IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

1 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

PROBIDADE: Significa retido, lealdade, honestidade. O administrador que desrespeita esses preceitos pratica ato de improbidade.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: o designativo tcnico que se refere corrupo administrativa, que pode ser realizada de diversas maneiras e que est sempre relacionada com o DESVIRTUAMENTO DA FUNO PBLICA.

Basicamente as CONDUTAS que caracterizam ato de improbidade so:

Aquisio de vantagens patrimoniais indevidas;

Exerccio nocivo de uma funo pblica;

Trfico de influncias;

Desfavorecimento da maioria em nome de um pequeno grupo;

FONTE CONSTITUCIONAL:

Art. 14, 9, CF: compra de voto, administrador que isenta tributo;

Art. 15, V, CF: improbidade pode gerar suspenso de direitos polticos (vedada a cassao);

Art. 85, V, CF: crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica (culminam no impeachment) >> Sano de natureza poltica, julgado pelo Senado Federal;

Art. 37, 4, CF (medidas de improbidade): Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, SEM PREJUZO DA AO PENAL CABVEL. >>>Dispositivo foi regulamentado pela Lei 8.429/92, que vai alm das medidas previstas no texto constitucional.

ADI 2182: Controle de Constitucionalidade da lei: discutia a sua Inconstitucionalidade Formal - foi JULGADA IMPROCEDENTE;

>>Discute-se ainda a inconstitucionalidade material pois no consta o verbo da conduta;

1.1 Competncia para legislar sobre Improbidade

A CF no trata de forma expressa a quem cabe legislar sobre Improbidade, no define.

Dessa forma se exige um raciocnio para chegar at essa competncia. A partir do art. 37, 4, que determina as medidas de improbidade (Suspenso de direitos polticos; perda da funo; indisponibilidade de bens e ressarcimento do Errio), chega-se que competncia da Unio legislar sobre essas matrias, conforme art. 22, I, CF.

a Unio quem legisla sobre as medidas de improbidade, dessa forma, por linhas tortas podemos afirmar que tambm cabe Unio legislar sobre Improbidade.

P... Se a lei da competncia da Unio, essa lei de mbito FEDERAL ou NACIONAL?

Lei de mbito NACIONAL. Serve para todos os entes da federao.

Mas a competncia da UNIO para as matrias estritamente administrativas. No que diz respeito (Procedimento - art. 24, XI, CF) MATRIA PROCESSUAL, o entendimento de que a competncia CONCORRENTE, Unio elabora as normas gerias e Estados tm competncia suplementar (art. 24, CF).

1.2 Natureza Jurdica do Ato de Improbidade

NO H CRIME DE IMPROBIDADE. Observe que a redao o Art. 37, 4, CF: (...) sem prejuzo da ao penal cabvel, que permite concluir que o ato de improbidade no tem natureza de ILCITO PENAL, no crime.

O que ocorre que alm de caracterizar ato de improbidade, essa conduta tambm pode estar descrita na lei penal como crime. A mesma conduta pode configurar os dois. ATO DE IMPROBIDADE NO ILCITO PENAL, mas nada impede que a conduta que esteja no CP (crime); tambm esteja na Lei 8429/92 e seja um ato de improbidade.

P... Ato de Improbidade tem natureza de ILCITO ADMINISTRATIVO?

ILICTO ADMINISTRATIVO = INFRAO FUNCIONAL

O Ilcito Administrativo apurado mediante PAD (processo administrativo disciplinar), , portanto, julgado pela prpria Administrao. Dentre as penas temos a demisso, advertncia, etc. J no Ato de improbidade, quem processa e julga o juiz (pode judicirio), e as sanes so aquelas previstas na CF (Suspenso de direitos polticos; Ressarcimento do Errio; Indisponibilidade de Bens e Perda da funo).

Ato de improbidade, portanto, no um ilcito administrativo. Destacamos duas diferenas principais, as competncias e as sanes so diferentes.ILICITO ADMINISTRATIVOATO DE IMPROBIDADE

Pena mais grave: DemissoPenas: Suspenso de direitos polticos; Perda da funo; Indisponibilidade de bens e Ressarcimento do Errio

Processo Administrativo Disciplinar (Administrador quem julga)Quem julga e processa o Poder Judicirio

Portanto, Ato de Improbidade no um ilcito administrativo.

ATO DE IMPROBIDADE ILCITO ADMINISTRATIVO

Nada impede que o ilcito de improbidade TAMBM ESTEJA DESCRITO COMO INFRAO FUNCIONAL. Pois, se o ato descrito estiver previsto na lei de improbidade 8429/92, e essa mesma conduta estiver prevista no estatuto de servidor, ser tambm uma INFRAO FUNCIONAL.

ADI 2797: O ilcito de improbidade tem NATUREZA CIVIL.

Dessa forma, diante da independncia de instncias, possvel que se processe e se condene o infrator nas trs esferas: ADMINISTRATIVA, PENAL E CIVIL (desde que a mesma conduta esteja prevista nas trs leis).E considerando essa multiplicidade de processos, pode haver decises diferentes, isso em virtude da INDEPENDNCIA DAS INSTNCIAS (condenar em um e absolver em outro).

( Excepcionalmente essas instncias se comunicam. Ex: absolvio penal por inexistncia do fato ou negativa de autoria (Art. 126, L. 8112/90: Art.126.A responsabilidade administrativa do servidor SER AFASTADA no caso de absolvio criminal que negue a existncia do FATO ou sua AUTORIA).O que se questiona que o ato de improbidade administrativa tem SANES DE NATUREZA CIVIL (Indisponibilidade de bens e Ressarcimento do Errio), bem como SANES DE NATUREZA POLTICA (Suspenso de direitos polticos). Se o ato tem sano poltica, como ficam os agentes que respondem pelo Crime de Responsabilidade?Pois o crime de responsabilidade tem natureza poltica. Se o agente responde por crime de responsabilidade, tambm responde por ato de improbidade (que tambm tem sano poltica)? No seria Bis in idem?

Nos casos anteriores, temos ilcito administrativo, penal e civil (com trs sanes de natureza distintas), que permitem trs condenaes diferentes.

Mas no caso do crime de responsabilidade, o ilcito teria a mesma sano de natureza poltica para o crime e o ato de improbidade. No haveria bis in idem?Por isso a pergunta se o...

P... Agente Poltico responde por CRIME de RESPONSABILIDADE e tambm por ATO de IMPROBIDADE? No h Bis in Idem?

Hoje, a posio que prevalece que o agente poltico responde por ato de improbidade e pelo crime de responsabilidade.

Temos muito claro em nossa jurisprudncia de que o Ato de Improbidade se trata de um ILCITO CIVIL (ADI 2797). Ao passo que o Crime de Responsabilidade natureza poltica. So dois ilcitos com naturezas diferentes, com medidas diferentes.

1.3 Elementos Constitutivos da Improbidade

1.3.1 Sujeito Passivo do Ato de Improbidade

Cuidado com nomenclatura:

Ato de Improbidade - aquele que sofre o ato (que teve o dinheiro desviado) o SUJEITO PASSIVO;

Ao de Improbidade: Quem AJUZA A AO o AUTOR (sujeito ativo), e quem teve seu dinheiro desviado, aquele que desviou o ru da ao de improbidade (sujeito passivo).

>>>Ou seja, o sujeito passivo do ato de improbidade, o sujeito ativo da ao de improbidade;

Art. 1, L. 8429/92:

1) Pessoas Jurdicas da Administrao Direta: U, E, DF e M;2) Pessoas Jurdicas da Administrao Indireta: Autarquias, Fundaes Pblicas, EP e SEM;

3) Territrios;

4) Entidades para cuja criao ou custeio o Errio tenha concorrido, ou concorra, para mais de 50% do patrimnio ou receita anual.

Entidade: pessoa jurdica de direito privado.

Patrimnio: quando da criao o estado concorreu com mais de 50% de seu patrimnio

Custeio: ajuda hoje, na manuteno dessa pessoa jurdica;

Ex: Um hospital (privado) mantido pelo poder pblico; ou quando de sua criao o Estado contribuiu com mais de 50% de seu patrimnio.

5) Errio tenha contribudo com menos de 50 % para sua criao ou custeio. E as entidades que recebam Subveno, benefcios ou incentivos >> fiscais ou creditcios (pargrafo nico).

>>Limitando-se nesses casos, a sano patrimonial, repercusso nos cofres pblicos.

Se o desvio foi de 500 mil, mas o capital pblico era de 200 mil, a ao de improbidade se referir apenas aos 200 mil (repercusso nos cofres pblicos).

Ex: pode ser cenrio de improbidade a empresa que recebeu um terreno para se instalar em determinado municpio; bem como quando recebe incentivo fiscal (iseno de IPTU).

6) Conselhos de Classe (Autarquias fundacionais) - Podem sofrer ato de improbidade;

7) Partidos Polticos (recebem o fundo de participao, ou seja, recebem recursos pblicos) - Podem sofrer atos de improbidade

8) Sindicatos tambm podem sofrer atos de improbidade (cobram a contribuio sindical, que tributo, ou seja dinheiro pblico), logo podem sofrer atos de improbidade;

P... Como diferenciar entre escolher uma ACO DE IMPROBIDADE e AO POPULAR?

Ao de Improbidade - L. 8429/92Ao Popular - L. 4797/65

Retirada do ato ilegalAnulao de um ato ilegal

Mas tambm PUNIR O SERVIDOR (agente pblico) >> Aplicar Sano (punir o agente mprobo)NO VAI PUNIR O SERVIDOR

Ressarcimento dos prejuzos causadosPerdas e Danos

Ajuizada pelo MP ou pela PJ lesadaAjuizada pelo CIDADO

Sujeitos passivos so semelhantes. Mas os objetivos so diferentes.

1.3.2 Sujeito Ativo do Ato de Improbidade

Arts. 2 e 3 da L. 8429/92.

O Autor do ato de improbidade todo aquele:

1) AGENTE PBLICO: todo aquele que exerce funo publica, ainda que de forma transitria ou permanente, com ou sem remunerao (independentemente do vnculo como contratado). Ex: mesrio; jurado;

2) TERCEIROS que Induzam, Concorram ou se Beneficiem com a prtica do ato. Ex: particular que induz ao presidente da comisso de licitao a trocar os envelopes.

Obs 01: Pessoa Jurdica pode ser sujeito ativo do ato de improbidade, desde que induza, concorra ou se beneficie (no tem cargo pblico, ento no sofre essa sano);

Obs 02: Herdeiro: responde por improbidade sim. No responde com todas as sanes, mas apenas nas patrimoniais. At o limite de sua herana, do que recebeu.

(Art. 8: O SUCESSOR daquele que causar leso ao patrimnio pblico ou se enriquecer ilicitamente est sujeito s cominaes desta lei at o limite do valor da herana);

Obs 03: Agente Poltico: aquele que est no topo/comando de cada um dos poderes, aquele que forma a vontade do Estado. Ex: Presidente, Governador, Prefeito; Senadores, Deputados federais e estaduais, vereadores; Magistrados e membros do MP;

Duas discusses sobre os agentes polticos:

1) H Bis in idem ao responder pelo Crime de Responsabilidade e por Improbidade Administrativa?!

Hoje, a posio que prevalece que o agente poltico responde por ato de improbidade e pelo crime de responsabilidade. Temos muito claro em nossa jurisprudncia de que o Ato de Improbidade se trata de um ILCITO CIVIL (ADI 2797). Ao passo que o Crime de Responsabilidade natureza poltica. So dois ilcitos com naturezas diferentes, com medidas diferentes.

2) De quem a competncia para julgar as aes que tenham parte o agente poltico?

Muitas vezes os agentes polticos tm foro por prerrogativa de funo. Nas ADIs 2860 e 2797: o julgamento por ao de improbidade na 1 instncia, no tem foro privilegiado.

>>>Regras/Correntes/situaes:

i. Num primeiro momento, na Reclamao 2138/STF, o Agente Poltico foi objeto da controvrsia, e foi determinado que Os agentes polticos estavam fora da Improbidade (no respondiam). De maneira que o ato de improbidade era absorvido pelo crime de responsabilidade, ou seja, o crime prevaleceria e afastaria o ato de improbidade.

ii. Num segundo momento: Tanto no STF quanto no STJ, o agente poltico responde pela improbidade, independentemente do crime. Responde por improbidade no juiz de 1 instncia (prevalece). Ex: Ag Instrumento 506.323 (STF).

iii. Por fim, h uma deciso ISOLADA do STJ (Reclamao n 2790 - Zavascki). Nela, o Ministro de forma sutil critica o STF, que afirmara que os ministros do STF no poderiam ser julgados pela 1 instncia (deciso do STF de 13/03/2008), garantido assim o foro por prerrogativa de funo.

>>>Dessa forma, por imposio lgica, de coerncia interpretativa, que norma infraconstitucional no pode atribuir ao juiz de 1 instncia o julgamento da ao de improbidade, com possvel aplicao de perda do cargo, contra um governador de Estado, a exemplo dos ministros do STF.

>>>Agente poltico responde por improbidade, mas ter foro privilegiado.

Olhar material de apoio!

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Aula 09: 16-06-20111.4 Modalidades de Improbidade

(artigos 9 a 11)

(PERDI COMEO)

O art. 9 registra atos que causam enriquecimento ilcito, o art. 10 atos que causam leso ao errio, e o art. 11: ofensa ou atentado aos princpios da administrao. O rol desses dispositivos exemplificativo (STJ, Resp 479.812/SP).

A conduta, para caracterizar os atos de improbidade administrativa do arts. 9 e 11, deve ser dolosa. Quanto ao art. 10, a conduta pode ser dolosa ou CULPOSA.

1.4.1 Art. 9 ENRIQUECIMENTO ILCITO

Nas situaes do art. 9 ocorre o trfico da funo pblica (agente pblica aufere vantagem indevida quando de seu exerccio funcional). No h necessidade de prejuzo ao ERRIO para caracterizar os atos de improbidade nesses casos, embora seja comum.

Os verbos tpicos so receber, perceber, aceitar, utilizar, adquirir e incorporar. Muitas dessas formas exigem a participao de um terceiro (no verbo receber, por exemplo, quem recebe o faz perante algum), de modo que a figura do sujeito ativo imprprio se faz presente.Tais condutas devem ser praticadas dolosamente para que haja ato de improbidade. Alm disso, tais condutas podem, concomitantemente, caracterizar crime contra a administrao pblica.

Vejamos as hipteses do art. 9:

Inciso I traz uma improbidade formal. No h necessidade de se favorecer algum efetivamente, bastando a possibilidade de faz-lo. possvel que sequer haja prejuzo ao errio (no requisito desta hiptese de improbidade o prejuzo ao errio);

Em relao ao inciso IV, importante mencionar que quando se tratar de prefeito municipal, h crime de responsabilidade (decreto lei 201/67).

1.4.2 Art. 10 ATOS LESIVOS AO ERRIO

Ateno: a lei no fala em patrimnio pblico, que conceito mais amplo do que Errio. O patrimnio pblico mais amplo (art. 1 da lei da ao popular e art. 1 da lei de improbidade administrativa). O Errio envolve apenas os cofres pblicos.

Os atos lesivos ao errio caracterizam improbidade administrativa, e podem ser praticados por DOLO ou por CULPA. Ou seja, a conduta imprudente e a falta de diligncia com o dinheiro pblico pode levar a atos de improbidade.

O ato deve ser SEMPRE ILEGAL. Algumas vezes possvel que um ato legal cause leso ao errio, e no necessariamente haver improbidade administrativa.

1.4.3 Art 11 ATOS CONTRRIOS AOS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO

H necessidade de dolo e de ilegalidade para a caracterizao desses atos de improbidade, trata-se de norma de reserva, ou seja, quanto o ato puder ser alocado no art. 9 ou no art. 10, no ser utilizado o art. 11 (este subsidirio). P... Promoo pessoal configura qual ato de improbidade?

Se pagou com Dinheiro Pblico: causa dano ao ERRIO (art. 10);

Se pagou com seu prprio dinheiro: violao ao princpio da moralidade (art. 11);

O Art. 11 abarca os atos praticados com desvio de finalidade. Ex: no publicao dos atos - todo ato administrativo pblico (h a obrigao de publicidade, mas o administrador no pode fazer promoo pessoal se o fizer h violao ao princpio da impessoalidade).

P... Qual forma a ser usada para identificar a modalidade do ato de improbidade?

Devo saber qual a conduta do agente pblico, o que ele fez.

Ex 01: Fraude, em que o presidente da comisso de licitao enriquece-se (art. 9).

Ex 02: Mas se o sujeito fez isso, causando prejuzo ao Errio, apenas por imbecilidade (art. 10).

P... E se violou o sigilo apenas para ganhar a licitao, mas o preo de mercado?

Se h fraude no sigilo da licitao, caracteriza a violao ao princpio da legalidade.

O que define o ato de improbidade a conduta do agente.

O ato de improbidade Independe de dano efetivo e controle pelo tribunal de contas:

Art. 21: A aplicao das sanes previstas nesta lei independe:

I - da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico, salvo quanto pena de ressarcimento;(Redao dada pela Lei n 12.120, de 2009).II - da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

1.5 Elemento Subjetivo (Art. 10)Art. 10: previso expressa:

Conduta Culposa Conduta Dolosa

Art. 9 e 11: esses atos s acontecem na forma dolosa (prevalece).

1.6 Sanes Aplicveis (Art. 12 - decorar)(Quadro de medidas no material de apoio, pegar!)

Rol mais amplo que o previsto na Constituio (art. 37, 4, CF).

No pode misturar as listas, cada um tem seu prprio rol. Aplicar as penas previstas na lista da lei, uma, algumas ou todas.

Para hipteses do art. 9:

1) Devoluo do acrescido ilicitamente;

2) Ressarcimento dos prejuzos causados;

3) Perda da funo;

4) Suspenso dos direitos polticos (8 a 10 anos);

5) Aplicao de multa civil (at 3 vezes o valor do acrscimo ilcito);

6) Proibio de contratar, de receber benefcios e incentivos fiscais pelo prazo de 10 anos;


1) Devoluo do acrescido ( no para o agente (pois ele no teve enriquecimento ilcito), mas sim para o terceiro;

2) Ressarcimento dos prejuzos;

3) Perda da Funo

4) Suspenso dos direitos polticos (de 5 a 8 anos);

5) Multa civil (at 2 vezes o valor do dano ao errio);



1) Ressarcimento dos prejuzos (pelo terceiro, pois se agente tivesse causado o dano, seria ato do art. 10);

2) Perda da Funo

3) Suspenso dos direitos polticos (de 3 a 5 anos);

4) *Multa civil (at 100 vezes o valor do salrio mensal do servidor);


ENRIQUECIMENTO ILCITO

(ART. 9)ATOS LESIVOS AO ERRIO

(ART. 10)ATOS CONTRRIOS AOS P. DA ADMINISTRAO (ART. 11)

1) Devoluo do acrescido ilicitamente;

1) Devoluo do acrescido ( no destinado ao agente, pois ele no teve enriquecimento ilcito, mas sim para o terceiro;

1) XXXXXXXXX

2) Ressarcimento dos prejuzos causados;2) Ressarcimento dos prejuzos;2) Ressarcimento dos prejuzos (pelo terceiro, pois se agente tivesse causado o dano, seria ato do art. 10);

3) Perda da funo;

3) Perda da Funo3) Perda da Funo

4) Suspenso dos direitos polticos (8 a 10 anos);

4) Suspenso dos direitos polticos (de 5 a 8 anos);4) Suspenso dos direitos polticos (de 3 a 5 anos);

5) Multa Civil (at 3 vezes o valor do acrscimo ilcito);

5) Multa Civil (at 2 vezes o valor do dano ao Errio);5) *Multa Civil (at 100 vezes o valor do salrio mensal do servidor);




Ateno: penas de perda de funo e suspenso de direitos polticos s podem ser executadas com o trnsito em julgado da deciso.

1.7 Ao de Improbidade

1.7.1 Natureza Jurdica: Ao Civil Pblica

Se for afazer uma pea, chamar apenas de: Ao de Improbidade.

1.7.2 Duas Legitimidades

MP;

Pessoa Jurdica lesada;

( Pessoas que esto no art. 1 da lei.

O representante da pessoa jurdica o ru no processo;

O processo judicial segue, como regra, um procedimento ordinrio. proibido em ao de improbidade, transao, acordo ou composio (Art. 17, 1).

Julgada em 1 instancia, no h foro por prerrogativa de funo (ADI 2860 e 2797).

Possveis medidas cautelares:

1) Indisponibilidade de bens;

2) Seqestro;

3) Afastamento preventivo;

4) Bloqueio de contas e bens.

Sem prejuzo da remunerao ( afastamento de forma preventiva, mas com remunerao.

1.7.3 Prazo Prescricional:

1) At 5 anos quando o agente exerce mandato eletivo, cargo em comisso ou funo de confiana (termo inicial a data que deixa o cargo);

2) Para os demais casos, a regra a do Estatuto do Servidor, que em regra de 5 anos tambm (termo inicial o conhecimento da infrao);

3) Ressarcimento imprescritvel - para o agente pblico (Art. 37, 5, CF);

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