Inquerito administrativo nulidade ato administrativo

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.130.103 - RJ (2009/0054605-4)

RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRARECORRENTE : FLÁVIO BRANDALISE E OUTROADVOGADO : MONICA SZERMAN E OUTRO(S)RECORRIDO : COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS - CVM PROCURADOR : CELSO LUIZ ROCHA SERRA FILHO E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Trata-se de recurso

especial interposto com base no art. 105, inciso III, alínea "a", da CF, contra acórdão do Tribunal

Regional Federal da 2ª Região, assim ementado:

ADMINISTRATIVO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. CVM. ABUSO DE PODER. IRREGULARIDADES. DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS.

1. Trata-se de apelação cível contra sentença proferida nos autos da ação ordinária em que os autores objetivam a anulação das penalidades imposta pela ré, no âmbito do inquérito administrativo CVM nº 04/0004.

2. Alegam os Apelantes que, tendo respondido a inquérito administrativo aberto pela ré depois de denúncias publicadas na revista “Veja”, em 24.11.1993, ao fim do qual foram acusados de, nas demonstrações financeiras dos anos de 1990 e 1991 da PERDIGÃO AGROINDUSTRIAL S/A, terem feito registrar crédito de mútuo obtido junto a “holdings” familiares em favor daquela empresa como se fosse “saldo a receber de clientes”, ao invés de considerá-lo como mútuo, isto em operações feitas antes de 1992, pelo quais sofreram a imposição de multa, no valor de R$ 4.428.977,00 (quatro milhões, quatrocentos e vinte e oito mil, novecentos e setenta e sete reais) a cada um dos autores, bem como a declaração de inabilitação para o exercício do cargo administrador de companhia aberta por dez anos, também a cada um dos autores.

3. O juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que as irregularidades apontadas pela CVM (fls. 189) e que restaram incontroversas, indicam que houve verdadeiro abuso de poder de controle, com práticas de atos comprometedores do patrimônio da PERDIGÃO (fls. 189, item 3 do Relatório), “inclusive sem autorização da assembléia de acionistas ou do conselho de administração” (fls. 189, item 2 do Relatório).

4. Com efeito, a eventual ausência de dano fático, que de resto está demonstrado (fls. 199/257, fls. 259/312 e fls. 314/354) nos autos, inautorizaria, de qualquer sorte, o acolhimento de pretensão, porquanto sobressai na hipótese, o dano jurídico, não se cogitando, no caso, em tela, de eventual ação de responsabilidade civil proposta pelos lesados. O ato administrativo, portanto, restou hígido, subsistindo a sua presunção de legitimidade, legalidade e veracidade, amplamente respaldados nos autos.

5. Apelação conhecida, porém desprovida (e-STJ fl. 569).

Embargos de declaração foram opostos, mas não receberam provimento (e-STJ fls. 580

a 588).

No recurso especial, alega-se, em síntese, violação do artigo 11, § 1º, inciso I, da Lei n.º

6.385/76, devido à pretensa desproporcionalidade da multa aplicada pela Comissão de Valores

Mobiliários, com base nos fatos apurados no Inquérito Administrativo CVM n.º 07/94.

Os recorrentes sustentam, ainda, serem as penalidades aplicadas decorrentes de dupla Documento: 10532696 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 1 de 17


sanção, em relação ao mesmo ato ilícito, o que configuraria bis in idem , porque foram motivadas

pela prática das infrações constantes do art. 117, § 1º, alíneas "a" e "c", e 154, § 2º, alínea "b",

ambos da Lei n.º 6.404/76. Nesse ponto, defendem que a conduta capitulada na alínea "c" está

contida naquela descrita na alínea "a", ambas do art. 117, § 1º, da Lei n.º 6.404/76, além de que o

fato de serem controladores e administradores, ao mesmo tempo, da sociedade Perdigão

Agroindustrial S.A. não justificaria dupla punição. Defendem, também, a ausência de prejuízo para

a sociedade supracitada, razão pela qual não deve perseverar a cifra de R$ 6.045.422,29 (seis

milhões, quarenta e cinco mil, quatrocentos e vinte e dois reais e vinte e nove centavos), imposta a

título de multa.

Nas contrarrazões, a recorrida sustenta, em síntese, a improcedência da anulação, tendo

em vista o Princípio da Separação dos Poderes, da vedada sindicância do mérito administrativo e da

incidência, ao caso, da Súmula 07/STJ. Defende, também, não ter havido violação do art. 11, § 1º,

da Lei 6.385/76 ou bis in idem , já que a aplicação da pena de inabilitação temporária não impede

sua cumulação com a pena de multa, no caso de diversas infrações praticadas. Outrossim, alega ser

a multa impingida proporcional aos danos materiais e jurídicos ocasionados pelas condutas ilícitas

perpetradas pelos recorrentes, bem como obedeceu ao modelo previsto em lei.

Após o recurso especial ser admitido na origem, vieram os autos para o Superior

Tribunal de Justiça.

Houve vista dos autos, requerida por Flávio Brandalise, às e-STJ fl. 888, com juntada

de substabelecimento ( e-STJ fls. 887 e 888).

Instada a manifestar-se, a ilustre Subprocuradora-Geral da República, Dra. Dulcinéa

Moreira de Barros, opinou pelo não-provimento do recurso especial, nos termos da seguinte

ementa:

Recurso especial. Administrativo. Gestão fraudulenta da sociedade. Inquérito administrativo no âmbito da CVM. Dano aos sócios minoritários expressamente reconhecidos em segunda instância. Matéria de prova insuscetível de reexame via especial. Súmula nº 7/STJ. Aplicação de pena de multa e de inabilitação para o exercício de cargo de administração societária. Legalidade. Inexistência de bis in idem anti-jurídico. Montante da multa. Exorbitância não caracterizada. Parecer pelo parcial conhecimento do recurso especial e, nessa parte, pelo seu não provimento (e-STJ fl. 889).

É o relatório.

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.130.103 - RJ (2009/0054605-4)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. REVISÃO. FATOS. SÚMULA 07/STJ. PROPORCIONALIDADE. ARTIGO 11, § 1º, DA LEI N.º 6.385/76. TRINTA POR CENTO DO VALOR DA OPERAÇÃO IRREGULAR. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE. MULTA. INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DE ADMINISTRADOR. CUMULATIVIDADE. CABIMENTO. PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE AOS BENS JURÍDICOS. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. CABIMENTO. PODER DE POLÍCIA. DISCRICIONARIEDADE.

1. Os recorrentes realizaram operação de mútuo com "holdings" familiares, na época em que ocupavam concomitantemente as funções de administradores e sócios controladores da pessoa jurídica, contudo, na contabilidade da empresa, fizeram registrar esta operação como se fosse "saldo a receber de clientes", ao invés de a lançarem como mútuo, razão pela qual a Comissão de Valores Mobiliários aplicou-lhes as sanções de multa e de inabilitação para o exercício do cargo de administrador, pelo prazo de dez anos, com base nos artigos 117 e 153, da Lei n.º 6.404/1976, e 11 da Lei n.º 6.385/76.

2. Pretendem anular a multa que lhes foi imposta pela Comissão de Valores Mobiliários, sustentando a ilegitimidade e a ilegalidade da sanção, devido à inexistência de conduta ilícita e porque o montante fixado seria supostamente desproporcional em relação ao desvalor da conduta e aos elementos fáticos do caso concreto.

3. É cediço que o recurso especial não se presta à reapreciação do conjunto probatório dos autos, razão pela qual torna-se defeso aferir a compatibilidade fática das condutas dos recorrentes às infrações tipificadas nos artigos 117 e 153, da Lei n.º 6.404/76, ou a gravidade do dano decorrente de atos societários perpetrados. Inteligência da Súmula 07/STJ.

4. Por outro lado, nos termos do art. 11, § 1º, da Lei n.º 6.385/76, a multa aplicada pela CVM não poderá ser superior ao maior dos seguintes valores: quinhentas vezes o valor nominal de 01 ORTN (Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional) ou 30% da valor da operação irregular. Assim, o limite da sanção será a cifra que se mostrar superior no caso concreto: se o valor correspondente a 30% do valor da operação irregular for superior a quinhentas vezes o valor de 01 ORTN, deverá prevalecer tal fator de cálculo, para o teto da multa.

5. A CVM não estava obrigada a aplicar o menor valor da multa, que corresponderia a quinhentas ORTNs, pois a Lei n.º 6.385/76 apenas determina que a sanção não poderia ultrapassar o maior dos tetos previstos no art. 11, § 1º.

6. Deve-se assegurar ao Poder Judiciário a apreciação da razoabilidade da atuação administrativa, porém este não pode simplesmente substituir a mens legis , inovando ou indo além do que o Legislativo previu, sob pena de usurpação da função do legislador e de completo menoscabo ao regime de tripartição de Poderes.

7. Os recorrentes também sustentam ter ocorrido bis in idem , pois a Comissão de Valores Mobiliários aplicou as sanções de multa e de interdição temporária do exercício da atividade de administrador, cumulativamente, em vista da mesma conduta ilícita, imputada aos agentes econômicos.

8. As penalidades de multa e de interdição temporária do exercício da atividade de administrador foram impostas de maneira simultânea, justamente porque as infrações



foram praticadas quando os recorrentes ocupavam, cumulativamente, funções diversas no âmbito da sociedade: como administradores e sócios-controladores.

9. Constatou-se falta de transparência na realização da operação financeira em destaque, com impacto direto sobre o patrimônio da empresa e sobre o direito à informação dos acionistas minoritários, quando a companhia encontrava-se sob orientação decisiva dos recorrentes, acionistas controladores e administradores à data dos fatos.

10. No atual cenário da economia nacional e internacional, altamente dependente da saúde financeira do setor empresarial, a eticidade nas relações interna corporis das companhias é bem jurídico igualmente digno de tutela, por meio do estímulo à segurança e à transparência das operações financeiras. Por tais motivos, urge aplicar-se o princípio da confiança, a fim de resguardar a boa-fé dos sócios minoritários, bem como de toda a comunidade, diante de eventuais situações jurídicas geradas por um comportamento desleal dos administradores e sócios-controladores das pessoas jurídicas.

11. A Lei das Sociedades por Ações também é informada por essa principiologia, como se extrai da Exposição de Motivos n.º 196, de 24 de junho de 1976, segundo a qual a responsabilidade social que passou a ser exigida dos acionistas-controladores e dos administradores das pessoas jurídicas impõe-lhes comportamento idôneo e probo, conforme as diretrizes lançadas nos artigos 116, 117, 153 e 154, da Lei n.º 6.404/76.

12. Seria completamente desproporcional aplicar somente a pena de multa, mantendo-se os agentes na direção da empresa, quando estes agiram ilicitamente na gestão dos recursos da sociedade. Por outro lado, a pura interdição temporária do exercício da atividade de administrador também mostrar-se-ia desproporcional, já que, isoladamente, não seria suficiente para repreender e emendar agentes econômicos que, às custas da regularidade do mercado de valores mobiliários, praticaram ilícitos visando ao seu locupletamento. Deste modo, crucial a medida de cunho patrimonial, como reprimenda adequada para o intento de lucro desmedido.

13. Para o cumprimento das atribuições da Comissão de Valores Mobiliários, não se mostra razoável limitar o uso das sanções disponíveis ao poder de polícia dessa autarquia, quando a lei assim não fez. O silêncio do art. 11 da Lei n.º 6.385/76, quanto à possibilidade de aplicação cumulativa de sanções, antes de representar espécie de "silêncio eloquente", a impedir tal espécie de apenação, deve ser interpretado como técnica legislativa, voltada justamente a assegurar o exercício efetivo das funções técnicas da CVM, diante de ilícitos de jaez tão complexo e aprimorado, devido às peculiaridades do mercado em destaque.

14. Ciente dos desafios que o exercício do poder de polícia impõe à Administração Pública, no referente à interpretação dos fatos e à escolha dos meios mais adequados para restringir e condicionar a liberdade dos cidadãos, com vistas ao interesse público, a doutrina brasileira tende a atribuir-lhe o caráter discricionário, máxime quando a lei não detalha a forma como tal prerrogativa pública deverá ser desempenhada, o que ocorre no caso dos autos.

15. Recurso especial em parte conhecido e, nesta parte, não provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Os ora recorrentes, Flávio Documento: 10532696 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 4 de 17


Brandalise e Saul Brandalise Júnior, ex-administradores e sócios controladores da empresa

Perdigão Agroindustrial S/A, ajuizaram ação ordinária contra a Comissão de Valores Mobiliários

objetivando anular as sanções que lhes foram aplicadas, por terem feito inserir, nas demonstrações

financeiras desta empresa, entre 1990 e 1991, registro de receitas como se fossem "saldo a receber

de clientes", ao invés de lançarem a operação como mútuo, realizada com "holdings" familiares.

Em consequência, foram-lhes aplicadas as penas de multa e de inabilitação para o

exercício do cargo de administrador de companhia aberta, pelo prazo de dez anos.

Julgada a ação improcedente e mantida a sentença pelo acórdão proferido pelo Tribunal

Regional Federal da 2ª Região, foi interposto o recurso especial ora em exame, cujos fundamentos

passo a analisar.

DO CABIMENTO E DA PROPORCIONALIDADE DA MULTA AO CASO

CONCRETO

Os recorrentes visam, primeiramente, a anular multa imposta pela Comissão de Valores

Mobiliários - CVM, defendendo a ilegitimidade e a ilegalidade da sanção devido à inexistência de

conduta ilícita e porque o montante fixado seria supostamente desproporcional em relação ao

desvalor da conduta e aos elementos fáticos do caso concreto.

Na sentença, mantida pelo acórdão recorrido, considerou-se ter havido abuso do

poder de controle dos recorrentes e prática de atos comprometedores do patrimônio da

Perdigão e dos direitos dos acionistas minoritários, máxime devido à falta de normalidade e

de transparência na direção do empreendimento.

Vejamos:

Entretanto, as irregularidades apontadas pela CVM (fls. 189) e que restaram incontroversas, indicam que houve verdadeiro abuso de poder de controle, com práticas de atos comprometedores do patrimônio da PERDIGÃO (fls. 189, item 3 do Relatório), “inclusive sem autorização da assembléia de acionistas ou do conselho de administração” (fls. 189, item 2 do Relatório).

É de notar-se, ainda, que a responsabilidade dos administradores das sociedades por ações decorre não apenas dos prejuízos causados à sociedade por sua conduta abusiva na direção desta, mas também pela falta de normalidade nas operações a que levaram a termo.”

[...]Pretendem os autores, ainda, que a base de cálculo da multa que lhes foi imposta

seria excessiva, seja porque o valor tomado por base correspondeu ao encargo acumulado no ano de 1992 e os atos ilícitos foram cometidos nos anos de 1990 e de 1991 (fls. 16, item 19, sexto parágrafo), seja porque, de todo modo, não haveria “como precisar no relatório em questão se os Cr$ 97.296,000,00” (noventa e sete milhões, duzentos e noventa e seis mil cruzeiros 'correspondem aos encargos acumulados desde 1990 ou se se tratam dos encargos relativos apenas ao ano de 1992” (fls. 16, penúltimo parágrafo).

É de observar-se que nem os autores foram capazes de trazer aos autos as demonstrações financeiras de 1990 e de 1991 que seriam as corretas, assim desvinculando-as de qualquer repercussão que delas pudesse ter recebido as demonstrações financeiras de 1992.

Exigir que a CVM o tivesse feito, portanto, resultaria em beneficiar-se o infrator por sua infração, com prejuízo à fiscalização e ao mercado como um todo.



Raciocinam os autores que, já que eram detentores de setenta e cinco por cento das ações da PERDIGÃO, o prejuízo da sociedade teria sido limitado a vinte e cinco por cento daquela base de cálculo, ou seja, ao percentual de ações possuídas pelos acionistas minoritários.

O raciocínio parece desconhecer que os acionistas minoritários são apenas um dos sujeitos passivos dos ilícitos por eles praticados, assim qualificados em âmbito administrativo, e cujos atos restaram incontroversos neste feito.

Outro destinatário, e para cujos interesses volta-se também a proteção representada pelo poder de polícia exercido pela CVM e pela obrigação legal de transparência das demonstrações financeiras das empresas de capital aberto é o público, em geral.

Trata-se de princípio geral da Lei das Sociedades por Ações, como consubstanciado no art. 4º, da Lei nº 6.404/76.”

[...]De todo modo, é o caso de observar que, não se confundindo as pessoas da

sociedade com as dos sócios, não há como se estabelecer a vinculação direta de prejuízos à sociedade e igual prejuízo direto aos sócios majoritários; não raro, ocorre justamente o contrário, em afronta à lei.

Alegaram os autores que a “sanção pecuniária” representada pela multa, por não ter “caráter retributivo ou compensatório para o minoritário, só pode ser aplicada pela autoridade fiscalizadora com observância das regras relativas à proporcionalidade e razoabilidade”. (fls. 17, último parágrafo).

Deve-se ter em mente, porém, que em matéria de gestão ilícita de empresas, notadamente as abertas, o risco representado pela conduta abusiva de uma delas pode vir a contaminar largos segmentos da atividade econômica, justificando, assim, uma resposta administrativa mais rigorosa quando da imputação de sanções administrativas aos responsáveis, não tanto limitada pelo princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, ou, pelo menos, sem que tenha por base apenas a situação concreta em que tipificadas aquelas condutas ilícitas.”

[...]Daí porque, e.g. admissível o afastamento da aplicação do princípio da

proporcionalidade em caso de crime de apropriação indébita de créditos previdenciários, como decidido quando do julgamento da Acr nº 3486-RS, TRF-4ª Região, 2ª, Turma, Rel. Juiz Vilson Darós, dec. um. Pub. DJU 22.03.2000, p. 975.

Quanto à alegação de bis in idem, também não assiste melhor sorte aos autores, dada a diversidade dos fatos típicos e ilícitos, que mereceram a resposta sancionatória imposta pela CVM.

Assim é que, enquanto a interdição temporária do exercício da atividade de administrador lhes foi imposta por desconformidade da conduta dos autores ao que deles seria de se esperar, como administradores probos, a multa lhes foi imposta o favorecimento dado às empresas HUAINE e PAPEETE, de sua propriedade.

Inexiste, assim, ainda que em tese, concurso formal de ilícitos, a resultar em imputação de dupla sanção sobre o mesmo fato ilícito (e-STJ fls. 437 - 441).

No aresto atacado, o Tribunal de origem também ratificou o entendimento quanto à

existência de dano ao patrimônio da Perdigão Agroindustrial S/A, bem como à higidez do

mercado e à confiabilidade do público investidor, nestes termos:

A meu juízo, correta a fundamentação, conforme salientado nas contra-razões:

“Com efeito, a finalidade do processo administrativo sancionador levado a cabo pela CVM tem por objetivo a apuração de condutas contrárias aos bens



jurídicos protegidos pela legislação relativa a títulos e valores mobiliários, dos quais se sobressaem a proteção ao público investidor e a proteção à higidez do mercado, esta considerada não só a regularidade das operações envolvendo valores mobiliários como também a própria gestão das companhias que têm esses valores passíveis de serem negociados livremente no mercado.

Ademais, o “dano” a que se refere o art. 117 da Lei nº 6.404/76 é pressuposto tão-somente de ação indenizatória porventura intentada pelos que se julgarem prejudicados pelos atos praticados com abuso de poder.”

“Nada obstante, o dano ocasionado pela conduta temerária dos Apelantes no controle da Perdigão Agroindustrial foi mais do que demonstrado em todo o mencionado no inquérito, inclusive e principalmente do ponto de vista numérico, crucial para a fixação quantitativa da multa.

Com efeito, o relatório da Comissão de Inquérito (Doc. 01, anexo à contestação), o qual serviu de elemento-chave ao julgamento pelo Colegiado da Autarquia/Recorrida, após exaustiva explanação acerca da conduta dos Recorrentes, assim concluiu, à pág. 41:

'O procedimento de captar recursos financeiros em bancos e direcioná-los para essas outras empresas acarretou prejuízos à Perdigão Agroindustrial e a seus acionistas minoritários, à medida que contribuiu para exaurir sua capacidade creditícia, com reflexos negativos no custo dos empréstimos que se sucediam.'”

Destarte, a eventual ausência de dano fático, que de resto está demonstrado (fls. 199/257, fls. 259/312 e fls. 314/354) nos autos, inautorizaria, de qualquer sorte, o acolhimento de pretensão, porquanto sobressai na hipótese, o dano jurídico, não se cogitando, no caso, em tela, de eventual ação de responsabilidade civil proposta pelos lesados.

O ato administrativo, portanto, restou hígido, subsistindo a sua presunção de

legitimidade, legalidade e veracidade, amplamente respaldados nos autos (e-STJ fls. 563 - 564).

A partir de então, postularam os recorrentes a revisão da penalidade com esteio nos

motivos expostos no seguinte trecho do recurso especial:

Pretende-se, isto, sim, anular o ato administrativo dada a sua ilegalidade (aplicação da multa em desconformidade com o modelo legal) e a sua ilegitimidade (desconformidade entre os motivos determinantes da prática do ato de imposição de multa e a realidade no caso concreto).

[...]Assim, equivocam-se, data venia, o MM. Juízo de primeira instância e a C. 8ª

Turma Especializada do E. Tribunal Regional Federal da Segunda Região, ao afirmarem que as irregularidades apontadas pela Recorrida haveriam restado incontroversas, indicando que teria havido verdadeiro abuso de poder de controle por parte dos Recorrentes ante a prática de atos comprometedores do patrimônio do Grupo Perdigão.

[...]Cotejando-se as normas em questão, têm-se como pressupostos da aplicação de

pena pecuniária ao acionista controlador pela prática de ato com abuso de poder:(i) que, em decorrência do abuso de poder, para fim estranho ao objeto social, o

controlador tenha causado dano;



(ii) que a prática do ato vise a beneficiar outra sociedade; e(iii) que os acionistas minoritários tenham sofrido prejuízo em razão do ato

praticado pelo acionista controlador.Ora, para que se pudesse penalizar patrimonialmente os Recorrentes, haveria

que se demonstrar a ocorrência de dano aos acionistas minoritários, que o ato tenha sido praticado com abuso de poder e que os acionistas controladores tenham experimentado benefício próprio com a prática do ato. O que se vê, no entanto, do relatório da CVM, são supostas ilações, meras conjecturas, no sentido de que os Recorrentes ganharam e os minoritários perderam com a operação de empréstimo. Não existe efetiva prova do dano, nem tampouco parca idéia do montante desse prejuízo. Não há prova do ganho por parte dos Recorrentes.

[...]Logo, é possível concluir que a falta cometida pelos Recorrentes decorria não

apenas do desconhecimento da especificidade da técnica contábil, mas principalmente porque, na qualidade de administradores no passado, haviam permitido que as demonstrações financeiras fossem elaboradas com imprecisão. De se notar, no entanto, que a imprecisão é de caráter meramente técnico, vale dizer: diz respeito apenas à forma e não ao conteúdo, posto que, a partir de 31/12/92 as referidas demonstrações passaram a consignar os mesmos valores constantes das demonstrações anteriores, só que especificadas de acordo com a melhor técnica contábil.

Não houve, assim, qualquer supressão de informação, ocultação de valores, com o fim deliberado de prejudicar terceiros ou os organismos fiscalizadores, pois se assim o fosse, bastaria que os Recorrentes mantivessem os anteriores auditores e que eles mesmos se mantivessem na administração da sociedade. A irregularidade formal, pois, longe de se configurar instrumento para permitir o enriquecimento dos controladores à custa dos acionistas minoritários, tão logo detectada foi sanada publicamente com a regularização dos lançamentos antes de qualquer providência do Poder Público e antes de qualquer denúncia jornalística.

[...]Com efeito, não se logrou demonstrar qual o dano efetivo e concreto incorrido

pelos acionistas minoritários. A pena foi atribuída com base na simples suposição de que, não tendo sido os encargos da dívida referidos claramente nas demonstrações financeiras, os mutuários teria auferido vantagem e a sociedade mutuante teria sofrido dano.

Ora, como se disse anteriormente, dano nenhum houve, já que os encargos da dívida foram efetivamente pagos à sociedade mutuante. Não ocorreu sonegação ou apropriação dos encargos, mas mera ausência de referência específica, em apenas dois exercícios, dos encargos contratados. Confundiu a Apelada ausência de informação precisa no tocante aos encargos com apropriação, por parte dos Recorrentes, dos aludidos encargos (e-STJ fls. 604-610 - sem grifos no original).

Depreende-se que o juízo a quo bem analisou a justa causa da sanção aplicada, à vista

dos elementos fáticos que cercaram o cometimento de infração capitulada nos artigos 117 e 154, da

Lei n.º 6.404/76.

Assim, considerou ter havido o cometimento de infração administrativa, após a análise

da conduta factualmente praticada, de acordo com o arcabouço de provas coligidas aos autos, a

exemplo do inquérito administrativo instaurado pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM.

Cediço que o recurso especial não se presta à reapreciação do conjunto probatório dos

autos, torna-se defeso aferir a compatibilidade fática das condutas dos recorrentes às infrações

tipificadas nos artigos 117 e 154, da Lei n.º 6.404/76, ou avaliar a gravidade do dano e sua relação Documento: 10532696 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 8 de 17


com os atos societários perpetrados.

Tendo em vista os recorrentes argumentarem não ter havido prejuízo patrimonial

concreto à Perdigão Agroindustrial, nem abuso no poder de controle societário, quando do registro

contábil de mútuo celebrado com as "holdings", torna-se claro o intento de revolvimento do

contexto fático-probatório, razão pela qual inadmite-se o recurso especial, no concernente às

alegações de inexistência de infração, com base na Súmula 07/STJ.

Por outro lado, em relação à alegada desproporcionalidade do valor da multa aplicada,

observa-se que o juízo a quo avalizou o montante fixado, segundo os limites legais previstos no

artigo 11, § 1º, da Lei n.º 6.385/76. Abaixo, a redação deste dispositivo, vigente ao tempo dos fatos:

Art. 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da lei de sociedades por ações, das suas resoluções, bem como de outras normas legais cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar, as seguintes penalidades:

I - advertência; II - multa; III - suspensão do exercício de cargo de administrador de companhia aberta ou de

entidade do sistema de distribuição de valores; IV - inabilitação para o exercício dos cargos referidos no inciso anterior; V - suspensão da autorização ou registro para o exercício das atividades de que

trata esta Lei; VI - cassação da autorização ou registro indicados no inciso anterior. § 1º - A multa não excederá o maior destes valores: I - quinhentas vezes o valor nominal de uma Obrigação Reajustável do

Tesouro Nacional; II - trinta por cento do valor da emissão ou operação irregular.

Nos termos do art. 11, § 1º, da Lei n.º 6.385/76, a multa não poderá ser superior ao

maior dos seguintes valores: quinhentas vezes o valor nominal de 01 ORTN (Obrigação

Reajustável do Tesouro Nacional) ou 30% da valor da operação irregular.

Assim, o limite da sanção será a cifra que se mostrar superior no caso concreto: se o

valor correspondente a 30% do valor da operação irregular for superior a quinhentas vezes o valor

de 01 ORTN, deverá prevalecer aquele fator de cálculo, para o teto da multa.

No caso dos autos, adotou-se para o cálculo da sanção o parâmetro previsto no § 1º,

inciso II, do art. 11, da Lei n.º 6.385/76, que não se mostra desarrazoado, justamente porque se

alinha ao critério previsto em lei para a fixação da multa. Com efeito, a CVM não estava obrigada a

aplicar o menor valor, que corresponderia a quinhentas vezes o valor nominal de 01 ORTN. O

limite previsto na Lei n.º 6.385/76 impede apenas que a sanção ultrapasse os tetos previstos de

forma alternativa no art. 11, § 1º. Desta feita, nada impede a aplicação da multa, na quantia de 30%

do valor da operação irregular, ainda que seja superior a quinhentas ORTNs.

Efetivamente, a análise da desproporcionalidade de determinada medida administrativa

não pode simplesmente alterar os critérios fixados pelo Legislador para a regulação do caso

concreto. Ao Poder Judiciário deve-se assegurar a apreciação da razoabilidade da atuação

administrativa, porém, este não pode simplesmente substituir a mens legis , inovando ou indo além

do que o Legislativo previu, sob pena de usurpação da vontade do legislador e de completo Documento: 10532696 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 9 de 17


menoscabo ao regime de tripartição de Poderes.

Deste modo, porque o valor da multa não excedeu os limites legais previstos no § 1º, do

art. 11, da Lei n.º 6.385/76, não se pode cogitar de desproporcionalidade em seu cálculo.

BIS IN IDEM

Os recorrentes também sustentam ter havido bis in idem na apenação, ao fundamento de

que o acionista, quando punido por ato exercido na função de administrador, não poderia sofrer

nova sanção, por ostentar também a condição de sócio-controlador.

Com efeito, o ilícito administrativo-financeiro imputado aos recorrentes decorreu do

fato de terem feito registrar receitas como se fossem "saldo a receber de clientes", ao invés de

mútuo, realizado com "holdings" familiares, na época em que ocupavam concomitantemente as

funções de administradores e sócios-controladores da Perdigão Agroindustrial S/A.

Após apuração e julgamento das condutas perpetradas pelos recorrentes, a Comissão de

Valores Mobiliários concluiu que houve a prática dos ilícitos enumerados nos artigos 117, § 1º,

alíneas "a" e "c", e 154, § 2º, alínea "b", ambos da Lei n.º 6.404/76:

Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder.

§ 1º São modalidades de exercício abusivo de poder:a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao

interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional;

[...]c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção

de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;

Art. 154. [...]§ 2° É vedado ao administrador:[...]b) sem prévia autorização da assembléia-geral ou do conselho de

administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou crédito (sem grifos no original).

Conforme registrado pelo juízo a quo, as penalidades de multa e de interdição

temporária do exercício da atividade de administrador foram impostas de maneira simultânea,

justamente porque as infrações foram praticadas quando os recorrentes ocupavam,

cumulativamente, duas funções diversas no âmbito da sociedade: como administradores e

sócios-controladores.

Nestes termos, o seguinte trecho do acórdão recorrido:

Documento: 10532696 - RELATÓRIO, EMENTA E VOTO - Site certificado Página 1 0 de 17


Quanto à alegação de bis in idem, também não assiste melhor sorte aos autores, dada a diversidade dos fatos típicos e ilícitos, que mereceram a resposta sancionatória imposta pela CVM.

Assim é que, enquanto a interdição temporária do exercício da atividade de administrador lhes foi imposta por desconformidade da conduta dos autores ao que deles seria de se esperar, como administradores probos, a multa lhes foi imposta o favorecimento dado às empresas HUAINE e PAPEETE, de sua propriedade.

Inexiste, assim, ainda que em tese, concurso formal de ilícitos, a resultar em imputação de dupla sanção sobre o mesmo fato ilícito.”

[...]Raciocinam os autores que, já que eram detentores de setenta e cinco por cento das

ações da PERDIGÃO, o prejuízo da sociedade teria sido limitado a vinte e cinco por cento daquela base de cálculo, ou seja, ao percentual de ações possuídos pelos acionistas minoritários.

O raciocínio parece desconhecer que os acionistas minoritários são apenas um dos sujeitos passivos dos ilícitos por eles praticados, assim qualificados em âmbito administrativo, e cujos atos restaram incontroversos neste feito.

Outro destinatário, e para cujos interesses volta-se também a proteção representada pelo poder de polícia exercido pela CVM e pela obrigação legal de transparência das demonstrações financeiras das empresas de capital aberto é o público, em geral (e-STJ fl. 564).

No caso concreto, constatou-se falta de transparência na realização da operação

financeira em destaque, com impacto direto sobre o patrimônio da empresa e sobre o direito à

informação dos acionistas minoritários, quando a companhia encontrava-se sob orientação decisiva

dos recorrentes, acionistas-controladores e administradores à data dos fatos.

Desta forma, pelo que foi apurado, os recorrentes atentaram precipuamente contra a

credibilidade, a segurança e a estabilidade que devem nortear o mercado de valores mobiliários,

bens jurídicos não resumidos na mera apuração de déficit numérico no caixa da empresa, como

assim quiseram aludir os recorrentes, nas razões do apelo.

Ainda que sejam eles detentores da maioria do capital societário e pudessem ser, em

tese, os maiores prejudicados financeiramente, com a operação irregular praticada em detrimento da

sociedade, há de se ter em vista que a finalidade almejada pelo conjunto de regras editadas para a

proteção e fortalecimento do mercado de capitais de risco, no país, não se adstringe ao aumento da

rentabilidade da empresa.

No cenário contemporâneo da economia nacional e internacional, altamente dependente

da saúde financeira do setor empresarial e da confiabilidade das informações, a eticidade nas

relações interna corporis das companhias é bem jurídico igualmente digno de tutela, por meio do

estímulo à segurança e à transparência das operações financeiras.

Por tais motivos, é indispensável uma proteção substancial da confiança dos sócios

minoritários, bem como de toda a comunidade, diante de eventuais situações jurídicas geradas pelo

comportamento desleal dos administradores e sócios-controladores das pessoas jurídicas.

Nesse contexto, devem ser observadas as diretrizes norteadas pelo princípio da

confiança, que visa a resguardar a boa-fé e a segurança jurídica de todas as relações sociais, a partir

do qual a atuação proba e adequada passa a ser reconhecida como bem jurídico altamente essencial



e digno de proteção jurídica.

Esse princípio ganha ainda maior relevo, quando se trata de tutelar situações jurídicas

travadas no âmbito das sociedades anônimas que detêm natural posição de hegemonia econômica e

financeira na economia de escala. Neste campo, os órgãos de proteção do mercado de capitais

exercem relevante papel na manutenção da segurança jurídica das relações econômico-sociais,

travadas dentro e fora destas empresas.

Ao abordar o princípio da confiança e a função do Estado na construção e preservação

da segurança jurídica, anota J. J. Gomes Canotilho:

O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de direito. Esses dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança – andam estreitamente associados a ponto de alguns autores considerarem o princípio da protecção de confiança como um subprincípio ou como uma dimensão especifica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança, exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder – Legislativo, Executivo e Judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a idéia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçadas em normas jurídicas vigentes e válidas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos por essas mesmas normas (José Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 256).

A Lei das Sociedades por Ações (Lei n.º 6.404/76) também é informada por essa

principiologia, como extrai-se dos objetivos por ela visados, consoante descrito na Exposição de

Motivos n.º 196, de 24 de junho de 1976, in verbis :

4. O Projeto visa basicamente a criar a estrutura jurídica necessária ao fortalecimento do mercado de capitais de risco no País, imprescindível à sobrevivência da empresa privada na fase atual da economia brasileira. A mobilização da poupança popular e o seu encaminhamento voluntário para o setor empresarial exigem, contudo, o estabelecimento de uma sistemática que assegure ao acionista minoritário o respeito a regras definidas e eqüitativas, as quais, sem imobilizar o empresário em suas iniciativas, ofereçam atrativos suficientes de segurança e rentabilidade.

5. Com o objetivo anteriormente definido - que, afinal, constitui a base institucional das Sociedades Anônimas - o Projeto busca elaborar um sistema baseado nos seguintes princípios:

a) ampla liberdade para o empresário escolher os valores mobiliários que melhor se adaptem ao tipo de empreendimento e às condições do mercado, num grande espectro de



alternativas que vai da disciplina das novas ações, com ou sem valor nominal, à criação das várias espécies de debêntures, bônus de subscrição e partes beneficiárias (estas conservadas, porém com limitações);

b) a essa liberdade devem corresponder regras estritas de responsabilidade dos administradores, de direito e de fato (o acionista controlador);

[...]f) atento ao fato básico de que as instituições mercantis - sobretudo na escala

que a economia moderna lhes impõe - revestem-se de crescente importância social, com maiores deveres para com a comunidade em que vivem e da qual vivem, o Projeto introduziu o fato novo do dever de lealdade dessas instituições, imposto como norma de comportamento a controladores e administradores, para com o país; nesse dever estão igualadas empresas nacionais ou estrangeiras que aqui funcionem, de forma a construir o embasamento legal para um Código de Ética da grande empresa, nacional ou multinacional, o qual tende a constituir-se em imperativo da ciência universal;

[...]6. Estas, Senhor Presidente, as linhas mestras e os objetivos principais que

inspiraram o anexo Projeto de Lei, que, caso venha a obter a concordância de Vossa Excelência e a aprovação do Congresso Nacional, poderá constituir-se em instrumento

essencial para a criação e o fortalecimento da empresa privada nacional.

Este documento também enfatiza a responsabilidade social que passou a ser exigida dos

acionistas-controladores e dos administradores das pessoas jurídicas objetivando o comportamento

idôneo e a probidade que estes devem diuturnamente perseguir, conforme as diretrizes lançadas nos

artigos 116, 117, 153 e 154, da Lei n.º 6.404/76:

Seção IVAcionista Controlador

O artigo 116 dá "status" próprio, no direito brasileiro, à figura do "acionista controlador". Esta é inovação em que a norma jurídica visa a encontrar-se com a realidade econômica subjacente. Com efeito, é de todos sabido que as pessoas jurídicas têm o comportamento e a idoneidade de quem as controla, mas nem sempre o exercício desse poder é responsável, ou atingível pela lei, porque se oculta atrás do véu dos procuradores ou dos terceiros eleitos para administrar a sociedade. Ocorre que a empresa, sobretudo na escala que lhe impõe a economia moderna, tem poder e importância social de tal maneira relevantes na comunidade que os que a dirigem devem assumir a primeira cena na vida econômica, seja para fruir do justo reconhecimento pelos benefícios que geram, seja para responder pelos agravos a que dão causa. O tema cresce em importância quando se considera que o controlador, muita vez, é sociedade ou grupo estrangeiro, que fica, por força de sua origem, excluído até mesmo das sanções morais da comunidade.

O principio básico adotado pelo Projeto, e que constitui o padrão para apreciar o comportamento do acionista controlador, é o de que o exercício do poder de controle só é legítimo para fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e enquanto respeita e atende lealmente aos direitos e interesses de todos aqueles vinculados à empresa - o que nela trabalham, os acionistas minoritários, os investidores do mercado e os membros da comunidade em que atua.

A caracterização do "acionista controlador" é definida no parágrafo único do artigo 116 e pressupõe, além da maioria dos votos, o efetivo exercício do poder de controle para dirigir a companhia. Exemplificando, no artigo 117, modalidades mais freqüentes de exercício abusivo do poder pelo controlador, o Projeto não exclui outras hipóteses, que a vida e a aplicação da lei se incumbirão de evidenciar.



[...]Seção IV

Deveres e Responsabilidades

Os artigos 154 a 161 definem, em enumeração minuciosa, e até pedagógica, os deveres e responsabilidades dos administradores. É Seção da maior importância no Projeto porque procura fixar os padrões de comportamento dos administradores, cuja observância constitui a verdadeira defesa da minoria e torna efetiva a imprescindível responsabilidade social do empresário. Não é mais possível que a parcela de poder, em alguns casos gigantesca, de que fruem as empresas - e, através delas, seus controladores e administradores - seja exercido em proveito apenas de sócios majoritários ou dirigentes, e não da companhia, que tem outros sócios, e em detrimento, ou sem levar em consideração, os interesses da comunidade.

As normas desses artigos são, em sua maior parte, meros desdobramentos e exemplificações do padrão de comportamento dos administradores definido pela lei em vigor - o do "homem ativo e probo na administração dos seus próprios negócios" (§7º do art. 116 do Decreto-lei nº 2.627) e, em substância, são as que vigoram, há muito tempo, nas legislações de outros povos; formuladas, como se encontram, tendo presente a realidade nacional, deverão orientar os administradores honestos, sem entorpecê-los na ação, com excessos utópicos. Servirão, ainda, para caracterizar e coibir abusos.

Com efeito, é o administrador quem exerce as atividades de gestão e direção diuturna

da sociedade, para a realização do objeto a que ela se propõe, colocando em prática medidas de

caráter econômico-financeiro, de comando e representação, para o desenvolvimento de todo plexo

de serviços, esforços, bens e recursos que, conjugadamente, compõem a convenção societária.

De fato, seria desproporcional aplicar somente a pena de multa, mantendo agentes como

os recorrentes na direção da empresa, após terem apresentado comportamento ilícito na

administração dos recursos da sociedade, em prejuízo dos sócios minoritários e da comunidade em

geral.

Nesse caso, as finalidades pedagógica e repressiva da multa ficariam prejudicadas, visto

que o sócio-administrador poderia simplesmente embutir a sanção no conjunto dos custos da

empreitada financeira ilícita, tornando vantajoso descumprir a lei, já que teria a expectativa de

continuar gerindo, de maneira abusiva, a sociedade, sem solução de continuidade, e o ilícito poderia

gerar cifras tão exitosas, a ponto de compensar eventual sanção da Comissão de Valores

Mobiliários.

Por outro lado, a pura interdição temporária do exercício da atividade de administrador

também não seria suficiente, já que, isoladamente, não seria adequada para repreender e emendar

agentes econômicos que, às expensas da regularidade do mercado de valores mobiliários,

praticaram ilícitos visando ao seu locupletamento. Desse modo, é indispensável a medida de cunho

igualmente patrimonial, como reprimenda adequada para o intento de lucro desmedido.

Há muito que a leitura do princípio da proporcionalidade não mais se assenta apenas

sobre a proibição do excesso, tendo-se expandido, também, para vedar a proteção deficiente dos

bens jurídicos, segundo a lição de Lênio Luiz Streck:

Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de



proteção positiva e de proteção de omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato é desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do sopesamento (Abwägung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos. Este duplo viés do princípio da proporcionalidade decorre da necessária vinculação de todos os atos estatais à materialidade da Constituição, e que tem como conseqüência a sensível diminuição da discricionariedade (liberdade de conformação) do legislador (Lênio Luiz Streck. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista da Ajuris, Ano XXXII, n.º 97, marco/2005, p.180).

Ademais, relembro o disposto no art. 11 da Lei n.º 6.385/76, que traça o modelo legal

de sanções administrativas atribuídas à Comissão de Valores Mobiliários, prevendo as seguintes

penalidades: I - advertência; II - multa; III - suspensão do exercício de cargo de administrador de

companhia aberta ou de entidade do sistema de distribuição de valores; IV - inabilitação para o exercício

dos cargos referidos no inciso anterior; V - suspensão da autorização ou registro para o exercício das

atividades de que trata esta Lei; VI - cassação da autorização ou registro indicados no inciso anterior.

De fato, a interpretação dessa norma deve levar em conta as finalidades do exercício do

poder de polícia da Comissão de Valores Mobiliários, com vista à proteção e à guarda dos bens

jurídicos e fins sociais, assim previstas pelo mesmo Diploma Legal:

Art. 4º O Conselho Monetário Nacional e a Comissão de Valores Mobiliários exercerão as atribuições previstas na lei para o fim de:

[...]II - promover a expansão e o funcionamento eficiente e regular do mercado de

ações, e estimular as aplicações permanentes em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais;

III - assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mercados da bolsa e de balcão;

IV - proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra:

a) emissões irregulares de valores mobiliários; b) atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias

abertas, ou de administradores de carteira de valores mobiliários. [...]

Art. 9º A Comissão de Valores Mobiliários, observado o disposto no § 2º do art. 15, poderá:

[...]V - apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais e práticas não

eqüitativas de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes do mercado;

VI - aplicar aos autores das infrações indicadas no inciso anterior as penalidades previstas no Art. 11, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal.

§ 1º. Com o fim de prevenir ou corrigir situações anormais do mercado, a Comissão poderá:



I - suspender a negociação de determinado valor mobiliário ou decretar o recesso de bolsa de valores;

Il - suspender ou cancelar os registros de que trata esta Lei; III - divulgar informações ou recomendações com o fim de esclarecer ou orientar

os participantes do mercado; IV - proibir aos participantes do mercado, sob cominação de multa, a prática

de atos que especificar, prejudiciais ao seu funcionamento regular (sem grifos no original).

Ora, para o cumprimento de tais misteres, não se mostraria razoável restringir o uso das

sanções disponíveis à CVM, tendo em vista seu melhor aparelhamento quando da apuração dos

fatos ilícitos e da reprimenda do caso concreto.

O silêncio do art. 11 da Lei n.º 6.385/76, quanto à possibilidade de aplicação

cumulativa de sanções, antes de representar espécie de "silêncio eloquente", a impedir tal espécie de

apenação, deve ser interpretado como técnica legislativa que prestigia a garantia do exercício

efetivo, autônomo e independente das funções da Comissão de Valores Mobiliários que, no mais

das vezes, depende de um juízo de oportunidade e conveniência quanto ao tipo e grau de

reprimenda adequada ao caso concreto, devido à natureza altamente cambiante e complexa do

mercado em destaque e dos ilícitos que lhe são peculiares. Desse modo, deixa-lhe margem de

liberdade para aplicar a sanção de acordo com a espécie e a gravidade da falta cometida.

Ciente dos desafios que o exercício do poder de polícia impõe à Administração Pública,

no referente à interpretação dos fatos e à escolha dos meios mais adequados para restringir e

condicionar a liberdade dos cidadãos, com vistas ao interesse público, a doutrina brasileira tende a

atribuir-lhe o caráter discricionário, máxime quando a lei não detalha a forma como tal prerrogativa

pública deverá ser desempenhada, o que ocorre no caso dos autos.

Neste sentido, é o ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Quanto à discricionariedade, embora esteja presente na maior parte das medidas de polícia, nem sempre isso ocorre. Às vezes, a lei deixa certa margem de liberdade de apreciação quando a determinados elementos, como o motivo ou o objeto, mesmo porque ao legislador não é dado prever todas as hipóteses possíveis a exigir a atuação de polícia. Assim, em grande parte dos casos concretos, a Administração terá que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado, qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal. Em tais circunstâncias, o poder de polícia será discricionário.

Em outras hipóteses, a lei já estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração terá que adotar a solução previamente estabelecida, sem qualquer possibilidade de opção. Nesse caso, o poder será vinculado. O exemplo mais comum do ato de polícia vinculado é o da licença. Para o exercício de atividades ou para a prática de atos sujeitos ao poder de polícia do Estado, a lei exige alvará de licença ou de autorização. No primeiro caso, o ato é vinculado, porque a lei prevê os requisitos diante dos quais a Administração é obrigada a conceder o alvará de licença ou de autorização. No primeiro caso, o ato é vinculado, porque a lei prevê os requisitos diante dos quais a Administração é obrigada a conceder o alvará; é o que ocorre na licença para dirigir veículo automotores, para exercer determinadas profissões, para construir. No segundo caso, o ato é discricionário, porque a lei consente que a Administração aprecie a situação concreta e decida se deve ou não conceder a autorização, diante do interesse público em jogo; é o que ocorre com a autorização para porte de arma, com a autorização para circulação de veículos



com peso ou alturas excessivos, com a autorização para produção ou distribuição de material bélico.

Diante disso, pode-se dizer que o poder de polícia tanto pode ser discricionário (e assim é na maior parte dos casos), como vinculado (Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 106-107).

Na mesma linha, são a lição de José dos Santos Carvalho Filho:

Reina alguma controvérsia quanto à caracterização do poder de polícia, se vinculado ou discricionário. Em nosso entender, porém, a matéria tem de ser examinada à luz do enfoque a ser dado à atuação administrativa.

Quando tem a lei diante de si, a Administração pode levar em consideração a área de atividade em que vai impor a restrição em favor do interesse público e, depois de escolhê-la, o conteúdo e a dimensão das limitações. É o caso, por exemplo, em que as autoridades públicas enumeram apenas alguns rios onde a pesca se tornará proibida. Sem dúvida que nesse momento a Administração age no exercício de seu poder discricionário.

[...]O inverso ocorre quando já está fixada a dimensão da limitação. Nessa hipótese, a

Administração terá de cingir-se a essa dimensão, não podendo, sem alteração da norma restritiva, ampliá-la em detrimento dos indivíduos. A atuação, por via de conseqüência, se caracterizará como vinculada . No exemplo acima dos rios, será vedado à Administração impedir a pesca (não havendo, obviamente, outra restrição) naqueles cursos d'água não arrolados como alvo das medidas restritivas de polícia (José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 20. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 80).

Por todos os motivos ora delineados, concluo pela não-ocorrência do bis in idem no

caso dos autos, em relação à aplicação cumulativa das sanções de multa e de interdição temporária

do exercício da atividade de administrador.

Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nesta parte, nego-lhe

provimento.

É como voto.


Inquerito administrativo nulidade ato administrativo

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