentes. Estes eram os

únicos herdeiros, primeiro os filhos, pois as filhas só herdavam se não houvesse

varões (GUSMÃO, 2011).

O forte dos atenienses não foi o direito privado, mas o direito público.

Lançaram as bases da democracia (§ 178). Devemos a eles o princípio do primado

da lei, incorporado à Cultura Ocidental. Para eles, as leis, sejam as tradicionais

(Thesmoi) sejam as históricas (Nomoi), eram sagradas. Promulgada a lei, impunha-

se a todos, igual e uniformemente, sejam governantes ou governados. A justiça,

pode-se dizer, era a meta do direito grego, confundida sempre com o bem da polis

(GUSMÃO, 2011).

3.7 Direito romano

Sabemos que a vocação jurídica reinou em Roma, principalmente por

distinguir o direito da Moral e da Religião.

Enquanto os demais povos tiveram inúmeras leis, Roma é que conseguiu

organizá-las, mas entendemos que suas origens vêm dos costumes, decisões e

direito de outros povos.

A “Lei das XII Tábuas” (Lex duodecim tabularum) codificou o direito romano

primitivo, exclusivo do cidadão romano (jus quiritum), e, no seu crepúsculo, o Corpus

Iuris Civilis, de Justiniano. A lei das XII Tábuas afasta o direito da religião, contém

direito público, direito processual, direito penal e delitos privados. Não indicava a

ação para proteção dos direitos. Draconiana, impunha a “Lei de Talião” (“dente por

dente, olho por olho”) e penas severíssimas para leves culpas (retaliação, exílio,

pena de morte, etc.), bem como estava dominada por formalismo obscuro, em que o

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gesto e as palavras eram sagrados. Dessa lei, até o fim da República, o direito foi se

aprimorando mais por obra de juristas do que do legislador. As obscuridades e

lacunas dessa lei e o desenvolvimento dos negócios levaram à criação, em 367 a.C.,

do praetor (pretor), que em seus éditos indicava a ação cabível, a ser instruída pelas

partes, com produção de provas, julgada por um árbitro (iudex privatus). O édito que

tomava menos draconiana, menos severa, a lei, e preenchia lacunas, a princípio

estabelecido para o caso submetido ao pretor, adquiriu, depois, força de lei, não

podendo ser modificado nem mesmo pelo que o baixou e, muito menos, por seus

sucessores (Edictum perpetuum). Forma-se, assim, o ius praetorium ou ius

honorarium, que, a pretexto de interpretar a Lei das XlI Tábuas, a corrigiu, a ampliou

e a simplificou, tomando-a menos formalista e menos obscura. Dos éditos do praetor

urbanus (pretor da cidade), competente para apreciar litígios entre cidadão romanos,

resultou o ius civile (direito do cidadão romano), enquanto dos éditos do praetor

peregrinus (pretor para estrangeiros), criado em 242 a.C., competente para litígios

entre estrangeiros e entre estes e os romanos, nasceu um direito novo, fruto da

equidade, desprovido de formalismo, ojus gentium.

Roma cresceu, evoluiu economicamente, criando situações e relações

jurídicas novas, para as quais a Lei das XII Tábuas não continha solução, nem

tampouco os éditos dos pretores. Tornou-se, então, necessário o concurso de

técnicos do direito para resolvê-las. Surgiu, então, nos séculos II e III, a praxe de

solicitar a um jurista a solução para o caso não previsto na lei ou quando

obscuramente prescrito. Os pareceres desses juristas (responsa prudentium),

principalmente os de Papiniano (Papinianus), Ulpiano (Ulpianus) e de Gaio (Gaius),

tinham, no século XII d.C., força de lei; remodelaram o direito romano, criando a

ciência jurídica.

Augusto deu força de lei à opinião dos eminentes jurisconsultos citados, (ius

publice respondendi ex auctoritate prudentium). No período bizantino, no Baixo-

Império, esses pareceres foram por três vezes compilados, culminando com a

Codificação de Justiniano (530 d.C.). É o Corpus Juris Civilis Romanorum.

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Prevaleceu em Roma o princípio da territorialidade do direito, submetendo

todos, romanos e estrangeiros, ao direito romano; os romanos, ao ius civile, os

estrangeiros, ao jus gentium.

Segundo Gusmão (2011), o direito romano, legislado desde a Lei das XII

Tábuas, aperfeiçoado pelos pretores e pelos juristas romanos, codificado no Corpus

Iuris de Justiniano, constitui o marco inicial do direito europeu, consequentemente do

latino-americano.

Os romanos deram sentido jurídico ao vocábulo “pessoa” (persona); deram ao

chefe de família e ao marido plenos poderes. A mulher era incapaz, estando na

dependência jurídica do pai, do marido ou de um tutor. O casamento dependia do

pai, mas, entre os plebeus o concubinato vinculava os concubinários. O escravo era

equiparado à coisa; a propriedade (dominium) era entendida como o direito de usar

e dispor da coisa sem limites. Reconheceram os romanos o direito de ser mantida e

usada a coisa por quem não tem domínio, ou seja, a posse (possessio), bem como

admitiram que a posse mansa e pacífica da coisa pudesse gerar domínio (usucapio).

Contrato, delito (dano causado intencionalmente), quase-contrato (celebração de

negócios lucrativos em benefício de outrem sem sua prévia autorização) e quase-

delito (dano causado por culpa) eram fontes de obrigações.

A culpa, por mais leve que fosse, conduzia à reparação do dano. A

escravização por dívida foi a princípio substituída por trabalho forçado a favor do

credor até o montante do débito; depois, no tempo de César, desapareceu,

passando então a responder os bens do devedor por suas dívidas. A “Lei de Talião”

foi aos poucos posta de lado, dando lugar à composição (preço do dano), e, depois,

à reparação do dano, sempre na dependência de culpa (GUSMÃO, 2011).

Esse direito, considerado ser a “razão escrita”, resultante de éditos dos

pretores e da opinião de juristas, codificado por Justiniano, manteve-se vivo, mesmo

depois do colapso de Roma, como direito comum na Alemanha até 1900, e no sul da

França até 1804. As Ordenações Filipinas (§§ 176 e 177), que nos regeram,

sofreram a sua influência, e a Lei da Boa Razão, de 18.08.1769, mandava o juiz

recorrer ao direito romano no caso de lacuna. Assim, a secular árvore do direito

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romano cresceu em várias direções, com vários ramos, introduzindo suas raízes até

em terras desconhecidas dos romanos (GUSMÃO, 2011).

3.8 Direito na Idade Média

O pluralismo de ordens jurídicas caracteriza a Idade Média. Temos o direito

romano vulgar3 no sul da França e Itália, direito consuetudinário na Inglaterra, direito

bárbaro, direito dos senhorios, direito das corporações de mercadores ou de ofícios,

direito das cidades e direito canônico, vigentes muitas vezes no mesmo território.

PAULO DOURADO DE GUSMÃO (2011, p. 304) explica que esse pluralismo

é resultado da política jurídica adotada pelos germanos impondo o princípio da

personalidade das leis, segundo o qual a “nacionalidade” da pessoa determina o seu

estatuto jurídico: germanos, direito germânico; latinos, direito romano vulgar, e

clérigos, direito da Igreja. Pluralismo esse agravado pelo fato de não ter unidade o

direito germânico: havia tantos direitos quanto o número de tribos germânicas,

portanto, para preservá-los foram codificados sem qualquer sistema. Essas

compilações, que datam do século V, a princípio tratavam do direito penal, depois do

direito privado, sob a influência do direito romano vulgar.

Eis as principais compilações do direito germânico: Lex Wisigothorum, dos

gados; Lex Borgundionum, dos burgundos; Lex Alamannorum, dos alemães, e Lex

Salica, dos francos. Pluralismo também no terreno judiciário, pois havia o tribunal

dos senhorios em seus castelos, o das cidades, o da Igreja, o das corporações de

mercadores, e os do próprio Rei, como última instância.

O direito germânico admitia, no caso de delito, a vingança por parte da família

da vítima, renunciável em troca de uma boa compensação (Whergeld); reconhecia a

propriedade coletiva do solo e a familiar dos demais bens. O direito penal germânico

tinha caráter privado, visando desfazer o prejuízo, preocupado com o preço do

delito, pago pelo agressor de acordo com uma tabela, enquanto o direito processual

3 Direito romano modificado pelos costumes, adaptado pelos juristas à sociedade medieval, era o

direito, sem unidade, aplicável aos latinos, variando de lugar para lugar.

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admitia os “juízos de Deus”, reveladores do culpado através do duelo, do veneno, do

mergulho em uma tina com água fervente, da internação em gaiola, etc. Vencedor

no duelo ou escapado da morte quando submetido a essas provas bárbaras, era

considerado inocente (GUSMÃO, 2011).

Sobre o direito romano vulgar temos que casamentos entre latinos e

germânicos, bem como negócios jurídicos por eles celebrados, criaram problemas

jurídicos a respeito da legislação aplicável: romana ou germânica. Para resolvê-las

foram estabelecidas algumas regras: em matéria de família, a lei do marido;

contratos, a lei do devedor; propriedade, a lei do proprietário, e no campo penal, a lei

do acusado.

O comércio florescente, exigindo flexibilidade jurídica, não atendida pelo

formalismo do direito romano e pelo tradicionalismo do direito consuetudinário,

necessitava de direito especializado. As corporações de mercadores criaram-no em

parte por convenção, em parte consuetudinariamente. Era flexível, desprovido de

formalismos. Esse direito, não oficializado, criado na feira de mercadores, compilado

em 1056, em Gênova e, posteriormente, em Pisa e em Milão, não era, por isso,

reconhecido pelos tribunais das cidades, que não o aplicavam. Em razão disso,

tornou-se necessária a criação de cortes nas corporações nas quais era aplicado

para solucionar litígios entre mercadores, e entre eles e sua clientela. As decisões

dessas cortes eram respeitadas pelos mercadores. Transformaram-se, com o tempo,

em costumes, vigorando nas feiras, no mercado, etc. Depois foram compilados.

Essas cortes eram conhecidas como courts of piepowders (tribunais dos pés

poeirentos) (GUSMÃO, 2011).

Das decisões dessas cortes, dos costumes respeitados pelos mercadores e

das convenções celebradas pelas corporações, surgiu, no mundo medieval, o direito

mercantil, direito da classe de mercadores, bem diferente do direito romano.

As cidades-livres (não submetidas ao poder dos senhores feudais), a partir do

século X, desenvolvendo-se por força do comércio, disciplinado pelas corporações,

tiveram de valer-se desse direito, conciliando-o então com o direito consuetudinário

nelas dominante, e com fragmentos do direito romano, originando, gradualmente,

graças às decisões de juízes, um direito mais adequado à vida urbana. E foi assim

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que cada cidade, constituindo-se em sociedade política, teve o seu direito (direito

das cidades).

O direito criado nas cidades medievais impunha, muitas vezes, aos citadinos

a renúncia de seus direitos de origem (germano ou romano), submetendo-os ao

império de direitos nelas vigente. Do século X ao Xl foi esse direito compilado. A

primeira compilação é o Liber iurium republicae Januensis de Gênova.

Fora da cidade dominava outro direito, com jurisdição própria, o dos

senhorios, aplicável a servos e vassalos. A jurisdição senhorial não se encontrava

submetida à soberania do rei, que por conveniência a reconhecia. Das decisões das

cortes constituídas de nobres (possuidores de terras) nasceram os direitos

consuetudinários territoriais ou senhoriais. Direito desigualitário, com privilégios,

fundado no princípio de hierarquia e de subordinação, em que o contrato tinha

importância fundamental.

Nessa ordem jurídica, o feudo (propriedade) dos senhorios, militarmente

centralizado no castelo-fortaleza (símbolo da dominação), garantia a subordinação e

a servidão; dava, porém, proteção a vassalos e servos, que em troca o cultivavam,

pagavam impostos e prestavam serviços aos senhorios. Admitia esse direito

técnicas cruéis para obtenção da confissão dos acusados e penas severíssimas.

Esse era o direito feudal dominante nos domínios dos senhorios, em regra,

consuetudinário, salvo na França meridional que era escrito e romanizado.

O pluralismo jurídico resultante dos direitos das cidades, dos direitos feudais e

dos direitos consuetudinários constituía grave ameaça para a unidade política do

que restava de reinos, artificialmente divididos, e de nações em gestação.

Casualmente, foi encontrada a solução para esse problema com a descoberta, no

século XI, em Amalfi, no sul da Itália, de um texto completo do Digesto (Pandecta)

de Justiniano.

Era o direito que faltava à Europa medieval, para organizar a vida social em

bases mais estáveis. Irnério, gramático erudito da Universidade de Bolonha, que

viveu na segunda metade do século XI, entregou-se ao estudo desse texto,

formulando interpretações (glosas) do mesmo. Glosas que, no século XII, eram

numerosas, formuladas nas entrelinhas do texto (glosa interlinear), e depois, à

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margem dos mesmos (glosa marginal) adaptando-o ao mundo medieval. Inicia-se,

então, com os Glosadores de Bolonha, o renascimento do direito romano na Idade

Média.

Do trabalho dos glosadores resultou novo direito romano adaptado à

sociedade medieval cristianizada que, na Idade Moderna, se transformou em direito

comum por ser vigente em toda a Europa. Foi vigente até o fim do século XIX, como

ratio scripta (razão escrita), ou seja, direito por excelência (GUSMÃO, 2011).

Não podemos esquecer do Direito Canônico, direito da Igreja Católica,

influenciado pelo direito romano, estabelecido por vários decretos. Foi compilado, no

século XII, por Graciano (Decreto de Graciano), com o título Concordia

discordantium canonum (1140), que apresenta em ordem sistemática os anteriores

decretos, com comentários do próprio compilador, resolvendo dificuldades e

contradições. Graciano adotou como método a formulação de “casos”, isto é,

problemas hipotéticos, solucionados com base em suas ideias e nas de autoridades

da Igreja, bem como no direito romano. Versa sobre todo o direito: das pessoas

(principalmente direito de família e sucessões), sacramentos, direito eclesiástico e

direito em geral. Depois, a essa legislação somou-se a de Gregório IX (Decretali),

aparecida entre 1230 e 1234, tendo por objeto processo, casamento, delitos e clero

(GUSMÃO, 2011).

Todos, direito romano, direito canônico, costumes mercantis mediterrâneos,

doutrina do direito natural contribuíram para o posicionamento jurídico moderno.

3.9 Do direito moderno ao direito contemporâneo

As descobertas marítimas dos Europeus para o Atlântico (século XVI), o

declínio cultural e comercial do Mediterrâneo são marcos que levaram a um

aumento do comércio marítimo e, claro, necessidade de um direito codificado que

desse segurança às relações jurídicas, que não podiam ficar à mercê de um direito

fragmentário, fundado em costumes, romanizado.

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Surgiu, então, por força de necessidades do comércio, a vocação europeia

para a codificação, manifestada, primeiro, pelos motivos que citamos ao tratar do

direito comercial.

No campo do direito civil, na França, na região romanizada, ocorreu o declínio

do direito romano, fortalecido, entretanto, na Alemanha. Isto não significou o

princípio do fim do direito romano porque o direito comum (ius comune), de natureza

consuetudinária, tinha por base o corpus iuris civilis na forma interpretada pelos

juristas medievais. Foi esse direito que, a partir do século XIII, dominou e vigorou na

França até o século XIX, enquanto na Alemanha até o começo do século XX. No

campo do direito constitucional, no século XVIII, o documento jurídico mais

importante que marca a Era das Revoluções é a Constituição norte-americana

(1787), a primeira Constituição moderna que instituiu o presidencialismo como forma

de governo e o federalismo como forma de Estado, e que exerceu profunda

influência no Brasil (GUSMÃO, 2011).

A Revolução Francesa, acabando com o Antigo Regime, necessitou de leis

rígidas e intocáveis, estatuídas para o futuro, que mantivessem e impusessem os

princípios revolucionários de “igualdade” e de “fraternidade”, formulados na

“Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão” (1789). Com a codificação

napoleônica inicia-se a fase do direito sistematicamente ordenado, unificado e

uniforme, estabelecido em uma única lei.

Pode-se dizer que a partir daí a segurança jurídica e a certeza do direito

tornou-se maior, mas o século XXI ainda nos reserva surpresas e novidades na

ordem econômica, com a globalização da economia, desconhecendo as fronteiras

políticas, internacionalizando o capital, trazendo de volta as leis do mercado

financeiro (sem regulamentação jurídica), fragilizando o Estado; novidades de ordem

tecnológica, com a robotização da indústria e a revolução eletrônica (Internet, etc.);

de ordem biológica graças à engenharia genética, revolucionando, todas elas, o

direito civil, principalmente o direito de família, e o direito comercial; novidades

geopolítico-econômicas: regionalismos, sejam econômicos, sejam políticos, dos

quais a União Europeia é a única que está consolidada e tem moeda própria (Euro).

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Considerando a União Europeia, pode-se dizer (exclusivamente em relação a

ela), haver três sistemas jurídicos: o direito nacional, o direito comunitário

(supranacional) ou europeu, estabelecido por convenções, e o direito internacional,

hierarquicamente integrados.

Em pé de igualdade, os direitos nacionais dos países que a integram; acima

deles, os da Comunidade; independente e acima de ambos, o Internacional. Fora da

União Europeia, temos, no momento, o sistema de direitos nacionais (brasileiro,

norte-americano, argentino, turco, etc.) e o do direito internacional.

A interdependência econômica, a desnacionalização do capital financeiro,

com a globalização da economia, a multiplicação de multinacionais, de

transnacionais e a crise econômica parecem conduzir o mundo a se dividir em

regiões político-econômicas organizadas, umas mais pobres, outras mais ricas.

Organizações criadas para competir com o poderio econômico dos Estados Unidos,

como é o caso da União Europeia. Se essa trajetória histórica continuar,

forçosamente os direitos nacionais terão de se integrar e de se adaptar ao direito

comunitário (supranacional) dessas organizações. Além disso, a globalização

continuará a exigir modificações na ordem econômico-financeira e, como

consequência, na ordem jurídica, como diz Gusmão (2011, p. 313), problemas

jurídicos surgirão. Surpresas nos aguardam.

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UNIDADE 4 – NORMAS, LEIS E FONTES DO DIREITO

A palavra direito provém do latim directu, que suplantou a expressão jus, do

latim clássico, por ser mais expressiva. Em Roma havia o jus e o faz:

O jus é o conjunto de normas formuladas pelos homens, destinadas a dar

ordem à vida em sociedade;

O faz é o conjunto de normas de origem divina, religiosa, que regeriam as

relações entre os homens e as divindades.

No mundo moderno, direito em seu sentido objetivo, seria um conjunto de

regras dotadas de sanções que regem as relações dos homens que vivem em

sociedade, ou seja, o jus romano. Já no sentido didático, poderíamos entender o

direito como sendo a ciência das regras obrigatórias que presidem às relações dos

homens em sociedade.

Para LIMONGI FRANÇA (1994), o direito pode ser entendido sobre quatro

aspectos:

1º. como o justo – Os jurisconsultos romanos já ensinavam que - jus est a justitia

appellatum, isto é, que o direito provém da justiça. A criação do direito não

tem e não pode ter outro objetivo senão a realização da justiça.

2º. como regra de direito – é a ordem social obrigatória estabelecida para regular

a questão do meu e do seu. (Direito Objetivo)

3º. como poder de direito – é o conjunto de faculdades que as pessoas têm,

conferido pela regra de direito. (Direito Subjetivo).

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4º. como sanção de direito – é onde se discute o fato de existir ou não direito

sem sanção, isto é, sem a força do poder público ou dos grupos sociais que o

torna obrigatório.

Entretanto, para MIGUEL REALE (s.d. apud MARIA DE FÁTIMA

ALCÂNTARA DE OLIVEIRA, 1998), apenas as três primeiras perspectivas para a

compreensão da palavra direito, exprimem mais a realidade, uma vez que ao

entendermos estes três conceitos, teríamos aí a verdadeira concepção

tridimensional da experiência jurídica. Mais uma vez o direito num plano

tridimensional, ou seja, o elemento valor como intuição primordial; o elemento

norma como medida de concreção da conduta social; e, finalmente, o elemento

fato, como condição da conduta.

Definimos direito, agora tomemos rapidamente a definição de ciências: como

a busca permanente e constante pela verdade, e que pelo fato dela não ser unívoca,

não há como se designar um tipo específico de conhecimento, não existindo um

critério único que determine sua extensão, natureza ou caracteres, devido ao fato de

que vários critérios têm fundamentos filosóficos que extravasam a prática científica.

Essa é uma constatação da pluridimensionalidade deste objeto que chamamos

“ciência”.

A questão aqui não é a conceituação ou a interpretação literal das palavras,

mais sim, como diz Oliveira (1998) a nossa visão do direito como ciência, que para

nós nada mais é que a valoração de um fato (de cunho natural ou social) que por

força de sua interpretação, gera uma norma jurídica aplicável.

O direito como ciência, valoriza, qualifica, atribui consequências a um

comportamento. Não em função de critérios filosóficos, religiosos ou subjetivos, mas

em função da utilidade social. Para o direito, a conduta é o momento de uma relação

entre pessoas, e não o momento da relação entre pessoas e divindade e entre

pessoa e sua consciência, ou seja, o direito não se limita apenas na verificação

simples dos atos ou dos acontecimentos, muito pelo contrário, eles são analisados

pelas consequências que produzem.

Portanto, o direito como ciência se preocupa antes e principalmente com a

ordem e a segurança da sociedade. São as necessidades sociais e a vontade do

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homem que atuam na interpretação dessas necessidades e transformam as regras

que essas necessidades impõem naquilo que se denomina direito positivo

(OLIVEIRA, 1998).

4.1 Norma Jurídica (proceptum juris)

“É o preceito de direito transformado em lei, que por sua vez é uma norma de

direito tornada obrigatória pela força coercitiva do Estado”.

Pela própria acepção da palavra, norma quer dizer regra, regra de direito, e

como toda regra, é imperativa, impondo dever e fixando a conduta dos homens em

sociedade.

Segundo MARA HELENA DINIZ (1985), toda norma jurídica é autorizante,

porque só ela autoriza o lesado pela sua violação a exigir seu cumprimento ou a

reparação do mal sofrido, de modo que é a autorização a sua diferença específica,

e, por fim, a norma advém no confronto dos fatos com os valores, feitos pelo seu

elaborador.

No entendimento de PAULO DOURADO GUSMÃO (2011), a norma jurídica é:

a proposição4 normativa inserida em uma fórmula jurídica (lei, regulamento,

tratado internacional, etc.);

garantida pelo poder público (direito interno) ou pelas organizações

internacionais (direito internacional).;

Tem por objetivo principal a ordem e a paz social e internacional.

As normas do direito das sociedades letradas e evoluídas caracterizam-se por

serem dotadas de generalidade (vide § 50), não tendo por objeto situações

concretas (casos), enquanto as do direito arcaico são dominadas pelo casuísmo,

disciplinando casos.

As normas jurídicas disciplinadoras de conduta são bilaterais, sendo,

portanto, a bilateralidade (vide § 49) sua nota específica.

4 Proposição que pode disciplinar ações ou atos (regras de conduta), como pode prescrever tipos de

organizações, impostos, de forma coercitiva, provida de sanção.

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Geralmente, a sua forma típica é imperativa, geral e abstrata. Compõe-se, em

sua maioria, de preceito e sanção. Exemplo: “Aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem,

fica obrigado a reparar o dano” (art. 159 do nosso Código Civil). Nesse exemplo o

preceito estabelece as condições da responsabilidade civil, ou seja, da sanção, que

consiste em reparar o dano. Na norma penal, é evidente essa estrutura, pois conta

de preceito que define o crime, e de sanção, que estabelece a pena.

Diversos autores, estudiosos do direito, abordam o tema sobre vários

aspectos e/ou segmentos, há aqueles que entendem a norma jurídica como a única

constituidora da própria expressão formal da norma do direito; outros, de que ela é

bilateral, imperativa e coercitiva, ou seja, em seu mecanismo, alguém dispõe, os

demais obedecem, cuja inobservância acarretará a aplicação da sanção pelos

órgãos do poder público. É imperativa porque prescreve as condutas devidas e os

comportamentos proibidos. A relação entre norma e conduta é de subordinação, não

de causalidade. A essência da norma jurídica se constitui simplesmente imperativo,

autorizante.

De uma certa forma, estamos diante da teoria tridimensional, ou seja, a norma

prevê, de forma geral e abstrato, hipóteses de fato, devidamente classificadas por

tipo, a que imprime valoração jurídica. Sobre essa valoração, o Prof. REIS FRIEDE

(1995), assim se manifesta:

(...) a valoração implícita da norma jurídica repousa sempre na própria ideia que a inspira, indiretamente manifesta, por seu turno, na verdadeira estrutura orgânica que a mesma obrigatoriamente apresenta - sem qualquer exceção -, dentro do contexto específico de sua inerente complexidade.

Diante dessa complexidade, encontramos a norma inserida dentro de três

diferentes planos. O primeiro, o normativo, onde a norma é elaborada pelo poder

competente; o segundo, o ontológico, que corresponde a realidade social; e por fim,

o político, que corresponde às tendências políticas dominantes.

De uma certa forma, a norma jurídica não é uma arbitrariedade, apenas

corresponde a necessidades de ordem, de equilíbrio, de harmonia, de justiça, cujas

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raízes se afundam numa determinada realidade social, logo não pode ser criação

arbitrária da imaginação humana ou da fantasia do Poder de que emana.

Em síntese, a norma jurídica é um produto humano que tende realizar certos

valores, tais como: ordem, segurança, justiça. É também, norma de conduta posta

pelo governo, com o intuito de regular seu comportamento social, com o objetivo de

se chegar à justiça.

4.2 Interpretação da Norma Jurídica

Interpretar, em seu conceito fundamental, é explicar, esclarecer; dar o

significado de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um

pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair,

de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se contém.

Cabe ao intérprete, extrair o real conteúdo da norma jurídica expressa no

texto da lei que a vincula. Examinar o texto em si, o seu sentido, o significado de

cada vocábulo, fazendo depois, uma comparação com outros dispositivos da mesma

lei, e com os de leis diversas.

Existem vários métodos de interpretação, quanto aos órgão de que emana,

pode ser: autêntica, judicial e doutrinal.

Autêntica – é aquela que emana do próprio poder que fez o ato cujo sentido e

alcance ela declara, ou seja, a que procede do próprio legislador, sob forma

de outra lei e, portanto, com caráter obrigatório.

Judicial – a que deriva dos órgão judiciários (juízes e tribunais). Não tem

caráter obrigatório senão para o caso em concreto, mas serve de diretriz para

a solução dos casos similares (as chamadas jurisprudências).

Doutrinal – a que é feita pelos escritores do direito, nos seus comentários às

leis escritas. Não é jamais obrigatória, mas dispõe também ela, de relevante

prestígio.

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Para o mestre CARLOS MAXIMILIANO (1981), só a doutrinal merece o nome

de interpretação, no sentido técnico do vocábulo, porque esta deve ser, na essência,

um ato livre do intelecto humano.

Quanto à maneira de realizar-se, a interpretação pode ser: gramatical, lógica,

histórica, científica e sistemática.

Gramatical, literal ou “ad litterem” – aquela que atende ao texto da lei, à sua

redação, à significação exata das palavras.

Lógica – a que, pela análise meticulosa do texto da lei, procura penetrar em

seu espírito e identificar-se com o pensamento do legislador na ocasião em

que a elaborou. Segundo Ihering (apud OLIVEIRA, 1998), a interpretação

lógica, consiste em procurar o pensamento da lei na alma do seu autor,

passando por cima das palavras.

Histórica – a que se apoia no estuda da evolução do direito através dos

tempos, para se chegar a uma justa aplicabilidade da norma legal.

Científica – que se confunde com a lógica, a que no dizer de Paula Batista

(s.d apud OLIVEIRA, 1998), “presta as premissas e dados para, por meio de

legítimas consequências não só atingir o sentido moral e sem defeitos, como

também, adotar entre os sentidos possíveis, aquele que exprimir com a maior

sequência possível a vontade do legislador”.

Sistemática, consiste em comparar o dispositivo sujeito a exegese, com

outros do mesmo repositório ou leis diversas, mas referentes ao mesmo

objeto, ou seja, consiste, ainda, em resolver eventuais conflitos de normas

jurídicas, examinando-as sob a ótica de sua localização junto ao direito que

tutela (OLIVEIRA, 1998).

Quanto ao resultado, uma corrente doutrinária (adeptos a escola

tradicionalista ou clássica), classifica a interpretação como sendo declarativa,

extensiva e restritiva. Entretanto, outra corrente, não mais admite essa divisão, pois

é conceito firmado que toda interpretação é declarativa do conteúdo da lei e não

pode ampliar nem restringir esta.

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Diante dessas diversas formas de se chegar a uma interpretação de um texto

legal, cabe ao intérprete, não só traduzir em linguagem clara o que o autor disse,

mais esforçar-se para entender mais e melhor do que aquilo que se acha expresso,

buscar o que inconscientemente o autor quis na realidade dizer (OLIVEIRA, 1998).

O que se busca é definir, de modo preciso, o caráter especial da norma e a

matéria de que é objeto, porque, como nós vimos, existem diverso modos de

interpretação, bem como, existem diversos ramos do direito, variando desta forma o

critério de interpretação, conforme a espécie jurídica de que se trata.

Verba cum effectu, sunt accipienda: “Não se presumem, na lei, palavras

inúteis”. Literalmente: “Devem-se compreender as palavras como tendo alguma

eficácia” (OLIVEIRA, 1998).

4.3 As fontes do Direito

As fontes podem ser materiais e formais e embora seja comum confundi-las,

elas são bem diferentes.

Segundo PAULO DOURADO DE GUSMÃO (2011), no sentido próprio de

fontes, as únicas fontes do direito são as materiais (fatos econômicos, fatos sociais,

problemas demográficos, clima, etc.), pois fonte, como metáfora, significa a origem

do direito, ou seja, de onde ela provém.

As fontes materiais é que dão o conteúdo das normas jurídicas e não as

fontes formais que dão as formas de que se revestem as primeiras (leis, costumes,

etc.).

As fontes materiais

As fontes materiais são as constituídas por fenômenos sociais e por dados

extraídos da realidade social, das tradições e dos ideais dominantes, com as quais o

legislador, resolvendo questões que dele exigem solução, dá conteúdo ou matéria

às regras jurídicas, isto é, às fontes formais do direito (lei, regulamento etc.).

Tais fontes se confundem com os fatores sociais do direito e, portanto, com a

realidade histórico-social. Estes fatores sociais são de várias espécies, dentre os

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quais destacamos o econômico, o geográfico, o moral, o religioso, o técnico, o

histórico e até o ideal predominante em uma época (valores).

No que concerne ao fator econômico, a sua influência é enorme no direito

privado, principalmente no direito comercial, no direito dos contratos e no direito de

propriedade. Ripert (s.d. apud GUSMÃO, 2011) demonstrou a influência da regra

moral nos contratos e no exercício do direito de propriedade, em que maior é o

impacto do econômico. Para evidenciar a influência do fator econômico,

lembraremos dois exemplos: em 1929, deu-se, em Nova Iorque, o crack da Bolsa de

Valores, iniciando-se o fenômeno conhecido por “Grande Depressão”, causando

pânico em todo o mundo, falências de bancos, de indústrias e de fazendeiros.

Resultado: intervenção do Estado no campo econômico, leis limitando preços,

limitando a liberdade contratual e o exercício do direito de propriedade. Outro

exemplo, a Revolução Industrial, criando novas riquezas e o declínio das que se

fundavam na propriedade imobiliária, fez com que fossem suprimidos os privilégios

dos proprietários rurais.

Se o fator econômico é preponderante no direito de propriedade, no de

crédito, no contratual, no mercantil, no financeiro e no industrial, bem como no direito

fiscal, os fatores religiosos e morais são marcantes no direito de família. Quem pode

negar a influência da moral cristã no direito de família? Basta lembrar a

indissolubilidade do vínculo conjugal, que impede o divórcio, proveniente do

catolicismo, que prevaleceu entre nós até 1977. Novamente é Ripert quem nos

lembra a origem moral de certas normas do direito moderno, como, por exemplo, o

dever de não fazer mal injustamente a outros, fundamento do princípio de

responsabilidade civil; o dever de não enriquecer à custa dos outros, origem da ação

de enriquecimento sem causa,entre outros.

O fator moral está, de certa forma, ligado à religião. Difícil seria, pode-se dizer

mesmo impossível, separar-se a moral dominante no Ocidente do cristianismo.

No direito arcaico, ou melhor, até Roma, é difícil nos códigos e nos direitos

antigos distinguir o direito da religião e da moral. Vimos que o antigo direito judaico é

direito religioso. O próprio direito romano, sistema jurídico laico, secular, ao ser

acolhido pela Civilização Europeia, na Idade Média, sofreu a influência do

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cristianismo, sendo modificado nas partes que se referem a casamento, divórcio,

filiação, etc.

Pode-se dizer, para concluir, que no direito arcaico a religião desempenha

papel relevante na criação do direito. Nessa fase histórica, a religião foi substituída

pela moral, que, nas épocas de crise, influi na elaboração, na interpretação e na

aplicação do direito.

Se o direito sofre a influência da moral, da religião e da economia, além da

pressão de fatores políticos, não há como negar a influência das ideologias no

direito. No direito público, principalmente no direito constitucional, são decisivas. A

ideologia do absolutismo e a do feudalismo modelaram o Ancien Régime, que caiu

com a Revolução Francesa; a do socialismo estruturou todo o direito soviético, não

só o direito público como também o Código Civil soviético, derrogado depois de

dezembro de 1991. O liberalismo deixou a sua marca nos direitos contratual e de

propriedade do Code de Napoléon (Código Civil francês até hoje em vigor).

Por outro lado, no direito público, a Revolução Francesa foi que, pela primeira

vez, impôs legislativamente a igualdade civil, a lei como vontade geral, isto é, da

maioria, bem como revogou os privilégios da aristocracia. Entre nós, até os anos de

1990, o nacionalismo exerceu influência na legislação que disciplina o capital

estrangeiro aqui aplicado. Finalmente, a democracia no Ocidente tem sido a meta do

direito constitucional, apesar de, transitoriamente, dela se desviarem algumas

Constituições.

Por outro lado, não se pode negar que as revoluções, movimentos políticos

por excelência, sejam fontes de direito, isto porque são dotadas de poder

constituinte, como, por exemplo, a Americana, a Francesa e a Russa. O mesmo

pode-se dizer das contrarrevoluções (GUSMÃO, 2011).

Temos ainda os ideias ou valores jurídicos como a justiça, a paz e a

segurança, como, por exemplo, o princípio de legalidade, que em direito penal

impede a aplicação da lei nova mais prejudicial ao réu e no direito público, impõem

em geral a anterioridade da lei ao ato governamental; o princípio do “primado do

direito”, isto é, o do direito acima das conveniências do governo, de suas ideias, de

sua política e de sua vontade, bem como dos interesses individuais; a regra da boa-

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fé; o princípio da prescrição; o princípio da coisa julgada; as “declarações de direito”;

o controle pelo Judiciário da legalidade de atos de direito público e de direito privado,

bem como o controle da constitucionalidade de leis e de atos da Administração

Pública, etc. Estes e outros princípios são inspirados pelo valor segurança. Não é

só, a justiça está na raiz do princípio summum jus et summa injuria, do qual resulta

não só a condenação do abuso do direito, como, também, a responsabilidade civil

pelos riscos criados, a revisão judicial de contratos leoninos (GUSMÃO, 2011).

As fontes formais

Segundo PAULO DOURADO DE GUSMÃO (2011), as fontes formais são os

meios ou as formas pelas quais o direito positivo se apresenta na História, ou os

meios pelos quais o direito positivo pode ser conhecido. São, assim, os meios de

conhecimento e de expressão do direito, isto é, de formulação do direito, nos quais

com certeza o identificamos.

São os meios ou as formas (lei, costume, decreto etc.) pelos quais a matéria

(econômica, moral, técnica, etc.), que não é jurídica, mas que necessita de disciplina

jurídica, transforma-se em jurídica. Tais fontes, ditas secundárias, supõem as fontes

materiais ou reais do direito, conhecidas por fontes primárias, a que nos referimos

no parágrafo anterior.

De modo geral, pode-se dizer que as fontes formais do direito são estatais (ou

de direito escrito), e não estatais. Dentre as fontes estatais, temos a lei, enquanto

entre as não estatais, isto é, entre as que não dependem da atividade legislativa do

Estado: o costume, o contrato coletivo de trabalho, a doutrina, o tratado

internacional, etc.

As fontes formais do direito podem ser classificadas em três categorias:

1. As fontes estatais do direito (lei, regulamento, decreto-lei, medida provisória);

2. As fontes infraestatais (costume, contrato coletivo do trabalho, jurisprudência,

doutrina);

3. As fontes supraestatais (tratados internacionais, costumes internacionais,

princípios gerais do direito dos povos civilizados).

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Noutra classificação de Gusmão temos como fontes formais:

1) de direito interno, isto é, de direito nacional (lei, regulamento, decreto-lei,

jurisprudência dos tribunais estatais, direito interno consuetudinário, contrato coletivo

de trabalho, doutrina);

2) de direito comunitário, as do direito da União Europeia;

3) de direito internacional (tratado, princípios gerais do direito dos povos

civilizados, jurisprudência, Corte Internacional de Justiça e a ciência do direito

internacional). De modo muito amplo:

1) legislativas (lei, regulamento, decreto-lei);

2) consuetudinárias (costumes);

3) jurisprudenciais (formadas pela jurisprudência dos tribunais estatais - Corte

Internacional);

4) convencionais (tratados internacionais, contrato coletivos de trabalho);

5) doutrinárias (opinião dos juristas no campo do direito interno e do direito

internacional).

Hierarquia das fontes formais

Há hierarquia (escalonamento) das fontes formais do direito decorrente da

superioridade ou supremacia de umas e da subordinação de outras, enquanto entre

fontes de igual valor há igualdade e coordenação.

A esse respeito, devemos distinguir o sistema da Common Law (Estados

Unidos, Inglaterra) do sistema continental (§ 166), dominante na Europa continental

e na América Latina. No primeiro, o costume e o precedente judicial são fontes

principais do direito. Já no sistema continental, a lei.

Temos hierarquia entre as normas legislativas. Assim, a lei constitucional

(Constituição e emendas constitucionais) está acima de todas as normas legislativas

e de todas as demais normas jurídicas. No Estado moderno, a Constituição e as

emendas constitucionais presidem a disposição orgânica das demais fontes formais

do direito.

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Daí Kelsen (s.d apud GUSMÃO) organiza-as em pirâmide jurídica, em cujo

vértice está a Constituição. Depois da lei constitucional vem a lei complementar, que

não chega a ser norma constitucional, mas que a completa, e, abaixo dela, a lei

ordinária (ex.: lei do divórcio, Código Penal, etc.), que está subordinada à

constitucional e à lei complementar (quando houver), não podendo, nas

Constituições rígidas, violá-las, sob pena de ser inconstitucional.

Em virtude da distinção das funções legislativa e executiva, cabendo à

primeira legislar e à segunda executar leis, serviços, administrar, temos a seguinte

hierarquia (hierarquia orgânica): a lei prevalece sobre o regulamento. Este deve

submeter-se à lei, não podendo ser contra legem.

Nos sistemas federativos, a lei federal prevalece sobre a estadual e a

municipal, desde que não invada o domínio da competência legislativa estadual

estabelecido na Constituição Federal.

No sistema continental, temos subordinação do costume à lei, que não pode

ser contra legem e que não admite o desuso da lei. O fato de uma lei não ser

observada e de não ser aplicada pelo Judiciário não acarreta sua inexistência

jurídica, isto é, sua vigência, pois, a qualquer momento, desde que não revogada,

pode ser aplicada.

O tratado internacional (§ 83) que Verdross (Derecho Internacional Público,

trad.) considera a fonte fundamental do direito, para ser aplicado no território do

Estado que o celebrar ou a ele aderir, deve ser aprovado por lei, estando, entretanto,

subordinado à Constituição. Só quando incorporado ao direito interno (§ 90), ou seja,

ao direito nacional, tem valor de lei ordinária, na hierarquia das leis.

O contrato coletivo de trabalho (§ 79), desde que não transgrida norma de

ordem pública, é fonte de direito equiparável à lei ordinária. A doutrina (§ 81) e a

jurisprudência (§ 80), que muitas vezes na prática são fontes do direito, estão no

sistema continental subordinadas à lei e às demais fontes.

Finalmente, os princípios gerais do direito (§ 139), isto é, os princípios

informadores do direito positivo, que devem ser aplicados quando não há outra fonte

formal aplicável ao caso a ser julgado (lacuna § 139), são a última fonte do direito

positivo.

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Concluindo, a hierarquia das fontes formais no sistema continental ou

legislado é a seguinte:

1°, Constituição e leis constitucionais (emendas constitucionais);

2°, leis complementares (§ 63);

3°, leis ordinárias e tratados internacionais incorporados ao direito interno.

Dentre as leis, as federais predominam sobre as estaduais e estas sobre as

municipais, enquanto a complementar prevalece sobre a lei ordinária;

4°, costume;

5°, contratos coletivos de trabalho, que, desde que não transgridam norma de

ordem pública, têm valor de lei ordinária;

6°, regulamentos. Princípios gerais do direito, quando inexistir norma a ser

aplicada ao caso concreto, isto é, no caso de lacuna (§ 139).

Essa hierarquia das fontes formais, ou seja, das normas do direito positivo

significa que o juiz, ao ter de decidir um caso, só deve aplicar uma fonte quando não

existir outra imediatamente superior. Assim, por exemplo, no direito continental

(europeu continental e latino-americano) só aplicará o costume se não houver lei

expressa para o caso ou aplicável por analogia. Além disso, por força do princípio de

hierarquia, pode ocorrer a ineficácia jurídica, por inconstitucionalidade ou por

ilegalidade, de norma hierarquicamente subordinada, quando incompatível com

norma hierarquicamente superior. Assim, por exemplo, a lei federal (norma ordinária)

que dispuser de forma contrária à Constituição Federal (norma hierarquicamente

superior) é inconstitucional. Logo, a norma superior determina a validade, a

legalidade, a eficácia e a aplicabilidade das normas a ela subordinadas, bem como

delimita o alcance e os efeitos jurídicos das mesmas.

Em razão da hierarquia das leis, temos o controle da constitucionalidade das

leis, da legalidade dos decretos (regulamentos) e dos atos administrativos. Controle

que pode ser exercido por jurisdições especiais (constitucionais), ou pelos tribunais

em geral, como no Brasil. Assim, as leis complementares e ordinárias não podem

estar em conflito com as constitucionais; os decretos (regulamentos) não podem

dispor de forma contrária ao prescrito pelas leis, enquanto as sentenças e os atos

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que se fundam em leis ou em decretos, não podem ir além dos mesmos. Se

contrários, podem ser anulados pelo Judiciário, quando provocado por meio de ação

judicial, exercendo o que se convencionou denominar de controle da

constitucionalidade e da legalidade da legislação (GUSMÃO, 2011, p. 107).

A própria emenda constitucional não pode alterar substancialmente a

Constituição, desfigurando-a, desestruturando-a, substituindo a filosofia política que

a orientou, transgredindo princípio fundamental nela expressamente formulado,

porquanto, se o fizer, deixa de ser emenda, para ser reforma ou substituição da

própria Constituição (vide a esse respeito, o nosso Manual de Direito Constitucional,

1957, p. 54). Nesse caso, como Gusmão assinalou em 1957, a emenda é

inconstitucional.

4.4 As fontes estatais do Direito

As fontes estatais do direito são constituídas de normas escritas, vigentes no

território do Estado, por ele promulgadas, no qual têm validade e no qual são

aplicadas pelas autoridades administrativas ou pelas judiciárias. São textos que

possibilitam o conhecimento do direito do Estado. Em seu conjunto, formam o direito

do Estado, ou seja, o direito interno (§ 88) ou nacional, legislado, isto é, o

ordenamento jurídico do Estado. São formadas de normas jurídicas escritas,

promulgadas e garantidas pelo poder público, válidas no território do Estado.

Assim, nessas fontes predomina o princípio da territorialidade do direito, que

delimita a validade das mesmas ao território do Estado que as prescrever, sendo

aplicáveis a todos, nacionais ou estrangeiros, que nele se encontrarem. É princípio

absoluto nos ramos básicos do direito público e relativo em outros, como no direito

privado, pois nesse campo do direito é possível a aplicação do direito estrangeiro

(§§ 135 e 143). Garantidas pelo poder público, as fontes estatais desfrutam de força

vinculante maior, aplicáveis independente de grandes indagações, por serem

precisas e certas. Assim, por exemplo, ocorrendo um furto, já se sabe logo que o

ladrão, se preso, será condenado com base no artigo do Código Penal que

prescreve esse delito.

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As transformações sociais rápidas, iniciadas a partir do século XIX e,

principalmente, depois da Primeira Guerra Mundial, lançaram por terra essa mística:

a “forma” foi mantida, mas o conteúdo dessas fontes foi-se adaptando aos novos

tempos.

A Constituição

A Constituição é a pedra angular de toda a ordem jurídica estatal, fonte de

validade de todo o direito do Estado, estabelecedora do processo de criação do

direito estatal. Está acima de qualquer lei, sendo, por isso, a lei suprema. É a fonte

principal do direito do Estado, a lei fundamental, à qual devem adaptar-se todas as

demais leis, pois se com ela conflitarem são inconstitucionais.

A Constituição é expressão do poder constituinte que detém a sociedade

política (Estado). Como lei fundamental, organiza e estrutura Estado e governo, bem

como prescreve os direitos individuais, que devem ser respeitados pelo poder

público, prevendo para tal fim procedimentos eficazes, aptos a garanti-los, como o

habeas corpus, para a defesa da liberdade, ou o mandado de segurança, para a

proteção de direito líquido e certo.

A Constituição, por isso, é lei de organização do Estado e lei de garantias. É,

repetindo, a lei das leis que estrutura e organiza o Estado e o governo, dando-lhes

forma jurídica, estabelecendo as suas funções e os seus limites, bem como

prescreve os direitos individuais e os procedimentos aptos a defendê-los. Enuncia os

princípios fundamentais a serem observados pela legislação. Transforma o Estado

em Estado constitucional; pode sofrer modificações através de emendas

constitucionais, que não podem alterá-la substancialmente, por decorrerem do poder

de reforma, que é limitado, derivado do poder constituinte.

A Constituição pode ser substituída por outra, em havendo ruptura da ordem

jurídica seja por revolução seja por “golpe de Estado” (golpe militar).

Se a Constituição, para a sua reforma, exigir procedimento legislativo especial

(quorum), diverso do observado para a legislação ordinária (lei ordinária), é

“Constituição rígida”, mas se não o prevê, é, então, “Constituição flexível”.

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Seis são os tipos de Constituição:

1°- Promulgada – formulada, aprovada e promulgada por órgão representativo

(Assembleia Nacional, Congresso Nacional, Assembleia Constituinte, etc.),

resultante de consenso dos constituintes;

2° - Outorgada – depende de decisão unilateral de quem exerce discricionariamente

o governo, autolimitando-se. Decretada, nesse caso, pelo chefe de governo;

3°- Ratificada – elaborada pelo governo e aprovada pelo Parlamento (Congresso)

ou aprovada por referendum;

4° - Rígida – se exige procedimento legislativo especial (quórum) para ser

reformada;

5°- Flexível – se puder ser modificada (emendada) pelo mesmo processo legislativo

das leis ordinárias, não exigindo, assim, procedimento especial (quorum) para a sua

reforma;

6°- Revolucionária – se resulta de revolução vitoriosa, constitucionalmente se

autodisciplinando, estabelecendo nova ordem jurídica (exemplo: a Constituição

norte-americana, a brasileira de 1891, a francesa de 1793 e a soviética).

Os três primeiros tipos (promulgada, outorgada e ratificada) decorrem da

natureza política do órgão que a promulgar (Executivo ou Legislativo), enquanto as

rígidas e flexíveis, do procedimento adotado para a sua modificação.

A lei

A lei é a principal fonte do direito moderno. Historicamente, (promovendo

breve retrospectiva) a primeira legislação que se tem notícia é o Código de

Hamurabi, que depois se apurou não ser o mais antigo, mas o mais completo que se

conhece. Depois, entre os romanos, a Lei das XII Tábuas, e o corpus iuris civilis (§

164). Anteriormente a ela predominou o costume. E entre nós e em países que

optaram pela codificação, como, por exemplo, a França, a Itália, a Alemanha,

Portugal, a Espanha etc., e toda a América Latina, não há outra acima dela. É a

principal fonte do direito estatal, com validade, eficácia e aplicabilidade no território

do Estado (princípio da territorialidade do direito).

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Segundo Roubier (s.d. apud GUSMÃO, 2011) a lei tem uma vantagem

indiscutível: é estabelecida autoritariamente sobre o conjunto de uma questão, que

pode, assim, encontrar uma regulamentação coerente e imediata.

Entretanto, como é obra do soberano, isto é, de um chefe ou de uma

Assembleia, cuja competência técnica pode ser medíocre, e cuja imparcialidade e

espírito de justiça podem ser discutidos, não merece o fetichismo e a idolatria de que

tem sido cercada.

De forma muito ampla, Gusmão (2011, p. 113) define lei como a norma

escrita, geral e abstrata, garantida pelo poder público, aplicável por órgãos do

Estado, enquanto não revogada. Desde quando pela divisão do trabalho social, a um

órgão da sociedade política foi atribuída a função de elaborá-la (assembleia), deve-

se defini-la como a norma jurídica escrita, emanada de um órgão estatal

especializado em legislar, sancionada pelo poder público, ou, então, a norma escrita

e geral, enunciada em um texto pelo legislador.

Do sistema político depende a competência para formulá-la, que pode ser da

assembleia ou do chefe de governo. Pode ser formulada pelo Legislativo e

promulgada pelo chefe de governo, como ocorre no Brasil, como pode ser formulada

e promulgada pela própria Assembleia ou prescrita exclusivamente pelo chefe de

governo. Neste último caso, denomina-se decreto-lei, medida provisória, enquanto

nos anteriores, lei.

Do ponto de vista de seu conteúdo ou matéria, a lei caracteriza-se por ser

norma geral e abstrata, ou seja, por não disciplinar um caso particular, mas

indeterminado número de casos que se enquadram no modelo por ela estabelecido

e por não prever concretamente uma situação, isto é, em seus mínimos detalhes,

mas só em suas notas típicas, bem como por não se destinar a um número reduzido

de pessoas por ela determinado, mas a um número indeterminado de pessoas que

estejam na situação jurídica por ela prevista. Por exemplo: “matar alguém. Pena ...”

(art. 121 do Código Penal de 1940); essa norma aplica-se a quem, de qualquer

maneira, matar uma pessoa. Do ponto de vista formal, a lei varia em função do

órgão que a formula: lei formal se formulada pelo Legislativo; decreto-lei ou medida

provisória formulada pelo chefe de governo.

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A lei não é produto espontâneo como o costume, mas fruto de elaboração

discursiva, de estudos, discussões, debates, votações, sanção, publicação, que

permite, com facilidade, determinar o momento em que se torna ela obrigatória, o

que não ocorre com o direito consuetudinário, isto é, o direito resultante de costume.

No direito moderno, caracteriza-se por ser a norma dotada de generalidade

que permite aplicá-la com facilidade a casos concretos. Na Antiguidade, nada mais

era do que a redação oficial, solene, de costumes tradicionais. Assim foi a Lei das

XII Tábuas dos romanos, bem como o Código de Hamurabi. Muitas vezes, como

ocorria na Grécia Antiga, foi prescrita depois de consulta a Oráculos, depois, por

votação nas assembleias do povo. Só tardiamente surgiram órgãos do Estado

especializados em sua elaboração. Mas, quer estabelecida por reis ou sacerdotes,

quer formulada por legisladores sábios, por assembleias populares ou pela

assembleia de chefes de família, a lei(lex) se distingue do costume não só pela

certeza e precisão de suas prescrições, que dá segurança às relações jurídicas,

como, também, por ser a norma formulada por uma autoridade dotada de

legitimidade, assim reconhecida pela sociedade civil, isto é, com competência para

tal.

De certa forma, e na maioria das vezes, contém mais de um preceito, por isso

está, no caso das mais simples, dividida em artigos numerados, nas mais amplas,

subdividida em capítulos, parágrafos e alíneas, com seus preceitos, sanções. As

mais complexas, como os códigos, dividem-se em títulos, capítulos, cada um

contendo artigos e parágrafos de lei. Numerados são os artigos, que, nas leis mais

modernas, têm uma ementa ou título, indicadores da matéria que tratam.

Nos países, como o Brasil, em que há divisão de poderes, havendo órgão do

Estado cuja função principal é a elaboração de leis, denominado Assembleia

Legislativa (Câmara dos Deputados, etc.) a lei formal é a formulada pela Assembleia

Legislativa e promulgada por seu presidente ou pelo chefe de governo (Rei,

Primeiro-Ministro, Presidente da República), enunciada em um texto, publicada no

órgão oficial. Entre nós, é a formulada pelo Legislativo, sancionada e promulgada

pelo Executivo (Presidente da República ou Governador de Estado) publicada no

Diário Oficial. A “lei formal” é autônoma. Dela se distingue a lei material, que da lei

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só tem o conteúdo, pois não é autônoma, porquanto depende de uma lei formal,

como, por exemplo, é o caso do regulamento, que regulariza particularizadamente

matéria prevista em lei, facilitando a sua aplicação. Lei delegada é a regra de direito

outorgada pelo Poder Executivo, em virtude de delegação de poderes do Legislativo,

que exclusivamente tem competência de formulá-la. A lei delegada depende de a

Constituição permitir delegação de poderes, pois delegatus delegari non potest.

A lei em seu processo de formulação, passa por várias etapas, estabelecidas

na Constituição. Nesse processo temos a “iniciativa da lei”, “discussão”, “votação”,

“aprovação”, “sanção”, “promulgação”, “publicação” e “vigência” da lei. A iniciativa

pode competir ao Executivo ou ao Legislativo. Proposta a lei, segue-se a sua

discussão na Assembleia Legislativa (Câmara dos Deputados, Senado, no caso de

lei federal), seguida, depois, de sua votação, que é a manifestação da opinião dos

parlamentares favorável ou contra o projeto de lei. Se favorável ao projeto for a

maioria dos votos, a lei está aprovada pelo Legislativo. Aprovada pelo Legislativo, é,

entre nós, encaminhada ao Presidente da República (lei federal) ou ao Governador

de Estado (lei estadual), para sancioná-la ou vetá-la total ou parcialmente. Vetada,

total ou parcialmente, o veto é submetido ao Congresso, que pode derrubá-lo,

Rejeitado, o Executivo tem que acatar a decisão do Legislativo. Nesse caso, bem

como nos casos em que o poder de veto não é exercido, o Presidente da República

deve sancionar a lei.

Sanção é o ato pelo qual o Executivo, concorrendo com o Legislativo na

elaboração de lei, aprova a lei formulada pela Assembleia. Dela se distingue a

promulgação, ato pelo qual o Executivo determina a sua execução. Sancionada e

promulgada, é a lei publicada no órgão oficial (Diário Oficial). Publicada, tem

vigência na data de sua publicação, isto é, entra em vigor a partir dessa data ou no

prazo nela estabelecido. Publicada, ninguém pode alegar a sua ignorância. Pela

publicação é, assim, fixado o momento em que a lei entra em vigor, ou melhor, a

data em que ela se torna obrigatória, isto é, em que tem eficácia. Quando a lei não

entra em vigor na data de sua publicação, há um período em que ela não produz

efeitos, ou seja, que não é obrigatória, denominado por vacatio legis, que termina na

data de sua entrada em vigor.

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Finalmente, as leis podem ser constitucionais e ordinárias. As primeiras

são as que organizam politicamente o Estado, estabelecendo as suas funções e os

limites de seus poderes em relação às pessoas que vivem em seu território,

enquanto as leis ordinárias são as demais leis, não só as de direito público, como,

por exemplo, o Código de Processo Civil, o Código Penal etc., como, também, as de

direito privado, como, exemplificando, o Código Comercial, o Código Civil, etc.

Regulamento

É a norma jurídica emanada, exclusivamente, da Administração Pública

(Poder Executivo) em virtude de atribuição constitucional de poder normativo. É

também denominado lei material, em contraposição à lei formal, ou, então, decreto.

Em sentido amplo, os regulamentos são internos ou administrativos e

externos ou normativos. Os primeiros têm por objeto a organização de um órgão, ou

de um ente público. Daí serem denominados regulamentos de organização; não

vinculam terceiros. Os “externos” ou “normativos” alcançam terceiros, isto é, pessoas

estranhas à Administração.

Os regulamentos podem ser ainda de execução, independentes, delegados

ou por autorização especial. Os de execução contêm normas especiais para a

aplicação de lei, sendo, assim, normas secundárias em relação à lei, que é, então, a

norma primária. Pressupõem, portanto, lei anterior, que limita, previamente, a sua

matéria, não podendo ampliá-la ou modificá-la. Nesse caso, a Administração possui

poder normativo limitado, subordinado ao preceituado na lei.

Os regulamentos independentes resultam de poder normativo genérico,

atribuído pelo legislador à Administração. O fundamento desses regulamentos está

no fato de a Administração necessitar de competência para formular normas para

desempenhar a sua função: administração e serviços públicos; não podem dispor

sobre a matéria reservada, constitucionalmente, à lei (GUSMÃO, 2011).

Decreto-lei

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Regra de direito baixada pelo chefe do Poder Executivo, quando monopolizar

o poder legiferante com ou sem autorização constitucional. É também denominado,

impropriamente, decreto legislativo, ou, ainda, ordenança de necessidade ou de

urgência, ou, como em alguns países, decreto, denominação que o confunde com

regulamento. Tem força de lei e vale como lei. Nos países em que impera divisão de

poderes não há lugar para essa norma. Querendo defini-lo, pode se dizer ser a lei

ditada pelo Executivo. No Brasil, de 1930 a 1934, o Presidente da República

legislava através de decretos (leis), porque a Revolução de 1930 havia dissolvido o

Congresso, mas, durante o Estado Novo (Constituição de 1937), por decreto-lei.

Assim, entre nós, só a partir de 1937 foi oficialmente empregada a expressão

decreto-lei.

Medida Provisória

Ato normativo, editado pelo Presidente da República, com força de lei, em

havendo extraordinária urgência e necessidade, cuja eficácia cessa,

retroativamente, se não aprovado pelo Congresso Nacional (Câmara dos Deputados

e Senado). Aprovando-a, transforma-se em lei.

A Medida Provisória é medida normativa de extraordinária necessidade e

urgência, exigida pela ordem econômico-financeira, pela paz social ou pela ordem e

segurança públicas. Extraordinária necessidade e urgência a justificam, desde que

não possam aguardar a elaboração de uma lei. Matéria penal está dela excluída por

não haver crime no Estado de direito sem ser previsto em lei (§§ 71 e 105). Prevista

no art. 62 de nossa Constituição Federal de 1988, em “caso de relevância e

urgência”, editada, produz efeitos da data de sua publicação, devendo o Presidente

da República imediatamente submetê-la ao Congresso Nacional, que, se em

recesso, deve ser convocado para se reunir extraordinariamente, no prazo de cinco

dias, para apreciá-la”. Perde a eficácia retroativamente se não convertida em lei pelo

Congresso no prazo de trinta dias (parágrafo único do art. 63). Rejeitada, deverá o

Congresso elaborar, com urgência, lei disciplinadora da matéria da medida

provisória não aprovada.

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Porém, o Presidente da República (art. 84, XXVI, da Constituição Federal), no

caso de o Congresso retardar a aprovação da medida, antes de expirar o prazo fatal

de trinta dias, para evitar a insegurança das relações jurídicas dela decorrentes,

pode, e deve, baixar outra idêntica ou semelhante, encaminhando-a, de imediato, ao

Congresso. Se rejeitada, não pode ser repetida sob pena de inconstitucionalidade.

UNIDADE 5 – DIVISÕES E APLICAÇÕES DO DIREITO

Uma divisão fundamental que temos no direito e conhecida desde os romanos

reduz o direito público à tutela da coisa pública e o direito privado ao interesse dos

particulares e foi assim concebido:

Jus publicum est quod ad statum rei romanae spetat, privatum quod ad

singulorum utilitatem, sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. (O direito

público é o que diz respeito ao Estado romano; o privado atende ao interesse de

cada um, isto porque há coisas de interesse público, outras, de interesse privado).

De modo muito amplo, podemos subdividir o direito público em direito público

interno e direito público internacional, isto é, direito nacional e direito internacional. O

direito público interno ou direito nacional tem por matéria o Estado, suas funções e

organização, bem como a ordem e segurança internas, os serviços públicos e os

recursos indispensáveis à sua execução. Assim sendo, ele tutela o interesse público

e o interesse do Estado. Já o direito público internacional ou direito público externo

rege as relações e situações jurídicas em que são partes Estados soberanos (Brasil,

Inglaterra, EUA, França, etc.), com o objetivo de criar a comunidade internacional,

manter a paz e garantir o comércio internacional.

Em oposição a estes está o direito privado, que compreende todas as normas

jurídicas em que o interesse privado é o alvo. Assim, a compra e venda de um

apartamento, em que o interesse do particular (comprador e vendedor) ou das

partes está em jogo, é ato regido pelo direito privado, enquanto as funções do

Presidente da República são da alçada do direito público. O direito constitucional é,

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por exemplo, direito público interno, enquanto o direito internacional público, direito

público externo, e o direito civil, direito privado.

Os juristas, desde os romanos, têm tentado dar as razões dessa distinção. O

critério mais antigo, que vem desde os romanos, é o do “interesse”: é direito público

o que trata de relações e situações jurídicas em que o interesse público5 predomina,

enquanto direito privado aquelas em que sobressai o interesse privado. Gusmão não

nega que no “interesse” possa se fundar essa distinção, mas devemos lembrar que

há campos do direito privado, como, por exemplo, o direito de família, em que o

interesse social prevalece. Daí pensarmos ter Ferrara (1928 apud GUSMÃO, 2011)

tocado no ponto fundamental da questão quando conceituou o direito público

(interno) como aquele em que o Estado se apresenta como portador de potestade

suprema, investido de imperium, enquanto direito privado todos os demais, em que

as partes estão em posição de igualdade, pois o Estado, quando pratica atos

jurídicos de direito privado, apresenta-se em posição de paridade com o particular.

Pode-se dizer, ainda, que nas relações jurídicas de direito público, o Estado é parte

obrigatória, o que não acontece no direito privado.

No próprio direito penal, que é direito público, o Estado se apresenta como

monopolizador do poder de punir e como agente da ordem interna. Como nota Thon

(1951 apud GUSMÃO, 2011), no direito público o interesse público é tutelado pelo

Estado, por meio de ação do Ministério Público ou de agentes do poder público,

enquanto no direito privado compete ao particular decidir sobre a sorte de seu

próprio interesse, defendendo-o ou não no Judiciário. Pode-se dizer, ainda, que o

direito público é irrenunciável, enquanto o direito privado admite renúncia. Kelsen e

Lévy-Ulmann (1990, 1917 apud GUSMÃO, 2011) dão destaque à circunstância de

5 Segundo Gusmão (2011, p. 146), esta questão de definir o que é interesse público é de difícil

solução. A grosso modo, o interesse público é o interesse do Estado e das pessoas jurídicas de

direito público, bem como o interesse de todos sem ser de nenhum em particular. É o interesse do

Estado e das citadas pessoas desde que ligado às funções especificadas por lei, aos mesmos

atribuídas pela lei; do Estado como fisco; do Estado como garantidor da ordem pública; do Estado

como organização, como promotor do bem de todos e do desfrute por todos dos bens comuns, enfim,

o vinculado às funções, aos poderes e à competência estatais, previstos em lei que, por lei, são

atribuídos a várias pessoas jurídicas de direito público.

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independer o direito público da vontade das partes, impondo deveres que não

dependem da concordância de seus destinatários, enquanto no direito privado, em

regra, a vontade das partes desempenha papel decisivo. Por isso, Gurvitch (1945

apud GUSMÃO, 2011) admite ser direito de subordinação o direito público, enquanto

o direito privado, de coordenação.

No direito público interno predomina o interesse público, principalmente, o

interesse do Estado. Esse direito organiza o Estado, protege-o e garante a ordem

pública e a paz social.

O direito público interno (direito constitucional - § 99, direito administrativo - §

102, direito financeiro e tributário - § 103, direito judiciário - § 104, direito processual

- § 111, direito internacional privado - § 112 e direito penal - § 105 são os mais

importantes) distingue-se do direito privado pelas seguintes razões: por ser direito de

subordinação, não estando as partes em situação de igualdade, exigindo, assim

hierarquia.

O Estado e os demais entes públicos nesse direito são os centros de relações

jurídicas, apresentando-se investidos de imperium, em posição de supremacia,

portadores de potestade suprema, tendo sempre por objetivo o interesse público e o

do Estado, enquanto o direito privado é direito de coordenação, estando as partes

em situação de igualdade, perseguindo o interesse individual enquanto não conflita

com o interesse social, pois, muitas vezes, em épocas de crise se impõe o social

como limite do interesse individual, o que não ocorre nas épocas de estabilidade

econômica e social. O Estado, quando é parte de relações jurídicas de direito

privado, se apresenta em igualdade de condições com o particular, isto é, despido

de imperium, de potestade suprema. Grande parte do direito público interno organiza

o Estado e os entes públicos, disciplina suas funções, estabelece seus poderes e

competências, bem como cria serviços públicos, enquanto o direito privado ordena e

disciplina a vida jurídica do particular (homem, sociedade comercial, empresa,

banco, estabelecimento comercial etc.).

Parece-nos, finalmente, que nas épocas de estabilidade econômica e social a

delimitação dos campos desses dois direitos é mais nítida, o que não ocorre em

época de crise, em que o poder público interfere em áreas tradicionalmente da

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alçada do direito privado. Nesses períodos, há interpenetração do direito público e

do direito privado.

As principais subdivisões do direito público interno são as seguintes:

1° DIREITO CONSTITUCIONAL;

2° DIREITO ADMINISTRATIVO;

3° DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO;

4° DIREITO FINANCEIRO;

5° DIREITO PENAL;

6° DIREITO PROCESSUAL;

7° DIREITO JUDICIÁRIO;

8° DIREITO NUCLEAR.

Já no direito privado tem destaque o direito civil, o direito comercial e o direito

do trabalho.

Nas Federações, como é o caso do Brasil, temos direito público federal, que

compreende o que organiza a Federação e a Administração Pública Federal, tendo

os agentes, os órgãos de segurança pública federal e o Ministério Público Federal,

garantidos, em último caso, por decisões da Justiça Federal, bem como o direito

penal, o direito civil, o direito processual, o direito fiscal, etc., estabelecidos por lei

federal; direito público estadual, que organiza os Estados-membros, e direito

municipal, organizador dos municípios.

Finalmente, o direito internacional ou direito público externo, sendo direito de

coordenação, na situação atual, em que inexiste uma autoridade supraestatal e em

que os países são tratados em pé de igualdade, não tem as notas características do

direito público interno. No futuro, poderá tê-las. No momento atual, caracteriza-se

por proteger o interesse da comunidade internacional, considerando as partes

estados soberanos) em pé de igualdade.

5.1 Direito Privado

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O direito privado é o direito em que predomina o interesse privado e em que

as parte se apresentam em pé de igualdade.

O próprio Estado, quando celebra atos jurídicos (§ 155), regidos pelo direito

privado, em suas relações com os particulares, apresenta-se despido de autoridade.

Protege esse direito interesses pessoais, isto é, interesses exclusivamente do titular

do direito (§ 147): interesse do proprietário, do locador, do locatário, do comprador,

do acionista, segurador, credor, etc. De certa forma é o direito dos particulares,

dominado pelos princípios de liberdade e de igualdade. Subdivide-se,

tradicionalmente, em direito civil (§ 114) e direito comercial (§ 117). Esta subdivisão

tinha razão de ser até, mais ou menos, 1914.

Depois, a partir dos anos 1950, o Ocidente deu um grande salto, facilitado

principalmente pelo desenvolvimento tecnológico, industrial e eletrônico,

transformando empresas, por exemplo, de setores vitais para o país, em grandes

centros de poder econômico, com influência na ordem econômica e social.

Empresas que detém poder de decisão, podendo influir na política econômica do

Estado, sacrificando políticas sociais, podendo criar riscos para os interesses

nacionais. A partir de então, o interesse privado, tutelado pelo direito privado,

passou a colidir com o interesse público. Em razão dessa colisão, ocorrida antes de

1939, portanto, anteriormente à Guerra, deu-se a autonomia de alguns setores do

direito privado, tornando sem sentido científico a dicotomia direito civil e direito

comercial. Esses novos direitos, apesar de continuarem a dar mais ênfase ao

interesse privado, conciliaram-no, porém, com o interesse social e o interesse

público. Esses direitos, como, por exemplo, o direito marítimo, o direito econômico, o

direito que rege os transportes, as comunicações, contratos de câmbio, etc.,

passaram a formar a categoria que denominamos de direito misto (§§ 89 e 118).

5.2 Direito Misto

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A bipartição romana do direito em público e privado não corresponde mais à

realidade jurídica e à complexidade da sociedade moderna. No mundo atual, entre

esses dois grandes e tradicionais campos do direito se encontra o direito misto, seja

por tutelar tanto o interesse público ou social como o interesse privado, como, por

exemplo, é o caso do direito de família (§ 128), do direito do trabalho (§ 123), do

direito profissional (§ 127), do direito sindical (§ 124), do direito econômico (§ 122),

do direito agrário (§ 125) etc., seja por ser constituído de normas de direito público e

de direito privado, como é o caso do direito marítimo (§ 119), do direito aeronáutico

(§ 120) e do direito falimentar (§ 130), seja, finalmente, por ser constituído de direito

internacional e direito público interno (direito nacional), como é o direito nuclear (§

131). Tem, pois, o direito misto, pontos de contato com o direito público e com o

direito privado (GUSMÃO, 2011).

5.3 Direito Interno e Direito Internacional

Direito interno é o direito do Estado, denominado também de direito nacional.

É o que rege as relações jurídicas que se processam no território do Estado. Pode

ser direito público, como é, exemplificando, o direito constitucional ou o direito penal,

e direito privado, por exemplo, direito civil.

No primeiro caso, denomina-se direito público interno, para se distinguir do

direito internacional público. Já o direito internacional disciplina relações jurídicas

não delimitadas pelas fronteiras do Estado, ou seja, rege as relações internacionais

entre Estados soberanos, constitutivas da comunidade internacional.

As relações entre o direito interno e o direito internacional são definidas de

forma diferente pelas teorias monistas e dualistas. Entre as primeiras estão as que

defendem o primado do direito interno (direito nacional), colocando o internacional

na dependência do direito estatal. Outras sustentam o primado do direito

internacional, negando a validade do direito nacional (direito interno) quando violar

tratados ou costumes internacionais. Para a dualista são autônomos esses dois

direitos, independentes um do outro. A teoria da “Escola de Viena possibilita a

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construção de um sistema global de direito unificado, impossível, logicamente, se

acolhidas as posições dualistas.

Direito interno e direito internacional são direitos inconfundíveis, o interno é

direito de subordinação, imposto ou assegurado pelo Estado, enquanto o

internacional é direito de coordenação, garantido por consenso das nações, isto é,

pela comunidade internacional, de certa forma, garantido pela ONU. O direito

internacional resulta de compromisso, enquanto o direito interno é imposto.

Na época entre as duas grandes guerras mundiais, sustentou-se a ideia de

que o direito interno vale para um número indeterminado de pessoas, enquanto o

direito internacional, para um número determinado de Estados soberanos. Como diz

Gusmão (2011) citando Anzilotti (s.d.), essa ideia agradava muito aos ditadores

europeus, mas no mundo pós 2ª guerra, a validade do direito internacional é

universal, prevalecendo mesmo contra a vontade, a resistência e os interesses dos

Estados-nações.

Para o mesmo autor, a devastação das guerras e as desumanidades

praticadas por vencidos e vencedores tornou a paz o objetivo fundamental desse

direito. A “lei das selvas” está fadada a desaparecer das relações internacionais. O

primado do direito internacional é o ideal jurídico dominante hoje na comunidade

internacional. O pensamento de Anzilotti procede no que concerne ao direito

internacional contratual, resultante de tratados, com validade para os países que o

assinarem ou a eles aderirem. Mas os princípios do direito internacional e os

costumes internacionais têm validade universal.

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DIVISÕES DO DIREITO DIREITO PÚBLICO INTERNO Direito constitucional

Direito eleitoral Direito político Direito administrativo Direito financeiro Direito judiciário Direito penal Direito disciplinar Direito penal interestatal Direito contravencional Direito penitenciário Direito processual Direito internacional privado

DIREITO PRIVADO Direito civil

Direito privado disciplinar Direito comum Direito comercial

DIREITO INTERNACIONAL Direito penal internacional

Direito diplomático Direito espacial Organizações internacionais (ONU) Organizações regionais, OEA e União europeia Corte Europeia de Direitos Humanos Corte Interamericana de Direitos Humanos Tribunal Penal Internacional

DIREITO MISTO Direito marítimo

Direito aeronáutico Direito de navegação

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Direito econômico Direito do trabalho Direito sindical Direito agrário Direito social Direito profissional Direito de família Direito industrial Direito falimentar Direito nuclear

UNIDADE 6 - CÓDIGO DE ÉTICA COMENTADO

Finalizando nossa apostila de Introdução à Ciência Jurídica, nos dispomos a

comentar o Código de Ética da disciplina, passando pela Constituição Federal,

Código Civil, Estatuto da Advocacia, Código de Processo Civil.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ao instituir o Código

de Ética e Disciplina, norteou-se por princípios que formam a consciência

profissional do advogado e representam imperativos de sua conduta, tais como:

os de lutar sem receio pelo primado da Justiça;

pugnar pelo cumprimento da Constituição e pelo respeito à Lei, fazendo com

que esta seja interpretada com retidão, em perfeita sintonia com os fins

sociais a que se dirige e as exigências do bem comum;

ser fiel à verdade para poder servir à Justiça como um de seus elementos

essenciais;

proceder com lealdade e boa-fé em suas relações profissionais e em todos os

atos do seu ofício;

empenhar-se na defesa das causas confiadas ao seu patrocínio, dando ao

constituinte o amparo do Direito, e proporcionando-lhe a realização prática de

seus legítimos interesses;

comportar-se, nesse mister, com independência e altivez, defendendo com o

mesmo denodo humildes e poderosos;

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exercer a advocacia com o indispensável senso profissional, mas também

com desprendimento, jamais permitindo que o anseio de ganho material

sobreleve à finalidade social do seu trabalho;

aprimorar-se no culto dos princípios éticos e no domínio da ciência jurídica, de

modo a tornar-se merecedor da confiança do cliente e da sociedade como um

todo, pelos atributos intelectuais e pela probidade pessoal;

agir, em suma, com a dignidade das pessoas de bem e a correção dos

profissionais que honram e engrandecem a sua classe.

Inspirado nesses postulados é que o Conselho Federal da Ordem dos

Advogados do Brasil, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos arts. 33 e

54, V, da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, aprova e edita este Código,

exortando os advogados brasileiros à sua fiel observância.

7.1 A Constituição Federal

A atividade do advogado transcende a simples delimitação conceitual de

profissão, alcançando o caráter de munus publico.

Impõe-se, portanto, para assimilação do exato sentido e alcance desse

mister, buscar o significado dessa expressão (munus publico), que denota o que

procede de autoridade pública ou da lei, e obriga o indivíduo a certos encargos em

benefício da coletividade ou da ordem social (LOPES, 2002).

Desse contexto, apercebe-se a relevância da profissão de advogado,

mormente após o advento da Carta da República de 1988, que dedica a essa

categoria o caráter de essencialidade à Justiça, atribuindo-lhe, em verdade, como

preleciona JOSÉ AFONSO DA SILVA (1990, p. 502), qualidade de pressuposto

indispensável à formação e funcionamento do Poder Judiciário, conquanto não

elencada dentre seus órgãos (CF, art. 92, I a VII).

No mesmo sentido, a Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe acerca

do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), estabelece,

verbis:

Art. 2º. O advogado é indispensável à administração da justiça.

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§ 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce

função social.

§ 2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão

favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem

munus publico.

§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e

manifestações nos limites desta Lei.

Resta consolidada, assim, a prerrogativa de que o advogado, no exercício de

seu ministério, ultrapassa a mera relação contratual privada, com seu cliente, visto

que sua atividade contempla o apanágio de serviço público e função social (LOPES,

2002).

Destarte, não se deve guardar adstrição somente ao conceito restrito de que

advogado é o profissional inscrito junto à OAB, legalmente habilitado e autorizado a

exercer a advocacia ou procuradoria judicial (SILVA, 1989, p. 98), pois este mostra-

se insuficiente para demonstrar a realidade jurídico-constitucional de seu mister.

Todas as atividades laborais têm relevância no cenário social, econômico e

político-comunitário. Não se trata de preponderar a atividade do advogado, no

exercício do ius postulandi, sobre as demais (LOPES, 2002).

Todavia, apresenta-se imprescindível a advocacia à efetivação do Estado

Democrático de Direito, a fim de se resguardar a soberania, a cidadania, a dignidade

da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, a livre iniciativa e o pluralismo

político – princípios fundamentais da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º,

caput, I a V) – tendo em vista que a inércia do Poder Judiciário exige um “elemento

técnico propulsor” (SILVA, 1990, p. 504).

Impende, exarar, também, que a inviolabilidade dos atos e manifestações do

advogado (CF, art. 133) restringe-se à esfera de seu exercício como tal, sendo

equivocado o entendimento de tratar-se de privilégio, vez que aspira à tutela dos

direitos do litigante e não a singelo interesse pessoal, cabendo trazer a lume a

preleção de JOSÉ AFONSO DA SILVA (1990, p. 504), verbis:

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Na verdade, é uma proteção do cliente que confia a ele documentos e confissões da esfera íntima, de natureza conflitiva e não raro objeto de reivindicação e até de agressiva cobiça alheia, que precisam ser resguardados e protegidos de maneira qualificada.

Segundo EDGARD DE OLIVEIRA LOPES (2002), a indispensabilidade da

intervenção do advogado e sua imunidade, mostram-se palco de controvérsia,

alegando alguns que tais pressupostos não se encontram sob manto indelével da

natureza absoluta sem, contudo, ferir essa relatividade a garantia dos direitos e

liberdades públicas insertos na Constituição Federal.

O magistrado encontra-se em palco inerte, aguardando a provocação dos

jurisdicionados, pois nemo iudex sine actore, ou seja, não há juiz sem autor. Este

autor, entretanto, deve ser representado pelo possuidor do ius postulandi,

qualificando-se o advogado para o desempenho desse mister.

A pacificação social – escopo magno da jurisdição – depende, assim, da

atuação do advogado, denotando a amplitude da função social da advocacia, em

face da Constituição Federal.

Salienta-se, então, que a prestação da tutela jurisdicional pelo Estado-Juiz

atrela-se de modo imanente à provocação do jurisdicionado, obviamente,

devidamente representado pelo detentor do ius postulandi (o advogado).

Ao lado da relevância da profissão de advogado, caminha também sua

grande responsabilidade, pelo que deve buscar, sempre e incansavelmente,

capacitação técnico-jurídica, pois o interesse de sua atuação – dentro da legalidade

e da ética – supera o mero interesse de seu cliente, alcançando toda a sociedade,

vez que esta espera a efetivação da Justiça (LOPES, 2002).

A mesma Constituição que estabelece a essencialidade da advocacia na

administração da Justiça, assegura, dentre os direitos e garantias fundamentais, o

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direito a indenização por dano moral e material (CF, art. 5º, V e X), admitindo-se a

cumulação6.

Deste modo, a responsabilidade civil do advogado tem previsão

constitucional, restando aos seus clientes garantida a reparação de tais danos

(moral e/ou material), oriundos de má atuação (atecnia, despreparo, antiética) de

seu patrono.

Acentua-se, destarte, que a atuação do advogado deve pautar-se em padrão

comportamental balizado pela razoabilidade, senso moral, técnico e, acima de tudo,

ético, utilizando-se da faculdade de reconhecer intuitiva e infalivelmente o bem e o

mal, sobretudo nos fatos concretos, no exercício de sua atividade (LOPES, 2002).

Por conseguinte, ainda que atue com ardor e veemência, o profissional não

pode olvidar esse norte, infringindo os limites de sua prerrogativa, com ofensas

gratuitas, estranhas à defesa de direitos e à discussão da causa, ou peticionando

com manifesta atecnia.

Cabe salientar, verbi gratia, a inadmissível figura do desacato - espécie que

afronta a ética - pois seu significado desvirtua a razoabilidade de qualquer padrão

comportamental, mormente se oriundo do advogado, pois “desacatar é faltar ao

respeito devido a; afrontar; menosprezar; menoscabar; desprezar; profanar”

(FERREIRA, s.d.).

Assevera-se, desse modo que, como não poderia deixar de ser, recai sobre o

advogado deveres inerentes à busca da verdade, uma vez que esta é de interesse

não só das partes, mas também da sociedade (LOPES, 2002).

7.2 O Código Civil

Emana do Código Civil, também, os fundamentos da responsabilidade civil do

advogado, prelecionando MARIA HELENA DINIZ (1995, p. 28) verbis:

6 STJ, Súmula 37, DJ 17.3.1992: "São cumuláveis as indenizações por dano moral oriundos do

mesmo fato".

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A responsabilidade é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

Para EDGAR DE OLIVEIRA LOPES (2002), a imposição do dever

indenizatório sustenta-se em tríplice pilar, i.e., na comprovação do dano, na culpa, e

no liame causal (Código Civil, art. 159) entre aquele e esta, não se podendo olvidar

da natureza contratual que vincula o advogado (mandatário) ao seu cliente

(mandante), ao amparo do instituto do mandato (C.C., art. 1288) – espécie do

gênero contrato – instrumentalizado pela procuração ad judicia, aflorando, por

corolário, a natureza contratual da representação, aportando-se a specie sob

comento, desse modo, na responsabilidade subjetiva.

O Estatuto Consumerista7 estabeleceu, como regra, a responsabilidade

objetiva pelo fato do produto e do serviço, excepcionando, todavia, no que tange à

responsabilidade pessoal dos profissionais liberais – dentre estes, os advogados –

para os quais vigora a responsabilidade subjetiva, sendo imprescindível a

demonstração da conduta culposa.

A feição contratual decorrente da representação judicial, ante seu caráter de

obrigação de meio, tem implicações genéricas (Código Civil) e específicas (EAOAB).

Desse ato (mandato) exsurgem, à evidência, direitos e obrigações com repercussão

na órbita jurídica do representante (mandatário), respondendo este pelas

consequências danosas impostas ao representado (mandante), advindas do desvio

de sua conduta (atécnica, antiética, etc.).

Sob rótulo “Responsabilidade dos Mandatários”, em próprio quadro sinótico,

preleciona MARIA HELENA DINIZ (1995, p. 199), verbis:

- Se não der execução ao mandato de acordo com as instruções recebidas e

a natureza do negócio que deve efetivar (CC, arts. 1.313, in fine, 1.306, in fine).

7 Lei nº 8.078/90, art. 14: "O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de

culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos

serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) § 4º

A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante verificação da culpa."

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- Se não aplicar toda a sua diligência habitual (CC, art. 1.300, 1ª alínea).

- Se não manter (sic) o mandante informado de tudo que se passa com os

negócios.

- Se substabeleceu o mandato, sem autorização do mandante (CC, art. 1300,

2ª alínea).

- Se substabeleceu o mandato, com autorização do mandante, responderá

apenas por culpa in eligendo (CC, art 1300, § 2º).

- Se não apresentar o instrumento do mandato às pessoas, com quem tratar

em nome do mandante (CC, arts. 1.305 e 1.306).

- Se não enviar ao mandante as somas recebidas em função do mandato ou

não depositá-las em nome do mandante (CC, art. 1.303).

- Se não prestar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as

vantagens provenientes do mandato por qualquer título que seja (CC, art. 1.301;

CPC, arts. 914 e s.).

- Se não concluir por lealdade o negócio já começado quando houver perigo

na demora (CC, arts. 1.308 e 1.316).

O apanágio do mandato judicial vem inserto no Código Civil (arts. 1.324 a

1.330), cumprindo destacar a prescindibilidade do reconhecimento da firma lançada

na procuração, em face da nova relação do art. 38, do Código de Processo Civil,

determinada pela Lei nº 8.952/94.

Cumpre alertar que o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de

2002, publicada no DOU de 11.1.2002, a vigorar em 11.1.2003), amoldando-se à

sua precípua essência (direito material), não tratou extensivamente acerca do

mandato judicial, inferindo-se do único artigo dispensado à matéria sob comento,

verbis: “Art. 692 - O mandato judicial fica subordinado às normas que lhe dizem

respeito, constantes da legislação processual, e, supletivamente, às estabelecidas

neste Código”.

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7.3 O Estatuto da Advocacia

Segundo EDGAR DE OLIVEIRA LOPES (2002), as atividades do advogado

encontram-se delineadas no Estatuto da Advocacia e da OAB, Lei nº 8.906, de 4 de

julho de 1994 (DJ 5.7.1994, seção 1, p. 10.093).

O exercício do munus publico em descompasso com a lei e a ética impõe ao

advogado, também, efeitos de natureza administrativa, traduzidos nas sanções

disciplinares elencadas no EAOAB (arts. 34 a 43), podendo culminar, de

conformidade com a gravidade da infração, em censura, suspensão, exclusão ou

multa; esta, passível de aplicação cumulativa às duas primeiras (art. 39).

Dada a propriedade e objetividade, trazemos a lume quadro sinótico traçado

por MARIA HELENA DINIZ (1995, p. 196), acerca da responsabilidade dos

advogados, em consonância com a Lei nº 8.906/94, verbis:

- Pelos erros de direito.

- Pelos erros de fato.

- Pelas omissões de providências necessárias para ressalvar os direitos do

seu constituinte.

- Pela perda de prazo.

- Pela desobediência às instruções do constituinte.

- Pelos pareceres que der, contrários à lei, à jurisprudência e à doutrina.

- Pela omissão do conselho.

- Pela violação de segredo profissional.

- Pelo dano causado a terceiro.

- Pelo fato de não representar o constituinte, para evitar-lhe prejuízo, durante

os dez dias seguintes à notificação de sua renúncia ao mandato judicial (CPC, art.

45).

- Pela circunstância de ter feito publicações desnecessárias sobre alegações

forenses ou relativas a causas pendentes.

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- Por ter servido de testemunha nos casos arrolados no art. 7º, XIX, da Lei nº

8.906/94.

- Por reter ou extraviar autos que se encontravam em seu poder.

- Pela violação ao disposto no art. 34, XV, XX e XXI, da Lei nº 8.906/94.

Em epítome, perante seu cliente, responde contratualmente o advogado, com

fulcro no mandato, corporificado na procuração, dada a obrigação assumida de

defendê-lo em juízo ou fora dele, bem como de proceder ao seu aconselhamento

técnico-profissional, sob pena de incorrer nas infrações previstas no EAOAB, alhures

expendidas.

7.4 O Código de Ética e Disciplina

Nos termos dos arts. 33 e 54, V, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994

(EAOAB), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso de suas

atribuições, aprovou e editou o Código de Ética e Disciplina da OAB8.

Tratando da ética do advogado, o Código enfoca as regras deontológicas

fundamentais, as relações com o cliente, o sigilo profissional, a publicidade, os

honorários advocatícios e o dever de urbanidade.

Frisa-se que a falta ou inexistência de definição ou orientação sobre questão

ética profissional, não valida ou permite, por si, o procedimento do advogado,

ensejando consulta e manifestação do Tribunal de Ética e Disciplina ou do Conselho

Federal (art. 47).

O conhecimento de condutas incompatíveis com o Código de Ética, o

Regulamento Geral, ou com os Provimentos editados pela OAB, impõe ao

Presidente do Conselho Seccional, da Subseção, ou do Tribunal de Ética e

Disciplina, ainda que ex officio, o dever de chamar a atenção do responsável para o

dispositivo violado, sem prejuízo da instauração do competente procedimento

disciplinar (LOPES, 2002).

8 Publicado no Diário da Justiça, Seção I, do dia 1.3.1995, p. 4.000 a 4.004.

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Regula o Código de Ética, ainda, o processo disciplinar, expondo sobre a

competência do Tribunal de Ética e Disciplina e os procedimentos.

A principiologia do Código de Ética e Disciplina da OAB, aspirando à

consciência profissional do advogado, sustenta-se em postulados que corporificam

imperativos de sua conduta, dentre os quais merecem destaque:

1. lutar pelo primado da Justiça;

2. pugnar pelo cumprimento da Constituição;

3. pautar-se na verdade, para poder servir à Justiça como um de seus

elementos essenciais;

4. proceder com lealdade e boa-fé;

5. empenhar-se na defesa das causas sob seu patrocínio;

6. comportar-se, no exercício de sua atividade, com independência e altivez,

com adstrição ao senso profissional;

7. aprimorar-se no culto dos princípios éticos e no domínio do conhecimento

técnico-jurídico; e, em conclusão,

8. agir com a dignidade das pessoas de bem e a correção dos profissionais que

honram e engrandecem a sua classe.

Trilhando o norte traçado pelo Código de Ética e Disciplina, indubitavelmente,

o advogado estará fazendo jus ao status que lhe atribuiu a Carta da República,

justificando sua indispensabilidade e inviolabilidade, exsurgindo seu perfil de

defensor do Estado Democrático de Direito, da cidadania, da moralidade pública, da

Justiça e da paz social, subordinando o exercício de seu ministério à elevada função

pública que exerce (LOPES, 2002).

7.5 O Código de Processo Civil

O processo é delineado por traços técnicos, legais e próprios, pelo que

somente aquele habilitado em curso superior de direito, regularmente inscrito na

OAB, tem capacidade de postular em juízo.

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Assim, é exclusivamente do advogado a capacidade postulatória, sob pena de

nulidade do processo no qual a parte esteja representada por quem não detenha a

habilitação legal, indispensável ao exercício da advocacia.

No entanto, há exceções, de modo a permitir a postulação diretamente pela

parte, sem estar representada por advogado

(1) quando advoga em causa própria (CPC, art. 36, 1ª parte);

(2) no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que

houver (CPC, art. 36, in fine); e,

(3) nas causas de competência do juizado especial cível, quando seu valor

não ultrapassar vinte salários mínimos.

A validade da representação requer a outorga de mandato, por instrumento

público ou particular, podendo o advogado praticar todos os atos do processo, desde

que contenha a procuração cláusula ad judicia, exceto aqueles a que a lei exige

poderes especiais: receber a citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do

pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber,

dar quitação e firmar compromisso (CPC, art. 38).

É através da procuração que o advogado habilita-se à postulação em juízo.

Contudo, essa regra não é de natureza absoluta, pois o art. 37, do Código de

Processo Civil, em caráter de excepcionalidade, admite que o advogado atue sem o

competente instrumento do mandato, cumprindo-lhe exibi-lo no prazo de quinze

dias, prorrogável por mais quinze, por despacho judicial.

CARLOS EDUARDO FERRAZ DE MATTOS BARROSO (1999, p. 58),

analisando tal dispositivo, esclarece, verbis:

A procuração jamais pode ser dispensada. Entretanto, medidas de urgência podem ser praticadas sem mandato, desde que no prazo máximo de trinta dias seja ele exibido no processo (validação), sob pena de inexistência do ato e responsabilização do advogado pelas custas, perdas e danos gerados no processo.

Expostos os elementos basilares do mandato judicial, ainda que sinótica e

genericamente, volvemo-nos à apreciação de tema outro: boa e má-fé na litigância.

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São deveres não só das partes, mas também dos procuradores (CPC, art. 14,

I a IV): a exposição dos fatos em juízo consoante a verdade; o procedimento com

lealdade e boa-fé; a formulação de pretensões revestidas de fundamento; e a prática

útil e necessária de atos e a produção de provas, indispensáveis à defesa do direito.

Diversamente, ao enfocar a responsabilidade por dano processual (CPC, art.

16), o legislador refere-se somente ao autor, réu ou interveniente, não mencionando

o advogado.

Não se quer, com isso, reconhecer que o distanciamento do advogado de

seus deveres, agindo com má-fé, não ensejará nenhuma punição; aliás, o tema foi

algures apreciado (LOPES, 2002).

Pelo contrário, o advogado deve conduzir sua atuação de acordo com a

legalidade e a ética, a fim de angariar respeito próprio e contribuir para o prestígio de

sua classe, sendo responsável pelos atos praticados com dolo ou culpa, no exercício

de seu munus publico (Lei n. 8.906/94, art. 31, caput e art. 32, caput).

A lealdade e probidade são atributos indispensáveis ao exercício do jus

postulandi, ensinando Andrioli (s.d apud THEODORO JR., 1998, p. 84) que as

noções relativas a tais expressões não são jurídicas, mas fruto da experiência social,

verbis: “A lealdade é o hábito de quem é sincero e, naturalmente, abomina a má-fé e

a traição; enquanto a probidade é própria de quem atua com retidão, segundo os

ditames da consciência”.

Procedendo a lide temerária o advogado vincula-se, solidariamente, com seu

cliente, se com este mancomunado para lesar a parte contrária, devendo a apuração

ter como palco ação própria (LOPES, 2002).

O Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94, arts. 34 e 35) relaciona as condutas do

advogado que constituem infração disciplinar, prevendo sanções disciplinares:

censura, suspensão, exclusão e multa, cuja temática foi anteriormente abordada.

A má-fé não se presume, havendo necessidade de demonstração que o

litigante, voluntariamente, praticou determinada conduta danosa, prescrevendo o

CPC, verbis:

Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:

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I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato

incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidentes manifestamente infundados;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Praticada qualquer dessas condutas o juiz ou tribunal, até mesmo ex officio,

condenará o litigante de má-fé ao pagamento de multa (não excedente a 1%) e de

indenização (em quantia não superior a 20%), tendo ambas as verbas, como base, o

valor da causa, conforme estabelece o art. 18 do CPC, cujo caput teve sua nova

redação determinada pela Lei n. 9.668/98.

EDGAR DE OLIVEIRA LOPES (2002) frisa também, que as sanções acima

expostas, decorrentes da litigância de má-fé, são contadas como custas e revertidas

em benefício da parte contrária (CPC, art. 35).

No feito executivo temos, especificamente, alguns atos do devedor que são

considerados como atentatórios à dignidade da Justiça: fraude à execução; oposição

maliciosa à execução, através de ardis e meios artificiosos; resistência injustificada

aos comandos judiciais; e não indicação ao juiz onde se encontram os bens sujeitos

à execução.

Nessas hipóteses, incidirá o devedor em multa fixada pelo juiz (até 20% do

valor atualizado do débito), a qual reverterá em benefício do credor, resguardadas

outras sanções de natureza processual ou material, a não ser que o devedor se

comprometa a não mais praticar aquelas condutas e der fiador idôneo, que responda

ao credor pela dívida principal, juros, despesas e verba honorária (CPC, arts. 600, I

a IV; 601 e parágrafo único).

Dissemos alhures que o procurador não é litigante, posto não atuar como réu,

autor ou interveniente, pelo que trazemos a lume a luzida lição de PONTES DE

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MIRANDA (1995, p. 85), verbis: “Quanto aos procuradores, nem são autores, nem

réus, nem intervenientes, nem têm a responsabilidade do art. 16, salvo se em causa

própria” (LOPES, 2002).

Não obstante, se o dano processual competir ao procurador, embora o juiz

condene a parte ao pagamento de multa e indenização, tem esta direito regressivo

contra aquele, através da competente ação judicial.

Nesse diapasão, esclarece PONTES DE MIRANDA (1995, p. 69), verbis:

Se o procurador do responsável procedeu de tal maneira que teve de ser responsável pelo dano processual o outorgante da procuração, então tem esse a ação regressiva contra o procurador, uma vez que foi o outorgado que cometeu os atos de má-fé, atribuídos ao autor, réu ou interveniente.

Corolário lógico, pois a conduta de má-fé atribuída ao litigante no dispositivo

da sentença, fundamento de sua condenação nas mencionadas sanções, é fruto da

prática das condutas tipificadas no art. 17, I a VII, do CPC, materialmente

imputáveis, tão somente, ao advogado.

E, ainda, além de alvo da competente ação regressiva, estará o procurador

sujeito a processo disciplinar, no âmbito administrativo, o qual poderá ser instaurado

mediante representação do outorgante prejudicado ou de qualquer autoridade e, até

mesmo, de oficio (Lei nº 8.906/94, art. 72).

O eminente professor e juiz do Tribunal de Alçada do Estado de Minas

Gerais, ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS (1998, p. 111), neste aspecto, ensina que

“Além da aplicação da sanção processual, o juiz ou qualquer parte interessada pode

também representar contra o advogado na OAB, para instauração de procedimento

disciplinar (Lei nº 8.906/94 – EAOAB, art. 72)”.

A condenação por litigância de má-fé não conduz ao entendimento, por si, de

derrota na demanda, podendo ocorrer que o vitorioso tenha incorrido naquela

conduta, porque a procedência de seu pedido tem ótica meritória, aquela

(condenação por litigância de má-fé), porém, prisma formal (processual).

EDGAR DE OLIVEIRA LOPES (2002) conclui que o status constitucional do

advogado, considerado indispensável à administração de Justiça, lança sobre seus

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ombros maior responsabilidade perante a sociedade, que anseia pela plenitude da

tutela de seus direitos, exigindo, assim, no exercício de seu ministério, plena

observância da lealdade processual, da ética, da boa-fé e da legalidade, pois o

advogado aparece como integrante da categoria dos juristas, tendo perante a

sociedade a sua função específica e participando, ao lado dos demais, do trabalho

de promover a observância da ordem jurídica e o acesso dos seus clientes à ordem

jurídica justa.

REFERÊNCIAS

REFERÊNCIAS BÁSICAS GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 5 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2003.

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri (org.) Dicionário compacto jurídico. 14 ed. São Paulo: Rideel, 2010.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 44 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

REFERÊNCIAS COMPLEMENTARES

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Enciclopédico de Direito. São Paulo: Rideel, 1992.

ACQUAVIVA, Marcus Claudio. Dicionário Jurídico Acquaviva. 2 ed. São Paulo: Rieedel, 2008.

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BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. São Paulo: Saraiva, 1999. (Sinopses Jurídicas, 11).

BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Estudo do Direito. 8 ed. São Paulo: Editora Letras e Letras, 2002.

CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB. Publicado no Diário da Justiça, Seção I, do dia 01.03.95, pp. 4.000/4004 Disponível em: http://www.oab.org.br/arquivos/pdf/LegislacaoOab/codigodeetica.pdf Acesso em: 23 abr. 2011.

Diniz, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 14 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2001.

DINIZ, Maria Helena. Conceito de Norma Jurídica como Problema de Essência. São Paulo: Saraiva, 1985.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 1995, v.7.

DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

EQUIPE RIDEEL. Dicionário Rideel de expressões latinas. São Paulo: Rideel, 2009.

ESTATUTO DA OAB COMENTADO, ATUALIZADO, PLANALTO e CÓDIGO DE ÉTICA. Disponível em: http://digitei.blogspot.com/2010/08/estatuto-da-oab-comentado-atualizado.html Acesso em: 23 abr. 2011.

FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da Norma Jurídica. São Paulo: Forense Jurídica, 1986.

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. A Ciência do Direito. 2 ed. São Paulo: Editora Atlas, 1980.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Hollanda. Aurélio eletrônico. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, versão 3.0.

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FRIEDE, Reis. Ciência do Direito, Norma, Interpretação e Hermenêutica Jurídica. São Paulo: Editora Forense, 2002.

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LIMA, Hermes. Introdução à Ciência do Direito. 31 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,1996.

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MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19 ed. São Paulo: Forense, 2001.

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SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v.1.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 6 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. 1990.

SOUZA, Daniel Coelho de. Introdução à Ciência do Direito. 5 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1988.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 23 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v.1.

WOLKMER, Antonio Carlos (org.). Fundamentos de História do Direito. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2008.

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ANEXOS

CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB

TÍTULO I

DA ÉTICA DO ADVOGADO

CAPÍTULO I

DAS REGRAS DEONTOLÓGICAS FUNDAMENTAIS

Art. 1º. O exercício da advocacia exige conduta compatível com os preceitos deste Código, do Estatuto, do Regulamento Geral, dos Provimentos e com os demais princípios da moral individual, social e profissional.

Art. 2º. O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.

Parágrafo único. São deveres do advogado:

I - preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade;

II - atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé;

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III - velar por sua reputação pessoal e profissional;

IV - empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional;

V - contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis;

VI - estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios;

VII - aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;

VIII - abster-se de:

a) utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente;

b) patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que também atue;

c) vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso;

d) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana;

e) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste.

IX - pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.

Art. 3º. O advogado deve ter consciência de que o Direito é um meio de mitigar as desigualdades para o encontro de soluções justas e que a lei é um instrumento para garantir a igualdade de todos.

Art. 4º. O advogado vinculado ao cliente ou constituinte, mediante relação empregatícia ou por contrato de prestação permanente de serviços, integrante de departamento jurídico, ou órgão de assessoria jurídica, público ou privado, deve zelar pela sua liberdade e independência.

Parágrafo único. É legítima a recusa, pelo advogado, do patrocínio de pretensão concernente a lei ou direito que também lhe seja aplicável, ou contrarie expressa orientação sua, manifestada anteriormente.

Art. 5º. O exercício da advocacia é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização.

Art. 6º. É defeso ao advogado expor os fatos em Juízo falseando deliberadamente a verdade ou estribando-se na má-fé.

Art. 7º. É vedado o oferecimento de serviços profissionais que impliquem, direta ou indiretamente, inculcação ou captação de clientela.

CAPÍTULO II

DAS RELAÇÕES COM O CLIENTE

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Art. 8º. O advogado deve informar o cliente, de forma clara e inequívoca, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das consequências que poderão advir da demanda.

Art. 9º. A conclusão ou desistência da causa, com ou sem a extinção do mandato, obriga o advogado à devolução de bens, valores e documentos recebidos no exercício do mandato, e à pormenorizada prestação de contas, não excluindo outras prestações solicitadas, pelo cliente, a qualquer momento.

Art. 10. Concluída a causa ou arquivado o processo, presumem-se o cumprimento e a cessação do mandato.

Art. 11. O advogado não deve aceitar procuração de quem já tenha patrono constituído, sem prévio conhecimento deste, salvo por motivo justo ou para adoção de medidas judiciais urgentes e inadiáveis.

Art. 12. O advogado não deve deixar ao abandono ou ao desamparo os feitos, sem motivo justo e comprovada ciência do constituinte.

Art. 13. A renúncia ao patrocínio implica omissão do motivo e a continuidade da responsabilidade profissional do advogado ou escritório de advocacia, durante o prazo estabelecido em lei; não exclui, todavia, a responsabilidade pelos danos causados dolosa ou culposamente aos clientes ou a terceiros.

Art. 14. A revogação do mandato judicial por vontade do cliente não o desobriga do pagamento das verbas honorárias contratadas, bem como não retira o direito do advogado de receber o quanto lhe seja devido em eventual verba honorária de sucumbência, calculada proporcionalmente, em face do serviço efetivamente prestado.

Art. 15. O mandato judicial ou extrajudicial deve ser outorgado individualmente aos advogados que integrem sociedade de que façam parte, e será exercido no interesse do cliente, respeitada a liberdade de defesa.

Art. 16. O mandato judicial ou extrajudicial não se extingue pelo decurso de tempo, desde que permaneça a confiança recíproca entre o outorgante e o seu patrono no interesse da causa.

Art. 17. Os advogados integrantes da mesma sociedade profissional, ou reunidos em caráter permanente para cooperação recíproca, não podem representar em juízo clientes com interesses opostos.

Art. 18. Sobrevindo conflitos de interesse entre seus constituintes, e não estando acordes os interessados, com a devida prudência e discernimento, optará o advogado por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardado o sigilo profissional.

Art. 19. O advogado, ao postular em nome de terceiros, contra ex-cliente ou ex-empregador, judicial e extrajudicialmente, deve resguardar o segredo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe tenham sido confiadas.

Art. 20. O advogado deve abster-se de patrocinar causa contrária à ética, à moral ou à validade de ato jurídico em que tenha colaborado, orientado ou conhecido em consulta; da mesma forma, deve declinar seu impedimento ético quando tenha sido convidado pela outra parte, se esta lhe houver revelado segredos ou

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obtido seu parecer.

Art. 21. É direito e dever do advogado assumir a defesa criminal, sem considerar sua própria opinião sobre a culpa do acusado.

Art. 22. O advogado não é obrigado a aceitar a imposição de seu cliente que pretenda ver com ele atuando outros advogados, nem aceitar a indicação de outro profissional para com ele trabalhar no processo.

Art. 23. É defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente.

Art. 24. O substabelecimento do mandato, com reserva de poderes, é ato pessoal do advogado da causa.

1º. O substabelecimento do mandato sem reservas de poderes exige o prévio e inequívoco conhecimento do cliente.

2º. O substabelecido com reserva de poderes deve ajustar antecipadamente seus honorários com o substabelecente.

CAPÍTULO III

DO SIGILO PROFISSIONAL

Art. 25. O sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o seu respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa.

Art. 26. O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte.

Art. 27. As confidências feitas ao advogado pelo cliente podem ser utilizadas nos limites da necessidade da defesa, desde que autorizado aquele pelo constituinte.

Parágrafo único. Presumem-se confidenciais as comunicações epistolares entre advogado e cliente, as quais não podem ser reveladas a terceiros.

CAPÍTULO IV

DA PUBLICIDADE

Art. 28. O advogado pode anunciar os seus serviços profissionais, individual ou coletivamente, com discrição e moderação, para finalidade exclusivamente informativa, vedada a divulgação em conjunto com outra atividade.

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Art. 29. O anúncio deve mencionar o nome completo do advogado e o número da inscrição na OAB, podendo fazer referência a títulos ou qualificações profissionais, especialização técnico-científica e associações culturais e científicas, endereços, horário do expediente e meios de comunicação, vedadas a sua veiculação pelo rádio e televisão e a denominação de fantasia.

§ 1º. Títulos ou qualificações profissionais são os relativos à profissão de advogado, conferidos por universidades ou instituições de ensino superior, reconhecidas.

§ 2º. Especialidades são os ramos do Direito, assim entendidos pelos doutrinadores ou legalmente reconhecidos.

§ 3º. Correspondências, comunicados e publicações, versando sobre constituição, colaboração, composição e qualificação de componentes de escritório e especificação de especialidades profissionais, bem como boletins informativos e comentários sobre legislação, somente podem ser fornecidos a colegas, clientes, ou pessoas que os solicitem ou os autorizem previamente.

§ 4º. O anúncio de advogado não deve mencionar, direta ou indiretamente, qualquer cargo, função pública ou relação de emprego e patrocínio que tenha exercido, passível de captar clientela.

§ 5º. O uso das expressões “escritório de advocacia” ou “sociedade de advogados” deve estar acompanhado da indicação de número de registro na OAB ou do nome e do número de inscrição dos advogados que o integrem.

§ 6º. O anúncio, no Brasil, deve adotar o idioma português, e, quando em idioma estrangeiro, deve estar acompanhado da respectiva tradução.

Art. 30. O anúncio sob a forma de placas, na sede profissional ou na residência do advogado, deve observar discrição quanto ao conteúdo, forma e dimensões, sem qualquer aspecto mercantilista, vedada a utilização de “outdoor” ou equivalente.

Art. 31. O anúncio não deve conter fotografias, ilustrações, cores, figuras, desenhos, logotipos, marcas ou símbolos incompatíveis com a sobriedade da advocacia, sendo proibido o uso dos símbolos oficiais e dos que sejam utilizados pela Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 1º. São vedadas referências a valores dos serviços, tabelas, gratuidade ou forma de pagamento, termos ou expressões que possam iludir ou confundir o público, informações de serviços jurídicos suscetíveis de implicar, direta ou indiretamente, captação de causa ou clientes, bem como menção ao tamanho, qualidade e estrutura da sede profissional.

§ 2º. Considera-se imoderado o anúncio profissional do advogado mediante remessa de correspondência a uma coletividade, salvo para comunicar a clientes e colegas a instalação ou mudança de endereço, a indicação expressa do seu nome e escritório em partes externas de veículo, ou a inserção de seu nome em anúncio relativo a outras atividades não advocatícias, faça delas parte ou não.

Art. 32. O advogado que eventualmente participar de programa de televisão ou de rádio, de entrevista na imprensa, de reportagem televisionada ou de qualquer

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outro meio, para manifestação profissional, deve visar a objetivos exclusivamente ilustrativos, educacionais e instrutivos, sem propósito de promoção pessoal ou profissional, vedados pronunciamentos sobre métodos de trabalho usados por seus colegas de profissão.

Parágrafo único. Quando convidado para manifestação pública, por qualquer modo e forma, visando ao esclarecimento de tema jurídico de interesse geral, deve o advogado evitar insinuações a promoção pessoal ou profissional, bem como o debate de caráter sensacionalista.

Art. 33. O advogado deve abster-se de:

I - responder com habitualidade consulta sobre matéria jurídica, nos meios de comunicação social, com intuito de promover-se profissionalmente;

II - debater, em qualquer veículo de divulgação, causa sob seu patrocínio ou patrocínio de colega;

III - abordar tema de modo a comprometer a dignidade da profissão e da instituição que o congrega;

IV - divulgar ou deixar que seja divulgada a lista de clientes e demandas;

V - insinuar-se para reportagens e declarações públicas.

Art. 34. A divulgação pública, pelo advogado, de assuntos técnicos ou jurídicos de que tenha ciência em razão do exercício profissional como advogado constituído, assessor jurídico ou parecerista, deve limitar-se a aspectos que não quebrem ou violem o segredo ou o sigilo profissional.

CAPÍTULO V

DOS HONORÁRIOS PROFISSIONAIS

Art. 35. Os honorários advocatícios e sua eventual correção, bem como sua majoração decorrente do aumento dos atos judiciais que advierem como necessários, devem ser previstos em contrato escrito, qualquer que seja o objeto e o meio da prestação do serviço profissional, contendo todas as especificações e forma de pagamento, inclusive no caso de acordo.

§ 1º. Os honorários da sucumbência não excluem os contratados, porém devem ser levados em conta no acerto final com o cliente ou constituinte, tendo sempre presente o que foi ajustado na aceitação da causa.

§ 2º. A compensação ou o desconto dos honorários contratados e de valores que devam ser entregues ao constituinte ou cliente só podem ocorrer se houver prévia autorização ou previsão contratual.

§ 3º. A forma e as condições de resgate dos encargos gerais, judiciais e extrajudiciais, inclusive eventual remuneração de outro profissional, advogado ou não, para desempenho de serviço auxiliar ou complementar técnico e especializado, ou com incumbência pertinente fora da Comarca, devem integrar

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as condições gerais do contrato.

Art. 36. Os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, atendidos os elementos seguintes:

I - a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas;

II - o trabalho e o tempo necessários;

III - a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros;

IV - o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional;

V - o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente avulso, habitual ou permanente;

VI - o lugar da prestação dos serviços, fora ou não do domicílio do advogado;

VII - a competência e o renome do profissional;

VIII - a praxe do foro sobre trabalhos análogos.

Art. 37. Em face da imprevisibilidade do prazo de tramitação da demanda, devem ser delimitados os serviços profissionais a se prestarem nos procedimentos preliminares, judiciais ou conciliatórios, a fim de que outras medidas, solicitadas ou necessárias, incidentais ou não, diretas ou indiretas, decorrentes da causa, possam ter novos honorários estimados, e da mesma forma receber do constituinte ou cliente a concordância hábil.

Art. 38. Na hipótese da adoção de cláusula quota litis, os honorários devem ser necessariamente representados por pecúnia e, quando acrescidos dos de honorários da sucumbência, não podem ser superiores às vantagens advindas em favor do constituinte ou do cliente.

Parágrafo único. A participação do advogado em bens particulares de cliente, comprovadamente sem condições pecuniárias, só é tolerada em caráter excepcional, e desde que contratada por escrito.

Art. 39. A celebração de convênios para prestação de serviços jurídicos com redução dos valores estabelecidos na Tabela de Honorários implica captação de clientes ou causa, salvo se as condições peculiares da necessidade e dos carentes puderem ser demonstradas com a devida antecedência ao respectivo Tribunal de Ética e Disciplina, que deve analisar a sua oportunidade.

Art. 40. Os honorários advocatícios devidos ou fixados em tabelas no regime da assistência judiciária não podem ser alterados no quantum estabelecido; mas a verba honorária decorrente da sucumbência pertence ao advogado.

Art. 41. O advogado deve evitar o aviltamento de valores dos serviços profissionais, não os fixando de forma irrisória ou inferior ao mínimo fixado pela Tabela de Honorários, salvo motivo plenamente justificável.

Art. 42. O crédito por honorários advocatícios, seja do advogado autônomo, seja de sociedade de advogados, não autoriza o saque de duplicatas ou qualquer outro título de crédito de natureza mercantil, exceto a emissão de fatura, desde

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que constitua exigência do constituinte ou assistido, decorrente de contrato escrito, vedada a tiragem de protesto.

Art. 43. Havendo necessidade de arbitramento e cobrança judicial dos honorários advocatícios, deve o advogado renunciar ao patrocínio da causa, fazendo-se representar por um colega.

CAPÍTULO VI

DO DEVER DE URBANIDADE

Art. 44. Deve o advogado tratar o público, os colegas, as autoridades e os funcionários do Juízo com respeito, discrição e independência, exigindo igual tratamento e zelando pelas prerrogativas a que tem direito.

Art. 45. Impõe-se ao advogado lhaneza, emprego de linguagem escorreita e polida, esmero e disciplina na execução dos serviços.

Art. 46. O advogado, na condição de defensor nomeado, conveniado ou dativo, deve comportar-se com zelo, empenhando-se para que o cliente se sinta amparado e tenha a expectativa de regular desenvolvimento da demanda.

CAPÍTULO VII

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 47. A falta ou inexistência, neste Código, de definição ou orientação sobre questão de ética profissional, que seja relevante para o exercício da advocacia ou dele advenha, enseja consulta e manifestação do Tribunal de Ética e Disciplina ou do Conselho Federal.

Art. 48. Sempre que tenha conhecimento de transgressão das normas deste Código, do Estatuto, do Regulamento Geral e dos Provimentos, o Presidente do Conselho Seccional, da Subseção, ou do Tribunal de Ética e Disciplina deve chamar a atenção do responsável para o dispositivo violado, sem prejuízo da instauração do competente procedimento para apuração das infrações e aplicação das penalidades cominadas.

TÍTULO II

DO PROCESSO DISCIPLINAR

CAPÍTULO I

DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA

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Art. 49. O Tribunal de Ética e Disciplina é competente para orientar e aconselhar sobre ética profissional, respondendo às consultas em tese, e julgar os processos disciplinares.

Parágrafo único. O Tribunal reunir-se-á mensalmente ou em menor período, se necessário, e todas as sessões serão plenárias.

Art. 50. Compete também ao Tribunal de Ética e Disciplina:

I - instaurar, de ofício, processo competente sobre ato ou matéria que considere passível de configurar, em tese, infração a princípio ou norma de ética profissional;

II - organizar, promover e desenvolver cursos, palestras, seminários e discussões a respeito de ética profissional, inclusive junto aos Cursos Jurídicos, visando à formação da consciência dos futuros profissionais para os problemas fundamentais da Ética;

III - expedir provisões ou resoluções sobre o modo de proceder em casos previstos nos regulamentos e costumes do foro;

IV - mediar e conciliar nas questões que envolvam:

a) dúvidas e pendências entre advogados;

b) partilha de honorários contratados em conjunto ou mediante substabelecimento, ou decorrente de sucumbência;

c) controvérsias surgidas quando da dissolução de sociedade de advogados.

CAPÍTULO II

DOS PROCEDIMENTOS

Art. 51. O processo disciplinar instaura-se de ofício ou mediante representação dos interessados, que não pode ser anônima.

§ 1º. Recebida a representação, o Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção, quando esta dispuser de Conselho, designa relator um de seus integrantes, para presidir a instrução processual.

§ 2º. O relator pode propor ao Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção o arquivamento da representação, quando estiver desconstituída dos pressupostos de admissibilidade.

§ 3º. A representação contra membros do Conselho Federal e Presidentes dos Conselhos Seccionais é processada e julgada pelo Conselho Federal.

Art. 52. Compete ao relator do processo disciplinar determinar a notificação dos interessados para esclarecimentos, ou do representado para a defesa prévia, em qualquer caso no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1º. Se o representado não for encontrado ou for revel, o Presidente do Conselho

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ou da Subseção deve designar-lhe defensor dativo.

§ 2º. Oferecidos a defesa prévia, que deve estar acompanhada de todos os documentos, e o rol de testemunhas, até o máximo de cinco, é proferido o despacho saneador e, ressalvada a hipótese do 2o do artigo 73 do Estatuto, designada a audiência para oitiva do interessado e do representado e das testemunhas, devendo o interessado, o representado ou seu defensor incumbir-se do comparecimento de suas testemunhas, na data e hora marcadas.

§ 3º. O relator pode determinar a realização de diligências que julgar convenientes.

§ 4º. Concluída a instrução, será aberto o prazo sucessivo de 15 (quinze) dias para a apresentação de razões finais pelo interessado e pelo representado, após a juntada da última intimação.

§ 5º. Extinto o prazo das razões finais, o relator profere parecer preliminar, a ser submetido ao Tribunal.

Art. 53. O Presidente do Tribunal, após o recebimento do processo devidamente instruído, designa relator para proferir o voto.

§ 1º. O processo é inserido automaticamente na pauta da primeira sessão de julgamento, após o prazo de 20 (vinte) dias de seu recebimento pelo Tribunal, salvo se o relator determinar diligências.

§ 2º. O representado é intimado pela Secretaria do Tribunal para a defesa oral na sessão, com 15 (quinze) dias de antecedência.

§ 3º. A defesa oral é produzida na sessão de julgamento perante o Tribunal, após o voto do relator, no prazo de 15 (quinze) minutos, pelo representado ou por seu advogado.

Art. 54. Ocorrendo a hipótese do art. 70, 3, do Estatuto, na sessão especial designada pelo Presidente do Tribunal, são facultadas ao representado ou ao seu defensor a apresentação de defesa, a produção de prova e a sustentação oral, restritas, entretanto, à questão do cabimento, ou não, da suspensão preventiva.

Art. 55. O expediente submetido à apreciação do Tribunal é autuado pela Secretaria, registrado em livro próprio e distribuído às Seções ou Turmas julgadoras, quando houver.

Art. 56. As consultas formuladas recebem autuação em apartado, e a esse processo são designados relator e revisor, pelo Presidente.

§ 1º. O relator e o revisor têm prazo de dez (10) dias, cada um, para elaboração de seus pareceres, apresentando-os na primeira sessão seguinte, para julgamento.

§ 2º. Qualquer dos membros pode pedir vista do processo pelo prazo de uma sessão e desde que a matéria não seja urgente, caso em que o exame deve ser procedido durante a mesma sessão. Sendo vários os pedidos, a Secretaria providencia a distribuição do prazo, proporcionalmente, entre os interessados.

§ 3º. Durante o julgamento e para dirimir dúvidas, o relator e o revisor, nessa ordem, têm preferência na manifestação.

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§ 4º. O relator permitirá aos interessados produzir provas, alegações e arrazoados, respeitado o rito sumário atribuído por este Código.

§ 5º. Após o julgamento, os autos vão ao relator designado ou ao membro que tiver parecer vencedor para lavratura de acórdão, contendo ementa a ser publicada no órgão oficial do Conselho Seccional.

Art. 57. Aplica-se ao funcionamento das sessões do Tribunal o procedimento adotado no Regimento Interno do Conselho Seccional.

Art. 58. Comprovado que os interessados no processo nele tenham intervindo de modo temerário, com sentido de emulação ou procrastinação, tal fato caracteriza falta de ética passível de punição.

Art. 59. Considerada a natureza da infração ética cometida, o Tribunal pode suspender temporariamente a aplicação das penas de advertência e censura impostas, desde que o infrator primário, dentro do prazo de 120 dias, passe a frequentar e conclua, comprovadamente, curso, simpósio, seminário ou atividade equivalente, sobre Ética Profissional do Advogado, realizado por entidade de notória idoneidade.

Art. 60. Os recursos contra decisões do Tribunal de Ética e Disciplina, ao Conselho Seccional, regem-se pelas disposições do Estatuto, do Regulamento Geral e do Regimento Interno do Conselho Seccional.

Parágrafo único. O Tribunal dará conhecimento de todas as suas decisões ao Conselho Seccional, para que determine periodicamente a publicação de seus julgados.

Art. 61. Cabe revisão do processo disciplinar, na forma prescrita no art. 73, inciso 5º, do Estatuto.

CAPÍTULO III

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 62. O Conselho Seccional deve oferecer os meios e suporte imprescindíveis para o desenvolvimento das atividades do Tribunal.

Art. 63. O Tribunal de Ética e Disciplina deve organizar seu Regimento Interno, a ser submetido ao Conselho Seccional e, após, ao Conselho Federal.

Art. 64. A pauta de julgamentos do Tribunal é publicada em órgão oficial e no quadro de avisos gerais, na sede do Conselho Seccional, com antecedência de 07 (sete) dias, devendo ser dada prioridade nos julgamentos para os interessados que estiverem presentes.

Art. 65. As regras deste Código obrigam igualmente as sociedades de advogados e os estagiários, no que lhes forem aplicáveis.

Art. 66. Este Código entra em vigor, em todo o território nacional, na data de sua publicação, cabendo aos Conselhos Federal e Seccionais e às Subseções da OAB promover a sua ampla divulgação, revogadas as disposições em contrário.

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Brasília-DF, 13 de fevereiro de 1995.

José Roberto Batochio, Presidente Modesto Carvalhosa, Relator

(Comissão Revisora: Licínio Leal Barbosa, Presidente; Robison Baroni, Secretário e Sub-relator; Nilzardo Carneiro Leão, José Cid Campelo e Sergio Ferraz,

Membros)