Improbidade Administrativa - Módulo IV

IMPROBIDADEADMINISTRATIVAUNIDADEIV‐ProcedimentoAdministrativoeProcessoJudicial

Nesta unidade vamos estudar sobre:

UNIDADE IV - Procedimento Administrativo e Processo Judicial

1. Inquérito Civil

2. Legitimidade ativa

3. Causa de Pedir e Pedido

4. Legitimidade passiva e competência

5.Pedido cautelar

6. Análise da petição inicial

7. A fase instrutória

8. A sentença

Procedimento Administrativo e Processo Judicial

1. Inquérito Civil

Destaca-se, primeiramente, que a prévia instauração de inquérito civil (art. 8º e 9º

da Lei nº 7.347/1985) ou de outro procedimento investigativo sobre a prática de ato de

improbidade não é imprescindível para o ajuizamento da ação judicial de improbidade

administrativa. A ação pode ser proposta sem que haja inquérito civil ou outro

procedimento prévio, e por isso eventuais vícios verificados em averiguações

preliminares, sindicâncias, processos administrativos disciplinares (que devem observar

os princípios do contraditório e da ampla defesa – art. 5º, LIV e LV da CF) e inquéritos

civis são insuficientes para gerar a nulidade do processo judicial no qual as respectivas

peças foram encartadas1. As provas lícitas autônomas juntadas ao processo judicial ou

nele produzidas não são contaminadas por vícios verificados em procedimentos prévios.

2. Legitimidade ativa

1 “... O inquérito civil, como peça informativa, tem por fim embasar a propositura da ação, que independe da prévia instauração do procedimento administrativo. Eventual irregularidade praticada na fase pré‐processual não é capaz de inquinar de nulidade a ação civil pública, assim como ocorre na esfera penal, se observadas as garantias do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório” (REsp 1119568 / PR, j. 02/09/2010).


O artigo 17 da Lei nº 8.429/1992 dita que tanto o Ministério Público, quanto a

pessoa jurídica interessada (pessoa lesada que contava com verba pública, subsídios ou

benefícios fiscais para o exercício de sua atividade), pode promover a ação de

improbidade administrativa.

No caso de a demanda ser ajuizada pela pessoa jurídica interessada, o Ministério

Público intervém como fiscal da lei. E se proposta pelo Ministério Público, a pessoa

jurídica lesada deve ser citada, com a advertência de que ao invés de contestar o pedido

poderá abster-se de fazê-lo ou mesmo atuar ao lado do autor, na forma do artigo 17, § 3º,

da Lei nº 8.429/1992, c.c. o artigo 6º, § 3º, da Lei nº 4.717/1965.

Não se trata, contudo, de litisconsórcio necessário, razão pela qual a ausência de

citação da pessoa jurídica lesada é insuficiente para gerar qualquer nulidade2·.

3. Causa de Pedir e Pedido

Os atos de improbidade administrativa que integram a causa de pedir da respectiva

ação judicial estão tipificados nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/19923. Há que se

observar, contudo, que a causa de pedir na ação de improbidade firma-se na descrição dos

fatos (base da defesa do réu) e não na sua qualificação jurídica, de forma que eventual

capitulação legal equivocada pelo autor não implica necessariamente na rejeição da

petição inicial ou na improcedência da ação, sendo certo que a desclassificação jurídica

de um tipo para outro na sentença não gera nulidade nem afronta o princípio da

congruência4.

Conforme lição de Rogério Pacheco Alves e Emerson Garcia5, “Em razão da

própria natureza da conduta perquirida, não haveria que se falar, inclusive, em adstrição

do órgão jurisdicional a uma possível delimitação do pedido, quer qualitativa, quer

quantitativa, pois, tratando-se de direito eminentemente indisponível, não compete ao

autor da demanda restringir as consequências dos atos de improbidade, restando-lhe,

2“... Na ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público, o Município interessado é litisconsorte facultativo e não necessário, consoante se depreende da leitura conjunta do § 3º do artigo 17 da Lei n. 8.429/92 e do § 3º do artigo 6º da Lei n. 4.717/65” ( REsp 593264, j. de 21/06/2005). 3V. itens 2, 3 e 4 da Unidade II. 4Nesse sentido o REsp n. 817557, j. de 10/02/2010. 5GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, 4a edição, 2008, Rio de Janeiro, Ed. Lumem Juris.


unicamente, deduzir a pretensão de que sejam aplicadas as sanções condizentes com a

causa de pedir que declinara na inicial”.

Destaque-se que embora os atos descritos no artigo 10 da Lei 8.429/1992 possam

tipificar improbidade administrativa ainda que o agente tenha agido de forma culposa (os

tipos previstos nos artigos 9º e 11 somente caracterizam improbidade administrativa se

presente o dolo), a Lei de Improbidade Administrativa não se destina a punir o agente

público inábil ou incompetente, mas sim o desonesto. Há que se demonstrar, portanto,

que o agente tinha consciência de que seu ato era potencialmente lesivo ao erário público.

Observa-se, contudo, que a petição inicial pode ser instruída tão somente com

documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da prática do ato de

improbidade (ou razões fundadas da impossibilidade da apresentação de tais elementos),

já que o processo é dotado de ampla fase instrutória e assim não se pode exigir prova

suficiente para uma condenação desde o seu nascimento.

Os pedidos relativos a cada uma das espécies de improbidade estão descritos no

art. 12 da Lei nº 8.429/1992, cabendo ainda a postulação de reparação de danos morais6

e pedidos cumulativos7, inclusive aqueles que são antecedentes lógicos ou consequência

natural do reconhecimento da improbidade, a exemplo da desconstituição de um contrato

decorrente de conduta afrontosa aos princípios da administração pública.

6 “... 3. Não há vedação legal ao entendimento de que cabem danos morais em ações que discutam improbidade administrativa seja pela frustração trazida pelo ato ímprobo na comunidade, seja pelo desprestígio efetivo causado à entidade pública que dificulte a ação estatal. 4. A aferição de tal dano deve ser feita no caso concreto com base em análise detida das provas dos autos que comprovem efetivo dano à coletividade, os quais ultrapassam a mera insatisfação com a atividade administrativa” (REsp 960.926, j. de 18/03/2008). 7 “... 1... Mostra‐se lícita, também, a cumulação de pedidos de natureza condenatória, declaratória e constitutiva pelo Parquet por meio dessa ação” ( REsp 507.142, j. de 15/12/2005).


4. Legitimidade passiva e competência

O sujeito passivo da ação de improbidade é o agente público (servidor ou não, nos

termos do art. 2º da Lei nº 8.429/19928) autor do ato de improbidade.

8ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE. CONCEITO E ABRANGÊNCIA DA EXPRESSÃO "AGENTES PÚBLICOS". HOSPITAL PARTICULAR CONVENIADO AO SUS (SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE). FUNÇÃO DELEGADA. 1. São sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa, não só os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abrangidos no conceito de agente público, insculpido no art. 2º, da Lei n.º 8.429/92. 2. Deveras, a Lei Federal nº 8.429/92 dedicou científica atenção na atribuição da sujeição do dever de probidade administrativa ao agente público, que se reflete internamente na relação estabelecida entre ele e a Administração Pública, superando a noção de servidor público, com uma visão mais dilatada do que o conceito do funcionário público contido no Código Penal (art. 327). 3. Hospitais e médicos conveniados ao SUS que além de exercerem função pública delegada, administram verbas públicas, são sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa. 4. Imperioso ressaltar que o âmbito de cognição do STJ, nas hipóteses em que se infirma a qualidade, em tese, de agente público passível de enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa, limita‐se a aferir a exegese da legislação com o escopo de verificar se houve ofensa ao ordenamento. 5. Ademais, a efetiva ocorrência do periculum in mora e do fumus boni juris são condições de procedência do mérito cautelar, sindicável pela instância de origem também com respaldo na Súmula 07. 6. Em conseqüência dessa limitação, a comprovação da ocorrência ou não do ato improbo é matéria fática que esbarra na interdição erigida pela Súmula 07, do STJ. 7. Recursos parcialmente providos, apenas, para reconhecer a legitimidade passiva dos recorridos para se submeteram às sanções da Lei de Improbidade Administrativa, acaso comprovadas as

Hipótese Pena

perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio

ressarcimento integral do dano

quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos

pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou

indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez

anos

ressarcimento integral do dano

perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância

perda da função pública

suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos

pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano

ressarcimento integral do dano, se houver

perda da função pública

suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos

pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente


indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três

anos

art. 11. Constitui ato de

improbidade administrativa que

atenta contra os princípios da

administração pública qualquer

ação ou omissão que viole os

deveres de honestidade,

imparcialidade, legalidade, e

lealdade às instituições.

art. 9º. Constitui ato de

improbidade administrativa

importando enriquecimento ilícito

auferir qualquer tipo de vantagem

patrimonial indevida em razão do

exercício de cargo, mandato,

função, emprego ou atividade nas

entidades mencionadas no art. 1°

desta Lei.

Art. 12 Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de

improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

art. 10. Constitui ato de

improbidade administrativa que

causa lesão ao erário qualquer

ação ou omissão, dolosa ou

culposa, que enseje perda

patrimonial, desvio, apropriação,

malbaratamento ou dilapidação

dos bens ou haveres das

entidades referidas no art. 1º

desta Lei.


indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco

anos


Note-se que terceiros que induzam ou concorram para a prática do ato de

improbidade, ou dele se beneficiem, sob qualquer forma direta ou indireta, igualmente só

podem figurar no polo passivo, na condição de litisconsorte do agente público. Não há lei

que determine a formação de tal litisconsórcio, tampouco relação jurídica una e

indivisível entre a administração pública, o agente público e o terceiro, razões pelas quais

o litisconsórcio é facultativo.

Os sucessores dos réus também podem ser incluídos no polo passivo da ação,

respondendo até o limite do valor da herança (art. 8º da Lei nº 8.429/1992).

Quanto à possibilidade, ou não, de agentes políticos figurarem como sujeito

passivo na ação de improbidade, observamos que a Lei nº 8.429/1992 dita que suas

disposições são aplicáveis aos agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia (art. 4º),

inclusive àqueles que são escolhidos por meio de eleições e/ou possuam mandato eletivo

(art. 2º e 23, I).

Dois são os argumentos centrais utilizados por aqueles que desejam subtrair os

agentes políticos do alcance da Lei de Improbidade Administrativa:

1º - Os agentes públicos estão sujeitos a um regime próprio de responsabilidade,

a exemplo do crime de responsabilidade regrado pela Lei nº 1.079/1950.

O argumento é frágil. O § 4º do art. 37 da CF, em sua parte final, explicita que os

atos de improbidade são passíveis de punição sem prejuízo da ação penal cabível,

enquanto o artigo 12 da Lei nº 8.429/1992 explicita que as cominações nele previstas são

aplicadas independentemente das sanções penais, civis e administrativas que também

podem recair sobre os ímprobos. A conclusão é que a improbidade é ilícito pluriobjetivo,

porque desafia valores ou bens jurídicos tutelados na legislação penal, civil, política e

administrativa

2º - Há que se observar a mesma prerrogativa de foro prevista para os crimes

comuns, aplicando-se analogamente o disposto nas alíneas “b” e “c” do inciso I do art.

102 da CF.

O argumento é igualmente frágil, inobstante antiga composição do STF o tenha

acolhido por seis votos a cinco para as autoridades sujeitas ao regime da Lei nº 1.079/1950

(que não diz respeito aos prefeitos), durante o julgamento da Reclamação nº 2.138, j. de

transgressões na instância local. (REsp 495933/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2004, DJ 19/04/2004, p. 155).


08/08/2007, em desconformidade com decisão anterior do próprio STF proferida de

maneira incidental, por votação unânime, menos de dois meses antes (Pet.QO nº 3.923, j.

de 13/06/2007).

É que somente a norma constitucional pode estabelecer a competência de um

Tribunal. E inexiste na Constituição Federal qualquer disposição que atribua aos

Tribunais competência originária para julgar ação civil de improbidade administrativa.

Nesse sentido, aliás, a decisão proferida pelo STF na ADI 2.797, j. de 15/09/2005, que

julgou inconstitucional, dentre outras, a seguinte disposição da Lei nº 10.628/2002, que

havia dado nova redação ao art. 84 do CPP:

§ 2º - A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429,

de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal

competente para processar e julgar criminalmente o

funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de

foro em razão do exercício da função pública, observado

o disposto no § 1º.

Necessário relembrar que ao contrário das decisões proferidas em Reclamações

ou Pet.QO, desde a Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, as decisões

proferidas em ADI (a exemplo da ADI 2.797 acima citada) possuem eficácia contra todos

e força vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário, que não o próprio

Supremo Tribunal Federal.

Desse modo, tem-se, em resumo, que a ação de improbidade administrativa deve

ser processada perante o juiz federal ou estadual de primeiro grau do local do dano ou da

prática do ato de improbidade (art. 2º da Lei nº 7.347/1985), a exemplo do que há muito

tempo já se verifica na ação popular, ainda que o sujeito passivo seja um agente político

com prerrogativa de foro na esfera criminal. Nesse sentido as notas abaixo9.

9 ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLÍTICOS. APLICABILIDADE DA NORMA. DANO E ELEMENTO SUBJETIVO CONFIRMADOS PELO ACÓRDÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. Trata‐se, na origem, de Ação Civil Pública contra ato de improbidade praticado por prefeito. Afirma‐se que foi celebrado convênio para realização de obra (quadra poliesportiva) iniciada em terreno particular e não concluída, a despeito da suficiência dos recursos e da lavratura de termo de aceitação da obra. Pediu‐se a devolução de valores e a aplicação de sanções. A sentença de procedência parcial foi mantida pelo Tribunal a quo. 2. A Corte Especial do STJ decidiu pela submissão dos agentes políticos à LIA (Rcl 2790/SC, Corte Especial, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 4/3/2010). Os precedentes do STJ ratificam a aplicabilidade da LIA a prefeitos. 3. Para a condenação, o acórdão se amparou em extensa análise dos elementos de prova dos autos, que apontaram para a existência de ato de


5. Pedido cautelar

Qualquer dos legitimados ativos para a ação de improbidade administrativa pode

requerer ao juiz competente a decretação da indisponibilidade dos bens dos supostos

ímprobos (art. 7º da LIA) e/ou o sequestro dos bens do agente público ou de terceiro que

tenha enriquecido ilicitamente ou causado danos ao patrimônio público (art. 16 da LIA),

inclusive de contas bancárias e aplicações financeiras no Brasil ou no exterior, de forma

a garantir o ressarcimento dos danos ou o efetivo perdimento dos bens ilicitamente

acrescidos aos seus patrimônios (artigos 5º, 6º e 16 da LIA).

Outro pedido possível é o afastamento do agente público do exercício do cargo,

emprego ou função, sem prejuízo de sua remuneração, quando a medida se fizer

necessária para a instrução processual (art. 20 da LIA).

Além dos pedidos preventivos expressamente previstos na LIA, outros podem ser

feitos para assegurar o resultado prático do processo ou a sua eficácia, inclusive quanto à

improbidade, com referência expressa ao dano e ao elemento subjetivo. Sua revisão demanda reexame de provas, vedado pela Súmula 7/STJ. 4. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 129.895/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 27/08/2012) ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE A PREFEITO MUNICIPAL. PRAZO PRESCRICIONAL QUE FLUI A PARTIR DA EXTINÇÃO DO SEGUNDO MANDATO EM CASO DE REELEIÇÃO PARA MANDATOS SUCESSIVOS. I ‐ Hipótese em que o agravante, então prefeito municipal reeleito para mandatos sucessivos, foi demandado ao fundamento de ter praticado atos de improbidade administrativa. II ‐ A mais recente jurisprudência do STJ tem admitido a incidência da Lei de Improbidade Administrativa aos prefeitos municipais (AgRg no REsp nº 1.182.298/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 25/04/2011; AgRg no REsp nº 1.189.265/MS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 14/02/2011). III ‐ Em se tratando de reeleição de prefeito municipal para mandatos sucessivos, o prazo prescricional previsto no inc. I do art. 23 da Lei n.º 8.429/92 começa a fluir a partir da extinção do segundo mandato. Precedentes: REsp nº 1.153.079/BA, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe de 29/04/2010; REsp nº 1.107.833/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 18/09/2009. IV ‐ Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 23.443/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 02/08/2012).


satisfação da eventual multa civil multa civil10 (art. 12), quando evidenciada a gravidade

dos fatos. Trata-se de tutela de evidência e não propriamente de tutela de urgência11.

10 ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. GARANTIA DE EVENTUAL EXECUÇÃO. LIMITES. VALOR DO DANO AO ERÁRIO, ACRESCIDO DE POSSÍVEL IMPOSIÇÃO DE MULTA CIVIL, ESTIMADO PELO AUTOR DA AÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATÉ A INSTAURAÇÃO DE LIQUIDAÇÃO. PODERES DE CAUTELA E DE CONDUÇÃO DO FEITO PELOS MAGISTRADOS. OBSERVÂNCIA DE PRECEITOS LEGAIS SOBRE VEDAÇÃO À INDISPONIBILIDADE. 1. É pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação de improbidade administrativa de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando‐se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma. Precedentes. 2. Na espécie, o Ministério Público Federal quantifica inicialmente o prejuízo ao erário na esfera de vinte e cinco milhões de reais. Esta é, portanto, a quantia a ser levada em conta na decretação de indisponibilidade dos bens, não esquecendo o valor do pedido de condenação em multa civil, se houver (vedação ao excesso de cautela). 3. Ocorre que, contando a ação civil pública com vinte e cinco réus, e dado o desenvolvimento incipiente da instrução processual, não é possível aferir, agora, o grau de participação de cada parte na consecução de eventuais condutas ímprobas. 4. Daí porque aplica‐se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, até a liquidação, devem permanecer bloqueados tanto quantos bens foram bastantes para dar cabo da execução em caso de procedência da ação, na medida em que vigora entre os réus uma responsabilidade do tipo solidária. Precedentes. 5. Deixe‐se claro, entretanto, que ao juiz responsável pela condução do processo cabe guardar atenção, entre outros, aos preceitos legais que resguardam certas espécies patrimoniais contra a indisponibilidade, mediante atuação processual dos interessados ‐ a quem caberá, p. ex., fazer prova que determinadas quantias estão destinadas a seu mínimo existencial. 6. Recurso especial provido. (REsp 1195828/MA, , julgado em 02/09/2010). 11Ressalte‐se, por fim, a recente decisão da 1ª Seção do STJ no sentido de que não é necessária, para o deferimento da indisponibilidade, a comprovação de que os réus estejam dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê‐lo, tendo em vista que o periculum in mora está implícito no comando legal, conforme se infere da ementa a seguir transcrita: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º DA LEI Nº 8.429/92. TUTELA DE EVIDÊNCIA. COGNIÇÃO SUMÁRIA. PERICULUM IN MORA. EXCEPCIONAL PRESUNÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO NECESSÁRIA. FUMUS BONI IURIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. CONSTRIÇÃO PATRIMONIAL PROPORCIONAL À LESÃO E AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO RESPECTIVO. BENS IMPENHORÁVEIS. EXCLUSÃO. 1. Trata‐se de recurso especial em que se discute a possibilidade de se decretar a indisponibilidade de bens na Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 7º da Lei 8.429/92, sem a demonstração do risco de dano (periculum in mora), ou seja, do perigo de dilapidação do patrimônio de bens do acionado. 2. Na busca da garantia da reparação total do dano, a Lei nº 8.429/92 traz em seu bojo medidas cautelares para a garantia da efetividade da execução, que, como sabemos, não são exaustivas. Dentre elas, a indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º do referido diploma legal. 3. As medidas cautelares, em regra, como tutelas emergenciais, exigem, para a sua concessão, o cumprimento de dois requisitos: o fumus boni juris (plausibilidade do direito alegado) e o periculum in mora (fundado receio de que a outra parte, antes do julgamento da lide, cause ao seu direito lesão grave ou de difícil reparação). 4. No caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade. O próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, §4º) e da própria Lei de Improbidade (art. 7º).


5. A referida medida cautelar constritiva de bens, por ser uma tutela sumária fundada em evidência, não possui caráter sancionador nem antecipa a culpabilidade do agente, até mesmo em razão da perene reversibilidade do provimento judicial que a deferir. 6. Verifica‐se no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992 que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível". 7. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Precedentes: (REsp 1315092/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 14/06/2012; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 24/05/2012; MC 9.675/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011; EDcl no REsp 1211986/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 09/06/2011. 8. A Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art.789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido. 9. A decretação da indisponibilidade de bens, apesar da excepcionalidade legal expressa da desnecessidade da demonstração do risco de dilapidação do patrimônio, não é uma medida de adoção automática, devendo ser adequadamente fundamentada pelo magistrado, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da Constituição Federal), sobretudo por se tratar de constrição patrimonial. 10. Oportuno notar que é pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação de improbidade administrativa de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando‐se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma. 11. Deixe‐se claro, entretanto, que ao juiz responsável pela condução do processo cabe guardar atenção, entre outros, aos preceitos legais que resguardam certas espécies patrimoniais contra a indisponibilidade, mediante atuação processual dos interessados ‐ a quem caberá, p. ex., fazer prova que determinadas quantias estão destinadas a seu mínimo existencial. 12. A constrição patrimonial deve alcançar o valor da totalidade da lesão ao erário, bem como sua repercussão no enriquecimento ilícito do agente, decorrente do ato de improbidade que se imputa, excluídos os bens impenhoráveis assim definidos por lei, salvo quando estes tenham sido, comprovadamente, adquiridos também com produto da empreitada ímproba, resguardado, como já dito , o essencial para sua subsistência. 13. Na espécie, o Ministério Público Federal quantifica inicialmente o prejuízo total ao erário na esfera de, aproximadamente, R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais), sendo o ora recorrente responsabilizado solidariamente aos demais agentes no valor de R$ 5.250.000,00 (cinco milhões e duzentos e cinquenta mil reais). Esta é, portanto, a quantia a ser levada em conta na decretação de indisponibilidade dos bens, não esquecendo o valor do pedido de condenação em multa civil, se houver (vedação ao excesso de cautela). 14. Assim, como a medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, trata de uma tutela de evidência, basta a comprovação da verossimilhança das alegações, pois, como visto, pela própria natureza do bem protegido, o legislador dispensou o requisito do perigo da demora. No presente caso, o


Conforme bem tem sido sustentado pelo Grupo Permanente de Atuação Proativa

da AGU, com a finalidade de assegurar a efetividade da prestação jurisdicional e tendo

em vista que, não raras vezes, os bens tornados indisponíveis estão sujeitos à deterioração

e consequente desvalorização, importante que o juízo, a partir de requerimento

fundamentado da parte autora e com fundamento no poder geral de cautela e na

inteligência do art. 670, inciso I, do CPC (aplicável analogicamente à hipótese), autorize

a sua alienação antecipada, por meio de leilão público, aplicando-se por analogia a

Recomendação nº 30 do Conselho Nacional de Justiça.

O pedido cautelar pode ser preparatório (e dirigido ao juiz competente para a ação

de improbidade) ou incidental (no curso do processo).

6. Análise da petição inicial

A petição inicial pode ser instruída tão somente com documentos ou justificação

que contenham indícios suficientes do ato de improbidade (ou razões fundadas da

impossibilidade da apresentação de tais elementos - § 6º do art. 17 da LIA), pois, como

já visto, o processo é dotado de ampla fase instrutória e assim não se pode exigir prova

suficiente para uma condenação desde o seu nascimento12. A simples propositura da ação

Tribunal a quo concluiu pela existência do fumus boni iuris, uma vez que o acervo probatório que instruiu a petição inicial demonstrou fortes indícios da ilicitude das licitações, que foram suspostamente realizadas de forma fraudulenta. Ora, estando presente o fumus boni juris, como constatado pela Corte de origem, e sendo dispensada a demonstração do risco de dano (periculum in mora), que é presumido pela norma, em razão da gravidade do ato e a necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público, conclui‐se pela legalidade da decretação da indisponibilidade dos bens. 15. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1319515/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 21/09/2012.) 12“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LICITAÇÃO. CONTRATO. IRREGULARIDADE PRATICADA POR PREFEITO. ART. 17, § 6º, LEI 8.429/92. CONCEITO DE PROVA INDICIÁRIA. INDÍCIOS SUFICIENTES DA EXISTÊNCIA DO ATO CONFIGURADOS. 1. A constatação pelo Tribunal a quo da assinatura, pelo ex‐prefeito, de contratos tidos por irregulares, objeto de discussão em Ação de Improbidade Administrativa, configura "indícios suficientes da existência do ato de improbidade", de modo a autorizar o recebimento da inicial proposta pelo Ministério Público (art. 17, §6º, da Lei 8.429/92). 2. A expressão "indícios suficientes", utilizada no art. 17, §6º, da Lei 8.429/92, diz o que diz, isto é, para que o juiz dê prosseguimento à ação de improbidade administrativa não se exige que, com a inicial, o autor junte "prova suficiente" à condenação, já que, do contrário, esvaziar‐se‐ia por completo a instrução judicial, transformada que seria em exercício dispensável de duplicação e (re)produção de prova já existente. 3. No âmbito da Lei 8.429/92, prova indiciária é aquela que aponta a existência de elementos mínimos ‐ portanto, elementos de suspeita e não de certeza ‐ no sentido de que o demandado é partícipe, direto ou indireto, da improbidade administrativa investigada, subsídios fáticos e jurídicos esses que o retiram da categoria de terceiros alheios ao ato ilícito. 4. À luz do art. 17, §6º, da Lei 8.429/92, o juiz só poderá rejeitar liminarmente a ação civil pública proposta quando, no


torna prevento o juízo para todas as ações posteriormente intentadas e que possuam o

mesmo pedido ou causa de pedir (art. 17, § 5º, da LIA).

Apesar de a ação de improbidade seguir o rito ordinário do Código de Processo

Civil (art. 17 da Lei nº 8.429/1992), a LIA estabelece algumas especificações, a exemplo

da notificação do réu para apresentação de manifestação preliminar em 15 dias (§ 7º do

art. 17), do juízo fundamentado de admissibilidade da petição inicial em até 30 dias do

decurso do prazo para a apresentação da manifestação preliminar (§ 8º do art. 17) e da

aplicação subsidiária do § 3º artigo 6º da Lei de Ação Popular (Lei nº 4.717/1965), que

faculta à pessoa jurídica lesada pela improbidade aderir ao pedido do autor caso a ação

seja proposta pelo Ministério Público.

Estando a petição inicial em devida forma, o juiz mandará notificar o réu para

apresentação da manifestação prévia. Do contrário, se houver vício sanável, dará

oportunidade para que o autor emende a petição inicial; e se o vício for insanável,

indeferirá a petição inicial.

Conforme se extrai da Conclusão nº 13 do I Curso Teórico e Prático de

Aperfeiçoamento da Atividade Judicante realizado pela Enfam com juízes da Fazenda

Pública de diversas unidades da federação em janeiro de 201313, “Em atenção ao

princípio do devido processo legal, a notificação do réu para apresentar defesa prévia

na ação civil pública por improbidade é obrigatória, nos termos do art. 17, § 7º, da Lei

nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Contudo, a ausência da notificação prévia em questão

somente acarreta nulidade processual se houver comprovação de efetivo prejuízo”.

Decorrido o prazo de 15 dias para a manifestação preliminar do réu (ou prazo em

dobro se os requeridos estiverem representados por advogados diversos – art. 191 do

CPC), abre-se o prazo de até 30 dias para o juiz decidir, fundamentadamente, se recebe a

plano legal ou fático, a improbidade administrativa imputada, diante da prova indiciária juntada, for manifestamente infundada. 5. Agravo Regimental provido.” (AgRg no Ag 730230 / RS, DJU de 7/2 /2008) 13“O curso teórico e prático de Aperfeiçoamento da Atividade Judicante agregou juízes de onze comarcas da Justiça Estadual piauiense no período de 14 a 18 de janeiro de 2013, todas com expressivo número de processos de competência das Varas da Fazenda Pública, e oito magistrados de outros estados da Federação, especialistas em Processo Civil e Direito Público, a fim de que juntos formulassem conclusões capazes de aprimorar as atividades judicantes. Como resultado da análise dos processos, foram aprovadas 35 conclusões, que poderão subsidiar o trabalho dos magistrados do Piauí e, possivelmente, de outros estados. Parte dos estudos serviu, inclusive, para que, de imediato, inúmeros processos recebessem o devido andamento, por meio de decisões e sentenças minutadas durante o evento pelos juízes competentes.” A íntegra das 35 conclusões aprovadas por, no mínimo, 2/3 (dois terços) dos magistrados que participaram do curso estão no site www.enfam.jus.br.


petição inicial e determina a citação (conforme se verá a seguir, trata-se na verdade de

uma intimação) do réu para apresentar contestação, ou se rejeita a petição inicial por estar

convencido da inexistência do ato de improbidade (extinção com juízo de mérito), da

improcedência da ação (extinção com juízo de mérito) ou da inadequação da via eleita

(esta última hipótese autoriza a extinção do processo sem julgamento do mérito em

qualquer fase do processo).

O recurso cabível contra a decisão que recebe a petição inicial é o agravo (retido

ou na forma de instrumento conforme as regras do art. 522 do CPC, cuja redação é

posterior ao disposto no § 10 do art. 17 da LIA, que prevê o agravo de instrumento na

hipótese). Se a petição inicial for rejeitada com a extinção do processo, o recurso cabível

é a apelação, exceto se rejeição parcial (a exemplo da exclusão de um co-requerido),

quando será cabível o recurso de agravo.

A Conclusão nº 20 do referido I Curso Teórico e Prático bem esclarece, ainda, que

“Na ação civil por improbidade administrativa, notificado o réu e apresentadas às

manifestações preliminares, com a relação processual triangularizada e a realização

concreta do contraditório constitucionalmente assegurado, recebida a petição inicial

pelo cumprimento dos requisitos previstos na lei, descabe a expedição de novo mandado

de citação, sendo suficiente a intimação na pessoa do advogado constituído, para fins de

contestação. Recomenda-se que a advertência de que não será realizada nova citação

conste do mandado da notificação inicial”.

Na verdade, conforme leciona Cassio Scarpinella Bueno14, a fim de que se evite

agressão ao princípio da economia e da eficiência processuais, “A notificação e a citação

de que tratam, respectivamente, os §§ 7º e 9º destacados devem ser entendidas como

citação e intimação, respetivamente”.

Havendo resposta preliminar e/ou contestação, está afastada a revelia, cujo

eventual decreto no caso de inércia do requerido deve ter seus efeitos analisados sob a luz

do art. 320, II, do CPC, quando for o caso.

Importante observar, também, a Conclusão nº25 do I Curso Teórico e Prático de

Aperfeiçoamento da Atividade Judicante, do seguinte teor: “Na hipótese de litisconsórcio

multitudinário nas ações civis por improbidade administrativa, recomenda-se o

14BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, Editora Saraiva, volume II, tomo III, 3ª edição, p. 159.


desmembramento do processo mediante formação de autos suplementares, especialmente

quando a pluralidade de partes comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a

defesa, em atenção ao princípio fundamental da celeridade previsto no inciso LXXVIII

do art. 5° da Constituição Federal, mantida a prevenção da Vara em respeito ao Juízo

natural”.

Caso o Ministério Público não seja o sujeito ativo, deverá o parquet ser intimado

para atuar como fiscal da lei (art. 82, III, do CPC), cabendo ao juízo observar o disposto

no art. 83 do CPC.

A Conclusão nº12 do I Curso Teórico e Prático orienta: “Em respeito ao disposto

no art. 246 do CPC, nas ações civis em que participa o representante do Ministério

Público como fiscal da lei, a nulidade processual ocorrerá somente quando não houver

sua intimação, e não em consequência da falta de sua efetiva manifestação nos autos, a

qual se submete ao prudente crivo do próprio parquet. Em respeito ao princípio da

sanação dos atos jurídicos, nos casos em que a intervenção ministerial for necessária,

sua manifestação ulterior nos autos suprirá a deficiência decorrente de falta de

manifestação anterior, ainda que sua participação ocorra apenas no momento de

oferecimento de parecer final. Somente será reconhecida a nulidade processual por esse

fundamento se for demonstrado, concretamente, o prejuízo ao interesse público

tutelado”.

7. A fase instrutória

A instrução da ação de improbidade segue o rito ordinário do Código de Processo

Civil, observadas as seguintes particularidades: a) não cabe transação e não há designação

de audiência de tentativa de conciliação, pois o valor em questão (probidade na

administração) é indisponível (art. 17, § 1º, da LIA) e; b) os depoimentos e inquirições

devem observância ao disposto no art. 221, caput e § 1º do Código de Processo Penal, de

forma que a diversas autoridades deve ser facultada a oportunidade de ajustar com o juízo

dia e hora para serem ouvidas, sendo que algumas delas podem optar por prestar seus

depoimentos por escrito, após receberem por ofício as perguntas formuladas pelas partes

e deferidas pelo juiz.

8. A sentença


A sentença de procedência da ação deve observar o disposto no § 4º do art. 37 da

CF, c.c. os artigos 5º, 6º, 12 (incisos I, II ou III), 18, 20 e 21 da Lei nº 8.429/1992.

Há que observar, ainda, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de

forma que a sanção individual imposta a cada um dos réus observe a gravidade de sua

conduta (a individualização é garantia constitucional – art. 5º, XLVI, da CF). Destaque-

se, ainda, que as a dosimetria da pena deve considerar que as sanções previstas em cada

um dos incisos do art. 12 da LIA (cf. tabela exposta no item 3 – Causa de Pedir e Pedido,

supra) podem ser aplicadas de forma cumulativa ou não, sendo certo que a reparação do

dano ao erário visa tão somente a recomposição da situação antes existente, enquanto a

multa civil tem por finalidade a efetiva punição do ímprobo.

Não se vislumbra a necessidade de o pedido inicial ser determinado, até porque

somente após a fase instrutória é que se poderá ter maior clareza quanto ao grau de

reprovabilidade da conduta do ímprobo. E na hipótese de o ímprobo praticar

simultaneamente conduta prevista em mais de um artigo da LIA, a solução para a fixação

da pena pode estar na aplicação do princípio da consunção, de forma que havendo sanções

da mesma natureza a mais grave absorverá a de menor gravidade.

No que pertine à independência de instâncias, caso o mesmo fato também gere um

processo criminal, quatro hipóteses podem ser verificadas:

a) A condenação criminal não pode ser negada em outro juízo.

b) Nos casos de absolvição pelo categórico reconhecimento da inexistência do

fato ou da negativa da autoria, não caberá a ação civil de improbidade.

c) A absolvição fundada na insuficiência de provas, em razão de o fato não

constituir crime ou em decorrência da extinção da punibilidade na esfera penal

é insuficiente para impedir a ação civil de improbidade.

d) A absolvição fundamentada em causa excludente da antijuridicidade (legítima

defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito ou estrito

cumprimento do dever legal) pode afastar a responsabilidade, observando-se,

no que couber, os artigos 929 e 930 Código Civil.

Acrescente-se, ainda, que a aprovação ou a rejeição das contas do administrador

pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal de Contas não impede que na esfera

jurisdicional seja demonstrada a prática de ato de improbidade administrativa (art. 21, II,

da Lei nº 8.429/1992).


Quanto à improcedência da ação, há que se observar que constitui crime a

representação por improbidade quando ficar evidenciado que o autor da denúncia sabia

da inocência do acusado (art. 19 da LIA). Por outro lado, inexistindo má-fé do autor, não

há que se fixar condenação em honorários advocatícios (e da mesma forma o parquet não

faz jus a honorários advocatícios se a ação por ele proposta for julgada procedente)15.

Ante a similitude do patrimônio protegido pela Ação de Improbidade e pela Ação

Popular, o reexame necessário é cabível quando houver pedido cumulativo de anulação

ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público e a sentença concluir

que o autor é carecedor da ação ou que esta é improcedente (art. 19 da Lei nº 4.717/1965).

Por fim, há que se observar que, nos termos da Resolução n. 44 do CNJ, na redação

da Resolução n. 172/2013 do mesmo órgão, o juízo da execução da decisão condenatória

transitada em julgado em ações de improbidade administrativa, nos termos da lei n.

8.429/1992 ( cujo art. 12 prevê a possibilidade de o réu ser sancionado com a suspensão

dos seus direitos políticos ativos e passivos por um prazo de 3 a 12 anos), ou o órgão

colegiado que prolatou acórdão condenatório que implique a inelegibilidade do réu, nos

termos da Lei Complementar n. 64/1990, fornecerá ao CNJ, por meio eletrônico, as

informações necessárias para cadastramento dos feitos..

Relembramos que a LC 64/1990, na redação a LC n. 135/2010 (popularizada

como Lei do Ficha Limpa), em seu artigo 1º, I, L, traz que os condenados à suspensão

dos seus direitos políticos por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão

ao patrimônio público e enriquecimento ilícito são inelegíveis desde a condenação

transitada em julgado, ou da condenação proferida por órgão colegiado (transitada em

julgado ou não), até o transcurso de oito anos contados do cumprimento da pena.

Há, portanto, duas imposições autônomas e distintas:

A primeira é a suspensão dos direitos políticos (ativos e passivos) em decorrência de

condenação transitada em julgado por ato doloso ou culposo de improbidade administrativa, nos

termos dos artigos 9º, 10 ou 11 da Lei n. 8.429/1992, pena que pode variar de 3 a 10 anos.

A segunda é a inelegibilidade por oito anos que atinge automaticamente aquele que é

condenado à suspensão dos seus direitos políticos por decisão transitada em julgado, ou proferida

por órgão colegiado, na qual se reconheça a prática de ato doloso de improbidade

administrativa que importe lesão ao patrimônio público e, também, aquela na qual se

15REsp 493.823, j. de 09/12/2003 e REsp 1.153.656, j. 10/05/2011.


reconhece ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito (artigos

9º ou 10 da Lei n. 8.429/1992). Nessa segunda hipótese a inelegibilidade tem por termo

inicial a condenação pelo órgão colegiado ou o trânsito em julgado da sentença do juiz

singular, e se prolonga por oito anos após o cumprimento da pena (assim a inelegibilidade

pode chegar a 18 anos, caso a condenação pelo ato de improbidade inclua a pena de

suspensão dos direitos políticos por dez anos).


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Improbidade Administrativa - Módulo IV

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