InconstitucionalidadesMaterial para acompanhamento de aulas,

Professor Luiz Marcello de Almeida Pereira

Formato ABNT, para citação desta apostila em trabalhos acadêmicos:

PEREIRA, L. M. A. Inconstitucionalidades. Curso de Direito Constitucional I. Salvador: Centro Universitário Estácio de Sá, 2016. Apostila.

Inconstitucionalidades

Luiz Marcello de Almeida Pereiramarcello@lextra.com.br

Sumário

• Inconstitucionalidades• Noção

• Classificações

http://www.lextra.com.br/marcello

Planos de análise: existência

• Elementos• Objeto: conteúdo normativo

• Agente• Declaração de vontade ou

• Decisão política

• Forma

• Cada forma tem elementos próprios

Planos de análise: validade

• Âmbitos de validade• Constitucionalidade:

validade em face da Constituição

• Aqui têm-se validade ou nulidade, nunca anulabilidade

• Requisitos de validade variam de ato a ato• Conteúdo normativo

compatível com o ordenamento superior

• Competência e capacidade do sujeito

• Formalidades e processo

Planos de análise: eficácia

• Produção de efeitos típicos

• Espécies, a se somarem• Aplicabilidade

• Exigibilidade

• Executoriedade

• Pode haver efeitos sociais ou econômicos de ato nulo, mas em geral apenas o ato válido congrega os três efeitos da eficácia

Âmbito de determinação

Norma

parâmetro

•Constituição formal,

inclusive normas implícitas

Objeto•Ação ou

omissão do Estado

Objeto da inconstitucionalidade

Objeto

Ação do

Estado

Ato jurídico

Abstrato

Concreto

Fato jurídicoOmissão do

Estado

Formas normativas que podem ser

objeto de inconstitucionalidade

• Constituições eLeis Orgânicas

• Leis

• Medidas Provisórias

• Decretos autônomos

• Decretos legislativos

• Resoluções do legislativo

• Resoluções de conselhos e agências

• Federais

• Estaduais

• Distritais

• Municipais

Casos especiais

• Emendas são objeto

• Parâmetro é a cláusula pétrea ou a vedação do retrocesso

• Parâmetro é a Constituição Estadual

• Objeto é estadual ou municipal

Casos especiais

• Objeto é distrital

• Parâmetro é a LOD, nos seus dispositivos estaduais

• Se o parâmetro é LOM, não há inconstitucionalidade, mas ilegalidade

Espécies de inconstitucionalidade,

quanto ao fundamento

• Material• Conflito entre normas,

podendo também haver conflito entre os textos

• Formal• Propriamente dita

• Orgânica (competências)

Incompatibilidade material

• Incompatibilidade entre os mandamentos substantivos da Constituição e da norma objeto

• Direitos, deveres, competências, atribuições, proibições, requisitos, processos...

Exemplo de material

Código de Processo Penal

“Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.”

Constituição (CLP)

“Art. 5º...

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”

Exemplo de material

(ADIn 4.029)

Resolução CN 1/02

“Art. 6º [Apreciação da MP pela Câmara].

§ 2º ... A Comissão Mista proferirá, pelo Relator, o parecer no Plenário da Câmara.”

Constituição (CLP)

“Art. 62...

§ 9º. Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.”

Incompatibilidade formal

• O processo pelo qual passou a norma é inconstitucional

• A autoridade que emitiu o ato não tem competência constitucional para tanto

Processo Competência

Exemplo de formal processual

(ADIn 4.029)

Lei 11.516/07

Cria o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade. Processo obedeceu à Resolução CN 1/02

Constituição (CLP)

“Art. 62...

§ 9º. Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.”

Exemplo de orgânica

(ADIn 1918-1/ES)

Lei 4.711/92- ES

“Art. 2º (...) fica expressamente vedada a cobrança de qualquer quantia pela utilização [de estacionamento] por período igual ou inferior a 01 (uma) hora.”

Constituição (CLP)

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil...”

Exemplo de formal orgânica

(ADIn 3.165/SP)

Lei 10.849/01- SP

Pune com a perda da inscrição estadual as empresas que exijam atestado de laqueadura no momento de admissão de mulheres no trabalho.

Constituição (CLP)

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - ... direito do trabalho;”

Espécies de inconstitucionalidade,

quanto ao tipo de atuação do órgão

• Ação• Objeto é o ato

• Omissão• Objeto é a omissão

• Omissão

• Dever jurídico de agir

• Norma constitucional• De organização

• Definidora de direitos

• Programática, quando a omissão impede a realização do mínimo existencial

Espécies de inconstitucionalidade,

quanto ao tipo de atuação do órgão

• Omissão total, se a regra não existe• Judiciário faz incidir

diretamente a constituição (como no caso do ADCT,art. 8º, § 3º)

• Ou declara a omissão e constitui o órgão em mora

• Ou cria regra faltante, em Mandado de Injunção

§ 3º Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica nº S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e nº S-285-GM5 será concedida reparação de natureza econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição.

Espécies de inconstitucionalidade,

quanto ao tipo de atuação do órgão

• Omissão parcial• Propriamente dita• Relativa, se há categorias

sociais discriminadas

• Na propriamente dita, o Judiciário decreta a mora (ADIn 1.458-7)

• Na relativa• Declara nula a lei toda, quando

o ônus é apenas de uma categoria

• Pode alargar a aplicabilidade, declarando inconstitucional a exclusão de categoria, na hipótese de bônus

“IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;”

Espécies de inconstitucionalidade,

quanto à extensão do vício

• Total

• Parcial

• Objeto da frase é importante• Inconstitucionalidade parcial

da lei, do artigo, do inciso

• Inconstitucionalidade por arrastamento ou por atração• Sentença aparentemente

extra petita

Declaração parcial de inconstitucionalidade

Interpretação conforme

No texto há mais de uma norma, uma das quais é inconstitucional ou algumas o são.

O texto tem mais de um sentido, dos quais um é inconstitucional, ou alguns o são.

Arguição é procedente Arguição é improcedente

Espécies de inconstitucionalidade,

quanto ao momento

Lei

anterior

• Inconstitucio-

nalidade

superveniente

Constituição

• Revoga ou

recepciona

• É critério de

validade ou

invalidade

Lei

posterior

• Inconstitu-

cionalidade

originária

Espécies de inconstitucionalidade,

quanto à hierarquia

• Direta• A norma objeto se funda

diretamente na Constituição

• Indireta• A norma objeto encontra

fundamento infraconstitucional

Constituição

Direita

Indireta

Espécies de inconstitucionalidade,

quanto à hierarquia, decretos

Constituição

Direita

Indireta

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI – dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Inconstitucionalidade progressiva,

caso do CPP, 68 vs. 134 e 127 CRFB

Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.