UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

INSTITUTO DA UNIÃO ESTÁVEL E ALIMENTOS NO VIGENTE DIREITO BRASILEIRO

RUI FABIAN BLEYER

Itajaí, 23/05/2008

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

INSTITUTO DA UNIÃO ESTÁVEL E ALIMENTOS NO VIGENTE DIREITO BRASILEIRO

RUI FABIAN BLEYER

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professora Aparecida Correia da Silva, Msc.

Itajaí, 23/05/2008

AGRADECIMENTO

Agradeço em especial a Deus por me conceder a

vida, saúde e inteligência para a realização deste

trabalho.

A minha família e a professora e

orientadora Aparecida Correia da Silva, pela

paciência e dedicação na conclusão deste

trabalho.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho em primeiro lugar a Deus por

ser o mantenedor da vida, a minha família, em

especial a minha mãe Eni Grüdtner, que muito

contribuíram para a realização desta monografia.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, 23/05/2008

Rui Fabian Bleyer Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Rui Fabian Bleyer, sob o título União Estável e Alimentos no Vigente Direito Brasileiro, foi submetida em 30/11/2007 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:, e a professora Aparecida Correia da Silva, orientadora da monografia e professora da instituição, e aprovada com a nota _____ (___________________________________).

Itajaí, 23.05.2008

Professora Aparecida Correia da Silva, Msc Orientadora e Presidente da Banca

Professora Bárbara Justina Kniss

Professor Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC/1916 Código Civil de 1916 CC/2002 Código Civil de 2002 CF/1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 LEI 6.515/77 Lei do Divórcio de 1977 LEI 8.971/94 Lei de Regulamentação Concubinato de 1994 LEI 9.278/96 Lei de Regulamentação da União Estável de 1996 STF Supremo Tribunal Federal STJ Supremo Tribunal de Justiça

ROL DE CATEGORIAS

Alimentos:

Alimentos são prestações periódicas que uma pessoa concede a outra para

satisfazer as necessidades vitais de conservação e existência do ser

humano, compreendendo não só os alimentos [...]. (VENOSA, 2001).

Alimentos provisórios derivam da própria natureza da prestação alimentar e de

sua intrínseca finalidade. Destinando-se o crédito alimentar a atender

necessidades existenciais primárias e urgentes do ser humano, não se

compadece a pretensão a alimentos com a delonga natural inerente à prestação

jurisdicional ordinária. Fixados pelo juiz porque existe a certeza de provas e

indícios que levam a esses alimentos, ou seja, há prova pré-constituída de dever

de prestá-los.

Alimentos definitivos são estabelecidos pelo juiz ou pelas próprias partes, com

prestações periódicas, de caráter permanente, ainda que sujeitos a revisão.

Alimentos naturais por sua natureza os que garantem estritamente as

necessidades da vida como, alimentação, remédios, vestuário, habitação.

Alimentos civis dentro desta categoria têm os Alimentos Civis, compreendendo

necessidades como as intelectuais e morais, inclusive recreação do beneficiário,

sendo fixados conforme a qualidade de vida do alimentando e a possibilidade

econômica do devedor de alimentos.

Alimentos Futuros concedidos após a propositura da ação em virtude de

decisão judicial ou de acordo.

Alimentos Pretéritos antecedem a ação, no entanto, não aceito pelo

ordenamento jurídico, pois, entende-se que se o necessitado sobreviveu até o

ajuizamento da ação, não há que reclamar os alimentos passados.

Alimentos Voluntários que resultam da declaração de vontade inter vivos ou

causa mortis, inserindo no direito das obrigações ou no direito das sucessões.

Alimentos Ressarcitórios são aqueles utilizados como meio de indenizar um

prejuízo para ressarcir o dano causado à vítima de ato ilícito.

Casamento

“O conceito de família sempre esteve atrelado ao casamento dualista, e sempre

sofreu influência do cristianismo, [...]”. (PEREIRA, 2001, p.159).

Concubinatus

Era o nome dado a união entre o homem e a mulher, que por motivos políticos,

não podiam contrair matrimônio. Inicialmente, esta união não tinha o poder de

colocar em um mesmo patamar social o homem e a mulher, de modo que nem

sequer os filhos eram colocados sobre o pater potestas do pai. Era, de fato, mera

união sem qualquer conseqüência jurídica. Este instituto, porém, passou por

grande evolução em Roma, no sentido de tornar, através da lei Julia de adulteriis,

união legítima, embora ainda sem produzir efeitos no mundo jurídico.

União Estável

A união estável entre o homem e a mulher como modalidade legal de entidade

familiar, do artigo 1.723 do Código Civil, estará configurada pela convivência

pública, que deve ser suficientemente duradoura. (GAMA, 2001).

SUMÁRIO

RESUMO.......................................................................................... XII

INTRODUÇÃO......................................................................................1

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 2

ASPECTOS HISTÓRICOS DO INSTITUTO DA UNIÃO ESTÁVEL ... 2 1.1 O CONCUBINATO EM ROMA ANTIGA...........................................................2 1.2 CONTUBERNIUM.............................................................................................5 1.3 A IDADE MÉDIA E O CONCUBINATO............................................................8 1.4 CONCUBINATO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 1916 .......................12 1.5 O CONCUBINATO PURO E O CONCUBINATO IMPURO ............................15 1.6 O RECONHECIMENTO DO CONCUBINATO PURO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988........................................18 1.7 DELINEAMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL SEGUNDO A LEI Nº 8.971/94 E A LEI Nº 9.278/96.....................................................................................................22

CAPÍTULO 2 .....................................................................................34

ASPECTOS ATUAIS DO INSTITUTO DA UNIÃO ESTÁVEL ...........34 2.1 BASES CONCEITUAIS DA UNIÃO ESTÁVEL ..............................................34 2.2 PRESSUPOSTOS LEGAIS CARACTERIZADORES DA UNIÃO ESTÁVEL.35 2.2.1 DIFERENÇA DE SEXO .......................................................................................37 2.2.2 DURAÇÃO ......................................................................................................38 2.2.3 INTENÇÃO DE FORMAR FAMÍLIA ........................................................................39 2.3 EFEITOS JURÍDICOS ORIUNDOS DA UNIÃO ESTÁVEL............................40 2.3.1 EFEITOS SOCIAIS ............................................................................................40 2.3.2 EFEITOS PESSOAIS .........................................................................................42 2.3.3 EFEITOS PATRIMONIAIS ...................................................................................43 2.4 CASAMENTO X UNIÃO ESTÁVEL................................................................45 2.5 FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL......................................52

CAPÍTULO 3 .....................................................................................56

DOS DIREITOS ALIMENTÍCIOS NA UNIÃO ESTÁVEL...................56 3.1 CONCEITUAÇÃO DE ALIMENTOS...............................................................56 3.2 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO ALIMENTAR.......................................57 3.3 CLASSIFICAÇÃO DOS ALIMENTOS NA UNIÃO ESTÁVEL........................58 3.4 PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR NA UNIÃO ESTÁVEL..............................................................................................................62 3.5 EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR NA UNIÃO EXTÁVEL ..............63 3.6 DOS ALIMENTOS NA UNIÃO ESTÁVEL ......................................................64

CONSIDERAÇÕES FINAIS...............................................................66

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...........................................69

RESUMO

Os deveres que devem existir, nas relações pessoais entre

companheiros, são: lealdade, respeito e assistência, bem como, quanto aos filhos,

sua guarda, sustento e educação, previstos no art. 1.724 do Código Civil. No

tocante ao direito-dever de respeito, entre os conviventes, é ele descumprido,

quando existe conduta injuriosa grave de um dos companheiros, atingindo a

honra ou a imagem do outro, com palavras ofensivas, com gestos indecorosos ou

com deslealdade. É também de suma importância, principalmente na atualidade,

em que as pessoas pouco se comunicam no lar, descuidando do companheiro,

sem diálogo e sem considerá-lo, em estado de abandono moral, o dever de

assistência moral. É como se um dos conviventes não existisse. Os companheiros

devem manter clima de solidariedade, nos bons e nos maus momentos de sua

convivência. Já a assistência material mostra-se no âmbito do patrimônio, dos

alimentos entre conviventes, principalmente. Nesse passo, a mesquinharia, a

sovinice, a avareza configuram, certamente, injúria de caráter econômico. Tanto

os deveres de assistência material quanto imaterial dos companheiros estão

previstos na palavra “assistência” do art. 1.724, sob cogitação. Nenhuma dúvida,

portanto, de que devam ser respeitados pelos conviventes. Os direitos e deveres

por último mencionados são dos conviventes em relação a seus filhos comuns. A

guarda dos filhos tem que ver com a posse que seus pais, em conjunto ou

isoladamente, em caso de sua separação, exercem, em decorrência de seu

poder-dever familiar (pátrio poder). O sustento são os alimentos materiais

indispensáveis à preservação da subsistência e da saúde, bem como os relativos

à indumentária. A educação são os alimentos de natureza espiritual, imaterial,

incluindo não só o ensinamento escolar, como os cuidados com as lições, no

aprendizado, no âmbito familiar e de formação moral dos filhos.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objeto à análise do Instituto

da União Estável e Alimentos no Vigente Direito Brasileiro.

Seus objetivos: institucionais, produzir uma monografia

para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí

– UNIVALI; geral, analisar a origem dos concubinatus na idade média e medieval

durante o império romano, o período de sua evolução cronologicamente com a

instituição família com o surgimento do Cristianismo, a promulgação do Código

Civil de 1916, que em nada contribuiu nas uniões informais, a contribuição

marcante a partir da promulgação da Constituição Federativa do Brasil de 1988,

reconhecendo as uniões ilegítimas em uniões legitimadas denominadas de União

Estável como entidade familiar, assim como nos casamentos oficiais, desde que

não haja impedimentos entre os conviventes, retratada no art. 1.723 do novo

Código e é o mesmo do já mencionado art. 1º da Lei nº 9.278, de 1996, com os

seus elementos essenciais. A união estável, reconhecida como entidade familiar,

é aquela existente entre homem e mulher, não comportando convivência

homossexual, entre o mesmo sexo, principalmente pela conceituação

constitucional.

Outro elemento conceitual é a convivência pública, contínua

e duradoura entre os companheiros, devendo a união estável, como um fato

social, ser evidenciada publicamente, tal como acontece com o casamento, em

que os companheiros são conhecidos, no local em que vivem, nos meios sociais,

principalmente de sua comunidade, junto aos fornecedores de produtos e

serviços, apresentando-se, enfim, como se casados fossem.

Essa convivência, como no casamento, existe com

continuidade; os companheiros não só se visitam, mas vivem juntos, participam

um da vida do outro, sem termo marcado para separarem-se. Quanto ao prazo

para início da eficácia da união estável, voltou o legislador do Código Civil atual a

preferir não fixá-lo, dizendo que essa união existe quando duradoura.

2

No Projeto de novo Código Civil, n. 118, já com a redação

final de 1997, dada pelo Senado Federal, voltara a exigência, no seu art. 1.735,

da duração da convivência dos companheiros por mais de cinco anos

consecutivos, reduzindo-se o prazo para três anos, havendo filho comum (§ 1º),

devendo ainda a coabitação existir sob o mesmo teto. Neste caso, se tivesse sido

editado tal entendimento, teria sido revogada a Súmula 382 do Supremo Tribunal

Federal, que admite que os companheiros vivam sob tetos distintos.

Quanto ao referido prazo de cinco anos, existe

inconveniente, por exemplo, se já estiverem os companheiros decididos a viver

juntos, com prova inequívoca, e qualquer deles adquirir patrimônio,

onerosamente, antes do complemento desse prazo. Por outro lado, pode haver

início da união já com filho comum!

Destaque-se, ainda, em parênteses, que o Decreto n. 181,

de 1890, ao criar o casamento civil, no Direito brasileiro, como único modo de

constituição da então “família legítima” tornou ineficaz, ante o reconhecimento do

Estado brasileiro, as três formas de constituição de família que constavam nas

Ordenações Filipinas (de 1603): o casamento religioso, o casamento por

escritura, com duas testemunhas, e o casamento de fato ou clandestino. Este,

sendo casamento, à época (atualmente é união estável), que sempre existiu

desde a Antigüidade, constituía-se pela simples convivência duradoura. Assim, as

referidas Ordenações não mencionaram prazo certo para esse casamento de

fato, atualmente união estável.

Realmente, a união estável nasce com o afeto entre os

companheiros, constituindo sua família, sem prazo certo para existir ou para

terminar. Em casa caso concreto, deverá o juiz perceber se houve, realmente, ou

não, duração suficiente para a existência da união estável.

Todavia, é no intuito de constituição de família que está o

fundamento da união estável. Esse estado de espírito de viver no lar pode não

existir, por exemplo, no companheirismo, que objetive, além da companhia

esporádica, relações sexuais ou sociais, com ampla liberdade de que tenham

outras convivências os companheiros, não encarando os afazeres domésticos

3

com seriedade. Nessa situação pode um casal viver mais de dez anos, sem que

se vislumbre união estável. Os Tribunais chamam esse estado de mero

companheirismo, de união aberta ou de relação aberta.

Quanto à necessidade de dizer-se que a convivência existe

como se “casados fossem” os companheiros, nada há que acrescentar a essa

idéia do “more uxório”; todavia ela está contida na expressão “convivência

pública, contínua e duradoura”, com o objetivo de constituição de família. A

convivência sob o mesmo teto é, às vezes, evitada para que não se causem

traumas em filhos, isso acontece até no casamento, principalmente, em segundas

núpcias, em que os filhos do casamento anterior não querem aceitar um novo pai

ou uma nova mãe! A Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal pode até aplicar-

se, analogicamente. Ela admite, na união estável, que os companheiros vivam

sob tetos diversos.

Tenha-se presente, ainda, que a convivência pública não

quer dizer que não seja familiar, íntima, mas sim de que todos têm conhecimento,

pois o casal vive, também, com relacionamento social, apresentando-se como

marido e mulher. Tenha-se presente, ainda, que as pessoas impedidas de

casarem-se não podem viver em união estável, a não ser que separadas de seu

cônjuge judicialmente ou de fato; específicos, Investigar a origem da União

Estável, suas características atuais e direitos alimentícios dentro do ordenamento

jurídico brasileiro.

O tema é atual e relevante, pois a União Estável é uma

realidade que existe na sociedade e por isso deve dar a ela direitos como no

casamento, pelo fato de ambos os institutos serem considerados entidades

familiares.

Para encetar a investigação adotou-se o método indutivo,

operacionalizado com as técnicas do referente, da categoria, dos conceitos

operacionais e da pesquisa de fontes documentais. Para relatar os resultados da

pesquisa, empregou-se o método dedutivo, em conjunto com as técnicas

propostas por Colzani (in Guia para redação do trabalho científico, 2001).

4

A pesquisa foi desenvolvida tendo como base as seguintes

hipóteses:

a) O reconhecimento das uniões ilegítimas para uniões

formais denominadas de União Estável como entidade familiar, promulgada pela

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988;

b) A possibilidade de prestação de alimentos na dissolução

da união estável, caso sejam, preenchidos todos os requisitos necessários.

c) A impossibilidade de alimentos ao que deu motivo à

culpabilidade pela dissolução da união estável, caso seja comprovada a culpa do

mesmo na separação.

O trabalho foi dividido em 03 (três) capítulos. O primeiro

capítulo estuda-se as Origens da União Estável.

Posteriormente, como objeto do segundo capítulo tem-se os

aspectos atuais, com o reconhecimento da união estável pela constituição da

República Federativa do Brasil de 1988 e leis complementares 8.971/94 e

9.278/96, tratando a união legítima como entidade familiar, desde que não

ocorram impedimentos.

No terceiro capítulo, estuda-se na seqüência o direito a

alimentos na entidade familiar dos conviventes na união estável e em relação aos

filhos.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

considerações finais, apresentam-se breves sínteses de cada capítulo.

5

ASPECTOS HISTÓRICOS

ASPECTOS HISTÓRICOS DO INSTITUTO DA UNIÃO

ESTÁVEL

1.1 O CONCUBINATO EM ROMA ANTIGA

Não é objetivo do presente trabalho traçar considerações

exaustivas a respeito da evolução da estrutura familiar, mas sim proporcionar a

visão das principais transformações ocorridas no seio familiar, no decurso do

tempo, possibilitando uma melhor compreensão da concepção atual da família.

Alguns autores tentam distinguir as expressões "concubino ou concubina" dos

termos "companheiro ou companheira", afirmando estarem àquelas ligadas à relação tipicamente adulterina,

e estas às uniões estáveis que se formam entre pessoas desimpedidas para matrimônio, ou ainda às uniões

em que um dos membros encontra-se separado de fato e, portanto, legalmente casados, mas formou nova

família.

Portanto, é indispensável um retorno aos primórdios das

civilizações, na busca da origem das relações familiares, traçando uma visão

histórica que certamente permite a compreensão das transformações realizadas.

Como ressalta Villela1

Contemporâneo da sociedade – ubi societas, ibi jus2 -, o direito a

acompanha, a contradiz ou a orienta, mas nunca deixa, sob uma

forma ou sob outra, de a exprimir. Mesmo quando as leis insistem

em ignorar os fatos, a ação destes sobre o sentimento de justiça e

de ordem acaba por constituir, se não um produto acabado da

cultura jurídica, ao menos a matéria-prima proposta à intervenção

corretiva do homem e, como tal, pode considerar-se inscrita no

amplo thesaurus do direito.

1 VILLELA, João Batista. As novas relações da família. Anais da XV Conferência Nacional da OAB. Foz do Iguaçú, Paraná, 1994. p.639. 2 Ubi societas, ibis jus: “Onde está a sociedade está o direito”.

3

A origem da família, como instituição grupal, até hoje é

bastante controvertida, a despeito de inúmeros estudos e pesquisas

investigatórias. Como ressalta Pereira: “Quem rastreia a família em investigação

sociológica, encontra referências várias a estágios primitivos em que mais atua a

força da imaginação do que a comprovação fática; mais prevalece a

generalização de ocorrências particulares do que a indução dos fenômenos

sociais e políticos de franca aceitabilidade”.3

A Constituição Federativa do Brasil de 1988, trouxe um grande avanço legislativo

no âmbito da União Estável entre o homem e a mulher, não unidos pelo matrimônio, que passou a ser

reconhecida com entidade familiar para efeito de proteção do Estado (art. 226, § 3°), a Lei N° 8.971/94 e a

Lei N° 9.278/96 que regulam os direitos aos alimentos e sucessões.

Acerca do tema foram editadas as Leis 8.971/94 e 9.278/96, que regulamentam

o direito aos alimentos e sucessões.

O concubinato por muito tempo reinou na sociedade brasileira. O crescente

aumento da populacional e a demora em se constituir a Lei do Divórcio contribuiu para o crescente aumento

do concubinato.

Tem-se como ponto de referência na origem da instituição

familiar a promiscuidade sexual originária, citada por Mac Lennan e Morgan4,

segundo a qual todas as mulheres pertenciam a todos os homens. Mas, a

controvérsia sobre o assunto não impede que seja realizada uma análise da

evolução da família das nações ocidentais, considerando os registros históricos,

documentos e escritos literários desde a Roma antiga até os dias atuais.

Na estrutura atual, os juristas são unânimes em reconhecer

como antecedente remoto da família moderna, a estrutura familiar da civilização

romana, com as modificações sofridas posteriormente, notadamente do Direito

Canônico e das instituições germânicas5.

No Império Romano, a estrutura familiar alicerçava-se no

modelo tipicamente patriarcal, tendo como figura principal da família romana o

3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed .Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 16. 4 Apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p.16-17. Faz-se mister salientar que o escritor referido cita outras teorias apresentadas, segundo as quais o tipo familiar originário seria poliândrico, com a presença de vários homens para uma só mulher, ou ainda, o matrimônio por grupo, união de algumas mulheres com alguns homens, ou o tipo familiar original monogâmico. 5 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

4

pater familias6, ou seja, o ascendente vivo mais velho, que reúne os

descendentes sob a sua autoridade, centralizando em suas mãos, todos os

poderes necessários à manutenção da família. Há distinção entre o pater (pessoa

sui juris7) e os outros integrantes da família (pessoa alieni juris8) porque sub aliena

potestate sunt). Assim, na Roma Antiga, a família era organizada sobre o princípio

da autoridade e abrangia todos que a ela estavam submetidos. 9

No Direito Romano Clássico, a família próprio jure10, também

era conhecida como “família patriarcal propriamente dita”, ou seja, aquela

composta pelo pater familias e todos os que estavam subordinados ao poder do

primeiro. Além da família próprio jure, considerava-se a existência da família

communi jure11, composta por aqueles que mantinham o vínculo do parentesco

masculino (parentesco dos agnati), ou seja, era a reunião dos agnatos, daqueles

parentes que descendiam de um mesmo homem. Além desta, havia uma espécie

de parentesco com maior amplitude, que era a gens12. O parentesco feminino

(cognatio) era considerado meramente natural, sem qualquer outro efeito a não

ser criar impedimento para casamento13.

A autoridade do pater era indiscutível, exercendo a potestas

(poder) sobre os escravos (dominica potestas14), os filhos (patria potestas15) e

sobre as mulheres (manus). Tal poder sofreu profundas modificações durante o

Direito Romano, devendo por ora ser analisada a patria potestas como ilustrativo

do perfil da família patriarcal em Roma16.

Nesse sentido, salienta Gomes17:

6 Pater familias: “Chefe da família”. 7 Pessoa suis juris: “ Pessoa capaz. Pessoa de plena capacidade”. 8 Pessoa alieni juris: “Pessoa incapaz”. 9 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. O companheirismo: uma espécie de família. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.29. 10 Próprio jure: “Por direito próprio”. 11 Communi jure: "Direito comum”. 12 Havendo divergência sobre o que consiste a gens – se era a reunião de indivíduos que traziam o mesmo nome, ou a reunião de pessoas que acreditavam descenderem de um antepassado comum. 13 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 14 Dominica potestas: “poder sobre os escravos/ autoridade”. 15 Patria potestas: “pátrio poder sobre os filhos”. 16 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 17 GOMES, Orlando. Direito reais. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 27.

5

A patria potestas romana não era um munus, era uma auctoritas18,

um direito do pater, direito construído do mesmo modo que

domínio, de modo que o pater, estava em face do filius19 como o

proprietário em face da coisa: ele é que é o titular do direito, o

interesse protegido é o dele, e o filius está apenas como um

paciente da auctoritas, não tem direitos a reclamar, tem uma

posição de mera submissão jurídica.

Portanto, o pátrio poder, centralizava-se no chefe da família,

somente ele era o detentor da propriedade e da família.

Lembra Dantas20 a respeito dos povos primitivos que:

[...] sempre se encontram vestígios de duas formas de matrimônio:

o rapto e a compra exige, a princípio, o emprego da força, e, numa

época talvez evoluída exige o pagamento de um preço. O homem

é o sujeito do ato; a mulher, na Antigüidade, à categoria de sujeito

do matrimônio, esboçando uma profunda transformação moral e

jurídica, que o Cristianismo iria aperfeiçoar e terminar.

Essa prática era comum nessa idade, porém o cristianismo veio

trazer uma grande transformação na vida das famílias, acelerando a igualdade de

poderes entre os cônjuges, que hoje é uma realidade.

Com o surgimento do Cristianismo, a Igreja Católica passou

a legislar através das normas que denominou cânons, com a finalidade de

diferenciá-las das leis que provinham do Estado, sendo certo que a Igreja, no

início de suas atividades, não interferiu no Direito Romano, pertencente ao

Estado.

1.2 CONTUBERNIUM

Diferentes tipos de união também podiam ser encontrados.

Os casamentos legalizados, sob as justas núpcias, só ocorriam entre romanos,

não se aplicando nem aos latinos e nem aos peregrinos existentes naquela 18 Auctoritas: “ Autorização”. 19 Filius: “Filhos”. 20 DANTAS, San Tiago. Direito de família e das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p.29

6

época. Para eles existiam as modalidades do concubinatus, do matrimonium sine

connubio e do contubernium, que constituíam uniões não legítimas21.

Concubinatus era o nome dado a união entre o homem e a

mulher, que por motivos políticos, não podiam contrair matrimônio. Inicialmente,

esta união não tinha o poder de colocar em um mesmo patamar social o homem e

a mulher, de modo que nem sequer os filhos eram colocados sobre o pater

potestas do pai. Era, de fato, mera união sem qualquer conseqüência jurídica.

Este instituto, porém, passou por grande evolução em Roma, no sentido de

tornar, através da lei Julia de adulteriis, união legítima, embora ainda sem

produzir efeitos no mundo jurídico22.

O matrimônio sine connubio era a união de romanos e

peregrinos ou mesmo de peregrinos com peregrinos, sendo regulado ou pelo

direito dos povos (jus gentium) ou pelo direito vigente na cidade a que pertenciam

os cônjuges23.

Já o contubernium era uma simples união de fato que

ocorria entre escravos ou entre os escravos e as pessoas livres, desprovida de

conseqüências jurídicas. Alguns efeitos acerca de parentesco só advieram

posteriormente com o direito justinianeu24.

O usufruto do escravo permitia ao usufrutuário utilizar os

seus serviços e auferir da renda que porventura ele produzisse, possibilitando, até

mesmo, que o alugasse. Ademais, ao usufrutuário era facultado castigar o

escravo com moderação, restrição esta contida no Digesto de Ulpiano. Em caso

de manumissão concedida pelo usufrutuário, o escravo permanecia em liberdade

durante o período do usufruto, mas se a alforria fosse concedida pelo nu-

proprietário, a liberdade era adquirida após a extinção do usufruto25.

21 WEHLING, Arno; Formação do Brasil colonial. 4.ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2005. 22 WEHLING, Arno; Formação do Brasil colonial. 4.ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2005. 23 WEHLING, Arno; Formação do Brasil colonial. 4.ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2005. 24 WEHLING, Arno; Formação do Brasil colonial. 4.ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2005. 25 MALHEIRO, Perdigão. A escravidão no Brasil: ensaio histórico, jurídico e social. 3.ed. Rio de Janeiro: Vozes, 1976.

7

Por sua vez, não existia para o escravo africano respeito aos

seus valores familiares, pois ao mesmo tempo em que a escravidão degradou o

trabalho, ela também desorganizou a vida familiar. O escravo não tinha

capacidade civil e, por sua vez, não constituía família, mas tão somente união de

fato, ou contubernium. De início, inexistia qualquer tipo de parentesco, poder

marital ou pátrio poder, uma vez que toda a família escrava estava submetida ao

poder do senhor26.

Segundo Wehling27:

[...] tal regra foi introduzida no Brasil oriunda do Direito Romano,

com moderações do Direito Canônico. Não obstante ilícita a

maioria das uniões entre escravos durante o período colonial,

existia família de escravos reconhecida pelo Direito Canônico, que

lhes imprimia validade civil, mas somente reconhecidos por este.

Para as regras do Direito Canônico, a escravidão não era por si

impedimento ao casamento, mas sim o erro de estado da pessoa,

pois se um livre casasse com uma escrava ignorando seu estado

era inválido tal matrimônio, por sua vez, se um escravo se

cassasse com outro escravo, pensando casar com pessoa livre, o

casamento era válido.

Diante de tais fatos, podemos observar com a criação do

Direito Canônico, esses erros aos poucos foram sendo introduzidas.

Com o tempo passou-se a incentivar as uniões entre os escravos,

o que ocasionou o surgimento de leis que protegiam as famílias

escravas, não obstante isso não tenha decorrido de sentimentos

humanitários de bem estar social e moral para os escravos, mas

se objetivou apaziguar os ânimos dos negros, especialmente

porque se percebeu que o sentimento familiar tornava os escravos

mais produtivos e diminuíam consideravelmente as fugas e

rebeliões28.

De início, prevalecia o entendimento de que os entes de

uma família escrava poderiam ser vendidos separadamente. Mas essa situação 26 MALHEIRO, Perdigão. A escravidão no Brasil: ensaio histórico, jurídico e social. 3.ed. Rio de Janeiro: Vozes, 1976. 27 WEHLING, Arno; Formação do Brasil colonial. 4.ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2005, p.383. 28 RUSSELL-WOOD, A. J. R. Escravos e libertos no Brasil Colonial. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2005, p.250.

8

veio a ser modificada com o Decreto Nº 1.695, de 15 – 09 – 1869, que introduziu

nas Ordenações Filipinas a proibição, sob pena de nulidade, de vendas

particulares ou judiciais que separassem marido de mulher e pai ou mãe de filhos,

salvo se este último tivesse atingido a idade de 15 anos. Mais tarde, em 1871, a

Lei do Ventre Livre estabeleceu a proibição de separar das mulheres escravas os

seus filhos menores de 12 anos, no caso de alienação daquela29.

A evolução da família romana veio no sentido de retirar do

chefe tamanha influência sobre a vida dos familiares. Passava-se a dar mais valor

às relações consangüíneas (parentescos cognatícios).

1.3 A IDADE MÉDIA E O CONCUBINATO

O conjunto de normas editadas pela Igreja passou a ser

denominado Direito Canônico, consistente na legislação eclesiástica elaborada,

sendo que no curso dos tempos uma das questões mais freqüentemente

abordada pela Igreja foi justamente a família, e, em especial, o matrimônio30.

Gama31 destaca que: “Para a Igreja o matrimônio é um

sacramento, para o mundo romano o matrimônio é apenas a união do marido e da

mulher, um quid facti32, como já se viu, a que se comunicam certos efeitos

jurídicos”.

Com essa nova visão, pretendeu a Igreja atribuir ao homem,

através do sacramento do matrimônio, a graça necessária para auxiliar no

afastamento da concupiscência, conservando-se dentro do amor. Daí São Paulo

ter atribuído ao casamento, a cura, o remédio contra a concupiscência33.

29 RUSSELL-WOOD, A. J. R. Escravos e libertos no Brasil Colonial. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2005. 30 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. O companheirismo: uma espécie de família. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. 31 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. O companheirismo: uma espécie de família. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.33. 32 Quid facti: “o que fazer” 33 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. O companheirismo: uma espécie de família. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

9

A Igreja Católica passou a entender que, sendo o

matrimônio um sacramento34 e sujeito à indissolubilidade, todas as outras uniões

entre homem e mulher fora do casamento eram uniões precárias, passíveis de

pronta dissolução, apresentando-se como “concubinato”.

Outra diferença em relação ao Direito Romano foi quanto ao

elemento subjetivo do casamento: diversamente da orientação romana, segundo

a qual a affectio maritalis35 deveria ser continuada no decorrer do casamento, a

doutrina da Igreja considerou que somente era importante o momento inicial do

casamento.

Portanto, o consensus36 somente deveria ser considerado no

início do casamento para que este fosse contraído de forma regular e válida;

posteriormente, não há mais que se indagar quanto à existência ou não do

consensus. Quanto ao elemento objetivo, também houve uma reformulação

substancial em relação aos postulados do Direito Romano: no Direito Canônico, a

transferência da mulher de uma família para outra é elemento secundário. O

elemento objetivo a ser considerado passou a ser, então, a cópula, ou seja, “para

matrimônio; é a cópula carnalis37 que consuma a união entre o homem e a

mulher”38.

Nas relações pessoais entre os cônjuges, o Direito Canônico

procurou implantar a idéia da igualdade moral entre os nubentes, retirando a

mulher daquela posição de inferioridade mantida no Direito Romano, levando a

Igreja a formular uma série de princípios para orientar a convivência do casal.

Quanto à prole, a auctoristas do Direito Romano é substituída pela conceituação

do pátrio poder como um munus, encargo que tem sua medida no interesse do

filho39.

Na Idade Média, no contexto que já se apresentava com o

Direito Canônico, e com as influências do Direito Romano, surge mais uma

34 Sacramento tal como: o batismo, a comunhão, a penitência e a extrema-unção. 35 Affectio maritalis: “Vínculo afetivo. Ânimo de serem marido e mulher”. 36 Consensus: “Consentimento”. 37 Cópula carnalis: “Cópula carnal”. 38 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Op. Cit. 39 DANTAS, San Tiago. Direito de família e das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

10

influência na família de então, qual seja, a do Direito Bárbaro. A Idade Média é

marcada, assim, por três influências marcantes e poderosas.

Conforme esclarece Dantas40,

Os bárbaros, porém, sofriam, com o decurso do tempo, a

influência do Direito Romano. Era este um Direito muito mais

adiantado, muito mais complexo, de sorte que começava por

suprir as lacunas na organização jurídica dos vencedores, e

acabava por influir mesmo nos institutos que eles tinham

organizado, alterando-lhes a índole ou aproximando-os dos

modelos romanos mais evoluídos.

Com a interferência na celebração do casamento, a Igreja

Católica passa também a perquirir acerca do consensus, adotando medidas para

se certificar da real intenção dos nubentes de receberem o sacramento do

matrimônio, bem como da real possibilidade que ambos têm de contrair a união.

Daí o surgimento da teoria dos impedimentos matrimoniais, e a sindicância prévia

realizada com o propósito de evitar uniões que pudessem estar eivadas de vícios

que, consequentemente, conduziriam à sua invalidação41.

Acontecimentos de relevo, no entanto, impuseram

repercussões no Direito Canônico, como as reformas religiosas, dentre elas a de

Lutero, que negou expressamente o caráter sacramental do casamento, abrindo

assim os horizontes para a aceitação do casamento civil, sem influência religiosa.

Várias nações se afastaram da doutrina da Igreja Católica em matéria de

casamento, como a Holanda, a Inglaterra e a França42.

A coexistência entre os casamentos civil e religioso começa

a ser reconhecida em vários países, inclusive o Brasil como ocorre nos dias

atuais. Os institutos do casamento civil e casamento canônico, apesar de

distintos, no entanto, ficaram bastante próximos quanto às providências

preliminares e concomitantes à realização do ato, malgrados possuam naturezas

jurídicas e postulados diversos, como se sabe.

40 DANTAS, San Tiago. Direito de família e das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.37. 41 DANTAS, San Tiago. Direito de família e das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. 42 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed .Rio de Janeiro: Forense, 1999.

11

Em relação ao Direito de Família português, que foi

constituído sob forte influência do Direito Romano, do Direito Canônico e do

Direito Bárbaro, Barboza43, relaciona as três modalidades de casamento

existentes:

1. casamento como instituição canônica, segundo os preceitos

estabelecidos pela Igreja, com o consentimento manifestado

in facie Eclesiae44;

2. a união nominada de “marido conhecido” ou “conuzudo”, em

que o consensus era expresso perante testemunhas, mas

não perante autoridade eclesiástica, ou seja, a Igreja não

intervém no casamento;

3. a união nominada “marido desconhecido” ou “casamento à

morganheira”, em que havia o consensus, a vida em comum

como marido e mulher, mas não havia testemunhas do

estabelecimento do vínculo (esta última espécie de união é

reminiscência do matrimônio romano livre sine manu45, pois

se provava exclusivamente pela affectio maritalis). Apesar do

Concílio de Trento haver considerado inválidos os

casamentos que não fossem celebrados com a intervenção

da Igreja, as Ordenações Filipinas previram as duas primeiras

formas de casamento, e, portanto, o casamento “de marido

conhecido”.

A evolução da família, desde a época do Direito Romano, é

fruto de uma série de influências das mais variadas, cumprindo assinalar que as

modificações ainda se encontram em andamento, bastando, para tanto serem

relembradas as discussões que vêm sendo travadas mundialmente e,

particularmente no Brasil, envolvendo assuntos da maior relevância, inclusive

quanto à própria noção atual de família e as repercussões jurídicas daí

decorrentes46.

Leite47 aponta o movimento religioso da Reforma Luterana e

imediatamente a Revolução Francesa, como sendo os acontecimentos que

43 BARBOZA, Heloísa Helena. Família, casamento, união estável: conceitos a efeitos à luz da Constituição de 1988. Revista da Faculdade de Direito da UERJ. Rio de Janeiro, 1993. p. 136. 44 In facie Eclesiae: “em face da igreja”. 45 Sine manu: “sem mão”. 46 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed .Rio de Janeiro: Forense, 1999. 47 LEITE, Eduardo Oliveira. Famílias monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 94.

12

tiveram papel marcante ao casamento civil, tal como ele é concebido nas

codificações, transferindo as questões relativas ao controle das uniões entre

pessoas não-parentes para a competência do Estado, acrescenta o autor que:

A doutrina científica coube separar o casamento da religião,

mostrando o caráter temporal da instituição, que os Estados

acabaram por adotar, chamando a si a regulamentação e

inserindo-a nas codificações realizadas a partir do séc. XIX como

elemento cardeal na edificação do Direito de Família.

Conclui-se que no século XIX, começa a surgir a separação

do casamento da religião, regulamentando as codificações necessárias para o

bem da sociedade.

1.4 CONCUBINATO NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 1916

Assim, com a interferência do Estado no tratamento

normativo da organização familiar, a família jurídica poderia apresentar sua

conformação com a lei, por meio dos elementos predominantemente legais,

geralmente voltados aos valores patrimoniais. O Code Civil, de 1804, atribuiu os

contornos da estrutura familiar legal, de índole hierarquizada, patriarcal,

centralizada na pessoa do seu chefe, excluindo de legitimidade qualquer outra

espécie de união48.

Diante das fontes históricas do Direito brasileiro e levando

em conta a marcante influência do Code Civil no movimento das codificações,

inclusive na formulação do Código Civil brasileiro, Commaille49 aponta os

seguintes e mais importantes princípios como sendo prevalentes no Direito de

Família brasileiro durante quase todo o período de um século (1890 a 1988):

1. o da qualificação como legítima apenas à família

fundada no casamento, em obediência ao modelo

civilista imposto;

48 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed .Rio de Janeiro: Forense, 1999. 49 COMMAILLE, Jacques . A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 62.

13

2. o da discriminação dos filhos, com desconsideração de

qualquer filho espúrio da estrutura familiar;

3. o da hierarquização e patriarcalismo na direção da

família;

4. o da preservação da paz familiar, ainda que em

detrimento dos seus integrantes;

5. o da indissolubilidade do vínculo matrimonial;

6. o da imoralidade do “concubinato”.

O Direito de Família passou por longas etapas evolutivas,

em função do próprio desenvolvimento sofrido pela vida humana em sociedade,

em conseqüência das diferentes mudanças de costumes e de idéias verificadas

através dos tempos.

No Brasil na época do império, a Igreja Católica, através do

Concílio de Trento e nos moldes de Portugal, estabelecia as regras para o

casamento. Uma das matérias que a Igreja Católica mais legislou, no Direito

Canônico, foi acerca do Direito de Família, em especial sobre o casamento. Nesta

época, o casamento religioso encontrava-se acima do Estado50.

A primeira vez que o Estado brasileiro legislou sobre o

matrimônio foi em 11 de setembro de 1861, estabeleceu o chamado casamento

acatólico, regulamentando a situação entre pessoas pertencentes a outras

religiões. No Brasil a separação da Igreja e do Estado ocorreu em 24 de janeiro

de 1890, através do Decreto 181, que introduziu o casamento civil, substituindo a

jurisdição eclesiástica pela civil, ficando a partir daquela data, revogado o Decreto

50 LAUX, Maria Aparecida Bernart. O casamento frente às novas diretrizes constitucionais no Direito

Brasileiro .Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídicas. – Univali - 2000; destacando que: “Através do Decreto de 3 de novembro de 1827, se aprovou a Constituição do Arceispado da Bahia e foi um código das relações entre o direito do Estado e o direito da igreja, durante a monarquia. Através desta lei, adotou-se o Direito matrimonial do Concílio Tridentino na sua integridade. Reconheceu-se no Brasil a jurisdição eclesiástica para tudo que se aludia ao casamento, tendo o Direito matrimonial, larga semelhança com o Direito Canônico.”

14

de 3 de novembro de 1827, deixando o casamento de ser matéria exclusiva da

Igreja51.

No mesmo ano, mais precisamente em 26 de junho, o

governo provisório, através do Decreto 521, proíbe a celebração do casamento

religioso antes do civil, e o sacerdote que não cumprisse a determinação legal,

seria punido com prisão e multa. Com este Decreto, o governo força a sociedade

à prática do casamento civil, já que, na época, muitos se casavam somente no

religioso. O Estado manteve a regra do casamento civil, atribuindo efeitos civis ao

casamento religioso desde que atendidas as prescrições legais. Nesse particular,

o casamento religioso com efeitos civis é limitado, pela legislação, às religiões

institucionalizadas, como a católica e a protestante; pois não é válido para todas

as religiões. Exige a lei, duas possibilidades para que ocorra: a) existindo

habilitação prévia, ou b) existindo habilitação posterior ao casamento.

No primeiro caso, as pessoas interessadas percorrem todo o

trâmite normal para o casamento, contudo, quem fará a celebração será a

autoridade religiosa. Esta é obrigada a seguir os preceitos estabelecidos no

Código Civil, com a presença de duas testemunhas. Encerrada a celebração, o

ministro religioso remeterá os documentos ao Cartório de Registro Civil, para ser

lavrado o termo e ser expedida a certidão. No segundo caso, as pessoas

comparecem perante a autoridade religiosa e se casam. Efetivado o casamento, a

autoridade religiosa encaminha os dados dos nubentes, juntamente com os

respectivos documentos, ao Cartório de Registro Civil. Lá terá início o processo

de habilitação. Expirado o prazo do edital, o casamento será convalidado52.

Salienta-se, que conforme comenta Diniz53, nenhuma alteração houve em relação

ao sistema que vigorava anteriormente.

Observa-se que estes fatos históricos influenciaram muito na

elaboração do Código Civil (01/01/1916) , o qual passou a regulamentar a matéria

atinente ao casamento.

51 LAUX, Maria Aparecida Bernart. O casamento frente às novas diretrizes constitucionais no Direito

Brasileiro .Dissertação de Mestrado em Ciências Jurídicas. – Univali - 2000. 52 NEUMANN, Juarez Rosales. Do casamento ao concubinato. 2. ed. Porto Alegre: Sagra Luzzato, 1998. p. 23. 53 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 55.

15

Quanto às funções da família, é de acrescentar que a família

desempenhou várias funções na sociedade, sempre tendente a alcançar um dos

objetivos de sua formação: a duração. Inicialmente, destacam-se as funções

religiosas outrora desempenhadas.

Como acentua Fachin54, as funções religiosas foram

freqüentes nas sociedades primitivas, sendo que com o tempo foram se diluindo

até o completo desaparecimento, razão pela qual hoje em dia não há qualquer

função religiosa, na acepção restrita, quanto ao grupo familiar.

Tais funções religiosas foram de grande importância nas

sociedades em que a família era consagrada ao culto dos lares55, cultuando “[...]

os antepassados, as divindades domésticas e tudo aquilo que significa o elo

espiritual da família”56.

1.5 O CONCUBINATO PURO E O CONCUBINATO IMPURO

A classificação de concubinato puro e impuro, anteriormente

à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, nasceu pela

impossibilidade de existir do casamento de fato, a partir do Decreto 181/90, que

secularizou o casamento, só admitindo, depois dele, o casamento civil57.

Pelo casamento de fato, que existiu na Antigüidade e

especialmente, depois, no Direito Romano (usus), bastava a vida

em comum “more uxorio” (como marido e mulher), para que

existisse o casamento. Com a criação do casamento civil, quem

54 FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 137. 55 COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. 3.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 36. 56 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Op. cit., p. 36, que ainda hoje se pode observar o papel dos familiares, principalmente dos mais velhos, na transmissão de ensinamentos religiosos e na preparação do culto, mas não no sentido da própria família desempenhar uma função religiosa, mas sim no sentido de adotar uma postura educativa. 57 AZEVEDO, Álvaro Villaça. União Estável: Jurisprudência, evolução legislativa e novo Código Civil. São Paulo: USP, 2006.

16

se separasse judicialmente, não podendo contrair novo

matrimônio, constituía novo lar, de fato58.

Essa relação concubinária, já que o vínculo matrimonial

persistia após essa separação, até o advento do divórcio, com a Lei 6.515 de 26

de dezembro de 1977, considerava-se pura, por que não adulterina e não

incestuosa, no entanto, co-existindo, o concubinato impuro59.

Com a edição da Lei nº 8.971, de 29.12.1994, regulou-se o

"direito dos companheiros a alimentos e à sucessão". O art. 1º, dessa lei,

concedia à companheira ou ao companheiro, na união estável60, após a

convivência de cinco anos ou a existência de prole, o direito a alimentos, nos

moldes da Lei nº 5.478, de 25.07.1968, "enquanto não constituir nova união e

desde que prove a necessidade"61.

A doutrina jurídica passou a conceituar a união estável com

base no citado dispositivo e, devido a isso, só foram consideradas como tais, as

uniões decorrentes de concubinato puro, o concubinato impuro não recebia

proteção legal62.

Desse modo, concedendo direito alimentar aos conviventes,

reconheceu a lei, sob cogitação, os mesmos direitos e deveres, existentes entre

cônjuges, constantes da Lei de Alimentos, nº 5.478, de 1968. Todavia, entre os

conviventes, esse direito-dever alimentar surgia, tão somente, após o decurso do

prazo de cinco anos ou o nascimento de filho.

Com a edição da Lei 9.278/96, que instituiu o Estatuto dos

Concubinos, de diferenciar entre concubinato puro e sociedade de fato, pois a

simples convivência concubinária pura, nos moldes dessa legislação, assegura

58 AZEVEDO, Álvaro Villaça. União Estável: Jurisprudência, evolução legislativa e novo Código Civil. São Paulo: USP, 2006, p.2. 59 Adulterino e incestuoso. 60 Concubinato puro. 61 AZEVEDO, Álvaro Villaça. União Estável: Jurisprudência, evolução legislativa e novo Código Civil. São Paulo: USP, 2006. 62 BANDEIRA, Tânia d’Able Rocha de Torres. Sucessão do Companheiro e sua Participação na Legítima. São Paulo: Esmape, 2007.

17

aos conviventes o direito de propriedade, em igualdade de condições, sobre os

bens adquiridos, onerosamente, na constância do concubinato63.

A Lei nº 9.278/96, em seu art. 1º, adotou uma posição mais

abrangente para definir este tipo de entidade familiar: “convivência duradoura,

pública e contínua, de um homem e de uma mulher, com objetivo de constituição

de família”. A proteção legal foi ampliada, passando a abranger o concubinato

puro e impuro64.

O concubinato puro é, portanto, uma união duradoura, sem

casamento, entre homem e mulher, constituindo-se a família de

fato, sem detrimento da família criada pelo casamento. Como

acontece, por exemplo, na união entre solteiros, entre viúvos,

entre separados judicialmente ou de fato. O concubinato, nesse

caso, puro, foi denominado união estável pela Constituição

Federal de 1988 (art. 226)65.

Diniz ensina: “O concubinato puro foi reconhecido pela

Constituição Federativa do Brasil de 1988, no art. 226, §3º, como entidade familiar

[...]”66.

O §3º, do art. 226 da Constituição da República Federativa

do Brasil de 1988, aponta o objetivo de constituição familiar, o que impede que

exista concubinato impuro (contra o casamento pré-existente de um dos

concubinos ou em situação incestuosa) ou concubinato desleal (em concorrência

com outro concubinato puro).

63 AZEVEDO, Álvaro Villaça. União Estável: Jurisprudência, evolução legislativa e novo Código Civil. São Paulo: USP, 2006. 64 BANDEIRA, Tânia d’Able Rocha de Torres. Sucessão do Companheiro e sua Participação na Legítima. São Paulo: Esmape, 2007. 65 AZEVEDO, Álvaro Villaça. União Estável: Jurisprudência, evolução legislativa e novo Código Civil. São Paulo: USP, 2006, p.2. 66 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 43.

18

1.6 O RECONHECIMENTO DO CONCUBINATO PURO PELA CONSTITUIÇÃO

DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

O casamento é a união exclusiva entre um homem e uma

mulher, de acordo com a lei, tendo por finalidade a perpetuação da espécie, a

ajuda mútua e a criação dos filhos.

O casamento é uma instituição muito antiga. Teve início de

forma ritualística (Direito Romano e religiões). Aos poucos foi recebendo normas

regulamentadoras do Estado, com o interesse de proteger a família, por ser ela

formadora dos futuros cidadãos, paralela à escola.

Comenta Venosa67que nas sociedades “primitivas a

preocupação básica era a satisfação das necessidades primárias. E para o

homem primitivo era promover sua própria subsistência, por isso o sujeito solteiro

era uma calamidade para a época”.

Engels68 aponta, em sua obra sobre a origem da família,

“que nas sociedades primitivas não existe propriamente uma relação conjugal

individualizada, mas relações grupais promíscuas”.

A família é entidade sociológica que independe do tempo e

do espaço. Com a evolução da sociedade, fez-se necessária uma mudança nas

questões relacionadas ao casamento. A Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988 é um marco na evolução do Direito de Família brasileiro. Não

apenas em relação à união estável, conforme amplo e irrestrito reconhecimento

doutrinário, mas também em outras questões envolvendo as relações familiares.

A igualdade entre os cônjuges no que se refere aos direitos e deveres recíprocos,

a equiparação de todos os filhos independentemente da origem, o

reconhecimento de outras formas de constituir família além do casamento, dentre

67 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Direito de família. São Paulo: Atlas, 2001, v. 5, p. 126. 68 ENGELS, Friederich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado. 14. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1997. p.6.

19

outras mudanças, retrataram a realidade fática há muito existente e demandavam

o reconhecimento formal69.

Não se pode olvidar a importância que o casamento sempre

teve na nação brasileira, diante da própria redação do §3º do art. 226 da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. A frase “Para efeito da

proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher

como entidade familiar, [...] devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Referindo-se à "união estável" como entidade familiar, agora reconhecida

constitucionalmente, torna inequívoca a intenção do legislador de que o

casamento deve ser o objetivo a ser alcançado pelos conviventes, devendo a lei

facilitar a conversão da união estável em casamento.

Venosa70 falando da família tece os seguintes comentários:

“A família do século XXI é muito diferente daquela para qual o Código Civil de

1916 fora elaborado. A sociedade brasileira centralizou-se nas grandes cidades, a

industrialização influenciou grandes e médios centros, inclusive pequenas

comunidades”.

Como mudança de comportamento da família

contemporânea, pode-se observar que: a mulher não se dedica mais

exclusivamente ao lar, mas lança-se no mercado de trabalho em todos os setores

de atividade; os filhos saem de casa cada vez mais cedo, buscando sua

realização profissional e pessoal. A tecnologia e os meios de comunicação, cada

vez mais modernos e próximos do Homem, exercem influências constantes nos

costumes sociais e na vida privada do indivíduo71.

A par disso, a figura do pater, legada pelas Ordenações e

pela sociedade colonial do século XIX, diminuiu sensivelmente, pois cabem a

ambos os pais a condução do lar conjugal, tanto assim que a Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, no parágrafo 5º do art. 226 dispõe: “Os

69 FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 70 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Direito de família. São Paulo: Atlas, 2001, v. 5, p. 34. 71 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Direito de família. São Paulo: Atlas, 2001, v. 5.

20

direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo

homem e pela mulher”.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

dentre outras providências, igualou todas as situações e estados de filiação

existentes, paternidade e maternidade, criaram a família mono parental72,

estabeleceu o direito ao livre planejamento familiar e reconheceu como entidade

familiar, a união estável, objeto do presente estudo.

Assim, em face do próprio texto constitucional desde que

preenchidos todos os requisitos e elementos exigidos, doravante mais bem

delineados, constituem-se a união estável, um dos institutos pessoais da família,

uma das modalidades de sua formação, condição anteriormente limitada com

exclusividade, apenas pelo casamento.

Não obstante o fato de a matéria somente ter sido admitido

na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, os Tribunais de

Justiça Pátrias já vinham reconhecendo a existência de direitos, pois já havia uma

cultura firmada, na jurisprudência, a este segmento do direito de família.

Nesse sentido refere Parizatto73 que: “A nova Constituição

não trouxe mudança substancial na questão, portanto apenas reconheceu status

jurídico àquilo que era produto de construção jurisprudencial”. É que nossos

Tribunais de Justiça Pátrias, diante das situações fáticas que lhes eram

apresentadas, criaram precedentes que não poderiam ser ignorados.

Oliveira74 comenta a importância das decisões

jurisprudenciais sobre a união estável, e escreve: “Em matéria de uniões livres, a

jurisprudência nacional é das mais fecundas e avançadas, como observamos.

Talvez porque tenha encontrado terreno fértil para seu desenvolvimento num país

onde tradicionalmente proibia-se o divórcio”.

72 Monoparental: família mononuclear. 73 PARIZATTO, João Roberto. O direito dos concubinos a alimentos e à sucessão. 2. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1995. p. 45. 74 OLIVEIRA, Basílio. Concubinato: novos rumos. 2. ed. Rio de Janeiro. LED, 1998. p. 121.

21

Oliveira75 ressalta que:

A questão das uniões livres sempre agitou nossos Tribunais,

conforme testificado pelos inúmeros julgados, somente diminuindo

de intensidade na medida em que surgiam as leis que assumiam

as posições de amparo à mulher e à prole, servindo de alerta às

correntes reacionárias contrárias à doutrina de proteção à

companheira honesta e a própria união estável. Verberaram elas

contra os Tribunais que deveriam ir além do que o legislador

outorgava, invadindo-lhe a atribuição, como que pretendessem

interromper a irreversibilidade da marcha da doutrina protecionista

e estancar o curso dos pronunciamentos jurisprudencias, em prol

da proteção da entidade familiar extramatrimonial.

Direito76, falando da nova diretriz estabelecida pela

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ressalta:

A Constituição não veio para acobertar os aventureiros do amor,

que deitam raízes de papel, aqui, ali, ou acolá, de ambos os

sexos, verdadeiros amantes a cada porto. A Constituição, ao

contrário, criou condições concretas para defender a família

constituída, ainda que com origem alheia, não importa porque

razões, ao ato civil do casamento. Para isso, é necessário

conceituar a união estável de modo o mais preciso possível, sem

descurar da necessidade de avaliar sempre as circunstâncias de

fato no caso concreto.

“A união estável, entidade familiar formada por homem e

uma mulher, é a vida em comum, more uxório, por período que revele

estabilidade e vocação de permanência, com sinais claros, induvidosos, da vida

familiar, e com o uso em comum do patrimônio”. 77

O artigo 1º da Lei 9.278 de 10 de maio de 1996, regulando o parágrafo 3º do

artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, reconhece

e determina:

75 OLIVEIRA, Basílio. Concubinato: novos rumos. 2. ed. Rio de Janeiro. LED, 1998. p.121. 76 DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Da união estável como entidade familiar. RT 667/18. 77 DIREITO. Carlos Alberto Menezes. Da união estável como entidade familiar. RT 667/18

22

“É reconhecida como entidade familiar a convivência

duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher,

estabelecida com objetivo de constituição de família”.”.

A partir da criação da redação do artigo acima, delineou-se

na lei a categoria “união-estável”, entretanto convém pesquisar na doutrina a

conceituação dada por diversos autores.

A expressão união estável, adotada pela atual Constituição

brasileira, está a substituir a expressão concubinato, atendendo a uma realidade

social. Entretanto, a linguagem da maioria dos tribunais, para designar as

conseqüências e efeito de uma união estável, é ainda a de concubinato ou,

quando muito, alternando uma a outra.

1.7 DELINEAMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL SEGUNDO A LEI Nº 8.971/94 E A

LEI Nº 9.278/96

A união estável sempre existiu em nosso meio, mesmo

gerando preconceito78 na sociedade, ela foi reconhecida como entidade familiar

pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 226 §

3º.

A constituinte em sua abordagem não especificou os direitos e

deveres dos conviventes, fazendo com que estes na época,

fossem amparados apenas por decisões jurisprudenciais. A

doutrina posteriormente é que veio colorir o tema, fazendo com

78 PEREIRA, Áurea Pimentel “...não se pode alcançar como pode o legislador constituinte reconhecer na simples união, posto que estável do homem e da mulher sem a presença de filhos – ausente, portanto qualquer idéia de parentesco, - existência de uma entidade familiar e o que é mais grave, declarou que tal união o estado deva autorizar a mesma prática a que merece a família legítima, olvidando que a concubina, por constituir fato fora da lei, não pode interessar à ordem jurídica (A Nova Constituição e o Direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1990. p.31)”. Ou, ainda, a propósito da Lei 8.971/94, José Saulo Pereira Ramos, em artigo intitulado “A Lei Piranha ou o fim do casamento à moda antiga”, a chamada de “Lei barregã”, “Monstrengo”, “Estatuto Jurídico da Cafetinagem, com que o Congresso nacional enxovalhou o país”.

23

que a lei ordinária, seis anos depois surgisse para dar guarida à

tal união79.

Acerca da Lei 8.971/94, pode-se destacar o seguinte:

ART. 1º A COMPANHEIRA COMPROVADA DE UM HOMEM SOLTEIRO, SEPARADO JUDICIALMENTE, DIVORCIADO OU VIÚVO, QUE COM ELE VIVA HÁ MAIS DE CINCO ANOS, OU DELE TENHA PROLE, PODERÁ VALER-SE DO DISPOSTO NA LEI Nº 5.478, DE 25 DE JULHO DE 1968, ENQUANTO NÃO CONSTITUIR NOVA UNIÃO E DESDE QUE PROVE A NECESSIDADE. PARÁGRAFO ÚNICO. IGUAL DIREITO E NAS MESMAS CONDIÇÕES É RECONHECIDO AO COMPANHEIRO DE MULHER SOLTEIRA, SEPARADA JUDICIALMENTE, DIVORCIADA OU VIÚVA. ART. 2º AS PESSOAS REFERIDAS NO ARTIGO ANTERIOR PARTICIPARÃO DA SUCESSÃO DO(A) COMPANHEIRO(A) NAS SEGUINTES CONDIÇÕES: I - O(A) COMPANHEIRO(A) SOBREVIVENTE TERÁ DIREITO ENQUANTO NÃO CONSTITUIR NOVA UNIÃO, AO USUFRUTO DE QUARTA PARTE DOS BENS DO DE CUJOS, SE HOUVER FILHOS OU COMUNS; II - O(A) COMPANHEIRO(A) SOBREVIVENTE TERÁ DIREITO, ENQUANTO NÃO CONSTITUIR NOVA UNIÃO, AO USUFRUTO DA METADE DOS BENS DO DE CUJOS, SE NÃO HOUVER FILHOS, EMBORA SOBREVIVAM ASCENDENTES; III - NA FALTA DE DESCENDENTES E DE ASCENDENTES, O (A) COMPANHEIRO (A) SOBREVIVENTE TERÁ DIREITO À TOTALIDADE DA HERANÇA. ART. 3º QUANDO OS BENS DEIXADOS PELO (A) AUTOR (A) DE A HERANÇA RESULTAREM DE ATIVIDADE EM QUE HAJA COLABORAÇÃO DO(A) COMPANHEIRO, TERÁ O SOBREVIVENTE DIREITO À METADE DOS BENS. ART. 4º ESTA LEI ENTRA EM VIGOR NA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO. ART. 5º REVOGAM-SE AS DISPOSIÇÕES EM CONTRÁRIO.

AINDA PODEMOS OBSERVAR O TEMA DA LEI 9.278/96 QUE TRATA:

ART. 1° - É RECONHECIDA COMO ENTIDADE FAMILIAR A CONVIVÊNCIA DURADOURA, PÚBLICA E CONTÍNUA, DE UM HOMEM E UMA MULHER, ESTABELECIDA COM OBJETIVO DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA. ART. 2° - SÃO DIREITOS E DEVERES IGUAIS DOS CONVIVENTES:

79 PARIZOTTO, João Roberto. Os direitos e os deveres dos concubinos. 2. ed. São Paulo: LED, 1998. p. 85.

24

I- RESPEITO E CONSIDERAÇÃO MÚTUOS; II- ASSISTÊNCIA MORAL E MATERIAL RECÍPROCA; III- GUARDA,SUSTENTO E EDUCAÇÃO DOS FILHOS COMUNS. ART. 3° - (VETADO) ART. 4° - (VETADO) ART. 5° - OS BENS MÓVEIS E IMÓVEIS ADQUIRIDOS POR UM OU POR AMBOS OS CONVIVENTES, NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL E A TÍTULO ONEROSO, SÃO CONSIDERADOS FRUTO DO TRABALHO E DA COLABORAÇÃO COMUM, PASSANDO A PERTENCER A AMBOS, EM CONDOMÍNIO E EM PARTES IGUAIS, SALVO ESTIPULAÇÃO CONTRÁRIA EM CONTRATO ESCRITO. § 1° - CESSA A PRESUNÇÃO DO CAPUT DESTE ARTIGO SE A AQUISIÇÃO PATRIMONIAL OCORRER COM O PRODUTO DE BENS ADQUIRIDOS ANTERIORMENTE AO INÍCIO DA UNIÃO. § 2° - A ADMINISTRAÇÃO DO PATRIMÔNIO COMUM DOS CONVIVENTES COMPETE A AMBOS, SALVO ESTIPULAÇÃO CONTRÁRIA EM CONTRATO ESCRITO. ART. 6° - (VETADO) ART. 7° - DISSOLVIDA A UNIÃO ESTÁVEL POR RESCISÃO, A ASSISTÊNCIA MATERIAL PREVISTA NESTA LEI SERÁ PRESTADA POR UM DOS CONVIVENTES AO QUE DELA NECESSITAR, A TÍTULO DE ALIMENTOS. PARÁGRAFO ÚNICO - DISSOLVIDA A UNIÃO ESTÁVEL POR MORTE DE UM DOS CONVIVENTES, O SOBREVIVENTE TERÁ DIREITO REAL DE HABITAÇÃO, ENQUANTO VIVER OU NÃO CONSTITUIR NOVA UNIÃO OU CASAMENTO, RELATIVAMENTE AO IMÓVEL DESTINADO À RESIDÊNCIA DA FAMÍLIA. ART. 8° - OS CONVIVENTES PODERÃO, DE COMUM ACORDO E A QUALQUER TEMPO, REQUERER A CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO, POR REQUERIMENTO AO OFICIAL DO REGISTRO CIVIL DA CIRCUNSCRIÇÃO DE SEU DOMICÍLIO. ART. 9° - TODA A MATÉRIA RELATIVA À UNIÃO ESTÁVEL É DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA DE FAMÍLIA, ASSEGURADO O SEGREDO DE JUSTIÇA. ART. 10 - ESTA LEI ENTRA EM VIGOR NA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO. ART. 11 - REVOGAM-SE AS DISPOSIÇÕES EM CONTRÁRIO.

25

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

não trata diretamente das relações entre cônjuges, sua características,

obrigações, deveres, efeitos. Requisitos para a sua constituição, causas pessoais

de separação, dentre outros, deixando para a legislação infraconstitucional

ocupar-se com a matéria, à luz dos aspectos históricos e influências doutrinárias,

sociais e religiosas a respeito80.

Na realidade factual, havia direitos e deveres que eram

consignados nos chamados “contratos de bom viver”, nos quais estipulavam-se

as condições para o relacionamento da união estável81.

Da mesma maneira que o casamento, a união estável é uma

comunhão de vida em que dominam essencialmente relações de sentimentos e

de interesses em conjunto. Estas relações pessoais se estendem até no campo

econômico, por exemplo, com o sustento material recíproco, com a colaboração

de um companheiro no exercício da profissional do outro e com a construção do

patrimônio comum, traduzindo o estreito e íntimo vínculo de coesão entre os

conviventes.

Mas há que dizer que a vida em comum dos conviventes

varia, no seu conteúdo concreto, de acordo com as circunstâncias, tomando as

formas mais variadas. A união dos pseudocônjuges82 e dos seus filhos em família,

se reveste de fortes laços comunitários em que há ou não a coabitação, que,

enquanto apresenta certa estabilidade e permanência, perdura. No fundo, a

comunhão de vida projeta uma multiplicidade de situações que são aceitas no

ambiente social, como uma forma da pessoa estar ligada à outra.

80 CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 35. 81 CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva, 1996. 82 Pseudocônjuges: a expressão “pseudo-conjoints” é de BRON, H. Les conséquences juridiques de I’union libre notamment à I’égard des tiers. Lausanne, Imprimerie Vandoise, 1940, nº 36, p. 33. Retirado da obra de OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa e MUNIZ, Francisco José ferreira. Curso de direito de família. 4 ed. Curitiba: Juruá, 2001. p. 56.

26

Dentro dessa visão, reconhece-se que a “vontade de viver”

em comum implica para a maioria dos casais, a unidade de residência.

Entretanto, ressalvam Oliveira e Muniz83 que:

A expressão “convivência duradoura” referida no art. 1º da lei

9.278/96 não implica necessariamente em habitação comum.

Assim, não se exclui que os conviventes possam decidir manter

residências separadas. A unidade de residência é um expressivo

sinal de início mais estável da vida em comum. A comunhão de

vida entre os conviventes supõe, então, uma certa estabilidade.

Não se incluem na noção de união estável, as relações

ocasionais, efêmeras e precárias entre um homem e uma mulher. Pode-se dizer

que, para a existência da união estável, é preciso que haja entre um homem e

uma mulher uma relação de comunhão de vida não fundada no casamento. Os

conviventes não são casados no sentido da lei.

Os aspectos principais da união estável tido como requisitos

à configuração são: a) a convivência pública e notória; b) a durabilidade da união,

que pode ser inferior ao prazo de 5 (cinco) anos se houver prole; c) a presumida

fidelidade; d) o objetivo de formação da família; e) a ausência de casamento, e d)

inexistência de impedimento matrimonial.

A coabitação não constitui mais requisito, diante da Súmula

382, STF, declarando que “a vida em comum sob o mesmo teto não é

indispensável à caracterização da união estável.”

Conforme expõe Monteiro84, em apoio à Súmula 382,

escreve:

Não pense, todavia, que a coabitação se torna necessária para

caracterizar da união estável, pois pode esta existir sem que

convivam os conviventes na mesma casa. Normalmente, é certo,

apresentam-se estes “more uxório”, aparecendo em público como

regularmente consorciados. Pode acontecer, entretanto, que não

convivam sob o mesmo teto, sendo notório, porém, que a sua vida 83 CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 56. 84 MONTEIRO, Washington de Barros. Op. cit. , p. 166.

27

equipara à de pessoas casadas. Haverá igualmente união estável

nesse caso.

Como comunhão de vida, a união estável tem a

característica de certa estabilidade: estabilidade prolongada. As manifestações

mais importantes, pelas quais se revela essa estabilidade, é a duração da vida em

comum, a presença de filhos no lar, o uso pela companheira do nome do

companheiro. Esses fatores são índices dos quais se depreende a intenção de

viver como pessoas casadas.

Deve-se notar, no entanto, que a estabilidade se observa, de

regra, pela duração de vida em comum que, entre nós, serve para determinar a

disciplina normativa da união estável. A melhor prova é o fato de que os

problemas entre os conviventes, ou entre um deles e os herdeiros do outro,

surgem no quadro das relações após determinada duração.

Quanto aos prazos, ressalta Czajkowski85:

Sobre prazos legais de convivência, cumpre assinalar que a

CF/88 não estabelece um tempo rígido (art. 226, §3º); Tampouco

a Lei 9.278/96. A atual legislação previdenciária, Lei 8.212/91 (Lei

Orgânica da Seguridade Social), Lei 8.213/91(Planos de

Benefícios da Previdência Social), e o Decreto 357/91

(Regulamento destes Benefícios), não se reportam mais ao prazo

de cinco anos, como faziam as leis anteriores. O vigente

Regulamento do Imposto de Renda, Decreto 1.041/94, também

não. A Lei 8.971/94 refere-se ao prazo de cinco anos, ou a

existência de filhos comuns, para efeito de obtenção de alimentos

(art.1º), e o Projeto do Novo Código Civil em cinco anos

consecutivos de convivência, ou um mínimo de três anos se

houver filho comum (Título III, após o art. 1.751).

Logo, a união estável é uma relação de fato e de direito. A

sua existência difere do casamento, pois este se constitui a partir da celebração,

em que os cônjuges se obrigam a ter uma vida em comum no domicílio conjugal86.

85 CZAJKOWSKI, Rainer. União livre, à luz das Leis 8.971/94 e 9.278/96. 2. ed. Curitiba: Juruá, 1999. p.82.

28

A notoriedade da comunhão de vida entre os conviventes é

reconhecida pelas outras pessoas, amigos, parentes e por terceiros, os

conviventes são vistos como um casal. Nesse contexto, o elemento decisivo para

se julgar notória a união estável – é a aparência da vida conjugal ou familiar que,

na maioria das vezes, é uma comunhão de vida sob o mesmo teto. Assim, a união

estável notória é aquela que se dá a conhecer no seu meio social.

Dentre os delineamentos que acercam a união estável,

destacam-se os alimentos e a sucessão. Sendo que a Lei 8.971/94 introduziu o

direito aos alimentos entre os conviventes, direito que não se funda no jus

sanguinis, nem decorre de parentesco. Resulta do dever de assistência material

recíproca. Os conviventes devem alimentos recíprocos por força do chamado

dever familiar87.

A doutrina defende que os alimentos devem ser fixados por

um período de tempo razoável para que o credor possa obter os meios para se

manter, findo esse tempo, os alimentos deixarão de ser devidos. Tem como

pressuposto legal existência da união estável e necessidade do credor e como

critério de fixação, o princípio da proporcionalidade e princípio da razoabilidade.

Embora o devedor seja o titular do direito de escolher a

forma de cumprimento88 é a prudência do magistrado que tem determinado o

melhor modo. O Código de Processo Civil assegura o pagamento, através de

garantia real ou fidejussória, desconto em folha de pagamento, constituição de

usufruto etc89.

Alimentos provisórios – são assegurados, apesar da

omissão da lei especial, porque constituem forma de proteção aos integrantes da

86 Na redação do Código Civil (art.233,III). A fixação do lar conjugal compete ao marido, incumbido à mulher acompanhá-lo. Se este dever já era discutível no passado, com a igualdade constitucional deve ser analisado com restrições. Pois a mulher pode ter profissão que a obrigue fixar-se em determinado domicílio. O marido idem. 87 FARIA Mário Roberto Carvalho. Os Direitos Sucessórios dos Companheiros. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996. 88 Dinheiro, hospedagem, sustento, etc. 89 VIANA, Marco Aurélio S. Da União Estável. São Paulo: Saraiva 1999.

29

entidade familiar que a Lei Maior manda proteger. São devidos a partir do

despacho que os determina90.

Quanto à sucessão, o advento da Lei 8.971/94, a

jurisprudência havia desenvolvido técnicas de proteção ao companheiro

sobrevivo. A partir dessa lei, a morte de um dos conviventes foi atraída para o

âmbito do direito das sucessões. Assegurou-se o direito de participar da sucessão

aberta, seja como titular de direito real sobre a coisa alheia, seja como herdeiro,

vindo em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária. E a Lei 9.278/96 ainda

instituiu o direito real de habitação91.

O art. 1.725 do Código Civil enuncia que, para excluir o

cônjuge e os colaterais da sucessão basta que o testador disponha de seu

patrimônio sem o contemplar. A doutrina reclama cautela e se interroga sobre a

possibilidade de estender-se o dispositivo ao convivente.

Falecendo um dos conviventes, sem contrato escrito

dispondo diversamente, e em existindo patrimônio constituído durante a união

estável, o sobrevivente, pela regra do condomínio (comunhão) terá direito à

metade desse patrimônio. O art. 3º da lei 8.971/94, portanto, perdeu o sentido.

O art. 2º, III, da Lei 8.971/94 estatui que o convivente que tenha

sobrevivido participará da sucessão do outro, em não havendo

descendente ou ascendente, tendo então direito à totalidade da

herança. Em sendo assim, pode o testador dispor essa totalidade

em testamento, caso não hajam descendentes e ascendentes?

Faz-se a paridade igualando o convivente ao tratamento legal

dado ao cônjuge ou pode ocorrer o contrário, pugnando-se pela

revogação tácita do art. 1.725 do CC vez que é anterior à lei?

Essa equiparação foi pretendida pela CF? A expressão totalidade

da herança autoriza a interpretação favorável ao convivente como

herdeiro necessário? São questionamentos feitos sobre o tema e

ainda sem solução definitiva, seja no âmbito doutrinário, seja nos

tribunais. A maioria do magistério doutrinário compreende o

90 FARIA, Mário Roberto Carvalho. Os Direitos Sucessórios dos Companheiros. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996. 91 VIANA, Marco Aurélio S. Da União Estável. São Paulo: Saraiva 1999.

30

convivente como herdeiro facultativo, para não contrariar a lógica

do Código Civil, mas registra-se posicionamentos contrários92.

Como usufrutuário, é direito do convivente exercer posse,

uso, administração e perceber os frutos. Extinto o usufruto, o convivente está

obrigado a restituir o bem aos herdeiros, no estado que o houver recebido,

ressalvados os desgastes naturais.

O companheiro sobrevivente tem direito real de habitação

(transcrito no registro de imóveis) em relação ao imóvel destinado à residência da

família, enquanto não contrair nova união. Alguns doutrinadores defendem a

extinção também quando o convivente não utilizar o imóvel para residência por

que o direito é de morar, não de emprestar ou alugar. É direito temporário e

personalíssimo93.

Diante do exposto, vê-se que, na união estável, a

notoriedade não é considerada e apreciada em si mesma, como um elemento

constitutivo que, ao lado dos outros, se apresenta relevante para diversos efeitos

jurídicos, mas antes, é encarada como uma comunhão de vida que não se

dissimula.

Cabe ainda abordar a questão da prova na existência da

união estável. Se, por um lado, o casamento não apresenta dificuldade de prova –

porque logo depois do ato solene de celebração, lavra-se assento no livro-próprio

do registro (art. 195) e extrai-se uma certidão, por outro lado, a união estável

suscita, ao contrário, dificuldades na falta de um documento constitutivo94.

A prova da união estável, como situação de fato, faz-se por

qualquer dos meios normalmente admitidos: confissão, documentos,

testemunhas, presunções, etc. Nenhuma restrição põe a lei a este propósito

acatando os meios legais de prova. Diante do exposto, a formação da família

independe do modo de sua formação.

92 FARIA, Mário Roberto Carvalho. Os Direitos Sucessórios dos Companheiros. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p.94. 93

FARIA, Mário Roberto Carvalho. Os Direitos Sucessórios dos Companheiros. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996. 94 CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva, 1996.

31

Como decorrência da característica de unidade do vínculo

na união estável, resta inequívoca a presença da fidelidade como dever existente

entre os companheiros. A fidelidade na união estável envolve o dever de lealdade

entre partícipes, sob o aspecto físico e moral, no sentido de abster-se de manter

relações sexuais com terceira pessoa, até mesmo de praticar condutas que

indiquem esse propósito ainda que não se consume a traição. Envolve, portanto,

tanto a infidelidade material quanto a moral.

Assim, ao lado do casamento, a união estável, apesar de

não impor expressamente o dever de fidelidade a ambos os partícipes, incluiu-se

o respeito e a consideração mútua e não apenas a um deles, ante a regra

constitucional. Tal conclusão se afigura coerente com os contornos traçados pela

doutrina e pela jurisprudência na caracterização da união estável.

O respeito é um dos principais vínculos, que une um casal

em perfeito clima de harmonia e estabilidade. Não se configura a união estável na

hipótese de prática desleal perpetrada por um dos conviventes. A fidelidade está

intimamente relacionada ao respeito, à consideração, à lealdade, que

necessariamente devem existir na união estável.

Embora, nestes tempos modernos em que a visão

contratualista se sobrepõe às instituições, há quem defenda que a fidelidade entre

casais é vista apenas como mais uma das cláusulas contratuais que dependem

da autonomia da vontade das partes.

Surpreendentemente a jurisprudência a seguir entende que

o respeito independe da fidelidade, conforme se vê:

União estável. Pedido de autorização (alvará judicial), para deixar

a residência do companheiro, sem motivo relevante. Separação

de corpos, pedido que tem por objetivo equiparar a sociedade

familiar com a sociedade conjugal. Inadmissibilidade. Diferenças

relevantes entre o casamento e a união estável. O conceito

estabelecido pelo art. 2º da Lei 9.278/96 que estabelece direitos e

deveres dos conviventes “respeito e consideração mútuos” não

incorpora ao de fidelidade e convivência sobre o mesmo teto,

porquanto pode haver respeito pela pessoa sem que haja

32

fidelidade. Matéria apreciada sob a luz do disposto art. 226, 3º da

CF, Leis 8.971/94, 9.278/96, art. 231 do CC. Recurso Desprovido.

(Apel. Cívil nº 41.505-4/0 7a Câmara de Direito Privado TJSP, j.20-

08-97. Rel. Des. Júlio Vidal).95

Gama96 também considera a fidelidade ínsita na união

estável, escrevendo que: “[...] há que existir o respeito necessário à manutenção

do relacionamento, não se podendo aceitá-lo de forma outra que não a

monogâmica, necessária, assim a fidelidade, que se presta, obviamente, a

robustecer a idéia do casamento normal”.

Caso a fidelidade, não seja respeitada pelos partícipes, e

ocorra a pluralidade de relações concomitantes, percebe-se que inexiste

seriedade na relação, e, em tais situações, nem de longe podem ser entendidas

como entidades familiares.

Para Czajkowski97 a fidelidade surge, como característica

das uniões estáveis, no sentido que as relações íntimas entre o casal tenham

caráter de exclusividade, mesmo que, a rigor, a Lei 9.278/1996 não tenha criado o

dever de fidelidade entre os conviventes, mas, referiu-se tão somente em respeito

e consideração mútua. A exclusividade das relações sexuais, então, se revela

com dedicação de um para com o outro; é o exercício de respeito e consideração.

Dias98 escreve com propriedade e conhecimento do assunto

que: “o elemento essencial da união concubinária é a fidelidade, a dedicação

monogâmica, recíproca, vivendo em more uxório, em atitude ostensiva de

dedicação, em laços íntimos, que o direto espanhol chama de barragania, ou seja

“la uníon sexual permanente y de cierta fidelidad entre hombre y muyer no ligados

por matrimônio”.

Não há dúvida de que a fidelidade na união estável deve ser

recíproca, lembrando que a Constituição da República Federativa do Brasil em

95 COUTO, Sérgio. Nova realidade de direito de família. Doutrina, jurisprudência, visão interdiciplinar e noticiário.Tomo/2 Coordenação científica. Rio de Janeiro: COAD: SC. Jurídica, 1999. p. 263. 96 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Op. cit., p. 234. 97 CZAJKOWSKI, Rainer. Op. cit., p. 101. 98 DIAS, Adeahyl Lourenço. A concubina e o direito brasileiro. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 45.

33

vigor, em seu art. 5º - I, estabelece que “[...] homens e mulheres são iguais em

direitos e obrigações”.

Mas é de se observar que também não existe unanimidade

na doutrina em exigir-se o respeito à fidelidade para configuração da união

estável. Segundo Rizzardo99 “a fidelidade recíproca dá ensejo à presunção da

sociedade de fato. Não que se configure como condição indispensável, pois nada

impede que duas pessoas constituam um patrimônio comum, sem que

mantenham a fidelidade”.

Entretanto, entende-se que uma vida independente reflete o

distanciamento no plano pessoal e nos interesses materiais. Faltando o suporte

da união íntima, ou de afeto, ou da confiança de um para com o outro, raramente

as relações evoluem para uma realidade mais forte, que é o congraçamento dos

objetivos comuns.

No que diz respeito aos interesses materiais, destaca-se o

capítulo a seguir que trata da assistência material e moral recíproca.

99 RIZZARDO, Arnaldo. Casamento e concubinato: efeitos patrimoniais. São Paulo: Aide, 1987. p. 119.

34

CAPÍTULO 2

ASPECTOS ATUAIS DO INSTITUTO DA UNIÃO ESTÁVEL

2.1 BASES CONCEITUAIS DA UNIÃO ESTÁVEL

O instituto da união estável consta do Código Civil brasileiro,

regulado a partir do caput do artigo 1.723, reconhecendo como entidade familiar a

união entre o homem e a mulher. Considerando-se os pressupostos necessários

para o reconhecimento judicial da união estável, à condição de entidade familiar

pelo § 3º do artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil de

1988.

A união entre homem e mulher é a mais antiga das formas

de agrupamento, por este motivo lhe é conferida a célebre manifestação

doutrinária de Pereira100, de existir família nesta união sob o mesmo teto, em

torno de seus frutos, afirmando que a família nasce de um fato natural, e não de

uma convenção social. Somente pela posterior inspiração do Direito Canônico

sobreveio o casamento religioso e adiante o casamento civil.

Mas, como assinala Cahali101,

a sociedade em sua função criadora e recriadora de princípios e

normas, motivando mudanças nas relações sociais, jamais deixou

de provocar o Judiciário e o Legislativo, abrindo caminho cada vez

maior para o reconhecimento das uniões informais, especialmente

diante da outrora indissolubilidade do casamento.

A união estável é representada pela participação do homem

e da mulher, mesmo que não coabitando, mas que, solteiros ou casados, desde

que separados de fato ou judicialmente, divorciados ou viúvos, se apresentem à

sociedade com a intenção de formaram uma família, esta relação não precisa ter

100 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed .Rio de Janeiro: Forense, 1999. 101 CAHALI, José Francisco. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva 2002, p.04.

35

sua origem legal apenas no casamento, pois na relação informal estável já é

reconhecida uma entidade familiar, cujo conceito se estende também à

comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, conforme os §§

3º e 4º do artigo 226 da CF.102

Como ensina Gomes103 "importa menos o ato solene de

constituição da família do que a vontade contínua de manter os vínculos afetivos

que sustentam a conservação do grupo familiar". No Direito brasileiro, a

terminologia sofreu modificações.

Os termos que foram sendo sucessivamente utilizados para

as situações que envolvam uniões de fato são: concubinato, união não legalizada

de caráter contínuo, duradouro; concubinagem, ligações livres de cunho eventual

e transitório; união estável, expressão adotada pela Constituição Federal de 88;

concubinos eram os integrantes do concubinato; concubina e companheira.

A jurisprudência distinguia os termos no terreno da

capacidade passiva para o testamento; no campo previdenciário utiliza-se a

terminologia companheira. A lei 8.971/94 optou pêlos vocábulos companheiro e

companheira enquanto que a lei 9.278/96 utiliza o termo conviventes.

Em resumo, o legislador pátrio substituiu o vocábulo

concubinato por união estável; concubino e concubina por conviventes.

2.2 PRESSUPOSTOS LEGAIS CARACTERIZADORES DA UNIÃO ESTÁVEL

Mesmo na união estável, a monogamia fica clara e

obrigatória, conforme expressa pelo artigo 1.727 do Código Civil, que difere a

união estável da ação de bigamia, pois a lei repudia as relações extra

matrimoniais, salvo que exista separação judicial ou de fato, pois neste caso não

persiste o dever de fidelidade.

102 BARBOZA, Heloísa Helena. Novas tendências do direito de família,. In Revista da Faculdade de Direito da UERJ (2), Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p.228, citado por GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo, uma espécie de família, RT, 1998, p.51. 103 GOMES, Orlando. Orlando. Direito reais. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.41.

36

A união estável está desconfigurada se um dos entes

(homem ou mulher) prosseguir residindo com a família conjugal, para o entender

legal, a vontade de formar família recai sobre se estar desimpedido para

formalizar pelo casamento ou pela via informal da união estável, a sua efetiva

entidade familiar.

Segundo Alonso104 não há como existir uma relação de

monogamia, havendo uma união estável com outra união estável, por mais que o

relacionamento tenha durado bastante tempo, será sempre um concubinato

adulterino, insuscetível de gerar efeitos no âmbito do Direito de Família.

Cavalcanti105 comenta não existir ainda espaço no conceito

de família para abrigar as sociedades de fato, por mais que apareça perante a

sociedade como família, pois do contrário estaríamos abandonando os aspectos

morais, sociais e religiosos, que ainda estão presentes na sociedade brasileira.

a distinção feita acerca da existência de uma união estável e uma

sociedade de fato, não mais se utilizando a doutrina das

expressões “concubinato puro e impuro”, não é de todo

impertinente, quando se tem em consideração que toda a

sociedade de fato carrega na sua história uma relação com

relativa duração e estabilidade, apenas que maculada pelo

impedimento da formação familiar monogâmica, pois é exigência

do senso médio do cidadão brasileiro que os companheiros sejam

pessoas desimpedidas e, portanto, livres, assim, aptas a

contraírem matrimônio.106

Segundo Cahali107:

“As relações adulterinas são reprovadas não só pelo

ordenamento jurídico, como também pelos valores da

sociedade, sendo inafastável, pois, o impedimento à

104 ALONSO, Eduardo Estrada. Las uniones extra-matrimoniales en el Derecho Civil español. Madrid: Civitas, 1991, p.70. 105 CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável, requisitos e efeitos

pessoais, Manole: São Paulo, 2004, p.167, nota de rodapé 34. 106 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo, uma espécie de família. São Paulo: RT, 1998, p.116. 107 CAHALI, José Francisco. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva, 1999, p.61.

37

caracterização da união estável se um ou ambos os

conviventes mantém vida conjugal”.

2.2.1 Diferença de sexo

A união estável é configurada como uma convivência

duradoura e pública entre homem e mulher, conforme artigo 1.723 do Código

Civil. desta forma, a lei procura criar entre os conviventes uma relação afetiva,

única e duradoura. Deve-se considerar que em toda a sua história, o Direito

ressaltou e pontuou de forma sucinta a durabilidade da união, até então

considerada por tempo superior a cinco anos, no que tange ao campo do direito

securitário e da previdência social.

Esta mesma visão de tempo, de durabilidade, tem a Lei nº

8.971, de 29 de dezembro de 1994, que regula o direito dos companheiros a

alimentos e à sucessão, desde que comprovada a convivência por mais de cinco

anos, se ausente prole. No entanto, a exigência de tempo certo para a

configuração da união estável foi derrogada com o advento da Lei nº 9.278, de 10

de maio de 1996, conferindo aos tribunais pátrios a aferição casuística dos

pressupostos que informaram a estabilidade da união estável.

O direito à meação, por exemplo, era concedido ao

reclamante, após a dissolução do relacionamento concubinário, em virtude da

contribuição que aquele prestou para a aquisição do bem a ser dividido. O mesmo

ocorreu com a indenização dispensada à concubina, que a recebia a título dos

serviços prestados, ou seja, pelas atividades exercidas na administração do lar na

criação e educação dos filhos.

Também a concubina tem direito a indenização por ocasião

da morte do companheiro resultante de acidente de trabalho ou transporte, desde

que não houvesse entre ambos o impedimento para o matrimônio. Confira a

Súmula N° 35 do Supremo Tribunal Federal:

38

Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a

concubina tem direito a ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não

havia impedimento para o matrimônio.

Com a tendência a reconhecer determinados direitos aos

companheiros da união concubinária, o Supremo Tribunal

Federal editou a Súmula N° 380, onde o concubinato

funcionava em termos de sociedade de fato, e que, em caso

de dissolução, caberia aos companheiros a divisão do

patrimônio que haviam construído juntos. Essa a redação

da Súmula N° 380 do STF:

Comprovada a existência de sociedade de fato entre os

concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio

adquiridos pelo esforço comum.

2.2.2 Duração

A união estável é reconhecida e regulamentada pela Lei nº

9.278, de 10 de maio de 1996, que regulamenta o parágrafo 3º do artigo 226 da

Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988,

reconhecendo a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e de

uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família108.

A lei não reconhece a união estável entre pessoas do

mesmo sexo, deixando presente a necessidade da existência de um prazo de

convivência entre as partes (homem/mulher), para seu reconhecimento. A

formação de um lar fica então clara, para que haja a existência da família109.

Mas a Lei considera outros fatores além da durabilidade,

para o reconhecimento da união estável, entre eles, os direitos e deveres dos

108 CAHALI, José Francisco. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva 1999. 109 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 6.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

39

conviventes, o respeito e a consideração mútuos, a assistência moral e material

recíproca, a guarda, o sustento e a educação dos filhos comuns110.

Estes fatores considerados pela Lei ressaltam a verdadeira

extensão da união estável frente ao Direito brasileiro, que considera o

descumprimento destes direitos e deveres, razões para que abalem o

relacionamento social e familiar dos conviventes.

2.2.3 Intenção de formar família

Convivência social é aquela união em que os conviventes se

apresentam perante a sociedade como se casados fossem, descartando-se as

relações de bigamias e adulterinas.

Para efeito de reconhecimento de união estável como entidade

familiar, a convivência deve ser duradoura e contínua,

estabelecida com o objetivo de constituir família, no que se

diferencia daqueles relacionamentos de mero namoro, embora

possa ser ocasionalmente dispensada a coabitação111.

Pereira112 comenta a dispensa da convivência sob o mesmo

teto, “exigindo-se, porém, relações regulares, seguidas, habituais e conhecidas,

se não por todo mundo, ao menos por um pequeno círculo”.

Além da durabilidade, é necessário que exista a

continuidade, isto é, a real vontade de formar uma família na união estável, está

ligada à continuidade do evento, sem que haja freqüentes interrupções na

convivência, havendo de fato uma vida social e familiar.

Isto não quer dizer que na união estável não possa existir as

separações fáticas, havendo logo em seguida ou em tempo de curto prazo, a

reconciliação dos conviventes, fato este também observado nos casamentos.

110 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 6.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 111 OLIVEIRA, Basílio de. Concubinato, novos rumos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997, p.11. 112 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 6.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 30.

40

É necessário que se tenha em mente que, a formação de

uma família, não mais nos leva ao casamento legal, como anteriormente a lei

previa, atualmente, a união estável é considerada uma das opções para formação

da entidade familiar, , “não é apenas o conjunto de pessoas onde uma dualidade

de cônjuges ou de pais esteja configurada, senão também qualquer expressão

grupal articulada por uma relação de descendência.”113

Pode-se determinar que a união estável é sim uma

seqüência de fatores, tais como, a existência do amor mútuo entre os

conviventes, o convívio duradouro e fiel entre estes, a reciprocidade dos direitos e

deveres, seus eventuais filhos, e, o reconhecimento da vida social.

2.3 EFEITOS JURÍDICOS ORIUNDOS DA UNIÃO ESTÁVEL

2.3.1 Efeitos sociais

A Lei não reconhece a união estável quando um dos

conviventes for com outra pessoa casado, isto é, houver o adultério, salvo as

uniões estáveis de pessoas casadas mas de fato separadas. Não ingressam

nesta afirmação os concubinatos putativos, quando um dos conviventes age na

mais absoluta boa-fé, desconhecendo que seu parceiro é casado. A união estável

é reflexo do casamento, e só é adotada pelo direito por seu caráter publicista, por

sua estabilidade e permanência, e pela vontade dos conviventes de externar aos

olhos da sociedade uma nítida entidade familiar.

Esse reconhecimento tem reflexos no Direito de Família,

além daqueles que devem manifestar-se no plano da administração.

O Direito Familiar estrutura-se, tradicionalmente, sobre o

casamento. O § 3°, do art. 226 da Constituição Federativa do Brasil de 1988,

prevê a conversão da união estável em casamento, ampliando assim o campo do

Direito de Família pela Constituição.

113 VILLELA, João Baptista. As novas relações de família, citado por PEREIRA, Rodrigo da Cunha, In Direito de Família, uma abordagem psicanalítica, 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p.75.

41

Destacando em conjunto os §§ 1°, 2° e 3 do art. 226,

focalizar-se-á um sistema, que tem no seu núcleo o casamento civil, instituído em

nosso direito, e , em torno dele, o casamento religioso, que tem ampla tradição

entre nós, e a união estável, que é o novo nomen júris do antigo concubinato,

qualificado como puro, expressão equivalente a casamento de fato, posse do

estado de casado.

De acordo com Cahali114 "a união estável nada mais é do

que um fato no mundo empírico com consequências jurídicas pela sua

existência."

O efeito civil do casamento, não se estende e nem é

estendível, a qualquer espécie de família, como no caso do efeito perante o

Estado, sem consideração do modo de como o casal se uniu, mas pode ser na

conversão em casamento para a união estável.

A necessidade externada da união estável ser monogâmica,

como aceitos no consenso da moralidade conjugal brasileira, torna os

casamentos múltiplos proibidos, bem como os concubinatos paralelos, visto não

ser aceito na legislação brasileira uma união poligâmica. Contudo, tem sido cada

vez mais freqüente deparar com decisões judiciais reconhecendo direitos às

uniões paralelas ao casamento, ou correlata a outra união afetiva.

Veloso115 rejeita o concubinato múltiplo, pois ele não

caracteriza uma união estável, ressalvada a união estável do convivente de boa-

fé. Diz que podem ocorrer uniões estáveis, mas sucessivas, e que retratam

diferentes experiências afetivas de épocas distintas, cada uma no seu devido

tempo, mas não ao mesmo tempo.

114 Cahali, José Francisco. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva, 1999, p.49. 115 VELOSO, Zeno. União estável. Pará: CEJUP, 1997, p.77.

42

2.3.2 Efeitos pessoais

Pereira116 ressalta o artigo 1.727 do Código Civil, ao

distinguir o concubinato adulterino da união estável, pois no concubinato,

casamento não desfeito na prática, deve ser tratado pelo Direito das Obrigações.

União estável. relacionamento paralelo a outro judicialmente

reconhecido. sociedade de fato. A união estável é entidade

familiar e o nosso ordenamento jurídico sujeita-se ao princípio da

monogamia, não sendo possível juridicamente reconhecer uniões

estáveis paralelas, até por que a própria recorrente reconheceu

em outra ação que o varão mantinha com outra mulher uma união

estável, que foi judicialmente declarada. Diante disso, o seu

relacionamento com o de cujus teve um cunho meramente

concubinário, capaz de agasalhar uma sociedade de fato,

protegida pela Súmula nº 380 do STF. Essa questão patrimonial

esvaziou-se em razão do acordo entabulado entre a autora e a

sucessão. Recurso desprovido, por maioria117.

Segundo Azevedo118 a jurisprudência dos tribunais

brasileiros era severa ao não admitir efeitos jurídicos ao adultério. Como confirma

o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na Apelação Cível nº 2001.001.06912, da

5ª Câmara Cível, julgado em 03 de agosto de 2001, sendo relator o Des.

Humberto de Mendonça Manes, com a seguinte ementa:

Direito Civil. Ação declaratória de união estável com meação de

bens, em virtude da convivência da autora, mulher divorciada,

com homem casado que até à morte não se separara, mesmos de

fato da esposa. Prova, igualmente, de que os bens foram

adquiridos antes da relação adulterina ou pela transformação de

bens anteriores. Pressuposto de fato, não preenchido, da Lei nº

9.278/96, o que conduz à improcedência do pedido, mantendo-se,

em apelação, a sentença que assim decidiu.

Apesar da Lei nº 9.278/96, e do o artigo 1.727 do Código

Civil, de janeiro de 2002, permitirem que uma pessoa casada possa casar

116 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da união estável, In Direito de Família e o novo Código Civil. 3.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, Coord. DIAS, Maria Berenice & PEREIRA, Rodrigo da Cunha, p.264. 117 CHAVES, Sérgio Fernando de Vasconcellos. Apelação Cível nº 70001494236, da 7ª Câmara Cível, julgado em 20 de dezembro de 2000. 118 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto de família de fato. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2001, p.234.

43

novamente sem antes promover o seu divórcio, ou dissolver o seu matrimônio

pela morte do cônjuge, ou pela declaração judicial de invalidade do seu conúbio

civil. estes mesmos textos, preservam a qualidade de cônjuge, e de companheiro,

não podendo ser equiparada a uma união estável um concubinato adulterino.

Para Figueiredo119, a união estável tem como:

[...] sua característica a convivência de fato, como se casados

fossem aos olhos de quantos se relacionem com os companheiros

da união. Pesam no conceito as exigências de exclusividade,

fidelidade, vida em comum sob o mesmo teto com durabilidade. O

vínculo entre companheiros imita o casamento ou no dizer

tradicional é more uxório. Todo o relacionamento se faz, às claras,

sem ocultação. Os dois freqüentam a sociedade onde,

reciprocamente, se tratam como marido e mulher.

É importante ressaltar que na relação adulterina sempre

faltará ao requisito da fidelidade, e da exclusividade na coabitação, o que a difere

da união estável, aonde se registram estes fatores.

A relação adulterina configura um fato social, capaz até de

gerar resultados jurídicos no plano do Direito das Obrigações, mas jamais poderá

alcançar a categoria de fato jurídica inserto no plano do Direito de Família, no

modelo puro de uma entidade familiar.

2.3.3 Efeitos patrimoniais

Os direitos e deveres dos conviventes em relação a seus

filhos comuns, são transcritos em todas as suas formas, pois a guarda dos filhos

tem a ver com a posse que seus pais, em caso de sua separação, exercem em

decorrência de seu poder-dever familiar. O sustento está muito mais amplo que o

119 FIGUEIREDO, Sálvio de. apud BENJÓ, Simão Isaac. União estável e seus efeitos econômicos, em face da Constituição de 1988, In Revista Brasileira de Direito Comparado: Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, Rio de Janeiro, 1991, p.61.

44

simples fato do alimento, são materiais indispensáveis à preservação da

subsistência e da saúde, a educação e ao lazer120.

Tanto os deveres de assistência material, quanto imaterial, dos

companheiros, estão previstos no aludido inciso II do artigo 2º sob

análise, expressamente. Nenhuma dúvida, portanto, de que

devam ser respeitados pelos conviventes, também por que são

repetidos no novo Código Civil121.

Os conviventes podem estabelecer regras quanto a seus

bens, considerando, como particulares, alguns ou todos os bens adquiridos na

constância concubinária, prevendo, de modo genérico, seu destino patrimonial,

em condomínio ou em estado de separação parcial ou total122.

A união estável é situação de fato, portanto, permite que se

efetue este contrato escrito a qualquer tempo, o que não ocorre com o

casamento, em que o pacto é anterior a este e imutável. O contrato na união

estável, permite aos conviventes, estabelecer direitos e deveres sobre vários

fatores, entre eles, o que tiver relação a seus filhos.

O direito brasileiro procurou estabelecer parâmetros que

deixassem claros os direitos e deveres dos concubinos, de forma a manter a

estabilidade da família frente a sociedade. Nesta abrangência algumas normas do

casamento123.

No artigo sob análise, sugeria-se que “os conviventes poderão”

realizar contratos. Está implícito que não são obrigados os

concubinos à realização dessas contratações convivenciais; pois,

na ausência da convenção, a lei assegurava a proteção

indispensável, para que se evitassem lesões de direito. E, por

força do citado artigo 5º da mesma lei,os conviventes continuavam

podendo realizar contratos, como podem, ainda hoje, ante o art.

1.725 do novo Código Civil124.

120 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 6.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. 121 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 6.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.97. 122 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto de família de fato. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2001. 123 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto de família de fato. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2001. 124 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto de família de fato. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2001, p.134.

45

Para o autor, deve-se impedir qualquer ofensa às normas

reguladoras do casamento civil, tanto no que tange aos bons costumes, quanto

aos princípios gerais de direito, preservados no âmbito do Direito de Família.

Em relação ao Regime Patrimonial, os bens adquiridos por um ou por ambos os

conviventes, na união estável e a título oneroso, são considerados frutos do trabalho e da colaboração

comum, pertence a ambos, igualmente. Só não podendo se este for em contrato escrito. Não valendo, se

forem adquiridos os bens antes do início da união. Quanto a administração dos bens comuns, salvo contrato

escrito, fica sob a responsabilidade de ambos os conviventes.

Deve-se destacar que a união estável não é um casamento,

mas sim, uma convivência entre homem e mulher, por tempo duradouro e que

pode ser regido por contrato. No entanto, este contrato, mesmo não escrito, é de

certa forma certa, em toda a união estável, dando aos concubinos a segurança de

que necessitam. O contrato escrito dá a quem quiser e tiver muitos interesses, a

tranqüilidade em seu relacionamento.

Quanto ao registro de imóveis, este é tratado como contrato

de convivência no Cartório do Registro Civil, com comunicação expressa ao

Cartório de Registro de Imóveis. Este registro pode ser feito, para que o contrato

tinha validade contra terceiros.125.

Desse modo, se os concubinos, ao comprarem um imóvel,

tiverem o interesse de deixar clara a cota de participação de cada um destes,

poderão mencionar na escritura pública ou no compromisso particular, dessa

aquisição, percentual diferente. Pode-se, também, fazer contrato, programando

toda a sua vida econômico-financeira.

2.4 CASAMENTO X UNIÃO ESTÁVEL

A união estável pode ser equiparada ao casamento, pois

nasce do afeto entre homem e mulher, com a finalidade de entidade familiar,

exercida de forma continua e pública. A expressão concubinato, termo ao qual a

125 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 6.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

46

união estável foi descrita por longo período, é hoje utilizada apenas para designar

o relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas, infiéis e adúlteros.

Os elementos que determinam uma união estável são

difíceis de serem definidos, diante da complexidade de cada caso, mas para

considerarmos que um casal viva uma união estável é necessário que tenham

uma vida em comum, com obrigações e deveres iguais, como se casados fossem.

Esta união tem que ser pública, devendo haver coabitação, todavia não é

imprescindível, pois não se faz necessária à coabitação de leito, mas sim, a

comunhão de vida sexual permanente mais a comunhão de interesses entre os

companheiros, ou seja, o affectio societatis.

Não se pense, todavia, que a coabitação dos concubinos seja

necessária para caracterizar o concubinato, pois pode existir sem

que os amásios convivam na mesma casa. Normalmente, é certo,

apresentam-se os concubinos more uxório, aparecendo em

público como regularmente consorciados. Pode acontecer,

entretanto que não vivam debaixo do mesmo teto, sendo notório,

porém, que a sua vida é como a de pessoas casadas; nesse caso,

é claro, haverá igualmente concubinato.126

Na união estável deve haver igualdade, tanto no que tange

aos aspectos sócio jurídicos, afetivos, psicológicos e materiais, sendo estes

duradouros e estáveis, resultando desta forma, numa entidade familiar.

Apesar do artigo 1º da Lei 8.971 tratar o tempo necessário

para se caracterizar uma união estável ser de cinco anos, na inexistência de

filhos, muito se questiona este tempo, pois para alguns doutrinadores, faz-se

necessário analisar a situação de cada caso, procurando identificar características

que configuram uma entidade familiar.

Cumpre esclarecer, que não se figura tarefa fácil a fixação de um limite temporal

para aferir a estabilidade deste relacionamento posterior, bem como também é difícil fixar um prazo para que

a partir da separação de fato, relacionamento de qualquer dos cônjuges com terceiros deixe de ser adulterino

e passe a ser considerado estável e, consequentemente, capaz de caracterizar entidade familiar. A questão é

essencialmente subjetiva e ética.

126 MONTEIRO, Whashington de Barros, União Estável e alimentos. São Paulo: Forense, 1996, p.72.

47

Sendo o homem um ser sociável, tem-se que a família é a

base da sua estrutura psicológica, em termos de convivência127. A concepção de

família vem perdendo seu caráter religioso, deixando ao Direito, como regulador

do convívio social, acompanhar essas mudanças.

O conceito de família sempre esteve atrelado ao casamento

dualista, e sempre sofreu influência do cristianismo, e é

exatamente esta visão, que se vê presente no Código Civil de

1916, em que se via reconhecida, juridicamente como família,

apenas o casamento entre homem e mulher, estando qualquer

outro tipo de união desprotegida legalmente, todavia ainda trazia

uma série de restrições a esse tipo de convivência, proibindo, por

exemplo, benefícios testamentários do homem casado à

concubina, doações, inclusão como beneficiária no seguro de

vida128.

Frente a muitas situações como a descrita, fez-se

necessário que aplicasse normas do Direito Comercial, como o reconhecimento

da sociedade de fato entre conviventes não casados, admitindo-se também, a

meação dos bens adquiridos em esforço comum.

Aos poucos, as restrições existentes no Código Civil de 1916

passaram a ser aplicadas apenas no concubinato adulterino (impuro), em que o

homem vivia com a esposa e, concomitantemente, com a concubina, porém se

estivesse separado de fato da esposa e vivesse com a outra um relacionamento

de marido e mulher, tais restrições não eram aplicadas, e esta passava a ser

chamada de companheira. Concubinato puro ou companheirismo seria a

convivência duradoura, como marido e mulher sem impedimentos decorrentes de

outra união.

Para que haja o reconhecimento da união estável como

entidade familiar faz-se necessário o decurso de certo período de tempo.

127 A Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pelas Nações Unidas, descreve a família como a unidade natural e fundamental da sociedade. 128 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 6.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.159.

48

A questão relativa quanto ao período de tempo. Esse

requisito funciona muito mais como prova da união estável do que propriamente

como requisito formador, pois para a parte dominante da doutrina essa duração

de tempo serve somente para distinguir uma relação estável de uma eventual

aventura sexual passageira.

A união estável teve sua primeira regulamentação da norma

constitucional com a Lei nº 971/94, que definiu com companheiros o homem e a

mulher que mantenham união comprovada na qualidade de solteiros, separados

judicialmente, divorciados ou viúvos, por um período de mais de cinco anos, ou

com filhos. Entretanto a Lei n.º 9.278/96 alterou esses requisitos ao definir que

considerava entidade familiar a convivência duradoura pública e contínua, de um

homem e de uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituírem uma

família, trocando a expressão “conviventes” para “companheiros”, impedindo o

concubinato impuro.

A família, base da sociedade desde os mais remotos tempos, não

precisa mais recorrer ao casamento para legitimar-se, sendo

respeitada e protegida pelo Estado também as uniões nascidas

pela livre e espontânea vontade dos conviventes, porém, não

deixou o casamento de ser aquele ato formal, gerador de efeitos e

emanador de direitos e deveres familiares, mas deixou de ser o

requisito fundamental para o surgimento da família. Ou seja, o

legislador, ao reconhecer esta realidade na Constituição Federal

de 1988, proporcionou um avanço significativo, pois, permitiu que

milhares e milhares de famílias, antes sem amparo legal,

encontrassem proteção no novo ordenamento jurídico129.

Com este advento, as até então chamadas uniões livres,

tiveram reconhecimento por parte da legislação brasileira. Ficando desta forma,

protegidos os direitos e deveres dos conviventes, bem como, suas proles, criando

uma igualdade entre os advindos do casamento civil ou da união estável.

Também igualando a posição entre homem e mulher, dentro deste convívio

familiar.

129 MONTEIRO, Whashington de Barros, União Estável e alimentos. São Paulo: Forense, 1996, p.115.

49

A família atual não mais se sujeita ao casamento civil para

receber o amparo estatal, sendo considerada “entidade familiar” toda a união

estável entre homem e mulher, bem como toda a comunidade formada por

qualquer um dos pais e seus descendentes.

De acordo com a Lei N° 9.278/96, ela reconhece como

entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e

uma mulher, desde que estabelecida com objetivo de vida em comum e

constituição de família.

Esta lei não faz qualquer referência ao estado civil dos

companheiros, nem ao tempo mínimo de convivência. Esta deixa de estabelecer

rigorosos requisitos par o reconhecimento da união estável existente entre um

homem e uma mulher, passando a fazê-lo mais sutilmente, ou seja, de maneira

mais subjetiva.

Ocorre que esta redação deixa impreciso e vago o

reconhecimento da união, sendo necessário salientar também que tanto a

apuração destes relacionamento quanto o reconhecimento de seus efeitos

deverão ser realizados com muita cautela, visto ser inerente a eles a questão da

informalidade.

Afirma-se que o maior problema para o reconhecimento da

união estável e, em conseqüência, dos seus efeitos, encontra-se na imprecisão

pois tais uniões deixam de ser apenas relacionamento passageiros e superficiais

e passam a ser mais seguros, firmes, com o verdadeiro intuito de constituição de

família.

Quanto à qualificação dos conviventes, para que pudesse a

relação ser reconhecida como união estável, apresenta-se a nova lei totalmente

omissa a esse respeito, o que faz concluir que não há mais restrições em relação

ao estado civil dos mesmos. Não se exige mais, portanto, a necessidade de que

sejam os companheiros, solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos,

podendo ser caracterizada a união entre pessoas apenas separadas de fato,

desde que preencham os demais requisitos legais.

50

No entanto, há que se avaliar muito bem a questão da

duração da relação para que possa ela ser reconhecida como estável e injustiças

não sejam cometidas. Em conseqüência da não exigência pela jurisprudência da

moradia conjunta entre os conviventes, é evidente que os demais requisitos ou

aspectos caracterizadores do relacionamento deverão ser avaliados com maior

rigor.

Apesar do grande esforço do Estado em tentar gerir a

legitimidade da união estável, pode-se dizer que o mesmo encontra-se em

debilidade, pois, é um equívoco tentar legitimar qualquer modalidade de união

sexual, seja ela instável ou estável, não há como querer que as pessoas, deixem

o Estado conduzir as suas vidas sexuais, o que ocorrerá é que, a sociedade

acabará excluindo a presença do Estado dessas relações, deixando à ele reger

apenas os efeitos jurídicos, ficando à cargo da sociedade, a sua organização,

sem definições de estável ou instável, algo totalmente dentro da realidade

cotidiana.

O Código Civil inovou ao incluir a união estável no Livro de

Família, com cinco artigos incorporados, aos princípios básicos das Leis 8.971/94

e 9.278/96. Nesses artigos explorou aos aspectos pessoais e patrimoniais,

ficando para o direito das sucessões o efeito patrimonial sucessório130.

Dentro desta inovação, a maior de todas as conquistas foi a

equiparação da união estável para com o casamento, ao aplicar os mesmos

princípios e normas referentes a alimentos, entre os cônjuges131.

Tange aqui, ressaltar a necessidade da coabitação sobre o

mesmo teto132, mesmo que em certos casos a jurisprudência abra mão deste

requisito. O Código Civil define que a união estável não poderá ser constituída

quando estiver presente um dos impedimentos matrimoniais previstos no artigo

130 Artigo 1.790 do Código Civil 131 Agora, há previsão legal para a concessão de alimentos, não cabendo mais a indenização por serviços prestados ao que não deu causa à dissolução da união estável, conforme vinha reconhecendo a jurisprudência. 132 SUM 382 STF: A vida em comum sob o mesmo teto, não é indispensável para a caracterização do concubinato.

51

1521, com exceção das “pessoas casadas” que comprovem a separação de fato,

podendo então configurar a união estável conforme inciso VI.

O Código Civil trata da União Estável como algo dissociado

do casamento, mas com o mesmo valor de uma instituição familiar convencional.

A possibilidade de se converter à união estável em casamento, torna-se obsoleta

uma vez que o processo para a conversão é o mesmo para a habilitação do

casamento. Em suma, por exigir uma autorização judicial e com todas as demais

exigências é mais fácil aos conviventes habilitarem-se ao casamento e casarem-

se. Não há como se converter união estável em casamento, deixando claro o

conservadorismo, e o protecionismo ao casamento.

Ficam claro que as pessoas que já vivem em união estável e

decidem formalizá-la, acabam optando por casar, ao invés de converterem, não

só pela complexidade, como também pelo desconhecimento.

Conforme artigo 1.726 do Código Civil:

“A união estável poderá converter-se em casamento,

mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no

Registro Civil”.

Atualmente, a união estável é o primeiro passo para o

casamento, normalmente os casais se unem numa forma de experimentar a

convivência a dois para ver se realmente vai dar certo, com um custo baixo e, no

caso de vir a dar certo, não existirá prejuízo em formalizar de acordo com a

norma.

Embora a maioria dos leigos, em termos de direito, pensem que a

união estável é um envolvimento sem responsabilidades,

equivocam-se visto que a legislação a equipara ao casamento, ou

seja, a responsabilidade é igual, sendo que aqueles que optam

por tal união, para manterem um patrimônio só seu, estão

equivocando-se, pois os bens móveis e imóveis, adquiridos na

constância da união e a título oneroso, serão considerados frutos

52

do trabalho e da cooperação de ambos, ou seja, pertencerão a

ambos133.

O casamento é visto como uma segurança, por muitos

casais, como se fosse o último passo a ser dado pelos dois, já a união estável

acaba sendo uma forma cômoda para ambos, mas ao mesmo tempo existe

proteção jurídica em caso de dissolução.

2.5 FORMAS DE DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL

No direito romano, o casamento era um fenômeno mais

sociológico do que jurídico, já que os princípios referentes à celebração,

dissolução e proteção do matrimônio, não constituíam regulamentação

propriamente jurídica, mas que melhor se enquadrava no campo de ética.

Na legislação brasileira, a lei nº. 8.971/94 trata da regra geral

de atribuição dos benefícios da Lei nº. 5.478/68 (Lei de Alimentos), enquanto que

a Lei nº. 9.278/96, no art. 7º, trata do direito de alimentos unicamente na hipótese

de dissolução da união estável através do termo “por rescisão” sugerindo neste

caso a necessidade de culpa de um dos companheiros134.

De acordo com esta lei "a união estável por rescisão, a

assistência material prevista nesta lei será prestada por um dos conviventes ao

que dela necessitar", prevê que em caso de dissolução por morte, o sobrevivo

terá direito real de habitação, enquanto viver, podendo constituir nova união.

A dissolução pode se dar consensualmente através do

distrato, ou judicialmente por meio de acordo ou ainda pela via contenciosa,

através da ação da união estável que pode ser cumulada com a partilha de bens

comuns e arbitramento de alimentos.

133 MONTEIRO, Whashington de Barros, União Estável e alimentos. São Paulo: Forense, 1996, p.163. 134 CAHALI, José Francisco. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva, 1999.

53

A dissolução da união estável na via consensual, as partes

podem cuidar de todos os pontos da dissolução. Será tratado nos termos da

dissolução as questões relativas aos bens, alimentos, filhos e até a questão sobre

o nome da companheira. A entidade familiar pode ser extinta por mútuo acordo

dos conviventes, que não precisa ser por escrito. Contudo, se assim o fizerem,

nada impede que o submeta a homologação judicial, que lhe confira força

executiva, especialmente quando se estipular obrigação de alimentos para um

dos concubinos ou para a prole.

O Código Civil não optou pela integral e expressa revogação

dos dois diplomas legais que tratavam das uniões livres, que são as Leis nº.

8.971/94 e n°9.278/96, deixando a entender que apenas as normas que são

contrárias ou as que tratarem de matérias que por este diploma foram

inteiramente reguladas, encontram-se revogadas.135

Dentro destes entendimentos, pode-se afirmar que no que

diz respeito ao direito real de habitação, conferido em caso de dissolução da

união estável pela morte de um dos companheiros, tratado no art. 7º, Lei nº.

9.278/96, fica mantido, igual tratamento dado ao cônjuge sobrevivente.

A união estável para ser formada independe de qualquer

formalidade. Para que seja constituída basta apenas que o

homem e a mulher optem por viverem como se casados fossem,

estabelecendo uma vida em comum. É um comportamento

convergente do casal, que convivem permanentemente, podendo

ser iniciado através da convivência, ou com a decisão de se

unirem em um relacionamento mais sério, com vida em conjunto,

mas sem o documento legal que a institua136.

Dentro das vantagens da união estável, pode-se citar que a

informalidade permite uma facilidade no momento de sua constituição, bem como

a sua dissolução. Entretanto há uma desvantagem quando se faz necessária à

comprovação da união estável, diferentemente do casamento, não existe nenhum

135 CAHALI, José Francisco. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva, 1999. 136 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. O companheirismo: uma espécie de família. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.98.

54

documento que a comprove. Logo, tal fato gera dificuldades quando existir litígios

entre os conviventes no momento da dissolução da união.

O contrato pode determinar o regime de absoluta separação de

bens entre as partes ou limitar a separação a determinados bens,

em restrição ao regime da comunhão parcial. Também poderá ser

adotado o regime da participação final nos aquestos, introduzido

pelo novo diploma legal, em que cada cônjuge mantém seu

patrimônio próprio até o momento da dissolução da sociedade

conjugal, quando se faz a partilha dos bens adquiridos a título

oneroso, na constância do casamento, no caso a união estável137.

A união estável pode surgir e ser dissolvida a qualquer

momento, independente de contrato, o que a torna de melhor convivência que o

casamento. Apesar de não ser comum o uso do distrato, sua existência estará

mais facilmente comprovada a data da dissolução para que se apurem os direitos

dela conseqüentes. A extinção do direito sucessório do ex-parceiro ocorre mesmo

que a dissolução tenha sucedido de forma amigável, ou mesmo sem estar

formalizada a partilha dos bens. O direito à sucessão desaparece com a

consumação da separação, ainda que não esteja formalizada.

É necessária a observância da irretroatividade do direito

material novo, bem como do fato de que a pretensão hereditária só tem inicio à

data do óbito, quando ocorre a imediata transmissão da posse da herança aos

herdeiros138. Isto é, não se aplicam os direitos sucessórios às uniões dissolvidas

anteriormente as Leis especiais nº 8.971/94 e nº. 9.278/96, mesmo que a morte

de um dos entes conviventes ocorra na data da vigência das mesmas.

A concepção dessas leis tem em vista o superado modelo

patriarcal de família, em que, sendo o homem o provedor de sustento, em seu

nome então, era adquirido os bens componentes do patrimônio familiar.

137 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. O companheirismo: uma espécie de família. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.107. 138 CAHALI, José Francisco. União estável e alimentos entre companheiros. São Paulo: Saraiva 1999.

55

Trazendo, nessa linha, para a união estável efeito próprio da

espécie de casamento em que o regime de bens não era o da comunhão

universal, o sobrevivo é automaticamente o herdeiro necessário do falecido,

concorrendo assim, com os descendentes e ascendentes.

Fazer um encerramento(professora irá enviar)

56

CAPÍTULO 3

DOS DIREITOS ALIMENTÍCIOS NA UNIÃO ESTÁVEL

3.1 CONCEITUAÇÃO DE ALIMENTOS

Podemos caracterizar alimentos como sendo prestações

periódicas que uma pessoa concede a outra para satisfazer as necessidades

vitais de conservação e existência do ser humano. Estas compreendem não só os

alimentos propriamente ditos, como também vestuário, moradia, lazer, tratamento

médico, remédios em caso de doença, além de educação se a pessoa alimentada

for menor de idade, incluindo também, despesas do enterro caso o alimentado

venha a falecer.

o ser humano, desde o nascimento até sua morte, necessita de

amparo de seus semelhantes e de bens essenciais ou

necessários para a sobrevivência. Nesse aspecto, realça-se a

necessidade de alimentos. Desse modo, o termo “alimentos” pode

ser entendido, em sua conotação vulgar, como tudo aquilo

necessário para sua subsistência. No entanto, no Direito, a

compreensão do termo é mais ampla, pois a palavra, além de

abranger os alimentos propriamente ditos, deve referir-se também

à satisfação de outras necessidades essenciais da vida em

sociedade139.

Para Diniz140, os alimentos não devem compreender apenas

a alimentação, mas moradia, vestuário, assistência médica, lazer, entre outros.

Apesar deste poder ser exigido do companheiro na união

estável, aborda-se apenas os alimentos decorrentes do dever de mútua

assistência entre cônjuges e, o dever de sustento dos pais aos filhos derivados do

poder familiar.

139 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Direito de família. São Paulo: Atlas, 2001, p.385. 140 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

57

É importante ressaltar que, se o alimentante for obrigado

judicialmente, a proporcionar condições de sobrevivência ao alimentado, surgirá

desta relação, um devedor e um credor de alimentos.

A questão dos alimentos gera uma grande polêmica na

doutrina, ou seja, se o convivente possui o direito a alimentos no caso de

dissolução da união estável.

Dessa forma a Lei 9.278/96, regulou em seu artigo 7° que

dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material será prestada por

um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.

Ao se dispor acerca da dissolução da união estável por

rescisão, ou seja, rompimento, o que importa em culpa, a assistência material a

título de alimento será prestada por um dos conviventes não pode ir além do

amparo dado ao cônjuge no casamento, o que se leva a concluir também na

relação concubinária deve haver perquirição acerca do fato culpa para imposição

de pensão alimentícia em favor do convivente inocente.

3.2 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO ALIMENTAR

Independente do caráter adotado por vários autores, quanto

a natureza jurídica dos alimentos, sendo ele um direito pessoal extrapatrimonial

ou um direito com caráter especial, com conteúdo patrimonial e finalidade

pessoal, pode-se afirmar que:

fato do alimentando não ter nenhum interesse econômico, visto

que a verba recebida não aumenta seu patrimônio, nem serve de

garantia a seus credores, apresentando-se como uma das

manifestações do direito à vida, que é personalíssimo. Já a

segunda corrente, adotada por Orlando Gomes e Maria Helena

Diniz, fundamenta-se em um interesse superior familiar,

apresentando-se como uma relação patrimonial de crédito-débito,

uma vez que consiste no pagamento periódico de soma de

dinheiro ou no fornecimento de víveres, remédios e roupas, feito

pelo alimentante ao alimentando, havendo, portanto, um credor

58

que pode exigir de determinado devedor uma prestação

econômica141.

Cahali, comenta que o crédito ligado à pessoa do

alimentando, trata-se de um direito inerente à integridade da pessoa e à

personalidade, visando à conservação e sobrevivência do ser humano

necessitado, “normas de ordem pública, ainda que imposta por motivo de

humanidade, de piedade ou solidariedade, pois resultam do vínculo de família,

que o legislador considera essencial preservar”142.

3.3 CLASSIFICAÇÃO DOS ALIMENTOS NA UNIÃO ESTÁVEL

A Lei N° 8.971/94 introduziu o direito aos alimentos entre os

conviventes, direito que não se funda no "jus sanguinis", nem decorre de

parentesco. Resulta do dever de assistência material recíproca. Os conviventes

devem alimentos recíprocos por força do chamado dever familiar.

Os alimentos serão fixados de acordo com a possibilidade

do devedor. Podendo ser reduzido ou aumentado de acordo com a situação de

quem for pagá-los. O direito a alimentos é um direito pessoal, ou seja,

personalíssimo, é disciplinado por regras de ordem pública, sendo indisponível

entre os particulares.

“Dada a importância que a questão de alimentos apresenta

para o ordenamento jurídico, as regras que a disciplinam são de ordem pública, e

por conseguinte, inderrogáveis por convenção entre os particulares”143.

Além de ser pessoal, é irrenunciável só o fazendo com

alimentos devidos e não prestados, o alimentando pode fazê-lo. Também pode-se

dispensar alimentos, sendo esta dispensa provisória, podendo reclamar a

qualquer tempo. Não pode ser cedido, pois assim opõe-se a sua natureza.

141 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 463. 142 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.34. 143 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.419.

59

Podemos classificar os alimentos segundo vários critérios,

entre eles:

Finalidade

Para que haja o exercício legal de prestar alimentos é

necessário que se prove a convivência por período superior a cinco anos, ou se

tiver filhos com o companheiro. Esse companheiro tem que estar em cumprimento

com suas obrigações legais, ou seja, estar livre, sem compromisso, e da mesma

forma em relação a mulher. E também tem que se provar a necessidade dos

alimentos.

Como finalidade, podemos classificar em Alimentos

Provisionais ou Provisórios, fornecidos antes ou concomitantemente à ação de

separação judicial, nulidade ou anulação de casamento, divórcio e ação de

alimentos. Tem por objetivo, assegurar ao alimentando e à sua prole meios para

prover sua subsistência durante o desenrolar do processo, compreendendo

também o necessário para cobrir as despesas da lide.

Destinam-se a sustentar alguém no curso da demanda,

garantindo as despesas processuais e, inclusive, honorários advocatícios. Estes

alimentos podem ser pleiteados nas ações de separação de corpos, ação de

nulidade ou anulação de casamento, separação judicial, divórcio, ação de

alimentos e ação de investigação de paternidade/maternidade.

Mas os alimentos provisórios podem ser requeridos sempre

que movida à ação de alimentos, sendo fixados pelo juiz porque existe a certeza

de provas e indícios que levam a esses alimentos, ou seja, há prova pré-

constituída de dever de prestá-los.

Já, os Alimentos Regulares ou Definitivos são estabelecidos

pelo juiz ou pelas próprias partes, com prestações periódicas, de caráter

permanente, ainda que sujeitos a revisão.

60

Natureza

Por sua natureza, podem-se definir os Alimentos Naturais ou

Necessários, que garantem estritamente as necessidades da vida como,

alimentação, remédios, vestuário, habitação.

Dentro desta categoria, temos os Alimentos Civis,

compreendendo necessidades como as intelectuais e morais, inclusive recreação

do beneficiário, sendo fixados conforme a qualidade de vida do alimentando e a

possibilidade econômica do devedor de alimentos.

Tempo

Dentro da categoria tempo, encontram-se os Alimentos

Futuros, concedidos após a propositura da ação em virtude de decisão judicial ou

de acordo.

Alimentos Pretéritos antecedem a ação, no entanto, não

aceito pelo ordenamento jurídico, pois, entende-se que se o necessitado

sobreviveu até o ajuizamento da ação, não há que reclamar os alimentos

passados.

Ressalta-se que o alimentante poderá fornecer alimentos

através de pensão periódica ou conceder a sua residência, não podendo o juiz

impor esta coabitação, devendo existir ambiente para esta coabitação. No

entanto, tendo o alimentando se recusado a aceitar a hospedagem ou o sustento

direto por parte do alimentante, então este fica exonerado da obrigação.

Modalidades

Cahali144, citando as modalidades propostas por Schanze,

comenta:

Obrigação alimentar própria põe em evidência a distinção entre

obrigação de alimentos que tem como conteúdo a prestação

daquilo que é diretamente necessário à manutenção da pessoa.

144 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.28.

61

Obrigação alimentar imprópria também evidencia a obrigação de

alimentos que tem como conteúdo o fornecimento de meios

idôneos à aquisição de bens necessários à subsistência.

Causa Jurídica

Dentro desta categoria, pode-se descrever os Alimentos

Voluntários, que resultam da declaração de vontade inter vivos ou causa mortis,

inserindo no direito das obrigações ou no direito das sucessões.

se o doador ao fazer uma doação não remuneratória, estipule ao

donatário a obrigação de prestar-lhe alimentos se ele vier a

necessitar, sendo que, se este não cumprir a obrigação, dará

motivo à revogação da liberalidade por ingratidão. Por disposição

testamentária, o testador pode instituir, em favor do legatário, o

direito a alimentos, enquanto viver145.

No que tange aos Alimentos Ressarcitórios, são aqueles

utilizados como meio de indenizar um prejuízo para ressarcir o dano causado a

vítima de ato ilícito.

Os alimentos podem ter natureza contratual ou testamentária,

sendo devidos em virtude de cláusulas de contrato ou testamento,

obedecendo então aos princípios do direito das obrigações e

podendo ser objeto de transação voluntária e de renúncia,

dependendo, em cada caso, do modo pelo qual a cláusula foi

redigida146.

Alimentos Legítimos podem ser descritos como aqueles em

que a lei o impõe o dever de prestar alimentos em razão de existir entre as

pessoas um vínculo familiar, nestes inclui-se também, os alimentos entre os

cônjuges e os alimentos ao companheiro necessitado, como já foi visto

anteriormente. pode-se definir que estes alimentos “são devidos por direito de

sangue, por um vínculo de parentesco ou relação de natureza familiar, ou em

decorrência do matrimônio.”147

145 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p.468. 146 WALD, Arnold. O novo direito de família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.43. 147 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.22.

62

3.4 PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR NA UNIÃO

ESTÁVEL

Pode-se dizer que o primeiro passo é a identificação total da

existência da união estável, o reconhecimento do companheirismo, do vínculo de

parentesco ou conjugal entre o alimentando e o alimentante. Fora isto, fica

impossibilitada a existência da obrigação alimentar.

É importante ressaltar que a legislação brasileira leva em

consideração a existência de dois elementos para a fixação da obrigação

alimentícia, sendo eles, a possibilidade e a necessidade, para tanto, considera-se

o princípio da proporcionalidade entre as necessidades do alimentando e os

recursos econômico-financeiros do alimentante.

Quando identificados, o juiz fixará os alimentos atendendo

aos dois princípios básicos. É importante ressaltar que os alimentos só podem ser

reclamados por aquele que, além de não possuir bens, não tem condições de

prover a sua mantença com o seu próprio esforço, comprovando a sua

necessidade.

Mesmo que o necessitado entre em estado de miséria por

ação própria, este poderá solicitar em juiz por ajuda alimentícia, ficando a cargo

da justiça a análise quanto às suas necessidades, justificativas, levando em

consideração, idade, saúde e condição social. No entanto, a decisão sobre o

alimentante, lhe garante que este,.não poderá desviar recursos necessários ao

seu sustento, em todos os elementos necessários, em prol de outro.

Por outro lado, “as condições de fortuna do alimentando e do

alimentante são mutáveis, razão pela qual também é modificável,

a qualquer momento, não só o montante dos alimentos fixados,

como também a obrigação alimentar pode ser extinta, quando se

altera a situação econômica das partes. Com isso, pode ocorrer

do alimentando passar a prover sua própria subsistência e o

alimentante ter sua fortuna diminuída, ficando impossibilitado de

prestar alimentos. Assim, nessas hipóteses, poderá ser proposta a

63

ação revisional ou de exoneração de alimentos, porém, a decisão

que concede ou nega alimentos nunca faz coisa julgada”.148

3.5 EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR NA UNIÃO EXTÁVEL

A princípio é importante destacar que o desemprego não

exonera os pais do dever de sustento, “apenas desloca o pagamento para época

posterior, jamais liberando o devedor”. a obrigação fica por si suspensa, mas não

desobrigada. Da mesma forma, estando os genitores em situações financeiras

precárias, devem, mesmo que de forma simbólica, contribuir com uma parcela de

seus rendimentos à subsistência e mantença de seus filhos.149

A obrigação de alimento ao filho, extingue-se somente com a

chegada da maioridade, podendo surgir a obrigação legal de alimentos caso se

prove a real necessidade do alimentando, seja ela por incapacitância ou por fator

considerado pela doutrina. Esta obrigação cessa, somente com a morte do morte

do alimentando ou com o desaparecimento do binômio necessidade-

possibilidade.

Ao que tange a obrigação de alimento ao cônjuge, este

cessa quando o alimentado une-se a outro, independente da forma, seja por

casamento, união estável ou concubinato. Vale ressaltar que o simples

relacionamento amoroso do ex-cônjuge ou ex-companheiro necessitado não

poderá ser considerado comportamento leviano e indigno, uma vez que nada

impede do homem ou da mulher envolver-se em outro compromisso afetivo. A

obrigação alimentar também está vinculada ao que podemos chamar de

comportamento do alimentado, seja ele social ou diretamente com o alimentante.

Não há exoneração da obrigação de prestar alimentos à ex-

mulher o só fato desta namorar terceiro após a separação, uma

vez que a separação judicial põe termo ao dever de fidelidade

recíproca, porém, não poderá haver desregramento de conduta.

Da relação amorosa, adveio um filho, porém sem que ocorre

alteração na situação da ré, eis que não se tem notícia de vida em

148 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Direito de família. São Paulo: Atlas, 2001, p.388. 149 WALD, Arnold. O novo direito de família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.47.

64

comum e, inclusive, até para reconhecimento do filho teve de ser

proposta ação judicial.150

3.6 DOS ALIMENTOS NA UNIÃO ESTÁVEL

A legislação brasileira deixa claro que, quanto a obrigação

alimentar, ambos os cônjuges são obrigados a concorrer na proporção de seus

bens e rendimentos do trabalho para o sustento da família.

Em geral, esta obrigação está imputada principalmente ao

marido, quando este viola o dever de mútua assistência e manutenção da família

constitui causa jurídica de separação judicial culposa. Já, na separação litigiosa,

um dos cônjuges poderá ser declarado culpado, não tendo direito de requerer

alimentos. Na separação litigiosa, o cônjuge considerado culpado terá pensão

fixada pelo juiz, a ser paga ao outro, se assim ele o requerer, conforme pode-se

observar no artigo 1.694 do Código Civil, conforme comenta Azevedo151, pois

para ele a culpa é insuficiente para caracterizar a obrigação alimentar, uma vez

que, é necessário verificar o binômio necessidade/possibilidade.

Para Cahali152, “os alimentos a serem fixados pelo juiz em

benefício do ex-cônjuge, responsável pela dissolução da sociedade conjugal, não

serão aqueles previstos no art. 1.694 do referido dispositivo, mas apenas os

indispensáveis à sua sobrevivência, ditos necessários”.

O artigo 1.704, do Código Civil que estabelece que caso o

cônjuge inocente, necessite de alimentos, será o outro obrigado a pagar pensão

na proporção de seus recursos, levando em conta as necessidades do

alimentando. No entanto, se cônjuge declarado culpado necessite de alimentos,

sem que haja meios e recursos próprios para sobreviver como aptidão para o

trabalho e tampouco parentes que possam socorrê-lo, será o cônjuge inocente

acionado para prestar alimentos indispensáveis a sua subsistência.

150 In RT 803/173. 151 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto de família de fato. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2001. 152 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.398.

65

No caso de separação litigiosa decorrente de culpa

recíproca, não há cônjuge inocente, pois ambos descumpriram deveres conjugais,

de modo que nenhum deles terá direito a alimentos. Logo, provada a culpa

recíproca, exime-se os cônjuges de prestar alimentos. Isto ocorre porque os

alimentos só serão devidos ao cônjuge inocente, se houver a idéia de culpa,

ausente este requisito não há cônjuge responsável pela separação judicial, tão

logo, não há evidência da figura da culpa e conseqüentemente não goza dos

alimentos devidos.

Além de todas as modalidades de separação judicial

apresentadas, também existe aquela em que há ausência de culpa por parte dos

cônjuges quando um deles provar a ruptura da sociedade conjugal há mais de um

ano e a impossibilidade de reconstituição, ou ainda, quando provar que o cônjuge

possui doença mental grave adquirida após o casamento, tornando impossível a

vida em comum, desde que após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha

sido reconhecida como cura improvável, hipótese assegurada pelos parágrafos 1º

e 2º do artigo 1.572 do Código Civil vigente.

Assim, quanto à separação judicial resultante do § 1º, a

obrigação alimentar continuará sendo meramente opinativa, segundo Cahali153,

enquanto que na separação judicial decorrente do § 2º, o cônjuge que requereu a

separação continuará obrigado a sustentar o cônjuge enfermo prestando-lhe

alimentos suficientes para sua mantença.

153 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente monografia teve como objetivo, investigar, à luz

da legislação, da doutrina e da jurisprudência nacional, o Instituto da União

Estável e Alimentos no Vigente Direito Brasileiro, dando ênfase aos Aspectos

Históricos do Instituto da União Estável, os Aspectos Atuais da União Estável

como Entidade Familiar e os Direitos Alimentícios nesta modalidade de

conviventes, analisando a Constituição da República Federativa do Brasil de

1916, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, as Leis

complementares 8.971/94 e 9.278/96 e ainda os posicionamentos doutrinários.

A União Estável é um novo Instituto do Direito de Família,

sendo considerada Entidade Familiar para a proteção do Estado pela Constituição

da República Federativa do Brasil de 1988. É importante salientar que estes do

advento das Leis da União Estável, não havia direitos entre os companheiros,

nem mesmo o direito a pensão alimentícia, mesmo sendo provada sua real

necessidade pelo companheiro que requeresse.

O interesse pelo tema abordado deu-se em razão de sua

atualidade e pela diversidade de modo que o tema vem sendo abordado no

contexto nacional e internacional.

Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido em

três capítulos.

O primeiro tratou de abordar Os Aspectos Históricos da

União Estável.

Conforme disposto naquele capítulo observam-se as origens

destas uniões ilegítimas, suas modalidades de concubinatos e conseqüências no

período da Antiga e Média idade Romana, o concubinato pelo Código Civil de

1916, e finalmente o reconhecimento da União Estável, pela Constituição da

República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, assim como as Leis

67

complementar 8.971/94 e 9.278/96, como Entidade Familiar com Direitos

assegurados e protegidos pelo Estado.

O segundo capítulo foi destinado a tratar dos Aspectos

Atuais da União Estável.

Para encerrar o segundo capítulo, fez-se necessário dar

ênfases aos pressupostos legais caracterizadores da União Estável, seus efeitos

jurídicos e as formas de dissolução desta modalidade de entidade familiar.

No terceiro e último capítulo, estudou-se os Direitos

Alimentícios na União Estável, sendo analisado o direito aos alimentos entre os

companheiros, que tem seu fundamento no artigo 1º da Lei 8.971/94 e no artigo

7º da Lei 9.278/96. Não restando mais dúvidas que os conviventes possuem esse

direito quando dissolvida a união.

Neste capítulo, também foi abordados alguns aspectos em

relação a culpabilidade, caso seja comprovada ao requerer alimentos.

Portanto, demonstrou-se que em consonância com a Lei

brasileira que a União Estável é uma realidade que existe na sociedade, tem

proteção do Estado e por isso deve dar a ela direitos como no casamento,

objetivando constituir família através do matrimônio.

Por fim retomam-se as três hipóteses básicas da pesquisa: a)

no que foi demonstrado não havia sustentação jurídica em Lei na Antiga Roma

durante os períodos da Idade Antiga e Medieval no Império Romano destas

uniões informais. b) comprovou-se a hipótese de que se fazia necessário

reconhecimento pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. A

aceitação da União Estável como Entidade Familiar. c) pelo princípio da

legalidade o Instituto da União Estável está protegida e assegurada pelo Estado,

conforme determina as leis brasileiras.

A presente pesquisa não se encerra no assunto em

pauta, é notável a importância do tema que deverá ser aprofundada cada vez

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mais, pois é a entidade familiar união estável uma realidade que existe na

sociedade brasileira.

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

ALONSO, Eduardo Estrada. Las uniones extra-matrimoniales en el Derecho

Civil español. Madrid: Civitas, 1991.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. União Estável: Jurisprudência, evolução legislativa e

novo Código Civil. São Paulo: USP, 2006.

BANDEIRA, Tânia d’Able Rocha de Torres. Sucessão do Companheiro e sua

Participação na Legítima. São Paulo: Esmape, 2007.

BARBOZA, Heloísa Helena. Família, casamento, união estável: conceitos a

efeitos à luz da Constituição de 1988. Revista da Faculdade de Direito da UERJ.

Rio de Janeiro, 1993.

__________. Novas tendências do direito de família. In Revista da Faculdade de

Direito da UERJ (2), Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p.228, citado por GAMA,

Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo, uma espécie de família,

RT, 1998.

CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros. São

Paulo: Saraiva, 1996.

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação. 10.ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2002.

CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e união estável:

requisitos e efeitos pessoais. Manole: São Paulo, 2004.

COMMAILLE, Jacques. A nova família: problemas e perspectivas. Rio de

Janeiro: Renovar, 1997.

COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. 3.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1995.

70

COUTO, Sérgio. Nova realidade de direito de família. Doutrina, jurisprudência,

visão interdisciplinar e noticiário. Tomo/2 Coordenação científica. Rio de Janeiro:

COAD: SC. Jurídica, 1999.

CZAJKOWSKI, Rainer. União livre: à luz das Leis 8.971/94 e 9.278/96. 2. ed.

Curitiba: Juruá, 1999.

DANTAS, San Tiago. Direito de família e das sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro:

Forense, 1991.

DIAS, Adeahyl Lourenço. A concubina e o direito brasileiro. 3 ed. São Paulo:

Saraiva, 1998.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 16. ed. São Paulo:

Saraiva, 2001.

DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Da união estável como entidade familiar.

RT 667/18.

ENGELS, Friederich. A origem da família, da propriedade privada e do

Estado. 14. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1997.

FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro:

Renovar, 1999.

FARIA, Mário Roberto Carvalho. Os Direitos Sucessórios dos Companheiros.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996.

FIGUEIREDO, Sálvio de. apud BENJÓ, Simão Isaac. União estável e seus

efeitos econômicos, em face da Constituição de 1988, In Revista Brasileira de

Direito Comparado: Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, Rio de

Janeiro, 1991.

71

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. O companheirismo: uma espécie de

família. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

GOMES, Orlando. Direito reais. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

LAUX, Maria Aparecida Bernart. O casamento frente às novas diretrizes

constitucionais no Direito Brasileiro. Dissertação de Mestrado em Ciências

Jurídicas. – Univali - 2000;

LEITE, Eduardo Oliveira. Famílias monoparentais. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1997.

MALHEIRO, Perdigão. A escravidão no Brasil: ensaio histórico, jurídico e social.

3.ed. Rio de Janeiro: Vozes, 1976.

MONTEIRO, Whashington de Barros. União Estável e alimentos. São Paulo:

Forense, 1996.

NEUMANN, Juarez Rosales. Do casamento ao concubinato. 2. ed. Porto

Alegre: Sagra Luzzato, 1998.

OLIVEIRA, Basílio. Concubinato: novos rumos. 2. ed. Rio de Janeiro. LED, 1998.

________. Concubinato, novos rumos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997.

PARIZATTO, João Roberto. O direito dos concubinos a alimentos e à

sucessão. 2. ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1995.

___________. Os direitos e os deveres dos concubinos. 2. ed. São Paulo:

LED, 1998.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed .Rio de

Janeiro: Forense, 1999.

72

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 6.ed. Belo

Horizonte: Del Rey, 2001.

RIZZARDO, Arnaldo. Casamento e concubinato: efeitos patrimoniais. São

Paulo: Aide, 1987.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

RUSSELL-WOOD, A. J. R. Escravos e libertos no Brasil Colonial. Rio de

Janeiro: Civilização Brasileira, 2005.

VELOSO, Zeno. União estável. Pará: CEJUP, 1997.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Direito de família. São Paulo: Atlas, 2001,

v.5.

VIANA, Marco Aurélio S. Da União Estável. São Paulo: Saraiva, 1999.

VILLELA, João Batista. As novas relações da família. Anais da XV Conferência

Nacional da OAB. Foz do Iguaçú, Paraná, 1994.

WALD, Arnold. O novo direito de família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

WEHLING, Arno. Formação do Brasil colonial. 4.ed. Rio de Janeiro: Nova

Fronteira, 2005.