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Informativo 882-STF (25/10/2017) – Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Informativo comentado: Informativo 882-STF

Márcio André Lopes Cavalcante Processos excluídos deste informativo pelo fato de não terem sido ainda concluídos em virtude de pedidos de vista ou de adiamento. Serão comentados assim que chegarem ao fim: ADI 5543/DF; MS 34392/DF; Ext 1270/DF; Rcl 24965 AgR/SE.

ÍNDICE

DIREITO ADMINISTRATIVO

REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA ADI proposta contra a Lei nº 11.952/2009. DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL

CONCURSO PÚBLICO Decisão do STF que cassou ato do CNJ que havia anulado o concurso de cartório do TJ/RJ

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

RECLAMAÇÃO Necessidade de esgotamento das instâncias para alegar violação à decisão do STF que decidiu pela

constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

DIREITO PENAL

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90. DIREITO PROCESSUAL PENAL

SENTENÇA Princípio da correlação (congruência), causa de aumento e emendatio libelli

DIREITO ADMINISTRATIVO

REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA ADI proposta contra a Lei nº 11.952/2009

A Lei nº 11.952/2009 trata sobre a regularização fundiária das ocupações incidentes em terras situadas em áreas da União, no âmbito da Amazônia Legal.

O STF deu intepretação conforme ao art. 4º, § 2º da Lei para dizer que é inconstitucional qualquer interpretação que permita a regularização fundiária das terras ocupadas por quilombolas e outras comunidades tradicionais da Amazônia Legal em nome de terceiros ou de forma a descaracterizar o modo de apropriação da terra por esses grupos. Em outras palavras, os quilombolas e outras comunidades tradicionais não podem perder suas terras em caso de regularização fundiária.

Informativo comentado


O STF também deu intepretação conforme ao art. 13 da Lei para afastar quaisquer interpretações que concluam pela desnecessidade de fiscalização dos imóveis rurais até quatro módulos fiscais, devendo o ente federal utilizar-se de todos os meios referidos em suas informações para assegurar a devida proteção ambiental e a concretização dos propósitos da norma para, somente então, ser possível a dispensa da vistoria prévia, como condição para a inclusão da propriedade no programa de regularização fundiária de imóveis rurais de domínio público na Amazônia Legal. Em outras palavras, a União deve utilizar-se de todos os meios para assegurar a devida proteção ambiental e a concretização dos propósitos da norma, para somente então ser possível a dispensa da vistoria prévia como condição para inclusão da propriedade no programa de regularização fundiária de imóveis rurais de domínio público na Amazônia Legal.

STF. Plenário. ADI 4269/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 18/10/2017 (Info 882).

Lei nº 11.952/2009 A Lei nº 11.952/2009 trata sobre a regularização fundiária das ocupações incidentes em terras situadas em áreas da União, no âmbito da Amazônia Legal. A Procuradoria-Geral da República ajuizou ação direta de inconstitucionalidade. Irei abaixo explicar os dois dispositivos analisados pelo STF. Primeiro dispositivo analisado pelo STF: § 2º do art. 4º O primeiro (e principal) ponto questionado era o § 2º do art. 4º da Lei, que prevê o seguinte:

Art. 4º (...) § 2º As terras ocupadas por comunidades quilombolas ou tradicionais que façam uso coletivo da área serão regularizadas de acordo com as normas específicas, aplicando-se-lhes, no que couber, os dispositivos desta Lei.

O receio da PGR era o de que tais terras fossem regularizadas em nome de terceiros, ou seja, em favor de outras pessoas que não fossem comunidades quilombolas e tradicionais. Além disso, o estatuto legal impugnado destina-se a promover a titulação de terras a proprietários individuais, consoante se infere de seu art. 5º, que cuida da regularização da ocupação ao próprio ocupante, seu cônjuge ou companheiro. Acontece que a propriedade de terras ocupadas pelas citadas comunidades é de feição coletiva e, sem a garantia de um tratamento específico, possibilita-se a não observância dessa característica. Entendendo um pouco mais sobre os quilombolas e sobre as comunidades tradicionais A Constituição Federal, em seu art. 216, e o ADCT, no art. 68, conferem proteção especial aos territórios ocupados pelas comunidades com modos tradicionais de criar, fazer e viver e pelos remanescentes quilombolas. Confira:

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.



O art. 68 do ADCT da CF/88 estabelece:

Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.

O que são remanescentes das comunidades dos quilombos? Existe uma grande discussão antropológica sobre isso, mas, de maneira bem simples, os grupos que hoje são considerados remanescentes de comunidades de quilombos são agrupamentos humanos de afrodescendentes que se formaram durante o sistema escravocrata ou logo após a sua extinção e que se originaram não apenas por causa das fugas de escravos, mas também em decorrência de heranças, doações, recebimento de terras como pagamento de serviços prestados etc. O Decreto 4.887/2003 assim os define:

Art. 2º Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto-atribuição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida.

Fundação Cultural Palmares (FCP) Por meio da Lei nº 7.668/88, a União foi autorizada a constituir a Fundação Cultural Palmares, uma fundação pública federal, que possui, dentre outras atribuições, a de realizar a identificação dos remanescentes das comunidades dos quilombos, proceder ao reconhecimento, à delimitação e à demarcação das terras por eles ocupadas e conferir-lhes a correspondente titulação (art. 2º, III). O Decreto 6.040/2007, por sua vez, conceitua as Comunidades Tradicionais:

Art. 3º Para os fins deste Decreto e do seu Anexo compreende-se por: I - Povos e Comunidades Tradicionais: grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição;

A característica principal que marca as comunidades tradicionais e os quilombolas (que é uma espécie de comunidade tradicional) é a relação que eles mantêm com a terra. Eles mantêm uma relação com a terra que é mais do que posse ou propriedade. É uma relação de identidade entre a comunidade e sua terra, que recebe especial atenção na Constituição e nos compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro. Voltando à ADI. O que o STF decidiu sobre o § 2º do art. 4º da Lei nº 11.952/2009? O STF julgou parcialmente procedente o pedido para aplicar a técnica da interpretação conforme à Constituição, sem redução de texto ao § 2º do art. 4º da Lei nº 11.952/2009, a fim de afastar qualquer entendimento que permita a regularização fundiária das terras públicas ocupadas por quilombolas e outras comunidades tradicionais da Amazônia Legal em nome de terceiros ou de forma a descaracterizar o modo de apropriação da terra por esses grupos. Em outras palavras, o STF disse o seguinte: esse dispositivo não precisa ser retirado do ordenamento jurídico. Basta que eu declare que é inconstitucional a interpretação no sentido de que ele permite a regularização das terras em favor de terceiros que não sejam comunidades tradicionais e quilombolas.



Segundo o Min. Edson Fachin, a proteção conferida pelo § 2º do art. 4º às terras tradicionalmente ocupadas pelas comunidades quilombolas e outras comunidades tradicionais que vivem na Amazônia Legal mostra-se muito fraca. O dispositivo, de fato, permite interpretar que é possível que terceiros não integrantes dos quilombolas e das comunidades tradicionais possam ter acesso a essas terras por meio da regularização fundiária. Dessa forma, para o Ministro, para assegurar que a Lei esteja em conformidade com os objetivos da CF/88, deve-se afastar qualquer interpretação que permita a regularização fundiária das terras ocupadas por quilombolas e outras comunidades tradicionais da Amazônia Legal em nome de terceiros ou de modo a descaracterizar o modo de apropriação da terra por esses grupos. Segundo dispositivo analisado: art. 13 O caput do art. 13 da Lei nº 11.952/2009 preconiza o seguinte:

Art. 13. Os requisitos para a regularização fundiária dos imóveis de até 4 (quatro) módulos fiscais serão averiguados por meio de declaração do ocupante, sujeita a responsabilização nas esferas penal, administrativa e civil, dispensada a vistoria prévia.

De acordo com a interpretação literal desse dispositivo, a regularização fundiária de imóveis cujo tamanho seja de até 4 módulos fiscais poderia ser feita confiando apenas na declaração do ocupante, ou seja, sem qualquer outra fiscalização. A Procuradoria da República alegou na ADI que esse dispositivo seria inconstitucional porque fragilizaria a proteção ao meio ambiente ao não se exigir uma fiscalização mais sólida. O que o STF decidiu sobre o art. 13 da Lei nº 11.952/2009? O STF também conferiu interpretação conforme à Constituição, sem redução de texto, ao art. 13, a fim de afastar quaisquer interpretações que concluam pela desnecessidade de fiscalização dos imóveis rurais até quatro módulos fiscais, devendo o ente federal utilizar-se de todos os meios referidos em suas informações para assegurar a devida proteção ambiental e a concretização dos propósitos da norma para, somente então, ser possível a dispensa da vistoria prévia, como condição para a inclusão da propriedade no programa de regularização fundiária de imóveis rurais de domínio público na Amazônia Legal. O direito ao meio ambiente equilibrado foi garantido a todos, de modo difuso, pelo texto constitucional, em seu art. 225, “caput”. Sendo assim, deve o legislador tornar certa a máxima efetividade dos direitos fundamentais, vedado, de toda maneira, proteção insuficiente à segurança desses direitos. A tutela do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado seria fragilizada diante da simples dispensa da vistoria prévia nos imóveis de até quatro módulos fiscais, se apenas essa medida fosse eleita para a verificação do cumprimento dos requisitos legais para a titulação do domínio ou concessão de direito real de uso. Assim, ficou decidido que a União deve utilizar-se de todos os meios para assegurar a devida proteção ambiental e a concretização dos propósitos da norma para, somente então, ser possível a dispensa da vistoria prévia como condição para inclusão da propriedade no programa de regularização fundiária de imóveis rurais de domínio público na Amazônia Legal.



DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL

CONCURSO PÚBLICO Decisão do STF que cassou ato do CNJ que havia anulado o concurso de cartório do TJ/RJ

CNJ anulou concurso público para cartório no RJ sob o argumento de que o Presidente da Comissão do concurso possuía relacionamento pessoal com duas candidatas aprovadas que teriam sido beneficiadas na correção das questões da prova subjetiva.

O STF cassou a decisão do CNJ sob três argumentos principais:

1) CNJ não poderia ter reavaliado os critérios de correção das provas adotados pela comissão;

2) Houve um aditamento no processo administrativo sem que as candidatas tenham tido a oportunidade de se manifestar sobre ele;

3) Não ficou provado ter havido o alegado favorecimento das candidatas.

STF. 2ª Turma. MS 28775/DF, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 17/10/2017 (Info 882).

A situação concreta foi a seguinte: O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) determinou a anulação integral do 41º Concurso Público para Admissão nas Atividades Notariais e/ou Registrais do Estado do Rio de Janeiro, realizado em 2008. A anulação se deu sob o argumento de que houve violação aos princípios da moralidade e da impessoalidade, considerando que havia relacionamento pessoal entre o presidente da comissão do concurso, corregedor-geral de Justiça do TJ/RJ à época, e duas candidatas, aprovadas em 2º e 4º lugar no certame. O CNJ entendeu que a comissão examinadora foi parcial e que favoreceu as candidatas na correção das questões da prova subjetiva. As candidatas impetraram mandado de segurança no STF contra a decisão do CNJ. O que decidiu o STF? O STF conceder a ordem no mandado de segurança e cassou a decisão do CNJ. STF. 2ª Turma. MS 28775/DF, rel. orig. Min. Dias Toffoli, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 17/10/2017 (Info 882). CNJ não pode se substituir ao examinador O STF afirmou que o CNJ, quando faz o controle administrativo de um concurso público, não pode substituir o papel do examinador e reavaliar os critérios de correção das provas. Logo, o CNJ não poderia ter recorrigido as provas subjetivas para dizer que as duas candidatas foram beneficiadas pelos critérios adotados pela comissão examinadora. Violação do devido processo legal Além disso, entendeu-se que houve violação ao devido processo legal. Isso porque durante a tramitação do processo administrativo no CNJ houve um aditamento ao pedido com a inclusão de novas causas de pedir. As duas candidatas interessadas não puderam se manifestar após esse aditamento e, ao final, a decisão do CNJ baseou-se justamente nesses novos fundamentos trazidos no aditamento. Ausência de provas Por fim, o STF entendeu que não ficou provado nos autos ter havido o alegado favorecimento das candidatas, sendo isso baseado apenas em presunções.



DIREITO PROCESSUAL CIVIL

RECLAMAÇÃO Necessidade de esgotamento das instâncias para alegar violação à decisão do STF

que decidiu pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93

Atenção! Advocacia Pública

Em 2010, no julgamento da ADC 16, o STF decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional.

Várias decisões da Justiça do Trabalho continuaram entendendo de forma diferente do art. 71, § 1º. Contra essas decisões, o Poder Público ajuizava diretamente reclamações no STF, que era obrigado a recebê-las considerando que de uma decisão, até mesmo de 1ª instância, que viola o que o STF deliberou em sede de ADI, ADC ou ADPF, cabe reclamação.

Em 2017, o STF reafirmou o entendimento de que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional e deve ser aplicado. Isso foi no julgamento do RE 760931/DF, submetido à sistemática da repercussão geral.

O STF afirmou que a sua decisão no RE 760931/DF “substituiu” a eficácia da tese fixada na ADC 16. Isso significa que agora o Poder Público, se quiser ajuizar reclamação discutindo o tema, deverá fazê-lo alegando violação ao RE 760931/DF (e não mais à ADC 16).

Qual a desvantagem disso para o Poder Público:

• Em caso de descumprimento de decisão do STF proferida em ADI, ADC, ADPF: cabe reclamação mesmo que a decisão “rebelde” seja de 1ª instância. Não se exige o esgotamento de instâncias.

• Em caso de descumprimento de decisão do STF proferida em recurso extraordinário sob a sistemática da repercussão geral: cabe reclamação, mas exige-se o esgotamento das instâncias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015).

Assim, agora, a Fazenda Pública terá que esgotar as instâncias ordinárias para ajuizar reclamação discutindo esse tema.

STF. 1ª Turma. Rcl 27789 AgR/BA, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/10/2017 (Info 882).

ADC 16 A inadimplência do contratado com relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere para a Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Essa é a regra expressa no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032/95)

Esse dispositivo foi declarado constitucional pelo STF no julgamento da ADC 16:

(...) É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. STF. Plenário. ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 24/11/2010.



RE 760931 Como o STF declarou que o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 é constitucional, a Justiça do Trabalho não poderia deixar de aplicar esse dispositivo. No entanto, a intenção era continuar condenando o Poder Público. Diante disso, o TST criou a seguinte interpretação do art. 71, § 1º:

Em regra, a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93).

Exceção: a Administração Pública terá responsabilidade subsidiária se ficar demonstrada a sua culpa "in vigilando", ou seja, somente será responsabilidade se ficar comprovado que o Poder Público deixou de fiscalizar se a empresa estava cumprindo pontualmente suas obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais.

O STF não concordou com o posicionamento do TST e editou a seguinte tese em repercussão geral, reafirmando que deveria ser aplicado o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. STF. Plenário. RE 760931/DF, rel. orig. Min. Rosa Weber, red. p/ o ac. Min. Luiz Fux, julgado em 26/4/2017 (repercussão geral) (Info 862).

Imagine que o STF decide no julgamento de uma ADI que determinada lei é constitucional ou inconstitucional. Caso outro órgão jurisdicional decida de forma diferente, é possível que o interessado proponha reclamação no STF contra essa decisão? SIM. Isso porque as decisões do STF proferidas em controle abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF) produzem eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante. Além disso, há previsão expressa no CPC/2015:

Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: (...) III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

Suponha agora que o STF decide no julgamento de um recurso extraordinário envolvendo "A" e "B" que determinada lei é constitucional ou inconstitucional. Caso outro órgão jurisdicional, em um processo relativo a "C" e "D", decida de forma diferente, é possível que o interessado proponha reclamação no STF contra essa decisão? NÃO. Isso porque as decisões do STF proferidas em controle difuso de constitucionalidade, como no caso do recurso extraordinário, produzem efeitos apenas para as partes envolvidas no processo (eficácia inter partes). E se a decisão do STF que julgou constitucional a lei tiver sido proferida em recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, neste caso ela terá eficácia vinculante? É cabível reclamação caso uma decisão de outro órgão jurisdicional tenha descumprido decisão proferida pelo STF em repercussão geral? Antes do CPC/2015 a jurisprudência do STF era firme no sentido do não cabimento de reclamação com fundamento em recurso extraordinário julgado segundo a sistemática da repercussão geral, uma vez que essa decisão não tinha efeito vinculante (STF. 1ª Turma. Rcl 21314 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 29/09/2015).



Com o novo CPC existe previsão expressa de reclamação, exigindo, no entanto, que, antes, a parte esgote as instâncias ordinárias. Veja:

Art. 988 (...) § 5º É inadmissível a reclamação: (...) II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.

Veja, portanto, que no caso de repercussão geral tem uma diferença: é necessário que, antes da reclamação, a parte interessada esgote todos os recursos previstos nas instâncias ordinárias. • Descumpriu decisão do STF proferida em ADI, ADC, ADPF: cabe reclamação mesmo que a decisão “rebelde” seja de 1ª instância. Não se exige o esgotamento de instâncias. • Descumpriu decisão do STF proferida em recurso extraordinário sob a sistemática da repercussão geral: cabe reclamação, mas exige-se o esgotamento das instâncias ordinárias (art. 988, § 5º, II, do CPC/2015). Imagine agora a seguinte situação: O Juiz do Trabalho profere sentença condenando o Estado-membro a pagar encargos trabalhistas de um empregado terceirizado que prestava serviços ao Poder Público. Em outras palavras, o magistrado transferiu ao Poder Público contratante a responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados da empresa contratada pelo Estado. A Fazenda Pública propôs reclamação ao STF contra esta sentença alegando que ela violou a decisão da Corte na ADC 16. O STF conheceu da reclamação? NÃO. A decisão do STF no RE 760931 substituiu a eficácia vinculante da tese firmada na ADC 16. Isso significa dizer que a partir de 02/05/2017 (data da publicação da ata do julgamento do RE 760931) é inviável propor reclamação com fundamento em afronta ao julgado da ADC 16. Em outras palavras, depois do RE 760931, o Poder Público não pode mais ajuizar reclamação alegando violação à ADC 16. STF. 1ª Turma. Rcl 27789 AgR/BA, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/10/2017 (Info 882). O que isso significa, na prática? Agora, a Fazenda Pública terá que esgotar as instâncias ordinárias para ajuizar reclamação. Isso porque, como vimos, reclamação contra decisão em recurso extraordinário exige esgotamento das instâncias ordinárias, ao contrário de reclamação contra decisão em ADC. Perceba, portanto, que para o STF foi um ótimo negócio ter “substituído” a eficácia da decisão da ADC pela decisão no RE, considerando que o Poder Público terá que interpor uma série de recursos para poder ajuizar a reclamação, diminuindo o número de novos processos no Supremo.



DIREITO PENAL

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90

Importante!!!

O art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 prevê que a pena do crime de sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90) deverá ser aumentada no caso de o delito “ocasionar grave dano à coletividade”.

A jurisprudência entende que se configura a referida causa de aumento quando o agente deixa de recolher aos cofres públicos uma vultosa quantia. Em outras palavras, se o valor sonegado foi alto, incide a causa de aumento do art. 12, I.

A Portaria nº 320, editada pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, prevê que os contribuintes que estão devendo acima de R$ 10 milhões são considerados “grandes devedores” e devem receber tratamento prioritário na atuação dos Procuradores.

Diante disso, surgiu uma tese defensiva dizendo que somente as dívidas acima de R$ 10 milhões poderiam ser consideradas de grande porte, justificando a incidência da causa de aumento do art. 12, I.

Essa tese não foi acolhida pelo STF e STJ.

Não é razoável dizer que somente deverá incidir a causa de aumento de pena do art. 12, I, se o valor dos tributos sonegados for superior a R$ 10 milhões, previsto no art. 2º da Portaria nº 320/PGFN. Isso porque este dispositivo define "quantia vultosa" para fins internos de acompanhamento prioritário pela Fazenda Nacional dos processos de cobrança, não limitando ou definindo o que seja grave dano à coletividade.

STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1274989/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 19/08/2014.

STF. 2ª Turma. HC 129284/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 17/10/2017 (Info 882).

Imagine a seguinte situação hipotética: O MP ajuizou ação penal contra o réu por sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90). Na denúncia, o MP narrou que o réu reduziu tributo federal em montante superior a R$ 4 milhões. Ao final, o Procurador da República pediu a condenação do réu pelo crime do art. 1º, I, com a incidência da causa de aumento do art. 12, I, tendo em vista que, diante do elevado volume de dinheiro sonegado, o réu, com a sua conduta, causou grave dano à coletividade:

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave dano à coletividade;

O réu defendeu-se alegando que ele não pode ser considerado grande devedor, por não se enquadrar na Portaria 320/2008, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Segundo prevê o art. 2º dessa Portaria, são considerados “grandes devedores” as pessoas que tiverem débitos inscritos em dívida ativa da União em valor igual ou superior a R$ 10 milhões. Dessa forma, o réu alegou que, para os fins do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 somente pode se considerar que o débito tributário causou grave dano à coletividade se esta dívida for superior a R$ 10 milhões, utilizando-se o parâmetro objetivo da Portaria 320/2008. Essa tese é acolhida pela jurisprudência do STF/STJ? NÃO.



Configura a causa de aumento do art. 12, I, quando o agente deixa de recolher aos cofres públicos uma vultosa quantia. Em outras palavras, se o valor sonegado foi alto, incide esta causa de aumento. Não é razoável dizer que somente deverá incidir a causa de aumento de pena do art. 12, I, se o valor dos tributos sonegados for superior a R$ 10 milhões, previsto no art. 2º da Portaria nº 320/PGFN. Isso porque este dispositivo define "quantia vultosa" para fins internos de acompanhamento prioritário pela Fazenda Nacional dos processos de cobrança, não limitando ou definindo o que seja grave dano à coletividade. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1274989/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 19/08/2014. STF. 2ª Turma. HC 129284/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 17/10/2017 (Info 882).

DIREITO PROCESSUAL PENAL

SENTENÇA Princípio da correlação (congruência), causa de aumento e emendatio libelli

Importante!!!

O princípio da congruência preconiza que o acusado defende-se dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nela estabelecida.

Assim, para que esse princípio seja respeitado é necessário apenas que haja a correlação entre o fato descrito na peça acusatória e o fato pelo qual o réu foi condenado, sendo irrelevante a menção expressa na denúncia de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena.

Ex: o MP ajuizou ação penal contra o réu por sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90). Na denúncia, o MP não pediu expressamente que fosse reconhecida a majorante do art. 12, I. Pediu-se apenas a condenação do acusado pelo crime do art. 1º, I. No entanto, apesar disso, na exordial o membro do MP narrou que o réu sonegou tributos em montante superior a R$ 4 milhões. O juiz, na sentença, ao condenar o réu, poderá reconhecer a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, porque o fato que ela representa (vultosa quantia sonegada que gera dano à coletividade) foi narrado, apesar de não haver menção expressa ao dispositivo legal.

STF. 2ª Turma. HC 129284/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 17/10/2017 (Info 882).

Princípio da correlação ou congruência O princípio da correlação ou da congruência significa que a sentença não poderá condenar o acusado por fatos não narrados na denúncia ou queixa, sob pena de incorrer em decisão ultra ou extra petita, sendo isso causa de nulidade absoluta. Como afirma o Min. Marco Aurélio Bellize: “(...) O princípio da correlação entre acusação e sentença, também chamado de princípio da congruência, representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, visto que assegura a não condenação do acusado por fatos não descritos na peça acusatória, é dizer, o réu sempre terá a oportunidade de refutar a acusação, exercendo plenamente o contraditório e a ampla defesa. (...)” (STJ. REsp 1193929/RJ, julgado em 27/11/2012). Vale ressaltar que, no processo penal, o acusado se defende dos fatos que lhe são atribuídos na denúncia ou queixa, e não da capitulação legal. Assim, não há violação ao princípio da correlação se o magistrado,



na sentença, sem modificar a descrição fática, aplicar uma tipificação legal diferente daquela requerida pela acusação. Nesse caso, ocorre a emendatio libelli (art. 383 do CPP). O juiz pode reconhecer, na sentença, a existência de uma causa de aumento mesmo que esta não tenha sido narrada pelo MP (ou o querelante) na denúncia (ou queixa)? NÃO. Para que a causa de aumento de pena seja reconhecida pelo julgador, é necessário que ela tenha sido narrada na denúncia ou queixa, sob pena de cerceamento de defesa. É necessário que a denúncia (ou queixa) mencione o dispositivo legal no qual está prevista a causa de aumento de pena? NÃO. Se na peça acusatória estiver narrada a circunstância que configura a causa de aumento de pena, não é indispensável que o MP (ou o querelante) requeira a condenação com base no dispositivo legal no qual está prevista a causa de aumento. Parece um pouco confuso, mas veja o seguinte exemplo de denúncia: “No dia 10/10/2010, às 10h, na Rua 10 de maio, o acusado, JOÃO DA SILVA, servidor público federal, ocupante da função de Diretor Financeiro da Fundação Federal XXX, desviou a quantia de R$ 10.000,00, em

proveito próprio, transferindo tal montante para a sua conta corrente n. XXX. Ante o exposto, o Ministério Público Federal denunciou JOÃO DA SILVA como incurso nas penas do art. 312 do Código Penal.” O Ministério Público não mencionou expressamente a causa de aumento prevista no art. 327, § 2º do CP:

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Mesmo assim, poderá o juiz condenar o réu pelo art. 312 c/c o § 2º do art. 327 do CP? SIM, porque mesmo o MP não tendo requerido a condenação do réu com base no dispositivo legal no qual está prevista a causa de aumento (§ 2º do art. 327), na denúncia ela está narrada quando se menciona que o acusado ocupava função de direção em fundação instituída pelo poder público (“Diretor Financeiro da Fundação Federal XXX”). Nesse caso, o julgador realizou uma emendatio libelli, tendo em vista que o MP pugnou pela condenação com base no art. 312 e a decisão condenatória foi prolatada conforme o art. 312 c/c art. 327, § 2º do CP. Exemplo concreto: “JF”, maior de idade, convenceu “ER”, de apenas 7 anos, a deitar-se nu ao seu lado na cama. O maior tentou praticar coito anal com a criança, que reclamou das dores. Após algumas tentativas de penetrar, “JF” ouviu os gritos dos pais da criança que o procuravam e, por essa razão, desistiu do ato e mandou que o menino fosse embora. O Ministério Público denunciou “JF” por tentativa de estupro de vulnerável (art. 217-A c/c art. 14, II, do CP). O juiz, no entanto, condenou “JF” por estupro de vulnerável consumado. A defesa recorreu alegando que houve violação ao princípio da congruência. O caso chegou até o STJ. O STJ afastou a alegação de nulidade e manteve a condenação. O acusado defende-se dos fatos narrados na inicial acusatória, não de sua capitulação legal. O juiz pode atribuir a tais fatos definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, nos termos do art. 383 do CPP (emendatio libelli). O fato de o agente ter roçado seu pênis no menor já configura ato libidinoso, gerando a consumação do delito do art. 217-A do CP. Enfim, o crime se consumou nesse momento. A penetração, caso tivesse acontecido, seria mero exaurimento. STJ. 5ª Turma. HC 221.243/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15/10/2013.



Outro exemplo:

O art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 (Lei de Crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo) prevê a seguinte causa de aumento:

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave dano à coletividade;

O MP ajuizou ação penal contra o réu por sonegação fiscal (art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90). Na denúncia, o MP não pediu expressamente que fosse reconhecida a majorante do art. 12, I. Pediu-se apenas a condenação do acusado pelo crime do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90. Vale ressaltar, no entanto, que o MP narrou na denúncia que o réu reduziu tributo federal, qual seja, Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ, em montante superior a 4 milhões de reais. O juiz, na sentença, condenou o réu pelo art. 1º e reconheceu a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90. O juiz agiu de forma correta? Foi respeitado o princípio da congruência? SIM.

O princípio da congruência, dentre os seus vetores, indica que o acusado defende-se dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nela estabelecida. Assim, é necessário apenas que haja a correlação entre o fato descrito na peça acusatória e o fato pelo qual o réu foi condenado, sendo irrelevante a menção expressa na denúncia de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena. O valor sonegado, descrito na denúncia, demonstra, de forma induvidosa, a ocorrência de “grave dano à coletividade”, de modo que, mesmo sem pedido expresso, pode ser aplicada a causa de aumento especial trazida pelo art. 12, I, da Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária. STF. 2ª Turma. HC 129284/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 17/10/2017 (Info 882).

E as agravantes? O juiz também poderá reconhecê-las de ofício nos crimes de ação penal pública? SIM. Para a corrente majoritária, o juiz poderá reconhecer as agravantes de ofício, não havendo, neste caso, violação ao princípio da correlação. Trata-se, inclusive, do texto expresso do CPP:

Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

No mesmo sentido é o STJ:

Não ofende o princípio da congruência a condenação por agravantes não descritas na denúncia. Isso é autorizado pelo art. 385, do CPP, que foi recepcionado pela CF/88. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1612551/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 02/02/2017. STJ. 6ª Turma. HC 381.590/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 06/06/2017.

Obs: em uma prova prática ou oral da Defensoria Pública, pode-se defender que esse art. 385 do CPP não foi recepcionado pela CF/88 e que, portanto, o juiz somente pode reconhecer as agravantes caso estas tenham sido expressamente narradas na peça acusatória. Essa é a posição de alguns doutrinadores. Em provas objetivas, é mais seguro optar pelo texto do CPP.



OUTRAS INFORMAÇÕES Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos Julgamentos por meio eletrônico*

Pleno 18.10.2017 19.10.2017 4 48

1ª Turma 17.10.2017 — 98 58

2ª Turma 17.10.2017 — 10 41

* Emenda Regimental 51/2016-STF. Sessão virtual de 13 a 19 de outubro de 2017.

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS

16 A 20 DE OUTUBRO DE 2017

Lei nº 13.491, de 13.10.2017 - Altera o Decreto-Lei no 1.001, de 21 de outubro de 1969 - Código Penal Militar. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 198, p. 1, em 16.10.2017.

Secretaria de Documentação – SDO Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD

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