FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

DAYSE FEITOSA NEGÓCIO

A NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO

CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E HORAS EXTRAS DO SERVIDOR PÚBLICO

JOÃO PESSOA

2012

DAYSE FEITOSA NEGÓCIO

A NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO

CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E HORAS EXTRAS DO SERVIDOR PÚBLICO

Artigo apresentado à Coordenação de Curso de

Direito da Faculdade de Ensino Superior da

Paraíba – FESP, como requisito parcial à

obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Leonardo Trajano

João Pessoa

2012

N384n Negócio, Dayse Feitosa

A não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço

constitucional de férias e horas extras do servidor público / Dayse

Feitosa Negócio. João Pessoa, 2012.

22f.

Artigo (Graduação em Direito) Faculdade de Ensino Superior

da Paraíba – FESP.

1. Contribuição Previdenciária 2. Servidor Público 3. Horas

Extras 4. Terço de Férias I. Título.

BC/FESP CDU: 34:331.836 (043)

DAYSE FEITOSA NEGÓCIO

A NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO

CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E HORAS EXTRAS DO SERVIDOR PÚBLICO

Artigo Científico apresentado à Banca

Examinadora de Artigos Científicos da

Faculdade de Ensino Superior da Paraíba -

FESP, como exigência parcial para a obtenção

do grau de Bacharel em Direito.

Aprovada em ____/____/_____.

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________________

Prof. Leonardo Trajano

Orientador - Fesp Faculdades

_________________________________________________

Professor Examinador

Fesp Faculdades

_________________________________________________

Professor Examinador

Fesp Faculdades

3

A NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO

CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E HORAS EXTRAS DO SERVIDOR PÚBLICO

DAYSE FEITOSA NEGÓCIO 1

RESUMO

Este trabalho constitui de uma análise sobre a não incidência das contribuições sobre o terço

constitucional de férias e as horas extras dos servidores públicos. Para atingir os objetivos

foram analisados o conceito da seguridade social, da previdência social, da natureza do terço

de férias e das horas extras. Procurou também mostrar as decisões dos tribunais brasileiros,

em especial a o do Rio Grande do Sul e o da Paraíba. O estudo sobre o ponto de vista do

Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tornou-se imprescindível devido

à divergência existente entre eles acerca do tema. A corte maior possui entendimento que

favorece o servidor público, tanto no que se refere a não incidência da contribuição sobre as

horas extras e sobre o terço de férias. No entanto, essa decisão não é a que prevalece

dominante no Superior Tribunal de Justiça. É possível perceber que o maior debate versa

sobre a natureza jurídica das horas extraordinárias. Diante disso, o presente artigo tem como

objetivo a interpretação correta da aplicação da norma. Para atingir o objetivo foi realizada a

coleta de dados através de pesquisas documentais e bibliográficas, bem como o entendimento

jurisprudencial sobre o tema.

Palavras-chave: Contribuição Previdenciária. Servidor Público. Horas Extras. Terço de

Férias.

1 INTRODUÇÃO

O objetivo do presente trabalho é mostrar o posicionamento dos tribunais sobre a não

incidência das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias e o

adicional de horas extras dos servidores públicos.

Ao analisar o tema supracitado é imprescindível destacar a existência das diversas

opiniões e decisões sobre o assunto, principalmente no que tange a contribuição sobre as

horas extras. Já que em relação ao terço de férias o Superior Tribunal Justiça já possui

inúmeras decisões com o entendimento da ilegalidade dessas contribuições.

Portanto, o assunto abordado tem sua relevância devido às várias ações apresentadas

ao Poder Judiciário como também os diversos requerimentos administrativos, com o objetivo

de pleitear suspensão dessas contribuições como também obter ressarcimento desses valores.

1 Acadêmica do Curso de Direito da FESP. E-mail: daysenegocio@hotmail.com

4

É notório, que durante muito tempo essas contribuições eram descontadas embasadas

no principio constitucional da solidariedade. Princípio este, que consiste no fato de toda a

sociedade, deve contribuir para a Seguridade Social, independentemente de se beneficiar de

todos os serviços disponibilizados.

Portanto, com base nesse princípio, as contribuições previdenciárias eram

descontadas dos servidores públicos, tanto nos valores referentes as horas extras como no

terço constitucional de férias.

No entanto, os servidores públicos nunca se conformaram com a justificativa

apresentada pelo Poder Público. Assim, por entender que as verbas são indenizatórias,

pleitearam na justiça e conseguiram êxito nos argumentos apresentados.

Diante do exposto, o objetivo deste artigo é destacar a decisão proferida na ação

proposta por um grupo de servidores públicos.

A fundamentação apresentada é uma forte tendência que vem se formando entre os

tribunais.

2 DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDÊNCIÁRIA

Com o objetivo de compreender melhor a legalidade ou ilegalidade da incidência da

contribuição previdenciária sobre as verbas trabalhistas do terço de férias e do adicional de

horas extras como de caráter indenizatório é imprescindível abordar inicialmente o instituto

da seguridade social e no que consiste a contribuição previdenciária.

2.1 Breve Histórico da Seguridade Social

De acordo com Kertzman (2011, p.39), a seguridade social, surgiu com a finalidade

de proporcionar uma melhor condição de vida aos trabalhadores.

A primeira norma, surgiu na Inglaterra em 1601, conhecida como a Lei dos Pobres,

com o objetivo de proporcionar auxílio e socorro aos necessitados.

Lopes Junior (2010, p. 35), escreve que “essa proteção não se destinava a por fim à

miséria, mas, tão somente, remediá-la, aliviando os efeitos que recaiam sobre os pobres,

velhos ou doentes que não tinham qualquer outra forma de se socorrerem”.

Já em 1883, a Alemanha editou a primeira norma sob a ótica previdenciária e inovou

com com a implantação do seguro doença. Posteriormente, foram criados outros benefícios

como o acidente de trabalho, seguro de trabalho, invalidez e a velhice.

5

No entanto, a partir desse período, para ser beneficiado com esses benefícios, as

contribuições compulsórias das empresas, eram obrigatórias.

Outro importante momento da Seguridade Social foi a Constituição do México de

1917, “que foi a primeira Cosntituição a incluir o tema previdênciário e em seguida a

Constituição Alemã de Weimar, em 1919”. (KERTZMAN, 2011, p.39).

No Brasil grande marco foi a publicação da lei Eloy Chaves, segundo Kertzman

(2012, p.41).

[...] o grande marco da previdência social brasileira foi a publicação da lei Eloy

Chaves, Decreto-Legislativo 4.682, de 24/01/23, que criou as Caixas de

Aposentadorias e Pensão,para os empregadados das empresas ferroviárias, mediante

contribuição dos empregadores, dos trabaçhadores e do Estado, assegurando

aposentadoria aos empregados e pensão aos seus dependentes.

A partir desse momento, houve uma grande expansão de proteção social sob a forma

previdenciária.

A Constituição Federal de 1934, inovou ao estabelecer a tríplica forma de custeio

com a participação do Governo, dos empregadores e trabalhadores. A Constituição de 1937,

foi a primeira a utilizar a expressão seguro social e a Constituição de 1946, foi a pioneira ao

utilizar termo previdência social. (KERTZMAN, 2011, p.42).

Na década de 60, foi aprovado a LOPS- Lei Orgânica da Previdência Social, também

de fundamental importância para a evolução da proteção social.

Ainda de acordo com Kertzaman (2010, p.42), o Sistema Nacional de Previdência e

Assistência Social, foi o responsável pela integração das áreas da assistência social e

previdência social.

A Constituição de 1988, trouxe a Seguridade Social no art.194, com a meta de

proteger a cidadania. Atualmete a sua proteção engloba a Saúde a Assistência Social e a

Previdência social.

O art.194 da CF/88 estabelece: “A seguridade social compreende um conjunto

integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar

os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.

Analisando resumidamente cada área que engloba a seguridade social, percebe-se

que:

A saúde, está disciplina no art 196, da Carta Magna, garatida pelo SUS-Sistema

Único de Saúde e independe de contribuição social, ou seja, é um direito de todos. Da mesma

forma a assistência social independe de contribuição. Porém, é prestada a quem dela

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necessitar, na forma do art 203 da mesma norma e é administrada pelo Conselho Nacional de

Assistência Social.

Já a Previdência Social, é exclusiva para quem contribui com o sistema, é de caráter

contribuituvo e de filiação obrigatória. Funciona como um seguro social, cuja finalidade é

garantir uma renda ao segurado nos casos de doença, invalidez, morte, reclusão, salário-

maternidade, desemprego, idade avançada dentre outros, conforme consta no art.201 da Lei

Maior.

O conjunto Saúde, Assistência Social e Previdência Social, possui a base de

financiamento diversificada.

O custeio da Previdência possui as diversas formas de financiamento, e a lei ainda

possibilita outras possibilidades de contribuições, desde que previamente legalizadas,

conforme está expresso no art. 195 §4 da CF/88 “A lei poderá instituir outras fontes

destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social”.

Conforme já foi comentado, a seguridade social engloba três áreas distintas e com

diversas formas de custeio.

Diante dessa diversidade, é necessário abordar individualmente cada instituto da

seguridade social.

Portanto, o presente artigo limita o estudo a Previdência Social em especial as

contribuições sociais dos servidores públicos.

A lei nº 9.717/98 no art. 1, inciso II, que rege os regimes próprios, ressalta que o

financiamento do regime próprio esta previsto nos recursos provenientes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das contribuições do pessoal civil e militar,

ativo, inativo e dos pensionistas, para os seus respectivos regimes.

Segundo Oliveira (2012), “esse dispositivo de estabelecer a origem dos recursos que

custearão as despesas do fundo, ou seja, explicita que deverá o fundo manter-se pela

contribuição de seus segurados e por repasses do ente estatal ao qual os segurados

pertencem”.

A orientação normativa nº 2/2009 dos Regimes Próprios, estabelece no art. 23, as

fontes de financiamento. Vejamos:

I - as contribuições do ente federativo, dos segurados ativos, dos segurados inativos

e dos pensionistas; II - as receitas decorrentes de investimentos e patrimoniais; III -

os valores recebidos a título de compensação financeira, em razão do § 9º do art. 201

da Constituição Federal; IV - os valores aportados pelo ente federativo; V - as

demais dotações previstas no orçamento federal, estadual, distrital e municipal; e VI

- outros bens, direitos e ativos com finalidade previdenciária.(BRASIL, 2012)

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A lei 8.112/90 preconiza no art. 184, que os planos da seguridade social visam a

cobertura aos riscos a que estão sujeitos o servidor e sua família, garantindo proteção nos

casos de doença, velhice, invalidez, acidente de serviço, assistência a maternidade, a saúde,

falecimento e reclusão.

2.2 Previdência Social

No Brasil, a Previdência Social possui três espécies diferenciadas que são: o Regime

Geral de Previdência Social (RGPS), o Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) dos

servidores da União, DF, Estados e Municípios, o Regime Próprio dos militares e o Regime

de Previdência Complementar.

A previdência privada, segundo Goes (2011, p.671) “é organizada de forma

autônoma em relação ao Regime Geral de Previdência Social- RGPS”, e a sua inscrição é de

forma facultativa, a previsão legal que ampara este instituto está no art. 202 da CF com a

redação dada pela EC n. 20/98.

O Regime próprio é direcionado aos servidores públicos que tenham vinculo efetivo

com o poder público, a previsão legal está prevista no art.40 da Carta Magna.

Segundo Cardoso (2012), o regime de próprio foi instituído pela Emenda

Constitucional nº 20/98, dando nova redação ao artigo 40 da CF/88, destacando caráter

contributivo.

É necessário ressaltar, que “todos que estão nessa categoria estão compulsoriamente

vinculados ao Regime Próprio” (GONÇALVES, 2008, p.46).

De acordo com Briguete, Victorino e Horvath Junior (2007, p.13), “o regime próprio

é o sistema de previdência, estabelecido no âmbito de cada ente federativo, que assegure, por

lei, a servidor titular de cargo efetivo, pelo menos os benefícios de aposentadoria e pensão por

morte”.

A filiação do RPPS- Regime Próprio de Previdência Social ocorre de forma

obrigatória, com inicio no primeiro dia de exercício no qual o servidor foi empossado.

Entende-se por caráter contributivo o repasse mensal e integral dos valores das

contribuições à unidade gestora do Regime próprio, devidos pelos segurados ativos, dos

segurados inativos e dos pensionistas, relativos aos benefícios e remunerações cujo

pagamento esteja sob sua responsabilidade. (ORIENTAÇÃO NORMATIVA SPS Nº

02/2009).

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As pessoas que fazem parte do regime próprio “são os servidores públicos de cargos

efetivos, os magistrados, ministros, os conselheiros dos tribunais de contas, os membros do

ministério público e de qualquer poder da União, dos Estados, do Distrito Federal e

Municípios, incluídas as autarquias e fundações, os inativos e seus dependentes”.

(BRIGUETE; VICTORINO; HORVATH JUNIOR, 2007, p. 16).

Já o Regime Geral, conhecido popularmente como RGPS, é administrado pelo

Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e está destinado aos trabalhadores em geral, do

setor privado, e aos servidores sem ser regido pelo regime próprio.

A legislação que rege o RGPS está no art.201 da CF, como também nas leis

infraconstitucionais como a Lei n.8.213/91, a lei do Plano de Benefícios, e a lei n.8.212/91 da

Organização e Custeio.

Os destinatários do Regime Geral são os trabalhadores da iniciativa privada, os

facultativos, o empregado público sem vinculo com o Regime Próprio.

O Regime próprio é instituído por lei do respectivo ente da federação, desde que

garantidas no mínimo a aposentadoria e a pensão por morte. “Caso a União, Estados, Distrito

Federal ou municípios, incluídas autarquias e fundações assegurem um desses benefícios

básicos, os servidores serão filiados obrigatório do Regime Geral de Previdência Social”.

(VIEIRA, 2005, p.44).

Para os servidores públicos, regidos pelo regime próprio aplica-se de forma

subsidiaria as regras do regime geral de previdência social.

A lei nº 9.717/98 no art. 5 estabelece que: “os regimes próprios de previdência social

dos servidores públicos, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares não

poderão conceder benefícios distintos dos previsto no Regime Geral de Previdência Social”,

salvo disposição contraria na Constituição Federal.

No que se refere ao plano de custeio, o Regime próprio é financiado pelas

contribuições do Poder Público, ou seja, as contribuições da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios e das contribuições dos servidores públicos ativos e inativos e dos

pensionistas.

Na redação dada pela EC nº41/03, “a alíquota dos servidor ativo, não poderá ser

superior ao servidor titular de cargo efetivo da União”.

Já para os inativos e pensionistas, a alíquota é diferenciada, a contribuição

previdenciária, incide sobre as parcelas que superam em cinquenta por cento o limite máximo

para os benefícios do regime geral de previdência. (BRIGUETE; VICTORINO; HORVATH

JUNIOR, 2007, p.132).

9

A base de cálculo da contribuição previdenciária do servidor público é a sua

remuneração. As vantagens, recebidas como forma de indenização deverá ser excluída dessa

base de calculo.

2.3 Princípio da Contributividade e da Solidariedade

A base da Previdência social está no princípio da solidariedade e no princípio da

contributividade.

Segundo Kertzam (2010, p.48), pode-se definir o principio da solidariedade como o

alicerce que deve orientar a seguridade social, “tendo em vista, a nao proteção de indivíduos

isolados, mas de toda a coletividade”.

Ainda seguno o mesmo doutrinador, este princípio representa a redistribuição de

renda entre as pessoas e que a geração deve trabalhar para pagar os beneficios das gerações

passadas.

A solidariedade social e a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro

fundamentam a instituição da cobrança da contribuição previdenciária não só

dos servidores públicos ativos, como também dos inativos e dos pensionistas, que

não possuem apenas direitos, mas também obrigações junto ao sistema que os

mantém, qual seja o regime próprio a que estão vinculados. (CARDOSO, 2012).

Já o princípio da contributividade consiste no elemento essencial para a interpretação

das normas previdenciárias.

Segundo Torres (2012), “A contributividade é elemento marcante da Previdência

Social, tanto no Regime Próprio, quanto no Regime Geral, não sendo verificada nas ações da

saúde e da assistência social”.

Desse modo, para o servidor público está amparado pelo regime previdenciário é

necessário, obrigatoriamente, contribuir com o sistema.

2.4 Base de Cálculo das contribuições

Inicialmente, é necessário abordar as diferenças dos termos vencimento e a

remuneração.

O termo vencimento do servidor público, consiste “na prestação pecuniária que é

paga pelo Estado ao ocupante de um cargo público. Já por sua vez a remuneração vai ser a

soma de todas as parcelas recebidas pelo servidor abraçando tanto o vencimento básico como

as vantagens permanentes e transitórias”(JOSÉ, 2012)

10

Nesse sentido, as parcelas recebidas como forma de indenização, nao poderão fazer

parte da base de cálculo.

Ademais, para identificar quais as verbas devem incidir contribuição social, é

necessário analisar a natureza juridica dessas parcelas, ou seja, é imprescindível observar se a

verba é remuneratória ou indenizatória. Pois, se a natureza da verba for remuneratória compoe

a base de cáculo da contribuição, já se for de natureza indenizatória, não sofrerá a incidencia

da contribuição previdenciária.

A lei do ente federativo definirá as parcelas da remuneração que comporão a base de

cálculo da contribuição, podendo prever que a inclusão das parcelas pagas em

decorrência de local de trabalho, de função de confiança, de cargo em comissão, ou de

outras parcelas temporárias de remuneração, será feita mediante opção expressa do

servidor, inclusive quando pagas por ente cessionário. (ORIENTAÇÃO

NORMATIVA SPS Nº 02/2009). (BRASIL, 2012)

Em regra, somente serão excluidos da contribuição os valores que não são

remuneratórios e não habituais.(ZINN, 2012).

Nesse sentido, “as verbas meramente ressacirtórias e indenizatórias são excluídas

desta base de cálculo”. (IBRAHIM, 2011, p.330).

Para que a parcela paga seja indenizatória, deve ser de caráter eventual, ou seja, deve

decorrer de fatos e acontecimentos especiais, também deve ser compensatória e referenciar a

fatos e não ao servidor.

De acordo com Modesto (2012), são consideradas parcelas indenizatórias, as diárias,

a ajuda de custo de mudança o auxílio moradia, na forma de ressarcimento, quando inexiste

apartamento funcional disponível, a remuneração do serviço extraordinário,

A remuneração das horas extras e do terço de férias nem sempre foi vista como uma

forma de indenizar o servidor. Durante muito tempo houve divergência sobre a incidência ou

não da legalidade dessas contribuições sobre o terço de férias e autualmente ainda não há um

posicionamento único sobre a incidencia da contribuição das horas extras.

Diante disso, é necessário esclarecer a natureza salarial dessas verbas bem como

ressaltar os fundamentos das nova corrente da natureza indenizatória e não salarial do 1/3 de

férias e horas extras para os servidores públicos, regidos por regime próprio.

11

3 DA NATUREZA JURÍDICA DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E

HORAS EXTRAS

3.1 Terço Constitucional de férias

Para melhor compreender a natureza jurídica desse instituto é necessário abordar o

conceito de férias, em seguida no que consiste o terço de férias.

As férias possuem um objetivo de proporcionar um descanso ao empregado, evitando

assim problemas de saúde, é um período que o empregado mesmo sem prestar serviços,

possui o direito de receber remuneração. (GARCIA, 2011, p. 557).

Férias significam suspensão do trabalho, onde se origina do latim feria, “dias

feriales”. Têm por escopo proporcionar descanso ao trabalhador, caracterizando-se

como uma interrupção temporária do contrato de trabalho, embora haja vários tipos

de descanso, como exemplo o descanso semanal remunerado e os intervalos intra e

inter jornada. (NOBREGA, 2012)

Resende (2011, p.412), defende que esse período tem o objetivo de revigorar as

energias do trabalhador, proporcionando assim, que o trabalhador possua uma vida social, ou

seja, uma vida além do trabalho.

Assim, com base nesses argumentos a remuneração recebida pelo trabalhador, possui

um caráter diferencial dos demais.

Portanto, além do salário normal referente àquele período, o servidor também faz jus

ao terço de férias, com base no salário da época da concessão das férias. (RESENDE, 2011,

p.433).

Segundo o grande estudioso Delgado (2011, p.939), “o terço constitucional de férias

é a parcela suplementar que se agrega necessariamente, ao valor pertinente às férias

trabalhistas, à base de um terço desse valor”.

A Constituição Federal/88 assegura no art. 7, XVII o direito ao “gozo de férias

anuais remuneradas, com pelo menos, um terço a mais que o salário normal”.

Ademais, o TST na súmula 328, “entende que o terço de férias é devido não só

quando as férias são gozadas, mas também quando são indenizadas”. (MARTINS, 2010,

p.588).

É imprescindível enaltecer que esse período é irrenunciável, pois “são normas de

saúde pública, razão pela qual também são imperativas”. (RESENDE, 2011, p.412).

12

Conforme já foi destacado, a discussão sobre a não incidência da contribuição

previdenciária sobre o terço de férias nem sempre foi pacífico.

Por muito tempo, essas verbas ostentavam a natureza remuneratória, assim legítima a

incidência dessas contribuições para a seguridade social.

Historicamente, pode ser observado que até outubro 2009, a contribuição sobre o

terço de férias era descontada normalmente.

Esse era o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quando as férias

eram gozadas pelo Servidor Público.

Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça responsável pela legislação

infraconstitucional curvou-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que

considerou incabível o desconto previdenciário do terço constitucional, art. 7º,

XVII da Constituição Federal, sob o argumento que o adicional recebido tem

natureza indenizatória, porquanto apenas as parcelas de natureza remuneratória

podem ensejar contribuição previdenciária. (MORENO; LADIN NETO, 2012).

A partir do julgamento da Petição nº. 7.296/PE, publicada no Diário da Justiça de

28/10/09, o entendimento foi alterado e passou a prevalecer na decisão do STJ, a ilegalidade

da contribuição previdenciária sobre a parcela do 1/3 de férias. Vejamos:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO GRAVO DE INSTRUMENTO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDÊNCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE

FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO DO

STJ. 1. A Primeira Seção, ao apreciar a Petição 7.296/PE (Rel. Eliana Calmon),

acolheu o incidente de Uniformização de Jurisprudência para afastar a cobrança de

contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. (grifo nosso). 2.

Entendimento que se aplica inclusive aos empregados celetistas contratados por

empresas privadas (AgRg no REsp. 957.719/SC, Rel.Min. César Asfor Rocha, DJ de

16/11/2010. 3. Agravo Regimental não provido. (STJ, primeira Turma). AGA

201001858379. Rel. Min. Benedito Gonçalves. DJE 11.02.2011. (BRASIL, 2012)

Nesse mesmo sentido, o STF, entende pela impossibilidade de tal incidência.

Vejamos:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDENCIA SOBRE

TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO

IMPROVIDO. I- A orientação é no sentido de que as contribuições previdenciárias

não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração

do servidor. II- Agravo regimental improvido. (AI 712880 AgR, relator(a): Min.

Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26/05/2009, DJe-113, DIVULG

18-06-2009 PUBLIC 19-06-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-171 DIVULG. 10-09-2009

PUBLIC 11-09-2008. EMENT VOL 02373-04 PP-00753. (BRASIL, 2012)

Atualmente, predomina a natureza indenizatória do terço de férias, ou seja, essa

verba não possui natureza salarial, e portanto incabível a incidência de contribuição

previdenciária.

13

Segundo Moreno e Ladim Neto (2012), “a incidência de 1/3 de férias é um prêmio, é

uma indenização a qual o servidor faz jus pelo trabalho despendido na Administração Pública,

razão pela qual não poderá sofrer a incidência da contribuição previdenciária por não se tratar

de parcela integrável ao seu salário”.

De acordo com a lei n.º 10.887/2004, não consta no art 4 §1º, o terço de ferias como

parcela exluída da base de calculo do servidor público. Todavia, o entendimento da não

incidência da contribuição social não é um rol taxativo.

Ademais, tal beneficio não será incorporado na inatividade, sendo assim, a tese

levantada reforça ainda mais a ilegalidade dessa contribuição.

Conforme preleciona Nagel (2012), o adicional de férias por se tratar de verba

indenizatória, não poderá ser utilizada para aferição do valor para fins de aposentadoria.

Com base, nos novos argumentos apresentados pela corrente indenizatória, o

Superior Tribunal de Justiça, adotou o posicionamento da não contribuição sobre o terço de

férias, firmado pelo Supremo Tribunal Federal.

Conforme pode ser observado, esse tema já está pacificado. “O fundamento para a

exclusão do Adicional de Férias de 1/3 da base de cálculo da Contribuição Social é de que se

trata de uma verba compensatória/indenizatória, não sendo um ganho habitual, conforme o

que estipula a Constituição Federal de 1988”. (NAGEL, 2012).

Diante dos argumentos supracitados, as contribuições não são mais efetuadas sobre o

valor do terço de férias.

Após essa mudança de entendimento, várias ações foram propostas, por servidores

públicos, tanto na esfera federal como na estadual com a finalidade de obter o ressarcimento

dos valores descontados ilegalmente.

Ademais é necessário destacar que o STF reconheceu, a repercussão geral da

matéria tratada no RE nº 593.068/SC, no qual se discute a incidência de contribuições

previdenciárias sobre o terço constitucional de férias, serviços extraordinários, adicional

noturno e de insalubridade percebidos por servidor público federal (RPPS). Entretanto, o

mérito ainda não foi apreciado.

3.2 Horas Extras

A hora extra também definida como jornada extraordinária consiste “no lapso

temporal de trabalho ou disponibilidade do empregado perante o empregador que ultrapasse a

jornada padrão”, (DELGADO, 2011, p.858).

14

Assim, quando a jornada de trabalhado vai além da prevista em lei o empregado faz

jus ao adicional correspondente a hora trabalhada em excesso.

Portanto, a CF/88 no art. 7 inciso XVI, preconiza que “o adicional de horas extras é

devido pelo menos 50% sobre a hora normal”.

No que se refere a natureza jurídica dessas verbas a doutrina aponta diversas

correntes. “Há quem veja como sobrecarga a hora normal, como um sobressalário ou ainda,

como um sistema híbrido, a parte alusiva à hora normal tem feição salarial, mas o adicional

possui natureza indenizatória” (BARROS, 2011, p.525).

Com posicionamento contrário, Martins (2010, p.252), defende que o “adicional de

horas extras possui natureza salarial e não indenizatória, pois remunera o trabalho prestado

após a jornada norma.”.

Entretanto, para os servidores públicos, as decisões judiciais que versam sobre a não

incidência de contribuição sobre as horas extras vêm sendo modificada. Já existe decisões

com a fundamentação dessa verba como sendo de natureza indenizatória.

Segundo Sá (2011), o trabalhador que utiliza a sua força de trabalho na jornada

extraordinária, obrigatoriamente sacrifica o tempo que dispõe para o seu descanso, lazer e

convívio familiar.

Portanto, como forma de indenizar este sacrifício é devida o pagamento do adicional

extraordinário, verba esta que ostenta o caráter indenizatório.

“Os salários recebidos como compensação de trabalho realizado em hora de lazer,

não têm natureza remuneratória do trabalho, mas indenizatória de lazer”. (MARTINS, 2012).

Portanto, as horas extras, também conhecida como horas extraordinárias, recebem o

acréscimo de no mínimo de 50%, exatamente por ter como objetivo de indenizar o trabalhador

por prestar serviços em horário superior ao previsto na legislação. “O trabalhador que abre

mão da sua hora de descanso em prol da atividade laboral, além da remuneração salarial pelo

trabalho prestado, recebe um adicional a título de indenização”. (COMUNELLO, 2012).

O tipo de serviço prestado em jornada extraordinária é o mesmo prestado na jornada

normal e é prestado em condições idênticas ao prestado na jornada normal. Desse modo, o

preço trabalho é mesmo e não sofre alteração alguma. O que acontece com o adicional de

horas extras é produzir indenização pecuniária pelo direito sacrificado pelo empregado. (SA,

2011).

Nesse sentido, é necessário enaltecer a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do

Estado da Paraíba, no acórdão nº 20020120671504001.

15

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA. TERÇO DE FÉRIAS E HORAS EXTRAS. VERBAS

INDENIZATÓRIAS. INADIMISSIBILIDADE DE DESCONTO. VANTAGEM

DO ARTIGO 154 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N° 39/85. NÃO

DEMONSTRAÇÃO DO AUFERIMENTO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE

DEDUÇÕES SOBRE PARCELAS CUJA NATUREZA NÃO FOI

DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL. Segundo

dispõe o §11°, do art. 201 da Constituição Federal, os ganhos habituais do

empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de

contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na

firma da lei. A não demonstração, por parte do promovente, da percepção de

vantagens por ele delineadas na exordial impede a autorização do sobrestamento

perseguido em sede de antecipação de tutela. É vedado o deferimento em sede

antecipação de tutela, de deduções sobre gratificações e vantagens cuja natureza não

foi demonstrada. TJPB - Acórdão do processo nº 20020120671504001 - Órgão (1ª

CAMARA CIVEL) - Relator DES. JOSÉ RICARDO PORTO - j. em 23/07/2012.

(BRASIL, 2012)

De acordo com o julgado supracitado, o Tribunal de Justiça da Paraíba, adotou a

postura da não dedução previdenciária quanto ao terço constitucional de férias e as horas

extras.

A decisão está fundamentada no texto constitucional, no art. 201, §11, que dispõe o

seguinte:

Art.201A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter

contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o

equilíbrio financeiro atuarial e atenderá, nos termos da lei, a: (...) §11. Os ganhos

habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito

de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e

na forma de lei. (BRASIL, 2012)

Desse modo, apenas os ganhos habituais serão incorporados ao salário. Portanto as

horas extras não servirão de base para o cálculo da contribuição previdenciária, por serem

verbas eventuais.

Com o mesmo entendimento do Tribunal de Justiça da Paraíba, o Tribunal de Justiça

do Rio Grande do Sul, também possui decisões favoráveis à ilegalidade dessas contribuições

por possuírem natureza indenizatória.

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA PÚBLICA. IPASSP – SANTA MARIA.

DESCONTO PREVIDENCIÁRIO SOBRE FÉRIAS E HORAS EXTRAS.

DESCABIMENTO. REPETIÇÃO. POSSIBILIDADE. É descabida a incidência de

contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias e as horas extras,

em razão do caráter indenizatório das verbas, não incorporáveis aos proventos dos

servidores municipais de Santa Maria, contribuintes do Instituto de Previdência e

Assistência a Saúde – IPASSP-SM. APELO DESPROVIDO.Apelação civel.

vigessima cãmara civel n.70046790853. JULGADO 10 JULHO 2012. (BRASIL,

2012)

16

Ademais, é cedido enaltecer duas decisões do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 2.

Prequestionamento. Ocorrência. 3. Servidores públicos federais. Incidência de

contribuição previdenciária. Férias e horas extras. Verbas indenizatórias.

Impossibilidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF; RE-AgR

545.317-1; DF; Segunda Turma; Rel. Min. Gilmar Mendes; Julg. 19/02/2008; DJE

14/03/2008; Pág. 110) Apesar do Superior Tribunal de Justiça possuir posição

divergente, uma nova tendência vem se formando nos tribunais, no que tange a

contribuição dos servidores públicos sobre o terço de férias e horas extraordinárias.

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O

TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou

entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do

servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a

que se nega provimento. (AI 727958 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda

Turma, julgado em 16/12/2008, DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-

2009 EMENT VOL-02350-12 PP-02375. (BRASIL, 2012)

Devido as grandes discussões acerca da natureza jurídica das horas extras, é

necessário, destacar a corrente que entende que as horas extras possui a natureza

remuneratória.

Essa corrente, ainda é utilizada em algumas decisões do STJ, como também por

alguns Tribunais Federais e Estaduais.

A fundamentação, está no art. 7º inciso XVI da Constituição Federal. Vejamos:

Art.7º (...) XVI- remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em

cinquenta por cento à do normal. (BRASIL, 2012)

Segundo Batista (2012), “a horas extra é uma modalidade adicional, ou seja, uma

forma especial de pagar o trabalho, o que não desvincula a origem que é a retribuição do

trabalho”.

Pelo exposto, as duas correntes ainda são utilizadas pois ainda há divergência entre o

posicionamento do STJ e do STF.

No que tange a não incorporação dos valores para fins da aposentadoria. Conforme

Sá (2012), as verbas só poderão incidir contribuição previdenciária as verbas incorporadas a

aposentadoria.

Ademais, essa verba não é considerada como verba salarial, por não ter a

habitualidade.

Uma vez que essa característica é requesito essencial para determinar a incidência de

contribuição previdenciária.

17

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo teve como objetivo enaltecer os argumentos do caráter

indenizatório do terço constitucional de férias e das horas extras.

Atualmente, as contribuições previdências dos servidores públicos não podem mais

incidir sobre o adicional do 1/3 de férias, conforme o entendimento do Supremo Tribunal

Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Uma vez que, a natureza indenizatória dessa verba, já se tornou um entendimento

uniforme em todos os tribunais.

Porém, nem sempre foi dessa forma. Por muito tempo, os tribunais defendiam ser

ilegal a contribuição.

No que tange a incidência da contribuição sobre as horas extras, os posicionamentos

dos tribunais são divergentes pois ainda há duas correntes sobre a natureza jurídica .

A primeira delas e majoritária é a da natureza salarial, remuneratória e a segunda,

como indenizatória. Pois indeniza o servidor por ter seu momento de lazer reduzido.

Devido às diversas decisões diferentes, alguns servidores públicos pleitearam na

justiça a exclusão dessas contribuições conseguiram êxito nas decisões. Porém, para aqueles

que não pleitearam na justiça a suspensão dessas contribuições, ainda sofrem a incidência

delas.

Outro ponto bastante relevante é a não extensão dessas decisões para o Regime Geral

de Previdência Social.

Da mesma forma, como foi alterado as decisões sobre a natureza indenizatória do

terço de férias a mudança de entendimento, sobre o caráter indenizatório das horas

extraordinárias também tem muitas chances de acontecer, uma vez que, estas horas não

integram os cálculos para fins de aposentadoria como também a referida verba constitui uma

indenização pelo excesso laboral.

Desta forma, o fato de não existir decisão uniforme nos tribunais as contribuições

previdenciárias sobre as horas extraordinárias ainda são descontadas.

Assim, depois de vários argumentos apresentados, conclui-se que nos dias atuais,

ainda prevalece a corrente que defende a natureza indenizatória do adicional do terço e férias.

Já as horas extras a corrente predominante é da natureza remuneratória.

Porém, em breve essas questões extremamente controvertidas na jurisprudência

nacional serão resolvidas pelo Supremo Tribunal Federal através do RE 593.068-SC.

18

THE NON-INCIDENCE OF SOCIAL SECURITY CONTRIBUTION ON THE

VACATIONS AND OVERTIME CONSTITUTIONAL THIRD OF PUBLIC SERVERS

Dayse Feitosa Negócio

ABSTRACT

This work is constituted by an analysis about the non-incidence of social security contribution

on the vacations and overtime constitutional third of public servers. With the purpose of

achieving its goals, it was analyzed the definition of social security and the nature of the

vacations and overtime constitutional third. It also was exposed the Brazilian Court decisions,

especially those of Rio Grande do Sul and Paraíba. The study concerning the Supreme Court

of Justice and Supreme Federal Court’s point of view has become essential in order to

demonstrate the existent disagreement between them. The Supreme Federal Court adopt a

stand that is favorable to public servers and both themes, vacations and overtime

constitutional third. However, this interpretation isn’t prevalent in the Supreme Court of

Justice. It’s possible to visualized the biggest discussion is about the legal nature of the

overtime. Therefore, the present work aims to expose the correct interpretation and

application for the norm. For this matter, the data collection was made through the literature

and documentary research as well the jurisprudence about the theme.

Key words: Social Security Contribution. Public Severs. Overtime. A third of vacation.

19

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