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Informativo 579-STJ (17/03 a 01/04/2016) – Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Márcio André Lopes Cavalcante Julgado não comentado por ter menor relevância para concursos públicos: REsp 1.286.209-SP. Leia-o ao final, se quiser.

ÍNDICE DIREITO ADMINISTRATIVO

SERVIDORES PÚBLICOS Restituição à Administração Pública de proventos depositados a servidor público falecido.

DIREITO CIVIL

BEM DE FAMÍLIA Impenhorabilidade do imóvel em nome da sociedade empresária, mas no qual reside o sócio. POSSE Ajuizamento de ação possessória por invasor de terra pública contra outros particulares. ALIMENTOS Protesto e inscrição do nome do devedor de alimentos em cadastros de inadimplentes.

DIREITO DO CONSUMIDOR

RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO Ausência de dano moral in re ipsa pela mera inclusão de valor indevido na fatura de cartão de crédito. BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES Requisitos para a propositura de ação de exibição de documentos relativos ao Crediscore. DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL

PROTESTO Intimação por edital e necessidade de esgotamento dos meios de localização do devedor. Local onde deverá ser realizado o protesto de crédula de crédito bancário garantida por alienação fiduciária.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

PROCESSO COLETIVO Legitimidade ativa de associação para defender os interesses de seus filiados.

DIREITO PENAL

CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Advogado que atua como advogado dativo, por força de convênio com o Poder Público, é funcionário público para

fins penais DOSIMETRIA DA PENA Vulnerabilidade emocional e psicológica da vítima como circunstância negativa na dosimetria da pena.


CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Tipicidade da omissão na apresentação de declaração ao Fisco. A extinção do crédito tributário pela prescrição não influencia na ação penal por crime contra a ordem tributária.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

NULIDADES Inexigibilidade de termo de recurso ou de renúncia na intimação pessoal do acusado. RECURSOS Sentença de absolvição sumária e vedação de análise do mérito da ação penal em apelação. RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL Possibilidade excepcional de interposição de recurso ordinário contra decisão concessiva de HC. MEDIDA DE SEGURANÇA Medida de segurança imposta por conta de um fato não obriga que se converta também a pena privativa de

liberdade imposta por outro crime.

DIREITO ADMINISTRATIVO

SERVIDORES PÚBLICOS Restituição à Administração Pública de proventos depositados a servidor público falecido

Importante!!!

Os herdeiros devem restituir os proventos que, por erro operacional da Administração Pública, continuaram sendo depositados em conta de servidor público após o seu falecimento.

STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.387.971-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 15/3/2016 (Info 579).

SERVIDOR QUE RECEBE INDEVIDAMENTE VALORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Se o servidor público recebe valores por força de decisão administrativa posteriormente revogada, tal quantia poderá ser exigida de volta pela Administração Pública? NÃO. O STJ possui entendimento pacífico no sentido de que é incabível a restituição ao erário dos valores recebidos de boa-fé pelo servidor público em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública. Em virtude do princípio da legítima confiança, o servidor público, em regra, tem a justa expectativa de que são legais os valores pagos pela Administração Pública, porque jungida à legalidade estrita. Assim, diante da ausência da comprovação da má-fé no recebimento dos valores pagos indevidamente por erro de direito da Administração, não se pode efetuar qualquer desconto na remuneração do servidor público, a título de reposição ao erário. STJ. 1ª Seção. REsp 1.244.182-PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 10/10/2012 (recurso repetitivo). Posição do TCU sobre o tema Vale a pena conhecer também o entendimento do TCU, que é parecido com o do STJ, apesar de um pouco mais rigoroso com o servidor ao exigir que o erro seja escusável.

Súmula 249 do TCU: É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais.


Recebimento de valores indevidos em decorrência de erro operacional No exemplo acima, o servidor recebeu os valores indevidamente por causa de erro da Administração na interpretação da lei. Vale ressaltar, no entanto, que, segundo a posição majoritária no STJ, este mesmo entendimento deve ser aplicado nos casos em que o servidor recebe as quantias indevidas por força de erro operacional da Administração. Confira:

(...) 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia 1.244.182/PB, firmou o entendimento de que não é devida a restituição de valores pagos a servidor público de boa-fé, por força de interpretação errônea ou má aplicação da lei por parte da Administração. 2. O mesmo entendimento tem sido aplicado por esta Corte nos casos de mero equívoco operacional da Administração Pública, como na hipótese dos autos. Precedentes. 3. O requisito estabelecido para a não devolução de valores pecuniários indevidamente pagos é a boa-fé do servidor que, ao recebê-los na aparência de serem corretos, firma compromissos com respaldo na pecúnia (...) STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1447354/PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/09/2014.

(...) Esta Corte firmou entendimento no sentido de não ser devida a devolução de verba paga indevidamente a servidor em decorrência de erro operacional da Administração Pública, quando se constata que o recebimento pelo beneficiado se deu de boa-fé, como no caso em análise. (...) STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1560973/RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 05/04/2016.

Em suma: valores recebidos pelo servidor em decorrência de errônea interpretação da lei e em virtude de erro operacional estão sujeitos ao mesmo tratamento. Assim, houve boa-fé do servidor, não se restitui; não houve boa-fé, deve-se restituir. HERDEIRO DE SERVIDOR QUE RECEBE VALORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DECORRENTE DE ERRO OPERACIONAL

Imagine a seguinte situação hipotética: Maria era servidora pública aposentada e recebia todos os meses seus proventos na conta bancária. Determinado dia, Maria faleceu e seus dois filhos informaram ao departamento de pessoal do Estado a morte da mãe. Com o falecimento da servidora, o correto seria que cessasse o pagamento dos proventos, já que os filhos não tinham direito à pensão por morte, considerando que eram maiores e capazes. Ocorre que, por uma falha no programa de computador do órgão público, os proventos continuaram a ser depositados na conta bancária da falecida, o que perdurou por três meses. Os filhos de Maria tinham o cartão e a senha da conta bancária e, à medida que os valores iam sendo depositados, eles sacavam as quantias. A Administração, enfim, percebeu o erro, cessou os novos pagamentos e cobrou dos filhos a restituição dos três meses pagos. O pleito da Administração Pública deverá ser atendido? Os herdeiros da servidora deverão devolver o dinheiro? SIM. Os herdeiros devem restituir os proventos que, por erro operacional da Administração Pública, continuaram sendo depositados em conta de servidor público após o seu falecimento. STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.387.971-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 15/3/2016 (Info 579).

Como vimos acima, o STJ tem o entendimento pacificado no sentido de que as verbas alimentares pagas ao servidor de boa-fé não podem ser repetidas (pedidas de volta) mesmo que tenham sido pagas indevidamente por erro da Administração Pública na interpretação da lei. Isso porque gera uma falsa


expectativa no servidor de que os valores recebidos são legais e definitivos, o que decorre, em certo grau, pela presunção de validade e de legitimidade do ato administrativo que ordenou a despesa. Veja o recurso repetitivo que consolidou a posição:

(...) quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público. (...) (STJ. 1ª Seção. REsp 1244182/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 10/10/2012)

Contudo, no caso de as quantias indevidas terem sido pagas aos herdeiros do falecido, a situação deverá ser analisada sob outro ângulo e merece uma conclusão diferente. Isso porque, nesse caso, os valores pagos já não mais possuem caráter alimentar. Os salários ou proventos do servidor possuem natureza alimentar somente em relação ao próprio servidor. Se ele já morreu, tais valores são considerados como herança e herança não é remuneração nem aposentadoria. Logo, não é uma verba alimentícia.

Pelo princípio da saisine, com a morte, houve a transferência imediata da titularidade da conta bancária da falecida aos seus herdeiros e os valores que foram nela depositados (por erro) não tinham mais qualquer destinação alimentar. Logo, por não se estar diante de verbas de natureza alimentar, não é nem mesmo necessário analisar se os herdeiros estavam ou não de boa-fé ao sacar o dinheiro. A boa-fé aqui não importa. Os herdeiros têm o dever de restituir as quantias porque eles não possuem nenhum direito sobre as verbas. O fundamento aqui para que ocorra a devolução está baseado no princípio da proibição do enriquecimento sem causa, previsto no art. 884 do CC:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Resumindo a distinção que foi feita pelo STJ neste julgado:

Verba paga indevidamente ao SERVIDOR Verba paga indevidamente ao HERDEIRO do servidor em decorrência de erro operacional

A quantia recebida possui natureza alimentar. A quantia recebida não possui natureza alimentar.

Servidor não tem o dever de restituir. Herdeiro tem o dever restituir.

A análise que é feita aqui é se o servidor estava ou não de boa-fé.

Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público (STJ. 1ª Seção. REsp 1244182/PB, julgado em 10/10/2012).

Não é devida a devolução de verba paga indevidamente a servidor em decorrência de erro operacional da Administração Pública, quando se constata que o recebimento pelo beneficiado se deu de boa-fé (STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1560973/RN, julgado em 05/04/2016.

Não se analisa aqui se o herdeiro estava ou não de boa-fé. Isso não importa. O herdeiro é obrigado a devolver porque ele não tem qualquer razão jurídica para ficar com aquele dinheiro em prejuízo da Administração Pública. Não havia nenhuma relação jurídica entre o herdeiro e o Estado. O fundamento aqui é o princípio que veda o enriquecimento sem causa (art. 884 do CC). STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.387.971-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 15/3/2016 (Info 579).


DIREITO CIVIL

BEM DE FAMÍLIA Impenhorabilidade do imóvel em nome da sociedade empresária, mas no qual reside o sócio

Importante!!!

A impenhorabilidade do bem de família no qual reside o sócio devedor não é afastada pelo fato de o imóvel pertencer à sociedade empresária.

STJ. 4ª Turma. EDcl no AREsp 511.486-SC, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 3/3/2016 (Info 579).

Imagine a seguinte situação hipotética: A empresa "XX" ingressou com execução cobrando R$ 500 mil da empresa "JJ". Foi encontrado um único imóvel em nome da empresa executada: um apartamento. O juiz determinou, então, a penhora desse imóvel para pagamento da dívida. João, sócio da empresa "JJ", apresentou embargos de terceiro provando que mora neste apartamento, de forma que o imóvel se constitui em bem de família. A exequente impugnou o pedido afirmando que o imóvel está em nome da empresa devedora e que a dívida é da pessoa jurídica. Dessa forma, não há motivo para se conferir a proteção da impenhorabilidade do bem de família. Qual das duas teses prevaleceu no STJ? O imóvel que está em nome da pessoa jurídica, mas onde reside o sócio também goza da proteção como bem de família? SIM. A impenhorabilidade do bem de família no qual reside o sócio devedor não é afastada pelo fato de o imóvel pertencer à sociedade empresária. STJ. 4ª Turma. EDcl no AREsp 511.486-SC, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 3/3/2016 (Info 579). O STJ entende que, mesmo nos casos em que o imóvel pertence à pessoa jurídica, é possível conferir a ele a proteção como bem de família se ele é utilizado como residência pelos sócios. Nesse sentido:

(...) É impenhorável a residência do casal, ainda que de propriedade de sociedade comercial, da qual os cônjuges são sócios exclusivos. (...) (STJ. 3ª Turma. REsp 356.077/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 30/08/2002).

O bem de família é um instituto que visa a assegurar o direito fundamento à moradia (art. 6º, caput, da CF/88), sendo um corolário da dignidade da pessoa humana, razão pela qual é preciso que seja dada uma interpretação ampliativa à proteção legal. O benefício conferido pela Lei nº 8.009/90 se trata de norma cogente, que contém princípio de ordem pública, e sua incidência somente é afastada se caracterizada alguma hipótese descrita no art. 3º do mesmo diploma.


POSSE Ajuizamento de ação possessória por invasor de terra pública contra outros particulares

Tema polêmico!

É cabível o ajuizamento de ações possessórias por parte de invasor de terra pública contra outros particulares.

A ocupação de área pública, sem autorização expressa e legítima do titular do domínio, não pode ser confundida com a mera detenção.

Aquele que invade terras e nela constrói sua moradia jamais exercerá a posse em nome alheio. Não há entre ele e o proprietário uma relação de dependência ou subordinação.

Ainda que a posse não possa ser oposta ao ente público, senhor da propriedade do bem, ela pode ser oposta contra outros particulares, tornando admissíveis as ações possessórias entre invasores.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.484.304-DF, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 10/3/2016 (Info 579).

Imagine a seguinte situação hipotética: Um grupo de "sem-terras" invadiu um terreno pertencente ao Estado-membro (terras públicas). O Governo do Estado, preocupado com a repercussão política do evento, não ingressou com nenhuma medida judicial contra os invasores e apenas iniciou um período de negociação para que eles saíssem voluntariamente das terras. O grupo limpou o mato que havia no local e dividiu o terreno em "lotes" informais. João, um dos invasores, ficou com um desses lotes e ali construiu sua casa, onde passou a morar. Determinado dia, João viajou de férias para o interior do Estado a fim de visitar sua mãe. Quando retornou, verificou que Mário havia invadido sua casa e estava morando no local. Diante disso, João procurou a Defensoria Pública, que ajuizou ação de reintegração de posse contra Mário. O juiz, contudo, extinguiu a ação sem resolução do mérito afirmando que, pelo fato de a terra pertencer ao Estado (terra pública), João nunca teve a posse da área, mas sim uma mera detenção. Dessa forma, por não ser possuidor, ele não poderia ingressar com ação possessória contra Mário, sendo esta a via inadequada (art. 485, VI, do CPC/2015). Agiu corretamente o magistrado? NÃO. É cabível o ajuizamento de ações possessórias por parte de invasor de terra pública contra outros particulares. Realmente, existem acórdãos do STJ no sentido de que a ocupação de área pública sem autorização expressa e legítima do titular do domínio constitui mera detenção (STJ. 3ª Turma. REsp 998.409-DF, DJe 3/11/2009). Contudo, neste julgado, a 3ª Turma do STJ, mesmo reconhecendo a existência desses precedentes, decidiu chegar a uma posição diferentes e entender que há sim posse. O conceito de detenção está previsto no art. 1.198 do CC:

Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

Ao ler esse artigo, percebe-se que o invasor de uma terra pública não pode ser enquadrado neste conceito, ou seja, não pode ser considerado detentor.


O art. 1.198 fala em "relação de dependência", de forma que a posse deve ser exercida em nome de outrem que ostenta o jus possidendi ou o jus possessionis. É o caso, por exemplo, de um "caseiro" que mora no sítio. Este, sim, é considerado "detentor" porque possui uma relação de dependência com o possuidor e conserva a posse em nome deste e em cumprimento de suas ordens. Por outro lado, em sentido contrário, não se pode dizer que a pessoa que invade terra pública e nela constrói sua moradia esteja exercendo a posse em nome do Poder Público. Não está. Além disso, não há entre ele e o ente público uma relação de dependência ou de subordinação. Logo, não há que se falar que o invasor tenha mera detenção. O invasor possui animus domni, ou seja, age como se fosse o dono. Sabe-se que as terras públicas não estão sujeitas à usucapião, no entanto, mesmo assim o invasor age como se fosse o dono. Isso é indiscutível. Na prática, o invasor, na maioria das vezes, nem sabe quem é o proprietário da terra e também desconhece que não poderá adquiri-la. Ele simplesmente age como se fosse o dono, de forma que isso caracteriza a posse. Diante desse contexto, é perfeitamente possível que o invasor de terras públicas proponha interditos possessórios caso um outro particular tente ou efetivamente consiga tomar-lhe a posse. Resumindo: É cabível o ajuizamento de ações possessórias por parte de invasor de terra pública contra outros particulares. A ocupação de área pública, sem autorização expressa e legítima do titular do domínio, não pode ser confundida com a mera detenção. Aquele que invade terras e nela constrói sua moradia jamais exercerá a posse em nome alheio. Não há entre ele e o proprietário uma relação de dependência ou subordinação. Ainda que a posse não possa ser oposta ao ente público, senhor da propriedade do bem, ela pode ser oposta contra outros particulares, tornando admissíveis as ações possessórias entre invasores. STJ. 3ª Turma. REsp 1.484.304-DF, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 10/3/2016 (Info 579). Vale ressaltar que o tema é polêmico e, como se trata apenas de uma decisão da 3ª Turma, não se pode afirmar, com convicção, que tenha havido uma mudança de entendimento do STJ sobre o assunto.

ALIMENTOS Protesto e inscrição do nome do devedor de alimentos em cadastros de inadimplentes

Importante!!!

Em execução de alimentos devidos a filho menor de idade, é possível o protesto e a inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito.

Mostra-se juridicamente possível o pedido do credor para que seja realizado protesto e inclusão do nome do devedor de alimentos nos cadastros de proteção ao crédito (SPC e Serasa), como medida executiva a ser adotada pelo magistrado para garantir a efetivação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente.

No CPC 2015 existe previsão expressa nesse sentido (art. 528, § 1º e art. 782, §§ 3º e 4º).

STJ. 3ª Turma. REsp 1.469.102-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 8/3/2016 (Info 579).

STJ. 4ª Turma. REsp 1.533.206-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 17⁄11⁄2015.


Imagine a seguinte situação hipotética: O juiz, por meio de sentença em ação de alimentos, determinou que João pagasse R$ 2 mil, mensalmente, em favor de seu filho Lucas (17 anos). João vinha cumprindo a obrigação. Ocorre que, por estar enfrentando dificuldades financeiras, o pai atrasou os últimos pagamentos. Diante disso, Lucas ingressou com cumprimento de sentença, nos termos do art. 528 do CPC 2015, cobrando a quantia em atraso. O juiz mandou intimar o executado pessoalmente para, em 3 dias: a) pagar o débito; b) provar que o fez (provar que já pagou a dívida); ou c) justificar a impossibilidade de efetuá-lo (provar que não tem condições de pagar).

Art. 528. No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.

O executado permaneceu inerte, ou seja, não pagou a dívida nem apresentou qualquer justificativa idônea para o inadimplemento. Neste caso, é possível que esta decisão judicial que fixou os alimentos seja levada a protesto e que o nome do devedor seja incluído no SPC/SERASA? SIM. Em execução de alimentos devidos a filho menor de idade, é possível o protesto e a inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito. STJ. 3ª Turma. REsp 1.469.102-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 8/3/2016 (Info 579). Há previsão legal para isso?

CPC 1973 CPC 2015

Não havia previsão expressa. Mesmo assim, o STJ afirmava que isso seria possível, sob o argumento de que não havia nenhum impedimento legal para que se determinasse a negativação do nome do devedor de alimentos. O art. 19 da Lei de Alimentos (Lei nº 5.478/68) prevê que incumbe ao juiz da causa adotar as providências necessárias para a execução da sentença ou do acordo de alimentos. Isso deve ser interpretado da forma mais ampla possível, tendo em vista a natureza do direito em discussão, o qual, em última análise, visa garantir a sobrevivência e a dignidade da criança ou adolescente alimentando. Ademais, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente encontra respaldo constitucional (art. 227 da CF/88). Se a inscrição do nome do devedor no SPC/SERASA pode ser utilizada para resguardar interesses

Esta possibilidade passou a ser expressamente prevista. Veja o que diz o novo CPC: Art. 528 (...) § 1º Caso o executado, no prazo referido no caput, não efetue o pagamento, não prove que o efetuou ou não apresente justificativa da impossibilidade de efetuá-lo, o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 517. Art. 782. Não dispondo a lei de modo diverso, o juiz determinará os atos executivos, e o oficial de justiça os cumprirá. (...) § 3º A requerimento da parte, o juiz pode determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes. § 4º A inscrição será cancelada imediatamente se for efetuado o pagamento, se for garantida a execução ou se a execução for extinta por


bancários e empresariais em geral, com maior razão esta medida pode ser utilizada para dívidas alimentícias. STJ. 3ª Turma. REsp 1.469.102-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 8/3/2016 (Info 579).

qualquer outro motivo. § 5º O disposto nos §§ 3º e 4º aplica-se à execução definitiva de título judicial.

Obs: vale ressaltar que as decisões do STJ sobre o tema falam em alimentos devidos a filho menor. No entanto, o texto do novo CPC traz a previsão de protesto de forma ampla, não se limitando aos casos de alimentos devidos a filho menor.

DIREITO DO CONSUMIDOR

RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO Ausência de dano moral in re ipsa pela mera inclusão de valor indevido na fatura de cartão de crédito

Importante!!!

Não configura dano moral in re ipsa a simples remessa de fatura de cartão de crédito para a residência do consumidor com cobrança indevida.

Para configurar a existência do dano extrapatrimonial, é necessário que se demonstre que a operadora de cartão de crédito, além de ter incluído a cobrança na fatura, praticou outras condutas que configurem dano moral, como por exemplo:

a) reiteração da cobrança indevida mesmo após o consumidor ter reclamado;

b) inscrição do cliente em cadastro de inadimplentes;

c) protesto da dívida;

d) publicidade negativa do nome do suposto devedor; ou

e) cobrança que exponha o consumidor, o submeta à ameaça, coação ou constrangimento.

STJ. 4ª Turma. REsp 1.550.509-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 3/3/2016 (Info 579).

Imagine a seguinte situação hipotética: João foi surpreendido quando chegou em sua casa a fatura do cartão de crédito. Isso porque ele estava sendo cobrado por uma suposta compra de R$ 3 mil, que ele não realizou. O consumidor entrou em contato com o serviço de atendimento ao cliente e contestou a cobrança. A atendente da operadora do cartão afirmou que iria ser aberto um procedimento interno para apurar o ocorrido e que, durante esse período, ele não precisaria pagar essa dívida. Depois de dois meses, João foi informado que seu cartão havia sido "clonado" e a cobrança foi definitivamente cancelada. Vale ressaltar que João não pagou os R$ 3 mil e que a instituição financeira não inscreveu o seu nome nos serviços de proteção de crédito (SPC/SERASA). Ação de indenização por danos morais Mesmo tendo recebido a notícia de que a cobrança foi cancelada, João ingressou com ação de indenização por danos morais contra a operadora do cartão de crédito alegando que o simples fato de ter sido incluída indevidamente a compra em sua fatura já lhe gerou inúmeros transtornos e preocupações. O juiz julgou improcedente o pedido, argumentando que João não provou o dano moral sofrido e que o simples fato de a empresa ter incluído a dívida na fatura do cartão não é suficiente para caracterizar o abalo extrapatrimonial.


O autor não desistiu e recorreu contra a sentença sustentando a tese de que o simples fato de a operadora do cartão de crédito incluir na fatura uma cobrança indevida contra o consumidor gera dano moral in re ipsa (dano moral com prejuízo presumido), não sendo necessária nenhuma outra comprovação. A tese do autor encontra amparo na jurisprudência do STJ? NÃO. Não configura dano moral in re ipsa a simples remessa de fatura de cartão de crédito para a residência do consumidor com cobrança indevida. Para configurar a existência do dano extrapatrimonial, é necessário que se demonstre que a operadora de cartão de crédito, além de ter incluído a cobrança na fatura, praticou outras condutas que configurem dano moral, como por exemplo: a) reiteração da cobrança indevida mesmo após o consumidor ter reclamado; b) inscrição do cliente em cadastro de inadimplentes; c) protesto da dívida; d) publicidade negativa do nome do suposto devedor; ou e) cobrança que exponha o consumidor, o submeta à ameaça, coação ou constrangimento. STJ. 4ª Turma. REsp 1.550.509-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 3/3/2016 (Info 579).

O simples recebimento de fatura de cartão de crédito na qual incluída cobrança indevida não constitui ofensa a direito da personalidade (honra, imagem, privacidade, integridade física); não causa, portanto, dano moral objetivo, in re ipsa.

A configuração do dano moral dependerá da consideração de peculiaridades do caso concreto, a serem alegadas e comprovadas nos autos.

Esse entendimento é mais compatível com a dinâmica atual das formas de pagamento por meio de cartões e internet, os quais facilitam a circulação de bens, mas, por outro lado, ensejam fraudes, as quais, quando ocorrem, devem ser coibidas, propiciando-se o ressarcimento do lesado na exata medida do prejuízo.

A banalização do dano moral, em caso de mera cobrança indevida, sem repercussão em direito da personalidade, aumentaria o custo da atividade econômica, o qual oneraria, em última análise, o próprio consumidor.

Por outro lado, a indenização por dano moral, se comprovadas consequências lesivas à personalidade decorrentes da cobrança indevida, como, por exemplo, inscrição em cadastro de inadimplentes, desídia do fornecedor na solução do problema ou insistência em cobrança de dívida inexistente, tem a benéfica consequência de estimular boas práticas do empresário.

BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES Requisitos para a propositura de ação de exibição de documentos relativos ao Crediscore

Em relação ao sistema credit scoring, o interesse de agir para a propositura da ação cautelar de exibição de documentos exige, no mínimo, a prova de:

i) requerimento para obtenção dos dados ou, ao menos, a tentativa de fazê-lo à instituição responsável pelo sistema de pontuação, com a fixação de prazo razoável para atendimento; e

ii) que a recusa do crédito almejado ocorreu em razão da pontuação que lhe foi atribuída pelo sistema Scoring.

Assim, o consumidor só poderá ingressar com ação cautelar de exibição de documentos pedindo


o extrato de sua pontuação no sistema Crediscore se provar esses dois requisitos acima.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.304.736-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/2/2016 (recurso repetitivo) (Info 579).

O que é Cresdiscore? “Credit scoring”, também chamado de “crediscore” é um sistema ou método utilizado para analisar se será concedido ou não crédito ao consumidor que pedir a concessão de um empréstimo ou financiamento. No “credit scoring”, a pessoa que está pedindo o crédito é avaliada por meio de fórmulas matemáticas, nas quais são consideradas diversas variáveis como a idade, a profissão, a finalidade da obtenção do crédito etc. Tais variáveis são utilizadas nas fórmulas matemáticas e, por meio de ferramentas da estatística, atribui-se uma espécie de pontuação (nota) para a pessoa que está pedindo o crédito. Quanto maior a nota, menor seria o risco de se conceder o crédito para aquele consumidor e, consequentemente, mais fácil para ele conseguir a liberação. Algumas das informações que são consideradas como variáveis na fórmula matemática do “credit scoring”: idade, sexo, estado civil, profissão, renda, número de dependentes, endereço, histórico de outros créditos que pediu etc. Com base em estudos estatísticos, concluiu-se que pessoas de determinado sexo, profissão, estado civil, idade etc. são mais ou menos inadimplentes. Logo, se o consumidor está incluído nos critérios considerados como de “bom pagador”, ele recebe uma pontuação maior.

O “credit scoring” pode ser utilizado no Brasil como sistema de avaliação do risco de concessão de crédito? SIM. O STJ entendeu que essa prática comercial é LÍCITA, estando autorizada pelo art. 5º, IV e pelo art. 7º,

I, da Lei n. 12.414/2011 (Lei do Cadastro Positivo), que, ao tratar sobre os direitos do cadastrado nos bancos de dados, menciona indiretamente a possibilidade de existir a análise de risco de crédito. Vale ressaltar, no entanto, que para o “credit scoring” ser lícito, é necessário que respeite os limites estabelecidos pelo sistema de proteção do consumidor no sentido da tutela da privacidade e da máxima

transparência nas relações negociais, conforme previsão do CDC e da Lei n. 12.414/2011. STJ. 2ª Seção. REsp 1.419.697-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 12/11/2014 (recurso repetitivo) (Info 551).

A pessoa que tem seus dados registrados no crediscore tem direito de pedir para saber quais as informações a seu respeito que lá constam? SIM. Apesar de ser possível a inserção de dados do consumidor no crediscore mesmo sem o seu prévio consentimento, caso este solicite, a empresa deverá fornecer esclarecimentos sobre as fontes dos dados considerados (histórico de crédito), bem como sobre as informações pessoais que foram valoradas (STJ. 2ª Seção. REsp 1419697/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 12/11/2014. Nesse sentido:

Súmula 550-STJ: A utilização de escore de crédito, método estatístico de avaliação de risco que não constitui banco de dados, dispensa o consentimento do consumidor, que terá o direito de solicitar esclarecimentos sobre as informações pessoais valoradas e as fontes dos dados considerados no respectivo cálculo.

Feitos os devidos esclarecimentos, imagine a seguinte situação: João tentou fazer um crediário em uma loja e esta, após consultar o nome do cliente no Crediscore da Câmara de Dirigentes Lojistas (associação de lojistas), negou a concessão do crédito. Insatisfeito, João voltou para casa, entrou no site da CDL e no campo chamado “fale conosco” pediu para saber qual seria a sua pontuação no Crediscore e a metodologia que eles utilizam. A CDL respondeu que atenderia o pleito, mas que esse pedido, por envolver dados pessoais, só poderia ser fornecido se fosse feito pessoalmente com a identificação do requerente. João não concordou e ajuizou ação cautelar de exibição de documentos contra a CDL requerendo fosse disponibilizado extrato contendo sua pontuação e os critérios utilizados pelas lojas no Crediscore. A CDL contestou a ação afirmando que falta interesse de agir na demanda.


O pedido de João deve ser aceito? Existe interesse de agir no caso concreto? NÃO. Em relação ao sistema credit scoring, o interesse de agir para a propositura da ação cautelar de exibição de documentos exige, no mínimo, a prova de: i) requerimento para obtenção dos dados ou, ao menos, a tentativa de fazê-lo à instituição responsável pelo sistema de pontuação, com a fixação de prazo razoável para atendimento; e ii) que a recusa do crédito almejado ocorreu em razão da pontuação que lhe foi atribuída pelo sistema Scoring. Assim, o consumidor só poderá ingressar com ação cautelar de exibição de documentos pedindo o extrato de sua pontuação no sistema Crediscore se provar esses dois requisitos acima. STJ. 2ª Seção. REsp 1.304.736-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/2/2016 (recurso repetitivo) (Info 579). Em nosso exemplo, o consumidor comprovou que existiu recusa na concessão do crédito em virtude da pontuação que ele recebeu no Crediscore. No entanto, não houve resistência em fornecer as informações requeridas pelo consumidor. Apenas exigiu-se que ele fizesse o pedido pessoalmente, o que não caracteriza recusa. Além de saber a sua pontuação, o consumidor tem direito de saber qual foi a metodologia utilizada no cálculo? NÃO. O consumidor terá direito de saber a sua pontuação e as informações pessoais utilizadas. No entanto, nem o consumidor nem ninguém terá direito de saber a metodologia de cálculo, ou seja, qual foi a fórmula matemática e os dados estatísticos utilizados no “credit scoring”. Isso porque essa fórmula é

fruto de estudos e investimentos, constituindo segredo da atividade empresarial (art. 5º, IV, da Lei n. 12.414⁄2011: ..."resguardado o segredo empresarial”). STJ. 2ª Seção. REsp 1.419.697-RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 12/11/2014 (recurso repetitivo) (Info 551).

DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL

PROTESTO Intimação por edital e necessidade de esgotamento dos meios de localização do devedor

O tabelião, antes de intimar o devedor por edital, deve esgotar os meios de localização, notadamente por meio do envio de intimação por via postal, no endereço fornecido por aquele que procedeu ao apontamento do protesto.

STJ. 2ª Seção. REsp 1.398.356-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acórdão Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/2/2016 (recurso repetitivo) (Info 579).

O que é um protesto de título? Protesto de títulos é o ato público, formal e solene, realizado pelo tabelião, com a finalidade de provar a inadimplência e o descumprimento de obrigação constante de título de crédito ou de outros documentos de dívida. O protesto é regulado pela Lei nº 9.492/97.


Quem é o responsável pelo protesto? O tabelião de protesto.

"O particular não pratica o protesto, mas solicita ao Tabelião que o pratique. Este pode, depois de analisar os requisitos formais do documento, negar-se a tal lavratura, caso encontre vício que justifique a negativa. (...) O protesto é, pois, ato do tabelião de Protesto, que o pratica por provocação do interessado, depois de respeitado o procedimento legal." (BUENO, Sérgio Luiz. O protesto de títulos e outros documentos de dívida. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2011, p. 20 e 21)

Quais são as vantagens do credor realizar o protesto? Existem inúmeros efeitos que decorrem do protesto; no entanto, as duas principais vantagens para o credor são as seguintes: a) serve como meio de provar que o devedor está inadimplente; b) funciona como uma forma de coerção para que o devedor cumpra sua obrigação sem que seja necessária uma ação judicial (como o protesto lavrado gera um abalo no crédito do devedor, que é inscrito nos cadastros de inadimplentes, a doutrina afirma que o receio de ter um título protestado serve como um meio de cobrança extrajudicial do débito; ao ser intimado do protesto, o devedor encontra uma forma de quitar seu débito). Procedimento até ser registrado o protesto do título: 1) o credor leva o título até o tabelionato de protesto e faz a apresentação, pedindo que se proceda ao

protesto e informando os dados e endereço do devedor; 2) o tabelião de protesto examina os caracteres formais do título; 3) se o título não apresentar vícios formais, o tabelião realiza a intimação do suposto devedor no

endereço apresentado pelo credor (art. 14 da Lei nº 9.492/97); 4) a intimação é realizada para que o apontado devedor, no prazo de 3 dias, pague ou providencie a

sustação do protesto antes de ele ser lavrado;

Após a intimação, poderão ocorrer quatro situações: 4.1) o devedor pagar (art. 19); 4.2) o apresentante desistir do protesto e retirar o título (art. 16); 4.3) o protesto ser sustado judicialmente (art. 17); 4.4) o devedor ficar inerte ou não conseguir sustar o protesto.

5) se ocorrer as situações 4.1, 4.2 ou 4.3: o título não será protestado; 6) se ocorrer a situação 4.4: o título será protestado (será lavrado e registrado o protesto). Intimação Como vimos acima, o tabelião irá determinar a intimação do devedor para que, no prazo de 3 dias, pague ou providencie a sustação do protesto antes de ele ser lavrado. As regras da intimação estão previstas nos arts. 14 e 15 da Lei nº 9.492/97. Regras sobre a intimação: Depois que o apresentante protocoliza no cartório o título ou documento de dívida, o Tabelião de

Protesto expedirá uma intimação ao devedor. O tabelião pode ir entregar pessoalmente a intimação, pode mandar por um funcionário seu ou

remeter pelos Correios (o mais comum). A intimação deverá ser entregue no endereço fornecido pelo apresentante do título ou documento.

Assim, quando uma pessoa vai pedir para que um título seja protestado, ela já tem que levar o


endereço do devedor. Para que seja válida, é necessário que fique comprovado que uma pessoa maior e capaz recebeu a

intimação no endereço do devedor. Para isso, é indispensável que a pessoa que recebeu assine um protocolo, aviso de recepção (AR) ou outro documento equivalente.

Vale ressaltar, mais uma vez, que, para que a intimação seja válida, basta que ela tenha sido entregue para alguém no endereço fornecido pelo apresentante do título ou documento como sendo do devedor. A lei não exige que o próprio devedor receba a intimação, bastando que ela seja entregue em seu endereço.

A intimação deverá conter nome e endereço do devedor, elementos de identificação do título ou documento de dívida, e prazo limite para cumprimento da obrigação no Tabelionato, bem como número do protocolo e valor a ser pago.

Formas de intimação Há duas formas de intimação: a) mediante remessa pelo tabelião e entrega no endereço do devedor; b) por edital (art. 15). Hipóteses de intimação por edital A intimação será feita por edital se a pessoa indicada para aceitar ou pagar (devedor) for: a) desconhecida; b) tiver sua localização incerta ou ignorada; c) for residente ou domiciliada fora da competência territorial do Tabelionato; ou d) caso ninguém se disponha a receber a intimação no endereço fornecido. Esgotar todos os meios Segundo a jurisprudência do STJ, a intimação do protesto por edital somente pode ser considerada meio hábil para a caracterização da mora se tiverem sido esgotadas todas as possibilidades de se localizar o devedor. Assim, se o apresentante tiver fornecido algum endereço do devedor, o tabelião só poderá intimá-lo por edital se primeiro tentar enviar a intimação para este endereço e não conseguir que ninguém o receba. Este entendimento foi agora reiterado sob a sistemática do recurso repetitivo, fixando-se a seguinte tese: O tabelião, antes de intimar o devedor por edital, deve esgotar os meios de localização, notadamente por meio do envio de intimação por via postal, no endereço fornecido por aquele que procedeu ao apontamento do protesto. STJ. 2ª Seção. REsp 1.398.356-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acórdão Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/2/2016 (recurso repetitivo) (Info 579). Como será a publicidade do edital O edital será: afixado no quadro de avisos do cartório do Tabelionato de Protesto; e publicado pela imprensa local onde houver jornal de circulação diária. Má-fé do apresentante Se o apresentante fornecer endereço incorreto, agindo de má-fé, responderá por perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções civis, administrativas ou penais (art. 15, § 2º).


PROTESTO Local onde deverá ser realizado o protesto de cédula de crédito bancário

garantida por alienação fiduciária

É possível, à escolha do credor, o protesto de cédula de crédito bancário garantida por alienação fiduciária, no tabelionato em que se situa a praça de pagamento indicada no título ou no domicílio do devedor.


Imagine a seguinte situação hipotética: João recebeu mútuo bancário de R$ 100 mil e emitiu em favor da instituição financeira uma Cédula de Crédito Bancário (CCB). Além disso, como garantia, ele fez a cessão fiduciária para o banco de um caminhão. Em outras palavras, João cedeu fiduciariamente o veículo para o banco. Se ele pagasse o empréstimo, o banco "devolveria" o bem; caso se tornasse inadimplente, o banco se tornaria, em definitivo, proprietário do caminhão. Cédula de Crédito Bancário com garantia A Cédula de Crédito Bancário (CCB) é um título de crédito extremamente comum na atividade empresarial, estando disciplinada nos arts. 26 a 45 da Lei nº 10.931/2004. Quando uma pessoa física ou jurídica adquire um empréstimo bancário, a instituição financeira exige que este mutuário emita, em favor do banco, uma cédula de crédito bancário, que é um papel no qual o emitente se compromete a pagar para o beneficiário determinada quantia ali prevista. Este papel (CCB) fica em poder do credor. Caso o emitente não cumpra a sua promessa e não pague a dívida no prazo, o credor poderá executar a CCB, que é um título de crédito e, portanto, título executivo extrajudicial. A CCB poderá ser emitida com ou sem garantia (art. 27 da Lei nº 10.931/2004). Em caso de empréstimo de pequenos valores, os bancos normalmente não exigem garantia, bastando a CCB, que é, como vimos, título executivo. No entanto, se a quantia for grande, as instituições exigem que o mutuário, além de emitir a cédula, forneça uma garantia (ex: hipoteca de um bem imóvel, cessão fiduciária de bens móveis etc.). Em nosso exemplo, o banco exigiu a garantia.

Voltando ao exemplo: João deixou de pagar as prestações do empréstimo e tornou-se inadimplente. Diante disso, o banco levou o título para ser protestado pelo Tabelionato de Protesto. Vale ressaltar que João morava em Campinas, o banco se situava em São Bernardo e, no título, estava indicado São Paulo (capital) como praça (local) de pagamento do título.

Diante desta diversidade de locais, indaga-se: onde deverá ser lavrado este protesto? Em São Paulo (capital) ou em Campinas.

Segundo tese fixada pelo STJ em recurso repetitivo: É possível, à escolha do credor, o protesto de cédula de crédito bancário garantida por alienação fiduciária, no tabelionato em que se situa a praça de pagamento indicada no título ou no domicílio do devedor. STJ. 2ª Seção. REsp 1.398.356-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acórdão Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/2/2016 (recurso repetitivo) (Info 579).

A determinação para que o protesto seja feito no local indicado pelo título como praça de pagamento está prevista no art. 28, parágrafo único, do Decreto 2.044/1908:

Art. 28. A letra que houver de ser protestada por falta de aceite ou de pagamento deve ser entregue ao oficial competente, no primeiro dia útil que se seguir ao da recusa do aceite ou ao do vencimento, e o respectivo protesto, tirado dentro de três dias úteis.


Parágrafo único. O protesto deve ser tirado do lugar indicado na letra para o aceite ou para o pagamento. Sacada ou aceita a letra para ser paga em outro domicílio que não o do sacado, naquele domicílio deve ser tirado o protesto.

Também pode ser admitido que o protesto ocorra no domicílio do devedor porque isso se mostra mais vantajoso para ele, de forma que não poderá invocar qualquer nulidade no ato.

DIREITO EMPRESARIAL

PROTESTO Intimação por edital e necessidade de esgotamento dos meios de localização do devedor

O tabelião, antes de intimar o devedor por edital, deve esgotar os meios de localização, notadamente por meio do envio de intimação por via postal, no endereço fornecido por aquele que procedeu ao apontamento do protesto.


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PROTESTO Local onde deverá ser realizado o protesto de cédula de crédito bancário

garantida por alienação fiduciária

É possível, à escolha do credor, o protesto de cédula de crédito bancário garantida por alienação fiduciária, no tabelionato em que se situa a praça de pagamento indicada no título ou no domicílio do devedor.


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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

PROCESSO COLETIVO Legitimidade ativa de associação para defender os interesses de seus filiados

Importante!!!

A associação não tem legitimidade ativa para defender os interesses dos associados que vierem a se agregar somente após o ajuizamento da ação de conhecimento.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.468.734-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 1º/3/2016 (Info 579).


AÇÃO COLETIVA PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO EM FAVOR DE SEUS FILIADOS

As associações podem propor ações coletivas em favor dos seus associados? SIM. A CF/88 autoriza que as associações façam a defesa, judicial ou extrajudicial, dos direitos e interesses individuais e coletivos de seus associados (art. 5º, XXI, da CF/88). A associação precisa da autorização dos associados para propor a ação na defesa de seus interesses? SIM. O inciso XXI do art. 5º da CF/88 exige que as associações tenham sido expressamente autorizadas. Veja:

Art. 5º (...) XXI — as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

Qual é a amplitude da locução “expressamente autorizadas”? Essa autorização pode ser genericamente prevista no estatuto ou deverá ser uma autorização para cada ação a ser proposta? Para o STF, a autorização estatutária genérica conferida à associação não é suficiente para legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados. Assim, para cada ação a ser proposta, é indispensável que os filiados a autorizem de forma expressa e específica. Vejamos o seguinte exemplo (com adaptações): A Associação do Ministério Público de Santa Catarina (ACMP) ajuizou ação pedindo o pagamento de determinada verba aos seus filiados. Acompanhando a petição inicial, a ACMP juntou declarações de diversos associados autorizando que fosse proposta a ação. O pedido foi julgado procedente e transitou em julgado. Diante disso, vários Promotores de Justiça ingressaram com execuções individuais cobrando a gratificação reconhecida na sentença. Ocorre que o juiz somente aceitou a execução proposta pelos filiados que haviam autorizado expressamente o ajuizamento da ação. Quanto aos associados que não assinaram a autorização, a execução não foi conhecida pelo juiz sob o argumento de que os efeitos da sentença judicial transitada em julgado somente alcançam os associados (no caso, Promotores) que, na data da propositura da ação de conhecimento, autorizaram expressamente que a associação ingressasse com a demanda. Em suma, para o magistrado, somente tem direito de executar a decisão os filiados que autorizaram a propositura da ação. Tese dos associados Os filiados prejudicados com a decisão recorreram alegando que o estatuto social já autoriza que a associação ingresse com ações em favor de seus filiados, de forma que não seria necessária uma autorização específica para cada demanda a ser proposta. Sustentaram que o art. 5º, XXI, da CF/88 não exige que se colha uma autorização individual dos filiados para cada ação ajuizada pelas associações, sob pena de se esvaziar a atribuição de tais entidades na defesa dos seus membros. Aduziram, ainda, que a associação atuou na qualidade de substituto processual, razão pela qual não seria necessária a autorização, considerando que isso já consta expressamente de seu estatuto. O STF concordou com os argumentos invocados pelos filiados? NÃO. Segundo decidiu o STF, a autorização estatutária genérica conferida à associação não é suficiente para legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados. Assim, para cada ação a ser proposta, é indispensável que os filiados autorizem de forma expressa e específica a demanda. Essa é a interpretação que deve ser dada ao inciso XXI do art. 5º da CF/88:

Art. 5º (...) XXI — as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;


O tema foi decidido pelo STF em sede de repercussão geral, tendo sido firmada a seguinte tese: O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial. STF. Plenário. RE 573232/SC, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 14/5/2014 (Info 746). Como deverá ser feita essa autorização? A autorização poderá ser manifestada:

por declaração individual do associado; ou

por aprovação na assembleia geral da entidade.

Logo, no caso concreto, como não foi aprovada na assembleia geral da entidade, somente os associados que apresentaram, na data da propositura da ação de conhecimento, autorizações individuais expressas, puderam executar o título judicial proferido na ação coletiva.

Conforme deixou claro o STF, essa autorização é um traço que distingue a legitimidade das entidades associativas (art. 5º, XXI) em relação à legitimidade das entidades sindicais (art. 8º, III). A regra acima exposta apresenta alguma exceção? A associação precisará da autorização expressa para toda e qualquer ação a ser proposta? Existe exceção. No caso de impetração de mandado de segurança coletivo, a associação não precisa de autorização específica dos filiados. Veja o que diz a CF/88:

Art. 5º (...) LXX — o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: (...) b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Súmula 629-STF: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. Quadro-resumo:

As associações precisam de autorização específica de seus filiados para o ajuizamento de ações em defesa destes?

Regra geral: SIM A autorização estatutária genérica conferida à associação não é suficiente para legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados. Para cada ação, é indispensável que os filiados autorizem, de forma expressa e específica, a demanda.

Exceção: MS coletivo No caso de impetração de mandado de segurança coletivo, a associação não precisa de autorização específica dos filiados.

O inciso XXI do art. 5º da CF/88 exige autorização expressa. Trata-se de hipótese de legitimação processual (a associação defende, em nome dos filiados, direito dos filiados que autorizaram).

O inciso LXX do art. 5º da CF/88 NÃO exige autorização expressa. Trata-se de hipótese de legitimação extraordinária (substituição processual), ou seja, a associação defende, em nome próprio, direito dos filiados.


AÇÃO COLETIVA PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO EM FAVOR DE SEUS FILIADOS ATUAIS E FUTUROS: IMPOSSIBILIDADE

A associação dos Auditores Fiscais ajuizou ação coletiva pedindo que a União fosse condenada a pagar a gratificação "X" a todos os Auditores filiados à associação, bem como àqueles que vierem a se associar até o momento da execução do título judicial. Esse pedido poderá ser conhecido? NÃO. A associação não tem legitimidade ativa para defender os interesses dos associados que vierem a se agregar somente após o ajuizamento da ação de conhecimento. STJ. 2ª Turma. REsp 1.468.734-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 1º/3/2016 (Info 579). Conforme foi definido pelo STF, "as balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial." (STF. Plenário. RE 573232/SC, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 14/5/2014. Info 746). Em palavras mais simples, no momento em que a associação ajuíza a demanda, ela deverá juntar aos autos autorização expressa dos associados para a propositura dessa ação e uma lista com os nomes de todos as pessoas que estão associadas naquele momento. A associação não tem legitimidade ativa para defender os direitos de pessoas que, depois da propositura da ação, vierem a se agregar à entidade. Caso a ação seja julgada procedente, o título executivo irá beneficiar apenas os associados cujos nomes estão na lista de filiados juntada com a petição inicial. Só essas pessoas é que poderão executar o título.

DIREITO PENAL

DOSIMETRIA DA PENA / CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Advogado que atua como advogado dativo, por força de convênio com o Poder Público, é

funcionário público para fins penais Vulnerabilidade emocional e psicológica da vítima como circunstância negativa na dosimetria da pena

Neste julgado, foram expostas duas conclusões que merecem destaque:

I - O advogado que, por força de convênio celebrado com o Poder Público, atua de forma remunerada em defesa dos hipossuficientes agraciados com o benefício da assistência judiciária gratuita, enquadra-se no conceito de funcionário público para fins penais. Sendo equiparado a funcionário público, é possível que responda por corrupção passiva (art. 312 do CP).

II - O fato de o agente ter se aproveitado, para a prática do crime, da situação de vulnerabilidade emocional e psicológica da vítima decorrente da morte de seu filho em razão de erro médico pode constituir motivo idôneo para a valoração negativa de sua culpabilidade.

STJ. 5ª Turma. HC 264.459-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/3/2016 (Info 579).

Convênio do Estado de SP com a OAB/SP para prestação de serviços jurídicos enquanto não havia DPE Em São Paulo, durante um bom tempo, não havia Defensoria Pública estruturada. Diante disso, havia um convênio do Governo do Estado com a OAB/SP, por meio do qual advogados se cadastravam para atuar como "defensores dativos".


Assim, quando uma pessoa hipossuficiente precisava de assistência jurídica, como ainda não havia Defensoria Pública, ela procurava a OAB/SP, que a encaminhava a um advogado conveniado. Este advogado prestava assistência jurídica e sua remuneração por este serviço não seria paga pela pessoa interessada, mas sim pelos cofres públicos. Feito esse esclarecimento, imagine a seguinte situação hipotética: Maria procurou a OAB/SP para ajuizar ação de indenização por danos morais contra determinado médico que, por negligência, causou a morte de seu filho. Foi, então, designado o Dr. João para atender Maria. Conforme já explicado, o Dr. João iria ser remunerado pelo Governo do Estado. Apesar disso, solicitou R$ 2 mil diretamente de Maria para ajuizar a demanda alegando que seriam seus honorários. A cobrança indevida foi descoberta e o advogado foi denunciado pela prática do crime de corrupção passiva (art. 312 do CP). Em sua defesa, alegou que não poderia ter cometido corrupção passiva, considerando que não se enquadrava no conceito de funcionário público. A tese do advogado foi aceita pelo STJ? NÃO. O advogado que, por força de convênio celebrado com o Poder Público, atua de forma remunerada em defesa dos hipossuficientes agraciados com o benefício da assistência judiciária gratuita, enquadra-se no conceito de funcionário público para fins penais. Sendo equiparado a funcionário público, é possível que responda por corrupção passiva (art. 312 do CP). STJ. 5ª Turma. HC 264.459-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/3/2016 (Info 579). Retornando ao exemplo: Na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz aumentou a pena-base sob o argumento de que o réu, sabedor da situação de vulnerabilidade emocional da assistida, mãe, que acabara de perder seu filho e que objetivava a reparação por danos morais e materiais contra àqueles que haviam sido os responsáveis pela morte de seu filho, se aproveitou desta situação de abalo psicológico para perpetrar sua conduta e obter maior ganho que aquele que já lhe era devido pela celebração do convênio. Assim, o magistrado afirmou que a culpabilidade, assim entendida como reprovabilidade do crime, foi intensa (muito elevada). Esse argumento é válido? O juiz poderia ter decidido dessa forma? SIM. O fato de o agente ter se aproveitado, para a prática do crime, da situação de vulnerabilidade emocional e psicológica da vítima decorrente da morte de seu filho em razão de erro médico pode constituir motivo idôneo para a valoração negativa de sua culpabilidade. STJ. 5ª Turma. HC 264.459-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/3/2016 (Info 579). É possível a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade com base em elementos concretos e objetivos, constantes dos autos, que demonstrem que o comportamento do réu é merecedor de maior reprovabilidade, de maneira a restar caracterizado que a conduta delituosa extrapolou os limites naturais próprios à execução do crime.


CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Tipicidade da omissão na apresentação de declaração ao Fisco

Se o contribuinte deixa de apresentar declaração ao Fisco com o fim de obter a redução ou supressão de tributo e consegue atingir o resultado almejado, tal conduta consubstancia crime de sonegação fiscal, na modalidade do inciso I do art. 1º da Lei nº 8.137/90.

A constituição do crédito tributário, por vezes, depende de uma obrigação acessória do contribuinte, como a declaração do fato gerador da obrigação tributária (lançamento por declaração). Se o contribuinte não realiza tal ato com vistas a não pagar o tributo devido ou a reduzir o seu valor, comete o mesmo crime daquele que presta informação incompleta.

A circunstância de o Fisco dispor de outros meios para constituir o crédito tributário, ante a omissão do contribuinte em declarar o fato gerador, não afasta a tipicidade da conduta; o arbitramento efetivado é uma medida adotada pelo Fisco para reparar a evasão decorrente da omissão e uma evidência de que a conduta omissiva foi apta a gerar a supressão ou, ao menos, a redução do tributo na apuração.

Assim, segundo entendeu o STJ, a omissão na entrega da antiga Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) consubstanciava conduta apta a firmar a tipicidade do crime de sonegação fiscal previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, ainda que o Fisco dispusesse de outros meios para a constituição do crédito tributário. Obs: a DIPJ foi substituída pela Escrituração Contábil Fiscal (ECF).

STJ. 6ª Turma. REsp 1.561.442-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 23/2/2016 (Info 579).

Imagine a seguinte situação hipotética: João, sócio-gerente da empresa "XX", deixou de apresentar, no exercício de 2010, a Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) relativa ao ano-calendário 2009, omitindo a escrituração necessária de tal período referente ao faturamento da referida empresa, acarretando supressão de tributos (IRPJ, Cofins, PIS, IPI e CSLL). Diante disso, a Receita Federal instaurou processo administrativo-tributário e, ao final, fez a constituição definitiva do crédito tributário. O Ministério Público Federal denunciou João pela suposta prática do crime tipificado no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90:

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; (...) Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Em que consiste o delito: - O agente deixa de fornecer uma informação que deveria fazer; - ou presta declaração errada - às autoridades responsáveis pela arrecadação tributária - e, por conta disso, ele acaba deixando de pagar o tributo - ou pagando um valor menor do que seria o devido. DIPJ A Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) era uma declaração que deveria ser prestada por quase todas as pessoas jurídicas de direito privado domiciliadas no País, registradas ou não, estivessem ou não sujeitas ao pagamento do imposto de renda. Existiam algumas pessoas jurídicas que estavam dispensadas, mas não interessa para o caso. Por meio da DIPJ, as pessoas jurídicas apresentavam, anualmente, a declaração de seus rendimentos (DIPJ)


compreendendo o resultado das operações do período de 01 de janeiro a 31 de dezembro do ano anterior ao da declaração. A partir de 2014, a DIPJ foi extinta e em seu lugar surgiu a ECF – Escrituração Contábil Fiscal. Tese defensiva 1 A defesa alegou que a omissão na entrega da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) não configura, por si só, a omissão fraudulenta descrita na norma penal. Para a defesa, só haveria o crime se o agente tivesse apresentado a DIPJ, mas omitido nela as informações acerca dos fatos geradores da obrigação tributária. A não apresentação da declaração, em sua integralidade, não consubstancia o tipo penal, que somente se aperfeiçoa quando há uma conduta fraudulenta do contribuinte que presta informações em desconformidade com a realidade, com o fim de reduzir a base de cálculo da exação e, consequentemente, eximir-se, total ou parcialmente, de pagar o tributo. Tese defensiva 2 O outro argumento sustentado pela defesa foi o de que o Fisco conseguiu arbitrar o valor do tributo devido mesmo na falta da declaração. Logo, segundo alegou o réu, essa declaração era desnecessária para a constituição do crédito tributário, não tendo o condão de evitar o pagamento do tributo. As teses da defesa foram aceitas pelo STJ? NÃO. Quanto à tese 1 O art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 não pune apenas a conduta do contribuinte que presta a declaração e nela omite informação ou presta informação falsa que leve à supressão ou redução de tributo. Referido tipo penal pune também a conduta do contribuinte que deixa de prestar a declaração que devia prestar, acarretando, da mesma forma, com sua conduta omissiva a supressão ou redução de tributo, como no caso.

Ao descumprir a obrigação tributária de entregar a declaração ao Fisco, o agente incidiu no crime em questão, na modalidade omissão (1ª parte do inciso I), que se consuma independente da prestação de informações falsas.

O crime de sonegação fiscal, na modalidade do inciso I do art. 1º da Lei nº 8.137/90, dispensa a demonstração de que houve fraude ou falsidade, já que, pela leitura do dispositivo, é possível deduzir que a simples omissão, apta a acarretar a supressão ou redução de tributo, revela-se suficiente, em tese, para a prática do crime.

Quando o inciso I fala em "omissão", isso pode acontecer de duas formas:

o agente apresenta a declaração, mas omite uma informação que nela deveria constar; ou

o agente simplesmente não apresenta a declaração.

Se, ao praticar uma dessas duas espécies de omissão, o agente atingir o resultado almejado (supressão ou redução de tributo), o crime estará consumado.

Muitas vezes, a constituição do crédito tributário depende de uma obrigação acessória do contribuinte, como declarar um fato gerador da obrigação tributária (lançamento por declaração). Se o contribuinte não realiza tal ato a fim de evitar o pagamento do tributo devido, ele comete o mesmo crime daquele que presta informação incompleta.

A tese da defesa não merece prosperar, já que não tem lógica punir quem apresenta a declaração, mas omite alguma informação e livrar aquele que nem sequer apresenta a declaração.


Para configurar o crime, exige-se: não apresentação + dolo + resultado material É importante fazer um esclarecimento: nem sempre que a pessoa deixar de apresentar a declaração que a lei exige haverá a consumação do crime do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90. Isso porque é indispensável que o Ministério Público também demonstre o dolo do agente, ou seja, é necessário que fique provado que o réu praticou essa conduta com o objetivo de suprimir ou reduzir tributo. Além disso, é preciso que o resultado almejado tenha sido efetivamente alcançado porque se trata de crime material.

Quanto à tese 2 O Fisco sempre possuirá meios de apurar o valor do tributo devido mesmo que o contribuinte tenha deixado de prestar a declaração. Isso porque a administração tributária cria mecanismos para evitar a evasão fiscal. Vale ressaltar, no entanto, que o simples fato de existirem tais mecanismos não significa que a omissão do contribuinte seja atípica, até porque eles podem falhar e, de fato, ocorrer a supressão do tributo. Além disso, o arbitramento realizado pelo Fisco para constituir o crédito tributário diante da omissão do contribuinte em declarar o fato gerador é uma medida para reparar o dano causado pela omissão, sendo uma evidência de que a conduta omissiva gerou uma supressão ou redução do tributo.

Resumindo: Se o contribuinte deixa de apresentar declaração ao Fisco com o fim de obter a redução ou supressão de tributo e consegue atingir o resultado almejado, tal conduta consubstancia crime de sonegação fiscal, na modalidade do inciso I do art. 1º da Lei nº 8.137/90. A constituição do crédito tributário, por vezes, depende de uma obrigação acessória do contribuinte, como a declaração do fato gerador da obrigação tributária (lançamento por declaração). Se o contribuinte não realiza tal ato com vistas a não pagar o tributo devido ou a reduzir o seu valor, comete o mesmo crime daquele que presta informação incompleta. A circunstância de o Fisco dispor de outros meios para constituir o crédito tributário, ante a omissão do contribuinte em declarar o fato gerador, não afasta a tipicidade da conduta; o arbitramento efetivado é uma medida adotada pelo Fisco para reparar a evasão decorrente da omissão e uma evidência de que a conduta omissiva foi apta a gerar a supressão ou, ao menos, a redução do tributo na apuração. Assim, segundo entendeu o STJ, a omissão na entrega da antiga Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) consubstanciava conduta apta a firmar a tipicidade do crime de sonegação fiscal previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, ainda que o Fisco dispusesse de outros meios para a constituição do crédito tributário. Obs: a DIPJ foi substituída pela Escrituração Contábil Fiscal (ECF). STJ. 6ª Turma. REsp 1.561.442-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 23/2/2016 (Info 579).

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA A extinção do crédito tributário pela prescrição não influencia

na ação penal por crime contra a ordem tributária

Importante!!!

O reconhecimento de prescrição tributária em execução fiscal não é capaz de justificar o trancamento de ação penal referente aos crimes contra a ordem tributária previstos nos incisos I a IV do art. 1º da Lei nº 8.137/90.

A constituição regular e definitiva do crédito tributário é suficiente para tipificar as condutas previstas no art. 1º, I a IV, da Lei nº 8.137/90, não influenciando em nada, para fins penais, o fato de ter sido reconhecida a prescrição tributária.

STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 202.617/DF, Rel. Min. Campos Marques (Des. Conv. do TJ/PR), julgado em 11/04/2013.

STJ. 6ª Turma. RHC 67.771-MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 10/3/2016 (Info 579).


Lei 8.137/90

A Lei n. 8.137/90, em seus arts. 1º e 3º, define crimes contra a ordem tributária. O art. 1º prevê o delito de sonegação fiscal, que é um crime tributário MATERIAL (com exceção do inciso V, que é formal).

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Quando se consuma o crime tributário material? O crime tributário material somente se consuma quando houver a constituição definitiva do crédito tributário, nos termos da SV 24-STF:

Súmula vinculante 24-STF: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

Termo inicial da prescrição penal Como antes da constituição definitiva do crédito tributário ainda não existe crime, somente com o lançamento definitivo é que se inicia a contagem do prazo de prescrição penal. Assim, a fluência do prazo prescricional dos crimes contra a ordem tributária, previstos no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, somente tem início após a constituição do crédito tributário, o que se dá com o encerramento do procedimento administrativo-fiscal e o lançamento definitivo (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1217773/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 20/05/2014). No caso do inciso V, por se tratar de crime formal, não se exige a constituição definitiva do crédito tributário para início da prescrição. Feitos esses esclarecimentos, imagine a seguinte situação hipotética: João suprimiu imposto de renda prestando declaração falsa às autoridades fazendárias. Em 2010, o processo administrativo-fiscal foi concluído e houve a constituição definitiva do crédito tributário. Em virtude do excesso de trabalho, a Receita Federal somente em 2016 comunicou o MPF e a Procuradoria da Fazenda Nacional que houve a constituição definitiva, enviando cópia integral do processo administrativo. A PFN ingressou com execução fiscal contra João cobrando a dívida tributária. O MPF ofereceu denúncia criminal contra João pela prática do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90. Há prescrição no presente caso? Sob o ponto de vista tributário, sim. Isso porque o art. 174 do CTN prevê o prazo prescricional de 5 anos, nos seguintes termos:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.


Sob o ponto de vista penal, não. Como a pena máxima do delito é de 5 anos, a pretensão punitiva somente prescreve em 12 anos, conforme previsto no art. 109, III, do CP:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

O juiz da vara de execuções fiscais julgou improcedente a execução fiscal, extinguindo o processo com resolução do mérito em virtude da prescrição. O juiz da vara criminal recebeu a denúncia.

Diante disso, a defesa de João impetrou habeas corpus contra a decisão do juiz criminal alegando que a a prescrição tributária tem duplo efeito:

processual, porque extingue a possibilidade de cobrança judicial da dívida (art. 174 do CTN); e

material, considerando que a prescrição no direito tributário extingue o próprio crédito tributário, nos termos do art. 156, V, do CTN:

Art. 156. Extinguem o crédito tributário: V - a prescrição e a decadência;

Assim, quando é reconhecida a prescrição tributária, o próprio crédito tributário deixa de existir. Não havendo crédito tributário, o direito penal, ultima ratio, não deve atuar.

A tese da defesa encontra amparo na jurisprudência do STJ? NÃO.

O reconhecimento de prescrição tributária em execução fiscal não é capaz de justificar o trancamento de ação penal referente aos crimes contra a ordem tributária previstos nos incisos II e IV do art. 1º da Lei nº 8.137/90. A constituição regular e definitiva do crédito tributário é suficiente para tipificar as condutas previstas no art. 1º, I a IV, da Lei nº 8.137/90, não influenciando em nada, para fins penais, o fato de ter sido reconhecida a prescrição tributária. STJ. 6ª Turma. RHC 67.771-MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 10/3/2016 (Info 579).

As esferas penal e tributária são independentes. Assim, o fato de ter escoado o prazo para a cobrança do crédito tributário em razão da prescrição, não significa que o crime tributário não se consumou. Ao contrário, a prescrição no direito tributário é um fenômeno que só ocorre após ter havido a constituição do crédito tributário.

O delito de sonegação fiscal se consuma no momento do trânsito em julgado do processo administrativo-fiscal. Neste instante, há a constituição definitiva do crédito tributário e o crime tributário se consuma.

Por essa razão, uma vez regular e definitivamente constituído o crédito tributário, sua eventual extinção na esfera tributária, pela prescrição (art. 156 do CTN), em nada afeta o jus puniendi estatal, que também resta ileso diante da prescrição para a ação de cobrança do referido crédito (art. 174 do CTN).

Em suma, as instâncias administrativo-tributária, cível e penal são independentes, o que significa que a extinção do crédito tributário pela prescrição não implica, necessariamente, a extinção da punibilidade do agente (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 202.617/DF, Rel. Min. Campos Marques (Des. Conv. do TJ/PR), julgado em 11/04/2013).

Precedente citado do STJ: AgRg no AREsp 202.617-DF, Quinta Turma, DJe 16/4/2013. Precedente citado do STF: HC 116.152-PE, Segunda Turma, DJe de 7/5/2013.


DIREITO PROCESSUAL PENAL

NULIDADES Inexigibilidade de termo de recurso ou de renúncia na intimação pessoal do acusado

No momento da intimação pessoal do acusado acerca de sentença condenatória ou de pronúncia, a não apresentação do termo de recurso ou de renúncia não gera nulidade do ato. Essa exigência não está prescrita em lei, de modo que a sua ausência não pode ser invocada como hábil a anular o ato de intimação.

Dessa forma, a ausência desse documento não é causa de nulidade, especialmente quando há advogado constituído que, embora regularmente cientificado, não interpôs o recurso voluntário.

STJ. 5ª Turma. RHC 61.365-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 3/3/2016 (Info 579).

Imagine a seguinte situação adaptada: João foi pronunciado pela prática de homicídio. O juiz determinou a intimação pessoal do réu (preso) e do seu advogado, nos termos do art. 420 do CPP:

Art. 420. A intimação da decisão de pronúncia será feita: I – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público; II – ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, na forma do disposto no § 1º do art. 370 deste Código. Parágrafo único. Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado.

Tanto o réu como seu advogado foram intimados. Passou o prazo e o réu, por intermédio de seu advogado, não interpôs recurso contra a decisão de pronúncia.

Alguns dias depois, o advogado impetrou habeas corpus alegando que, no momento da intimação do réu, o oficial de justiça deveria ter indagado a ele se desejava ou não recorrer da decisão. Caso o réu afirmasse que queria recorrer, o oficial deveria fazê-lo assinar um termo de recurso. Se o acusado, por outro lado, revelasse que não tinha esta intenção, o meirinho deveria lhe dar um termo de renúncia para assinar. Como não houve este procedimento, a intimação teria sido nula. A tese do advogado encontra amparo na jurisprudência do STJ? NÃO.

No momento da intimação pessoal do acusado acerca de sentença condenatória ou de pronúncia, a não apresentação do termo de recurso ou de renúncia não gera nulidade do ato. Essa exigência não está prescrita em lei, de modo que a sua ausência não pode ser invocada como hábil a anular o ato de intimação. Dessa forma, a ausência desse documento não é causa nulidade, especialmente quando há advogado constituído que, embora regularmente cientificado, não interpôs o recurso voluntário. STJ. 5ª Turma. RHC 61.365-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 3/3/2016 (Info 579). Esse é o entendimento consolidado no STJ:

(...) A ausência do termo de recurso no ato de intimação pessoal do réu não acarreta a nulidade do processo, por não se tratar de providência legal obrigatória. Ademais, o advogado constituído, regularmente intimado, pode apresentar apelação independentemente do apenado, conforme a Súmula n.º 705 do Supremo Tribunal Federal. (...) STJ. 5ª Turma. HC 183.332/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 19/06/2012.


RECURSOS Sentença de absolvição sumária e vedação de análise do mérito da ação penal em apelação

No julgamento de apelação interposta pelo Ministério Público contra sentença de absolvição sumária, o Tribunal não poderá analisar o mérito da ação penal para condenar o réu. Isso viola os princípios do juiz natural, do devido processo legal, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição.

Neste caso, entendendo que não era hipótese de absolvição sumária, o Tribunal deverá dar provimento ao recurso para determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que o processo prossiga normalmente, com a realização da instrução e demais atos processuais, até a prolação de nova sentença pelo magistrado.

STJ. 6ª Turma. HC 260.188-AC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 8/3/2016 (Info 579).

Etapas do procedimento comum: Vejamos algumas etapas do procedimento comum (ordinário e sumário): 1) Denúncia. 2) Ao analisar a denúncia apresentada, o juiz terá duas opções: 2.1) Recebimento da denúncia. 2.2) Rejeição da denúncia (art. 395 do CPP). 3) Sendo a denúncia recebida, é determinada a citação do réu para responder a acusação em 10 dias. 4) O acusado apresenta, então, uma peça defensiva chamada de resposta escrita ou resposta preliminar, conforme prevê o art. 396-A do CPP (obs: esta resposta não tem uma nomenclatura pacífica. O CPP chama de “resposta escrita”. Boa parte da doutrina e da jurisprudência denomina “resposta preliminar”. Muitos julgados do STJ falam em “defesa preliminar”. 5) Com base no que foi alegado pelo acusado na resposta escrita, o juiz poderá: 5.1) Absolver sumariamente o réu (art. 397 do CPP). 5.2) Rejeitar a absolvição sumária e designar audiência de instrução e julgamento. 6) Realização da audiência de instrução e julgamento. 7) Debates orais. 8) Sentença. Imagine agora a seguinte situação hipotética: João foi denunciado pela prática de um crime. O juiz recebeu a denúncia. O réu foi citado e apresentou resposta à acusação. Analisando a peça de defesa, o magistrado concluiu que o fato imputado era atípico e absolveu sumariamente o réu. O Ministério Público deseja interpor recurso contra esta decisão. Qual é o recurso cabível? Apelação. O recurso cabível contra a absolvição sumária é a apelação, amoldando-se ao art. 593, I, do CPP:

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

O que o Tribunal de Justiça fez: O Promotor de Justiça interpôs apelação contra a sentença de absolvição sumária. O Tribunal de Justiça entendeu que a tese do MP estava correta e que o fato narrado é típico. Diante disso, o TJ pensou o seguinte: o juiz entende que não é crime; logo, não adianta mandar o processo de volta para ele; vou logo julgar o feito. Assim, por razões de celeridade e economia processual, o TJ resolveu decidir desde logo a causa e julgou o réu, condenando-o pela prática do crime e aplicando a pena correspondente.


Agiu corretamente o TJ? NÃO. No julgamento de apelação interposta pelo Ministério Público contra sentença de absolvição sumária, o Tribunal não poderá analisar o mérito da ação penal para condenar o réu. Neste caso, entendendo que não era hipótese de absolvição sumária, o Tribunal deverá dar provimento ao recurso para determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que o processo prossiga normalmente, com a realização da instrução e demais atos processuais, até a prolação de nova sentença pelo magistrado. STJ. 6ª Turma. HC 260.188-AC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 8/3/2016 (Info 579). Se o Tribunal de segunda instância enfrenta antecipadamente o mérito da ação penal, isso afronta a competência do Juízo de primeiro grau, havendo, neste caso, supressão de instância, o que viola o princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, CF) e os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição. Vale ressaltar que, se o réu havia sido absolvido sumariamente, isso significa que não foram ouvidas testemunhas nem realizado interrogatório. Assim, não foi produzida nenhuma prova em juízo, não podendo, portanto, haver condenação neste caso. Em um caso envolvendo recurso contra rejeição da denúncia, o STJ já havia decidido de forma semelhante:

(...) Viola os princípios do juiz natural, devido processo legal, ampla defesa e duplo grau de jurisdição, a decisão do tribunal a quo que condena, analisando o mérito da ação penal em apelação ministerial interposta ante mera rejeição da denúncia. (...) STJ. 6ª Turma. HC 299.605/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 18/06/2015.

RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL Possibilidade excepcional de interposição de recurso ordinário contra decisão concessiva de HC

Não tem nos livros!!!

É admissível a interposição de recurso ordinário para impugnar acórdão de Tribunal de Segundo Grau concessivo de ordem de habeas corpus na hipótese em que se pretenda questionar eventual excesso de medidas cautelares fixadas por ocasião de deferimento de liberdade provisória.

A CF/88 não prevê o cabimento de recurso ordinário contra a decisão concessiva de HC. No entanto, ainda que a liberdade provisória tenha sido concedida, se as medidas cautelares impostas ao réu se mostram excessivas, ele terá interesse em interpor recurso ordinário, sendo este o instrumento adequado para impugnar a decisão.

STJ. 5ª Turma. RHC 65.974-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/3/2016 (Info 579).

Veja quais são os recursos cabíveis contra as decisões em habeas corpus

Decisão proferida em HC impetrado em 1ª instância Prazo do recurso

Quem julga o recurso?

Decisão que concede ou nega o HC: cabe RESE Ex: HC contra ato do Delegado de Polícia. Obs: da sentença que conceder HC, caberá reexame necessário. Assim, ainda que não haja recurso, o juiz deverá submeter, de ofício, sua sentença à apreciação do Tribunal.

5 dias TJ ou TRF


Decisão proferida em HC impetrado no TJ ou TRF Prazo do recurso


Decisão que concede o HC: em regra, cabe RESP e/ou RE 15 dias STJ ou STF

Decisão que nega o HC: cabe recurso ordinário (art. 105, II, "a", CF/88) 5 dias STJ

Decisão proferida em HC impetrado no STJ Prazo do recurso


Decisão concede o HC: em regra, cabe RE 15 dias STF

Decisão que nega o HC: cabe recurso ordinário (art. 102, II, "a", CF/88) 5 dias STF

Recurso ordinário constitucional Conforme exposto, caso o TJ, o TRF ou o STJ neguem o pedido de habeas corpus, será cabível a interposição de recurso ordinário, que tem previsão na própria CF/88:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...) II - julgar, em recurso ordinário: a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...) II - julgar, em recurso ordinário: a) os "habeas-corpus" decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;

Vale ressaltar que o recurso ordinário é um instrumento previsto em benefício apenas do indivíduo, não servindo para proteger os interesses do Estado-acusação. Dito de outro modo, o MP ou o assistente de acusação não podem interpor recurso ordinário em desfavor do réu. Ex: o TJ, ao julgar um habeas corpus, concedeu a liberdade a um réu que estava preso. O Ministério Público não poderá interpor recurso ordinário contra esta decisão. Terá que manejar REsp ou RE.

É cabível a interposição de recurso ordinário contra decisão concessiva de habeas corpus? Em regra, não. A CF/88 não prevê o cabimento de recurso ordinário contra a decisão concessiva de HC. Existe, contudo, uma exceção: se a decisão conceder o habeas corpus, mas não exatamente na forma como requerida pelo impetrante, será possível interpor recurso ordinário a fim de defender os interesses do réu. Foi o que decidiu o STJ: É admissível a interposição de recurso ordinário para impugnar acórdão de Tribunal de Segundo Grau concessivo de ordem de habeas corpus na hipótese em que se pretenda questionar eventual excesso de medidas cautelares fixadas por ocasião de deferimento de liberdade provisória. STJ. 5ª Turma. RHC 65.974-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 10/3/2016 (Info 579).

Ainda que o acórdão recorrido não tenha sido denegatório, como prevê o art. 105, II, "a", da CF/88, eventual excesso contido na concessão da ordem do habeas corpus pode ser impugnado por meio de recurso ordinário. Em outras palavras, ainda que a liberdade provisória tenha sido concedida, caso as medidas cautelares impostas ao réu se mostrem excessivas, ele terá interesse em interpor recurso ordinário, sendo este o instrumento adequado para impugnar a decisão. Ex: proibição de sair de casa depois das 18h, fiança muito elevada, recolhimento durante finais de semana etc. O recurso ordinário constitucional, como já afirmado, é uma garantia processual idealizada em favor do réu, de sorte que se a decisão foi concessiva, mas ainda assim gera riscos à liberdade do paciente, é natural que ele possa se utilizar deste recurso para impugnar a decisão.


MEDIDA DE SEGURANÇA Medida de segurança imposta por conta de um fato não obriga que se

converta também a pena privativa de liberdade imposta por outro crime

Se o réu estava cumprindo pena privativa de liberdade pelo crime 1 e, em outra ação penal, recebeu medida de segurança de internação pela prática do crime 2, isso não significa que a pena privativa de liberdade que estava sendo executada deva ser convertida em medida de segurança.

Neste caso, após terminar de cumprir a medida de internação, não há óbice que seja determinado o cumprimento da pena privativa da liberdade remanescente.

Isso não viola o sistema vicariante, considerando que este somente proíbe a imposição cumulativa ou sucessiva de pena e medida de segurança referente a um mesmo fato. No caso concreto, eram dois fatos distintos.

STJ. 6ª Turma. HC 275.635-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 8/3/2016 (Info 579).

NOÇÕES GERAIS SOBRE A MEDIDA DE SEGURANÇA

Conceito e natureza jurídica Sanção penal é a resposta dada pelo Estado à pessoa que praticou uma infração penal. Existem duas espécies de sanção penal: a) pena; b) medida de segurança.

“Medida de segurança é a modalidade de sanção penal com finalidade exclusivamente preventiva, e de caráter terapêutico, destinada a tratar inimputáveis e semi-imputáveis portadores de periculosidade, com o escopo de evitar a prática de futuras infrações penais.” (MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado. São Paulo: Método, 2012, p. 815).

Assim, a medida de segurança é aplicável para o indivíduo que praticou uma conduta típica e ilícita, mas, no tempo do fato, ele era totalmente incapaz (inimputável) ou parcialmente capaz (semi-imputável) de entender o caráter ilícito de sua conduta e de se autodeterminar segundo tal entendimento. Em razão disso, em vez de receber uma pena, ele estará sujeito a receber uma medida de segurança (AVENA, Norberto. Execução penal esquematizado. São Paulo: Método, p. 363).

Qual é o procedimento necessário para se constatar a necessidade ou não de aplicação da medida de segurança? Se houver séria dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz determina a instauração de um incidente de insanidade mental. O réu será submetido a um exame médico-legal que irá diagnosticar se ele, ao tempo da ação ou da omissão criminosa, tinha capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Quais as conclusões a que o juiz pode chegar com o incidente de insanidade? Após o incidente e com base nas conclusões do médico perito, o juiz poderá concluir que o réu é... imputável: nesse caso, ele será julgado normalmente e poderá ser condenado a uma pena; inimputável: se ficar provado que o agente é inimputável, ou seja, que por doença mental ou

desenvolvimento mental incompleto ou retardado ele era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, ficará isento de pena (art. 26 do CP) e poderá ou não receber uma medida de segurança, a depender de existirem ou não provas de que praticou fato típico e ilícito;


semi-imputável: se ficar provado que, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o agente não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, ele poderá: 1) ser condenado, mas sua pena será reduzida de 1/3 a 2/3, nos termos do parágrafo único do art. 26 do CP; OU 2) receber medida de segurança, se ficar comprovado que necessita de especial tratamento curativo (art. 98 do CP).

Espécies de medida de segurança Existem duas espécies de medida de segurança (art. 96 do CP):

Detentiva (internação) Restritiva (tratamento ambulatorial)

Consiste na internação do agente em um hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Obs.: se não houver hospital de custódia, a internação deverá ocorrer em outro estabelecimento adequado.

Consiste na determinação de que o agente se sujeite a tratamento ambulatorial.

É chamada de detentiva porque representa uma forma de privação da liberdade do agente.

O agente permanece livre, mas tem uma restrição em seu direito, qual seja, a obrigação de se submeter a tratamento ambulatorial.

Critério para a escolha da internação ou o tratamento ambulatorial O caput do art. 97 do CP determinou os seguintes critérios para guiar o juiz no momento de fixar a medida de segurança cabível:

se o agente praticou fato punido com RECLUSÃO, ele receberá, obrigatoriamente, a medida de internação;

por outro lado, se o agente praticou fato punido com DETENÇÃO, o juiz, com base na periculosidade do agente, poderá submetê-lo à medida de internação ou tratamento ambulatorial.

Obs.: esse critério é alvo de críticas da doutrina e da jurisprudência e você encontrará julgados abrandando o rigor e concedendo tratamento ambulatorial para pessoas que praticaram fatos punidos com reclusão. No entanto, em provas, o mais comum é ser cobrada a redação do art. 97 do CP. Imagine agora a seguinte situação hipotética: João cumpria pena privativa de liberdade por ter sido condenado pelo crime 1 (praticado em 2012). Enquanto estava cumprindo pena, ele foi julgado pelo crime 2 (cometido em 2013). No processo do crime 2, o juiz proferiu sentença de absolvição imprópria, aplicando-lhe medida de segurança de internação. Diante disso, João, que estava em um presídio, foi transferido para um hospital de custódia. Em 2016, o Juiz da Vara das Execuções Criminais, com base em laudo psiquiátrico, constatou que havia cessado a periculosidade de João e autorizou a sua desinternação. Até aí, tudo bem. Ocorre que o Juiz determinou que o réu cumprisse a pena privativa de liberdade remanescente pelo crime 1. A defesa não concordou, alegando que a partir do momento em que, no segundo processo, constatou-se a inimputabilidade do réu, o juiz deveria ter convertido (transformado) a pena privativa de liberdade que ele estava cumprindo pelo crime 1 em medida de segurança, a fim de que o agente cumprisse, ao mesmo tempo, a internação pelos fatos 1 e 2. Dessa forma, a defesa argumentou que o juiz agiu de forma ilegal ao determinar o cumprimento novamente da pena pelo crime 1 depois que acabou a internação do fato 2. Segundo a defesa, isso viola o sistema vicariante, tendo o magistrado ressuscitado o sistema do duplo binário.


Inicialmente, o que são os sistemas do duplo binário e vicariante? No sistema do duplo binário, o réu, após cumprir a pena pela prática de um crime, era submetido a uma perícia e, se ainda fosse considerado perigoso, deveria cumprir medida de segurança de internação. Por isso, era chamado de “duplo trilho” ou “dupla via”, considerando que o réu semi-imputável perigoso cumpria pena e mais a medida de segurança. O sistema do duplo binário foi extinto com a Lei nº 7.209/84, que alterou a Parte Geral do Código Penal, dando lugar ao sistema vicariante (ou unitário). Por meio desse sistema, o juiz, ao constatar que o réu é semi-imputável perigoso irá decidir se aplica pena (com causa de diminuição) ou se determina que ele cumpra medida de segurança. Trata-se de uma opção: ou uma ou outra. É o que está previsto no art. 98 do CP.

A tese da defesa foi acolhida pelo STJ? NÃO.

Se o réu estava cumprindo pena privativa de liberdade pelo crime 1 e, em outra ação penal, recebeu medida de segurança de internação pela prática do crime 2, isso não significa que a pena privativa de liberdade que estava sendo executada deva ser convertida em medida de segurança. Neste caso, após terminar de cumprir a medida de internação, não há óbice que seja determinado o cumprimento da pena privativa da liberdade remanescente. STJ. 6ª Turma. HC 275.635-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 8/3/2016 (Info 579). Inimputabilidade deve ser examinada em cada processo A inimputabilidade não pode ser presumida e estendida a outras infrações penais. Ela é analisada e declarada, caso a caso, ou seja, em relação a cada crime, em cada processo a que responde o réu. Quanto ao primeiro delito, entendeu-se que o réu não era inimputável e, por essa razão, foi imposta pena privativa de liberdade. No que tange ao segundo fato típico, o juiz reputou que o agente era inimputável, aplicando, por consequência, apenas uma medida de segurança. Em cada infração penal sopesou-se o estado psíquico do réu e se não foi declarada sua semi-imputabilidade ou inimputabilidade naquele momento, não se pode declará-la agora, de forma genérica.

Não houve violação ao sistema vicariante nem retorno ao duplo binário O sistema vicariante, adotado na Reforma do CP de 1984, proibiu a imposição cumulativa ou sucessiva de pena e medida de segurança. O legislador tomou essa decisão porque percebeu que a aplicação conjunta de pena mais medida de segurança por um único fato significava violação ao princípio do ne bis in idem, já que o indivíduo suportaria duas consequências negativas em razão do mesmo fato. No entanto, o sistema vicariante não proíbe que haja imposição sucessiva de medida de segurança por fatos diversos. No caso acima relatado, houve imposição de pena pelo fato 1 e de medida de segurança pelo fato 2. Logo, a medida de internação foi cumprida apenas quanto ao fato 2.

Situação não se enquadrou no art. 183 da LEP Por fim, ressalta-se que, na hipótese, não ficou provado que ocorreu superveniência de doença mental no curso da execução da pena, situação em que poderia ser aplicado o disposto no art. 183 da LEP, o qual determina a substituição da reprimenda privativa de liberdade resgatada pelo reeducando por medida de segurança:

Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.

Isso porque o réu não se tornou doente mental durante a execução da pena. Apenas ficou comprovado que, no momento da prática do fato 2, ele era totalmente incapaz (inimputável) de entender o caráter ilícito de sua conduta e de se autodeterminar segundo tal entendimento.


JULGADO NÃO COMENTADO

DIREITO CIVIL. SOBRE-ESTADIA (DEMURRAGE) NO CASO DE APREENSÃO DE CONTÊINER PELA ALFÂNDEGA. Mesmo que o valor devido a título de pagamento de sobre-estadias (demurrages) seja muito maior do que o preço médio de venda de um contêiner idêntico ao locado, não é será possível limitar esse valor se o seu patamar elevado apenas foi atingido em razão da desídia do locatário do bem, o qual, diante da apreensão alfandegária do contêiner e das mercadorias contidas neste, quedou-se inerte. Consoante se extrai do art. 2.035 do CC, a intangibilidade do contrato compreende integralmente os planos de sua existência e validade, mas, apenas parcialmente, o plano de sua eficácia, podendo sua força obrigatória vir a ser mitigada. E essa mitigação terá lugar quando a obrigação assumida, diante das circunstâncias postas, mostrar-se inaceitável do ponto de vista da razoabilidade e da equidade, comprometendo a função social do contrato e a boa-fé objetiva, valores expressamente tutelados pela lei civil e pela própria CF. A situação presente, contudo, não configura hipótese justificadora da relativização do princípio do pacta sunt servanda. Ora, é certo que o container não se confunde com a mercadoria transportada nem constitui embalagem dela, mas sim é uma parte ou acessório do veículo transportador, de modo que inexiste amparo jurídico para sua apreensão juntamente com a mercadoria (REsp 678.100-SP, Terceira Turma, DJ 5/9/2005; REsp 526.767-PR, Primeira Turma, DJ 19/9/2005; REsp 908.890-SP, Segunda Turma, DJ 23/4/2007). Além disso, os embaraços aduaneiros sequer podem ser caracterizados como fortuito, à vista de sua previsibilidade. Assim, não reflete a boa-fé, que deve pautar as relações contratuais, a conduta do locatário de container que, além de deter a responsabilidade pelo desembaraço de mercadoria, também poderia ter diligenciado por obter a liberação do contêiner perante as autoridades alfandegárias, para que, dessa maneira, pudesse cumprir sua obrigação de restituí-lo ao locador. Nesse sentido, a Primeira Turma do STJ já se manifestou no sentido de que: "Por força do art. 1.210, § 2º, do Código Civil, o locatário de contêiner, por ser detentor da posse direta, tem legitimidade ativa ad causam para discutir sua liberação, quando apreendido, juntamente com as mercadorias nele contidas, pela administração pública" (REsp 1.295.900-PR, DJe 19/4/2013). Salienta-se, ainda, que a eventual circunstância de o valor da indenização pelo descumprimento contratual poder atingir montante expressivo em razão, unicamente, da desídia da parte locatária não justifica sua redução pelo Poder Judiciário, sob pena de se premiar a conduta faltosa de devedor. De fato, não há falar na incidência do art. 412 do CC, uma vez que as demurrages têm natureza jurídica de indenização, e não de cláusula penal. Entende-se, perante esse contexto, que deve ser aplicado, analogicamente, o entendimento do STJ de que: "A análise sobre o excesso da multa deve ser pensada de acordo com as condições enfrentadas no momento em que a multa incidia e com o grau de resistência do devedor. Não se pode analisá-la na perspectiva de quem, olhando para fatos já consolidados no tempo, depois de cumprida a obrigação, procura razoabilidade quando, na raiz do problema, existe um comportamento desarrazoado de uma das partes" (REsp 1.135.824-MG, Terceira Turma, DJe 14/3/2011). REsp 1.286.209-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8/3/2016, DJe 14/3/2016.

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