Ietre competências e (in)segurança - curitiba 2012

Competência Tributária e (In) Segurança Jurídica

Patologias da Guerra Fiscal

Tácio Lacerda GamaProfessor da graduação e pós-graduação da PUC-SP

Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP Advogado

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

- Que é?- Como é?- Para que serve?

- Que é?- Como é?- Para que serve?

SEGURANÇA JURÍDICA

O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA SOB O INFLUXO DA SEGURANÇA JURÍDICA

Sc . P(p1.p2.p3...) . E . T → S (Sa . Sp) . M (s.e.t.c)

C = E . M

UM CASO CONCRETO

Que é “Guerra Fiscal”?

SOBRE O QUE VAMOS FALAR

Extrafiscalidade lícitaX

Extrafiscalidade ilícita

EXTRAFISCALIDADE LÍCITA

IsençõesAnistias

Remissões Créditos presumidos

Imposição seletiva de alíquotas

Síntese: toda regra especial de tributação que seja menos onerosa e atenda os requisitos formais e materiais estabelecidos pela Constituição da República.

EXTRAFISCALIDADE ILÍCITA

IsençõesAnistias

Remissões Créditos presumidos

Imposição seletiva de alíquotas

Síntese: toda regra especial de tributação que seja menos onerosa e tenha sido concedida SEM observar os requisitos formais e materiais estabelecidos pela Constituição da República, em especial com violação da Lei Complementar nº 24/75 e do Código Tributário Nacional.

O EMPRESÁRIO

Altera seus negócios para obter benefícios; Benefício fiscal que gera economia tributária significativa em

operações que envolvem a transferência de mercadorias entre filiais localizadas em diferentes Estados da Federação:

Operação normal (interna): 18%Operação via DF: 1) remete a mercadoria a 7%;2) devolve pagando 1% (destaque 12%) + 6% interna;3) total da operação 7% + 1% + 6%= 14%

Ganho tributário de 4%

Qual é a insegurança?

Vê na guerra fiscal uma oportunidade:

O FISCO

Glosa unilateralmente os créditos ilicitamente formados:

Perda de arrecadação por força da migração de empresas;

As ADI’s propostas não têm a eficácia desejada;

Os benefícios concedidos são inconstitucionais (art. 155, §2º, XII, “g”) e ilegais (LC 24/75);

Lei Estadual (SP) nº 6.374/89, art. 36, § 3º;

Comunicado CAT nº 36/04.

Efeitos:1) recusa (glosa) do crédito destacado;2) autuação relativa ao ICMS não recolhido, multa de 100% e correção.


Se defende da glosa de créditos:

O CONTRIBUINTE (EMPRESÁRIO / ADVOGADO)

A inconstitucionalidade dos incentivos concedidos não legitima a glosa de créditos;

A glosa viola o princípio da não-cumulatividade;

Há usurpação da competência do Senado Federal;

A glosa viola a autonomia fiscal dos entes federativos;

Há usurpação da competência do Poder Judiciário;


O CONTRIBUINTE (EMPRESÁRIO / ADVOGADO)

Se defende da glosa de créditos:

Há enriquecimento ilícito do Estado, que cobra para si o tributo de outro ente;

Não há comprovação de efetivo aproveitamento de benefício;

Não há quantificação da vantagem econômica: violação da própria legislação estadual.


O TRIBUNAL DE IMPOSTOS E TAXAS

Ressalvados os erros de cálculo, referendou a represália do Estado:

“ICMS – Crédito indevido referente recebimento de mercadorias oriundas de estabelecimento do mesmo contribuinte situado no Distrito Federal, que recebeu vantagem econômica decorrente de benefício fiscal concedido sem autorização do Confaz e, portanto, sem respaldo nas regras Constitucionais. (...) a glosa de crédito de parcela de imposto destacado em documento fiscal oriundo de outra unidade federativa, relativo a benefício fiscal concedido à revelia do Confaz tem respaldo na lei paulista e no artigo 8º da LC 24/75, combinado com o artigo 155, §2º, XII, “g” da Constituição Federal.”(Recurso Especial, DRT 14-63043/10)

O PODER JUDICIÁRIO I(PRIMEIRA INSTÂNCIA)

Suspensão da exigibilidade dos créditos constituídos;

Cassação dos regimes especiais;

O problema da imagem: SERASA;

Argumentos fácticos: realização de perícias contábeis para comprovar os erros nas autuações;

Procuradoria do Estado: recusa de garantias outras que não depósito em dinheiro do montante integral do débito.

Para fins de creditamento, é irrelevante se o imposto foi ou não recolhido na origem (REsp 773.675/RS e RMS 31.714 - MT);

A glosa de créditos viola a autonomia fiscal dos entes federativos (REsp 1.125.188/MT); e

A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de outro Estado deve ser declarada pelo STF por meio de ADIn e não por autuação dos contribuintes estabelecidos no Estado (RMS 31.714 – MT e RMS 32.453).

O Superior Tribunal de Justiça:

O PODER JUDICIÁRIO II(TRIBUNAIS SUPERIORES)

O STJ (REsp 773.675/RS, Rel. Min. Luiz Fux):

“(...) 1. O direito de crédito do contribuinte não decorre da regra-matriz de incidência tributária do ICMS, mas da eficácia legal da norma constitucional que prevê o próprio direito ao abatimento (regra-matriz de direito ao crédito), formalizando-se com os atos praticados pelo contribuinte (norma individual e concreta) e homologados tácita ou expressamente pela autoridade fiscal. Essa norma constitucional é autônoma em relação à regra-matriz de incidência tributária, razão pela qual o direito ao crédito nada tem a ver com o pagamento do tributo devido na operação anterior. (...)3. O termo “cobrado” deve ser, então, entendido como “apurado”, que não se traduz em valor em dinheiro, porquanto a compensação se dá entre operações de débito (obrigação tributária) e crédito (direito ao crédito). (...)6. Nesse diapasão, não se afigura legítima a exigência de estorno dos créditos de ICMS, porquanto a empresa agiu no estrito cumprimento da regra-matriz de direito ao crédito, uma vez ter-lhe sido regularmente repassado o tributo pela empresa fornecedora quando da aquisição das embalagens personalizadas, consoante destacado nas notas fiscais - documentos idôneos para tanto - , gerando a presunção de incidência da exação na operação anterior. (...)”


“(...) 8. Assim, constatado que o benefício fiscal concedido pelo estado de origem não altera o cálculo do imposto devido, mas, apenas, resulta em recolhimento a menor em face da concessão de crédito presumido, deve ser descontado o percentual de 12% do ICMS/ST devido ao estado destinatário. Pensar diferente resultaria, no caso concreto, na possibilidade de o estado de destino, em prejuízo ao contribuinte, apropriar-se da totalidade do incentivo fiscal concedido pelo estado de origem, tornando-o sem efeito, situação essa que conspira contra a autonomia fiscal dos entes federados, que só pode ser regulada por norma de caráter nacional. (...)”

O STJ (REsp 1.125.188/MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves):


O STJ (RMS 31.714/MT, Rel Min. Castro Meira):

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AO FORNECEDOR NA ORIGEM. PRETENSÃO DO ESTADO DE DESTINO DE LIMITAR O CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO NA ORIGEM. DESCONSIDERAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI. AUTORIZAÇÃO. AUSÊNCIA.

1. O mandamus foi impetrado contra ato do Secretário de Estado da Fazenda, com o objetivo de afastar a exigência do Fisco de, com base no Decreto Estadual 4.504/04, limitar o creditamento de ICMS, em decorrência de incentivos ou benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem da mercadoria. Deve-se destacar que a discussão travada na lide não diz respeito à regularidade do crédito concedido na origem, mas à possibilidade de o ente estatal de destino obstar diretamente esse creditamento, autuando o contribuinte que agiu de acordo com a legislação do outro ente federativo.


O STJ (RMS 31.714/MT, Rel Min. Castro Meira):

(...) 4. O benefício de crédito presumido não impede o creditamento pela entrada nem impõe o estorno do crédito já escriturado quando da saída da mercadoria, pois tanto a CF/88 (art. 155, § 2º, II) quanto a LC 87/96 (art. 20, § 1º) somente restringem o direito de crédito quando há isenção ou não-tributação na entrada ou na saída, o que deve ser interpretado restritivamente. Dessa feita, o creditamento do ICMS em regime de não-cumulatividade prescinde do efetivo recolhimento na etapa anterior, bastando que haja a incidência tributária.

5. Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado – como aliás foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes citados pela Ministra Eliana Calmon – e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território. Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau. DJ. 09.03.07 e ADI 3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ. 23.06.06)”.


O STJ (RMS 32.453, Rel. Min. Herman Benjamin):

“TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO SEM CONVÊNIO INTERESTADUAL. NULIDADE. ART. 8º, I, DA LC 24/1975. INEXISTÊNCIA DE ADI. RECONHECIMENTO DO CRÉDITO. 1. É conhecida a jurisprudência do STF pela inconstitucionalidade de normas estaduais que admitem benefícios sem convênio autorizativo. Os créditos presumidos ou fictícios assim concedidos são nulos, nos termos do art. 8º, I, da LC 24/75. 2. A Segunda Turma reconheceu a impossibilidade de aproveitamento desses créditos, ao julgar o AgRg no Ag 1.243.662/MG (Rel. Min. Eliana Calmon,) 3. Entretanto, o colegiado reviu esse entendimento para impor a observância do crédito fictício pelo Estado de destino, acolhendo a tese de que a inconstitucionalidade deve ser previamente declarada em ADI específica, relativa à lei do Estado de origem (RMS 31.714/MT, rel. Min. Castro Meira). 4. Recurso provido”.


A inconstitucionalidade dos incentivos concedidos por unidade federativa não legitima a glosa de créditos (AC 2.611 e ADI 2.377);

O princípio da não-cumulatividade assegura a apropriação do ICMS destacado em nota, independentemente de efetivo recolhimento na origem (AC 2.611);

A glosa unilateral implica a fixação de nova alíquota interestadual, sendo invadida a competência do Senado Federal (ADI 3.312);

Recurso Extraordinário relativo à matéria foi, recentemente, submetido à sistemática da repercussão geral (RE 628.075).

O Supremo Tribunal Federal:


“Por outro lado, o propósito de retaliar preceito de

outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida a

retaliação: inconstitucionalidades não se compensam.”

O STF (ADI 2.377, Rel. Min. Sepúlveda Pertence):


“Há forte fundamento de direito na alegação de que o Estado de destino da mercadoria não pode restringir ou glosar a apropriação de créditos de ICMS quando destacados os 12% na operação interestadual, ainda que o Estado de origem tenha concedido crédito presumido ao estabelecimento lá situado, reduzindo, assim, na prática, o impacto da tributação. (...) Ainda que o benefício tenha sido concedido pelo Estado de Goiás sem autorização suficiente em convênio, mostra-se bem fundada a alegação de que a glosa pelo Estado de Minas Gerais não se sustenta. Isso porque a incidência da alíquota interestadual faz surgir o direito à apropriação do ICMS destacado na nota, forte na sistemática de não-cumulatividade constitucionalmente assegurada pelo art. 155, § 2º, I, da Constituição, e na alíquota estabelecida em Resolução do Senado, cuja atribuição decorre do art. 155, § 2º, IV. Não é dado ao Estado de destino, mediante glosa, a apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeito aos créditos apropriados pelos contribuintes.”

O STF (AC 2.611, Rel. Min. Ellen Gracie):


“A questão de fundo trazida nestes autos consiste em saber se os entes federados podem reciprocamente retaliarem-se por meio de sua autonomia ou, em sentido diverso, compete ao Poder Judiciário exercer as contramedidas próprias da atividade de moderação (checks and counterchecks).”

Repercussão Geral (RE 628.075, Rel. Min. Joaquim Barbosa):


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Tácio Lacerda Gama

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