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    Algumas consideraes sobre o direito fundamental proteo e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de 19881

    Ingo Wolfgang Sarlet* Mariana Filchtiner Figueiredo**

    Sumrio: I. Comentrios introdutrios: a constitucionalizao do direito fundamental sade e os principais instrumentos legislativos de sua regulao. II. Anotaes concernentes ao regime jurdico-constitucional do direito sade. 2.1. Generalidades. 2.2. A dupla fundamentalidade formal e material do direito sade. 2.3. O dever fundamental de proteo da sade. 2.4. Contedo do direito fundamental sade. 2.5. Titulares e destinatrios do direito fundamental sade. III. O Sistema nico de Sade. 3.1. O Sistema nico de Sade como garantia institucional fundamental. 3.2. Princpios informadores do SUS: unidade, descentralizao, regionalizao e hierarquizao, integralidade e participao da comunidade. 3.3. A assistncia sade prestada pela iniciativa privada: a sade suplementar. 3.4. A relevncia pblica dos servios e aes de sade. IV. A exigibilidade do direito fundamental sade como direito subjetivo: limites, possibilidades e a busca de critrios seguros para orientar a interveno judicial. 4.1. As diferentes posies jurdico-subjetivas decorrentes do direito fundamental sade e o problema de sua efetivao diante da assim denominada reserva do possvel. 4.2. O princpio da igualdade e a interpretao dos conceitos de gratuidade, universalidade e atendimento integral na efetivao do direito fundamental sade. V. A concretizao (eficcia social) do direito sade: alguns dados para discusso e algumas tendncias. VI. Consideraes finais: algumas tendncias no que diz com a efetivao do direito sade no Brasil. Resumo: O presente artigo, buscando contribuir para um balano, examina o direito fundamental sade, especialmente em termos das possibilidades e limites no que diz com sua eficcia e efetividade, tomando por parmetro os desenvolvimentos doutrinrios, jurisprudenciais e institucionais verificados desde a promulgao da Constituio Federal de 1988. Palavras-chave: direito sade Constituio Federal de 1988 eficcia e efetividade Abstract: This article examines the fundamental right to health, specially in terms of the possibilities and limits of its efficacy and effectiveness, based on doctrinal, jurisprudential and institutional developments verified since the promulgation of the Brazilian Federal Constitution, in 1988. Key words: right to health Federal Constitution from 1988 efficacy and effectiveness

    1 Verso originalmente publicada na Revista de Direito do Consumidor n. 67, 2008, p. 125-172. * Doutor em Direito do Estado pela Universidade de Munique. Estudos em nvel de Ps-Doutorado em Munique (bolsista CAPES/DAAD e Max-Planck) e Georgetown. Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito e dos Programas de Mestrado e Doutorado em Direito e Cincias Criminais da PUCRS. Representante brasileiro e correspondente cientfico junto ao Instituto Max-Planck de Direito Social Estrangeiro e Internacional (Munique). Professor do Doutorado em Direitos Humanos da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha) e da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS). Pesquisador-visitante na Harvard Law School. Juiz de Direito em Porto Alegre. ** Mestre em Direito (Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS). Especialista em Direito Municipal (Centro Universitrio Ritter dos Reis UniRITTER). Advogada da Unio. Integrante do GEDF Grupo de Estudos e Pesquisas em Direitos Fundamentais (PUCRS/CNPq).

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    I. Comentrios introdutrios: a constitucionalizao do direito fundamental sade e os principais instrumentos legislativos de sua regulao. A consagrao constitucional de um direito fundamental sade, juntamente com a positivao de uma srie de outros direitos fundamentais sociais, certamente pode ser apontada como um dos principais avanos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (doravante designada CF), que a liga, nesse ponto, ao constitucionalismo de cunho democrtico-social desenvolvido, sobretudo, a partir do ps-II Guerra. Antes de 1988, a proteo do direito sade ficava restrita a algumas normas esparsas, tais como a garantia de socorros pblicos (Constituio de 1824, art. 179, XXXI) ou a garantia de inviolabilidade do direito subsistncia (Constituio de 1934, art. 113, caput). Em geral, contudo, a tutela (constitucional) da sade se dava de modo indireto, no mbito tanto das normas de definio de competncias entre os entes da Federao, em termos legislativos e executivos (Constituio de 1934, art. 5, XIX, c, e art. 10, II; Constituio de 1937, art. 16, XXVII, e art. 18, c e e; Constituio de 1946, art. 5, XV, b e art. 6; Constituio de 1967, art. 8, XIV e XVII, c, e art. 8, 2, depois transformado em pargrafo nico pela Emenda Constitucional n 01/1969), quanto das normas sobre a proteo sade do trabalhador e das disposies versando sobre a garantia de assistncia social (Constituio de 1934, art. 121, 1, h, e art. 138; Constituio de 1937, art. 127 e art. 137, item 1; Constituio de 1946, art. 157, XIV; Constituio de 1967, art. 165, IX e XV). A atribuio de contornos prprios ao direito fundamental sade, correlacionado, mas no propriamente integrado nem subsumido garantia de assistncia social, foi exatamente um dos marcos da sistemtica introduzida em 1988, rompendo com a tradio anterior, legislativa e constitucional, e atendendo, de outra parte, s reivindicaes do Movimento de Reforma Sanitria, que muito influram o constituinte originrio, notadamente pelo resultado das discusses travadas durante a VIII Conferncia Nacional de Sade2. A explicitao constitucional do direito fundamental sade, assim como a criao do Sistema nico de Sade (SUS) decorrem, assim, da evoluo dos sistemas de proteo antes institudos em nvel ordinrio (do Sistema Nacional de Sade, criado pela Lei n 6.229/1975 e, j em 1987, do Sistema Unificado e Descentralizado de Sade SUDS). Algumas das principais caractersticas do regime jurdico-constitucional do direito sade tambm so reflexos deste processo, tais como: a) a conformao do conceito constitucional de sade concepo internacional estabelecida pela Organizao Mundial da Sade (OMS), sendo a sade compreendida como o estado de completo bem-estar fsico, mental e social; b) o alargamento do mbito de proteo constitucional outorgado ao direito sade, ultrapassando a noo meramente curativa, para abranger os aspectos protetivo e promocional da tutela devida; c) a institucionalizao de um sistema nico, simultaneamente marcado pela descentralizao e regionalizao das aes e dos servios de sade; d) a garantia de universalidade das aes e dos servios de sade, alargando o acesso at ento assegurado somente aos trabalhadores com vnculo formal e respectivos beneficirios; e) a explicitao da relevncia pblica das aes e dos servios de sade3.

    2 Como informa Ana Paula Raeffray, as Conferncias Nacionais de Sade foram institudas em 1937, pela Lei n 378, tendo por escopo facilitar o conhecimento, por parte do Governo Federal, acerca das atividades relativas sade no pas, assim como orientar a execuo dos servios locais o que ficou muito evidenciado na VIII Conferncia, em 1986. Cf. RAEFFRAY, A. P. O. de. Direito da Sade de acordo com a Constituio Federal. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 260-262. 3 Idem, p. 262 e ss.

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    Alm de consideraes mais especficas acerca do regime jurdico-constitucional do direito sade, a serem desenvolvidas nos tpicos subseqentes, importa aqui salientar, ainda, que a concepo larga do direito sade, na esteira da consagrao de outros direitos fundamentais sociais, tem sido objeto de uma constante abertura ao Direito Internacional, cujas normas passam, assim, a dialogar com o sistema constitucional ptrio. Nesse sentido, e no que concerne ao direito sade, destacam-se alguns dispositivos protetivos, entre os quais (e a listagem , evidncia, meramente exemplificativa): Declarao Universal de Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas (DUDH/ONU), de 1948, arts. 22 e 25 (direitos segurana social e a um padro de vida capaz de assegurar a sade e o bem-estar da pessoa); Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC), de 19664, art. 12 (direito ao mais alto nvel possvel de sade); Conveno Americana de Direitos Humanos, conhecido como Pacto de So Jos da Costa Rica5, arts. 4 e 5 (direitos vida e integridade fsica e pessoal); Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, o denominado Protocolo de So Salvador6, art. 10 (direito sade); Declarao de Alma-Ata, de 1978, item I (a realizao do mais alto nvel possvel de sade depende da atuao de diversos setores sociais e econmicos, para alm do setor da sade propriamente dito)7. II. Anotaes concernentes ao regime jurdico-constitucional do direito sade. 2.1. Generalidades. Questo preliminar, que antecede anlise do regime jurdico-constitucional do direito fundamental sade, diz respeito ao reconhecimento das interconexes que h entre a proteo da sade, individual e coletivamente considerada, e uma srie de outros direitos e interesses tutelados pelo sistema constitucional ptrio. Nesse sentido, assume particular relevncia a compreenso de que a salvaguarda do direito sade tambm se d pela proteo conferida a outros bens fundamentais, com os quais apresenta zonas de convergncia e mesmo de superposio (direitos e deveres), fato que refora a tese da interdependncia e mtua conformao de todos os direitos humanos e fundamentais8. Dentre esses bens constitucionais podem ser citados, a ttulo ilustrativo, a vida, a dignidade da pessoa humana, o ambiente, a moradia, a privacidade, o trabalho, a propriedade, a seguridade social, alm da

    4 O PIDESC foi internalizado pelo Decreto-legislativo n 226,