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expediente

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2Revista Liberdades - nº 14 - setembro/dezembro de 2013 I Publicação do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais

expediente sumário apresentação entrevista artigos história resenha

ExpedientePublicação do

Instituto Brasileiro de Ciências Criminais

Coordenadores-Chefes dos Departamentos

Biblioteca: Ana Elisa Liberatore S. Bechara

Boletim: Rogério FernandoTaffarello

Comunicação e Marketing: Cristiano Avila Maronna

Convênios: José Carlos Abissamra Filho

Cursos: Paula Lima Hyppolito Oliveira

Estudos e Projetos Legislativos: Leandro Sarcedo

!"#"$%&'()"*!+,-#$.(Ana Carolina Carlos de Oliveira

Mesas de Estudos e Debates: Andrea Cristina D’Angelo

/'!'01$-$2. Fernanda Regina Vilares

Núcleo de Pesquisas: Bruna Angotti

Relações Internacionais: Marina Pinhão Coelho Araújo

Revista Brasileira de Ciências Criminais: Heloisa Estellita

Revista Liberdades: Alexis Couto de Brito

Tribuna Virtual IBCCRIM: Bruno Salles Pereira Ribeiro

Diretoria da gestão 2013/2014

Presidente:

Mariângela Gama de Magalhães Gomes

Assessor da Presidência: Rafael Lira

1ª Vice-Presidente: Helena Lobo da Costa

Suplente: Átila Pimenta Coelho Machado

2º Vice-Presidente: Cristiano Avila Maronna

Suplente: Cecília de Souza Santos

1ª Secretária: Heloisa Estellita

Suplente: Leopoldo Stefanno G. L. Louveira

2º Secretário: Pedro Luiz Bueno de Andrade

Suplente: Fernando da Nobrega Cunha

1º Tesoureiro: 345"'(6'-#(7"8$!+'5

Suplente: Danyelle da Silva Galvão

2º Tesoureiro: Andre Pires de Andrade Kehdi

Suplente: Renato Stanziola Vieira

Diretora Nacional das Coordenadorias Regionais e Estaduais: Eleonora Rangel Nacif

Suplente: Matheus Silveira Pupo

Conselho Consultivo

Ana Lúcia Menezes Vieira9!$(7'-$(7#:8";+(;*(<=">*"1$

Diogo Rudge MalanGustavo Henrique Righi Ivahy BadaróMarta Saad

Ouvidor

Paulo Sérgio de Oliveira

Colégio de Antigos Presidentes e Diretores

Presidente: Marta Saad

Membros: Alberto Silva FrancoAlberto Zacharias ToronCarlos Vico MañasLuiz Flávio GomesMarco Antonio R. NahumMaurício Zanoide de MoraesRoberto PodvalSérgio Mazina MartinsSérgio Salomão Shecaira

expediente

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Presidentes das Comissões Organizadoras

?@A()'!#B12'(;*(/'!'01$-$2(;*()"C!#"$2()1"8"!$"2.(Fernanda Regina Vilares

19º Seminário Internacional: Carlos Alberto Pires Mendes

Comissão Especial IBCCRIM – Coimbra

Presidente:Ana Lúcia Menezes Vieira

Secretário-geralRafael Lira

Coordenador-chefe da Revista Liberdades

Alexis Couto de Brito

Coordenadores-adjuntos:

Fábio Lobosco

Humberto Barrionuevo Fabretti

João Paulo Orsini Martinelli

Conselho Editorial:

Alexis Couto de Brito

Cleunice Valentim Bastos Pitombo

Daniel Pacheco Pontes

Fábio Lobosco

Giovani Agostini Saavedra

Humberto Barrionuevo Fabretti

José Danilo Tavares Lobato

João Paulo Orsini Martinelli

João Paulo Sangion

Luciano Anderson de Souza

Colaboradores da edição:

Carolline Cippiciani

Glauter Del Nero

Milene MaurícioD1'E*+'(014-#'(*(;"$01$8$%&'.

Lili Lungarezi

Presidentes dos Grupos de Trabalho

Amicus Curiae: Thiago Bottino

Código Penal: Renato de Mello Jorge Silveira

Cooperação Jurídica Internacional: Antenor Madruga

Direito Penal Econômico: Pierpaolo Cruz Bottini

Estudo sobre o Habeas Corpus: Pedro Luiz Bueno de Andrade

Justiça e Segurança: Alessandra Teixeira

Política Nacional de Drogas: Sérgio Salomão Shecaira

Sistema Prisional: Fernanda Emy Matsuda

sumário

sumário



sumario

Expediente ...................................................................................................................................... 2

Apresentação ................................................................................................................................ 6

Entrevista

Alexis Couto de Brito e Danilo Ticami entrevistam Jacy de Souza Mendonça ............................. 9

Artigos

Mensagens ao léu dos ventos ......................................................................................................... 14

Alberto Silva Franco

A tutela (não) penal dos delitos por acumulação ........................................................................ 25

Ana Carolina Carlos de Oliveira

Tecnologias da informação e comunicação, comércio eletrônico, preços de transferência

e fraude fiscal .................................................................................................................................... 50

Juan Carlos Ferré Olivé

Traduzido por Flora Sartorelli V. de Souza

Fundamento da responsabilidade em comissão por omissão dos diretores de empresas ....... 61

Eduardo Demetrio Crespo

Traduzido por Adriano Galvão

Societas/universitas delinquere ed puniri potest: a experiência holandesa como modelo

para a Espanha? ............................................................................................................................... 93

John. A. E. Vervaele

Traduzido por Fauzi Hassan Choukr

sumário

sumário



HistóriaDelineamentos sobre o crime de assédio sexual ........................................................................... 131

Bruno Salles Pereira Ribeiro

Resenha de filme

O Crime do Século ........................................................................................................................... 161

Fernanda Vilardi Caporalini

Resenha de livro

El Nuevo Sistema del Derecho Penal - Una Introducción a la Doctrina de la Acción Finalista,

de Hans Welzel ................................................................................................................................. 174

Isabele Cristina Hadama Raymundo

editorial

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Apresentação

Ao iniciarmos a preparação deste número da Revista Liberdades, não sabíamos que coincidentemente teríamos uma edição

tão especial. Os quatro artigos que o leitor terá em mãos abordam aspectos extremamente atuais sobre crimes econômicos, desde a

construção dogmática de tipos penais até os critérios de imputação de autoria da pessoa moral e física. Mas não é somente nos textos

técnicos que contamos com dedicação especial.

Temos o privilégio de publicar a conferência de abertura do 19º Seminário Internacional do Instituto, proferida pelo Doutor

Alberto Silva Franco. Com a insuperável clareza e lucidez que lhe é peculiar, nossa pedra fundamental aborda quatro assuntos que se

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análise cuidadosa e transparente; sobre o importante papel das redes sociais e sua necessária utilização para a reforma positiva dos meios

de comunicação instantâneos; a cultura do medo no melhor estilo Frank Furedi e do prejuízo que causa a qualquer política desavisada

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Brasileiro de Ciências Criminais. Um discurso – não em termos políticos, mas sim gnosiológico – que será lembrado por muitas futuras

gerações, veiculado rápida e penetrantemente pela rede de computadores, e utilizado sem medo para os que se propuserem a se postar

não só contra as desigualdades econômicas e seccionais da sociedade, mas contra todo e qualquer Direito Penal irracional.

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O primeiro artigo produzido por Ana Carolina Carlos de Oliveira renova a discussão sobre os delitos cumulativos ou por

acumulação, teoria iniciada por Lothar Kuhlen e que ainda possui certa ressonância entre autores nacionais e estrangeiros. O trabalho,

de forma sólida e coerente, aborda os fundamentos morais, jurídicos e administrativos do injusto formado por comportamentos isolados

que não teriam capacidade ou legitimidade para o Direito Penal, chegando a uma conclusão racional.

O professor catedrático de Huelva e participante da 19ª edição do Seminário Internacional do Instituto, Juan Carlos Ferré

Olivé9)"$'"')3#)*()'11*!"&)(* "&);&*%&)#D;4&$'3&)#()!&11')3&*"$ !'9)1&+$#)'1) (;4 %'=>#1)3&)E*D&)#)%&(F$% &)#4#"$G! %&)!&)H $# "&)

Penal tributário. São feitas importantes considerações sobre o marco penal, as garantias que devem ser mantidas mesmo neste espaço

apresentacao

editorial

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tecnológico e principalmente quais as repercussões sobre o fato gerador e sua sonegação fraudulenta, característica essencial dos delitos

tributários.

Também da Espanha recebemos o artigo do professor catedrático de Toledo, Eduardo Demetrio Crespo. Já bem conhecido entre

os brasileiros por sua invejável capacidade de pesquisa e fundamentação, brinda-nos mais uma vez com um estudo robusto sobre a

responsabilidade omissiva dos diretores de empresa, e da natureza do dever de garantidor que pode levar o diretor à imputação de uma

conduta típica. O autor trabalha com todas as teorias sobre a derivação da responsabilidade e apresenta suas conclusões sobre qual o

(&3#4&)(' 1)#2% #!"#/)

O último texto foi produzido por John Vervaele, que aborda a responsabilidade da pessoa jurídica na Holanda e traça um paralelo

com a recente inclusão do mesmo instituto no Direito Penal espanhol, não sem antes oferecer uma rica evolução histórica sobre o tema.

Como não poderia deixar de ser, o autor também aborda a responsabilidade dos diretores e apresenta importantes conclusões sobre um

modelo ideal.

Como o dito, uma edição “econômica” especial.

Completando o volume e mantendo o alto nível editorial, Bruno Salles Pereira Ribeiro nos brinda com um estudo histórico sobre

&)'11F3 &)1#D*'4)#)1*')%&!28*$'=.&)%&(&)*()3#4 "&9)*4"$';'11'!3&)&1)4 ( "#1)3') !6&$('=.&)#)'C'!='!3&)'%#$%')3#)*()"$'"'(#!"&)

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Entre as resenhas, duas excelentes contribuições. Fernanda Vilardi Caporalini apresenta de forma poética sua compreensão do

24(#)L@)%$ (#)3&)1F%*4&M9)#)Isabele Cristina Hadama Raymundo descreve o sempre atual e consagrado livro de Welzel sobre sua teoria

2!'4 1"')3')'=.&/)

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entrevista concedida pelo Professor Jacy de Souza Mendonça. Filósofo do Direito, que há mais de seis décadas encanta seus alunos de

graduação e pós-graduação ensinando sobre humanismo, valores e justiça. Seu !"#$%&'%()$#$(*%&$%&+"'+,$, editado atualmente pela

P 33#49)F)K! %&)!&)8N!#$&9)$#;4#"&)3#);&1 % &!'(#!"&1)24&1I2%&1);$&6*!3&1)1&+$#)&)3#C#$)Q*$B3 %&9)')$#4'=.&)A*('!')#)&)+#()%&(*(9)

editorial

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e ao mesmo tempo simples na revelação de autores consagrados como Kant, Kelsen e Radbruch. Em sua entrevista avalia a exigência

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Tenho certeza de que o leitor, assim como eu, aproveitará cada um dos textos deste volume e o terá como um diferenciado

exemplar a ser acessado, indicado e citado, reiteradamente. O único prejuízo é debitado à coordenação, que agora terá a difícil tarefa

de manter o mesmo nível nas futuras publicações.

São Paulo, 23 de agosto de 2013.

Alexis Couto de BritoCoodenador-chefe da Revista Liberdades (gestão 2013-2014)

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El nuevo sistema del Derecho Penal – Una introducción a la doctrina de la Acción Finalista, de Hans Welzel1-2

Isabele Cristina Hadama RaymundoGraduanda em Direito na Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro – Campus Seropédica.Pesquisadora do Grupo de Pesquisas Ciências Criminais - UFRRJ.

Resumo: Este trabalho tem como escopo expor a teoria de Hans Welzel contida no livro O novo sistema de direito penal, bem como compará-

la a outras teorias por meio da análise das categorias sistemáticas que compõem a Teoria do Delito. Na resenha buscar-se-á confrontar a teoria

!"#$%&"'()*')'+,!%"*,!&)'"&-"#.'"' *'/,'$!/$("0'$!()!%$%&1!($"%',2$%&,!&,%'!,%%,'$!3-,!&,'*)/,#)'/)4*5&$()'+,!"#.'%,*'+,0/,0.'()!&-/).')'

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Palavras-chave: Hans Welzel; Finalismo; Teoria da Ação Final; Culpabilidade Normativa.

Abstract: The scope of this work presents Hans Welzel’s theory contained in the book “The New Criminal Law System” and compares it

to other theories through an analysis of systematic categories that make up the Theory of Crime. In this writing a confrontation is sought

7,&>,,!'&?,' !"#$%&'&?,)0@'"!/'&?,'()!&,*+)0"0@'&?)-4?&.'>$&?'&?,'+-0+)%,')A'%?)>$!4'$!()!%$%&,!($,%'$!'&?$%'$!3-,!&$"#'/)4*"&$('(0$*$!"#'

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Keywords: Hans Welzel; Finalism; Theory of Final Action; Regulatory liability.

Sumário:'C='D!&0)/-8E)'F'G='<"%',%&0-&-0"%'#H4$()I0,"$%'F'J='<)'()!(,$&)')!&)#H4$()'/,'"8E)'F'K='<"',%&0-&-0"'/"'&,)0$"' !"#$%&"'/)'/,#$&)'F'L='

B)!%$/,0"89,%' !"$%='

1.... Trad. José Cerezo Mir. Buenos Aires: Editorial B de F, 2004.

2.... Esta resenha integra as atividades da Linha de Pesquisa Ação Penal e Metodologia do Sistema Jurídico-Penal do Grupo de Pesquisas Ciências Criminais da Universidade

Federal Rural do Rio de Janeiro – UFRRJ liderado pelo Prof. Dr. José Danilo Tavares Lobato.

resenha de livro

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1. Introdução

M'/)-&0$!"' !"#$%&"'!"%(,'()*')')7N,&$:)'/,'%-+,0"0')'+)%$&$:$%*)'!,)O"!&$"!)='P"!?)-'0,+,0(-%%E)'!"'M#,*"!?"'/)'+H%I4-,00"'")'

estabelecer limites ontológicos à liberdade do legislador. Ao funcionar como um instrumento de limitação ôntica do arbítrio legislativo

!)',2,0(Q($)'/)'+)/,0'+)#Q&$().'"'&,)0$"' !"#$%&"'/"'"8E)'+0,%&"I%,'"'%,0:$0'()*)')7%&5(-#)'R')()001!($"'/,'"7-%)%'&,0"&)#H4$()%'+,#)'

Estado. Welzel'/,%,!:)#:,-'"'/)-&0$!"' !"#$%&".',!&0,'CSJT','CSUT.'V7"%,"/)'!)'*W&)/)'fenomenológico de investigação, sustentando

a formulação de um conceito pré-jurídico de pressupostos materiais existentes antes da valoração jurídica”.3

Welzel busca superar o dualismo metodológico neokantiano negando o caráter metodológico subjetivista neokantista. No conceito

de ação neokantiano há uma evidente compreensão subjetiva da causalidade.4 !"#$%&'#(")*+,*+'(-("."/'+0102("30"4'$*'&0"-*05(-&'(-("

#0-1'1&'(6" *17*#'(+8*-&*6"*8"#$*3'&($9+:*"("#(7(#'3(3*"3*" '-#0$70$($"*"(7$0;<-3($"0"#0-#*'&0"701'&'='1&("30"4'$*'&06"#0-#*3*-309

lhe sobrevida”; sua crítica não se centrava no formalismo, relativismo ou historicismo do neokantismo, “o que, para Welzel, são

#($(#&*$%1&'#(1"><*"$*7$*1*-&(86"3*"7*$"1*6"?$(=*1"7$0@+*8(1A.5

2. Das estruturas lógico-reais

X"'7"%,'/"'&,)0$"' !"#$%&"'/"'"8E)',%&E)'"%',%&0-&-0"%'#H4$()I0,"$%.'Y-,'%E)'+0,,2$%&,!&,%'")'#,4$%#"/)0='Z%%"%'+,0&,!(,*'R'+0H+0$"'

natureza da coisa, ou seja, referem-se à qualidade ontológica do objeto valorado. Qualquer valoração construída pelo legislador está

limitada à essência dessas estruturas. A natureza da coisa é denominada *1&$<&<$("+B?'#090@C*&'=(A. As *1&$<&<$(1"+B?'#090@C*&'=(1"

D1(#:+0?'1#:*"E&$<5&<$*-F" 1G0"*1&$<&<$(1"3("8(&H$'("3*" $*?<+(IG0" C<$%3'#("*"3*1&(#(891*"7*+(" +B?'#("#0-#$*&(" D1(#:+0?'5F6"><*" 1*"

orienta diretamente na realidade, objeto de conhecimento” (tradução livre).6

3.... BITENCOURT, Cezar Roberto. !"#"$%&$'&$(!'(#%&)'*"+&,-&parte geral. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 238.

4.... LOBATO, José Danilo Tavares. Há espaço para o conceito de ação na teoria do delito do século XXI. Revista Liberdades, n. 11, set.-dez. 2012, p. 59.

5.... LOBATO, José Danilo Tavares. Há espaço para o conceito..., cit., p.59.

6.... WELZEL, Hans. .+&*/'0%&1(1#'2"&$'+&$'!'34%&)'*"+&5& !"#$!%&'()**$+!#"#,"#('*%&$!"#(-#,"#"**$+!#.!",$/%"0#1)-!'/#2$&-/3#4($%'&$",#1#(-#506#78896#:0#;<#=!'%"#(-#&'(":>#7?0#

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valor, mas está adstrito a respeitar a essência daquilo que valorará. !"#$%&'()&'*#"+,$-%./#"%&*&$).'("0#$"1.")&1)#"2,(.1"&3&)&'*#1"

#'*#345./#1"2,&$"6(3#$($"&"2,(.1"/#'1&2,7'/.(1"+,$-%./(1"1&$839&8:#"6.'/,3(%(1;7 (tradução livre).

O método fenomenológico é utilizado para descobrir as estruturas essenciais do ser. Trabalha-se da seguinte maneira: considera-

se fenômeno tudo o que é diretamente dado à consciência e intuitivamente apreendido, assim, a realidade é submetida a uma análise

2#)$0#)$*@1&8'A! ',@+! #+"'! ')<*&+#! /"&*&?'.+#! $!0B"$3$! 'C&$0<"&8$! ,'%'! &3#)"&(8'%! "'&+! #+"%/"/%'+A! ,$%! D*"&0$E! #++'+! #+"%/"/%'+! +F$!

submetidas à valoração jurídica. Seguindo a perspectiva metodológica, constata-se que “Welzel trabalhou a ação como uma categoria

345./#8#<+&*.6("#,"345./#8$&(3"$&10#'1=6&3"0#$"/#'/&%&$"#"1,<1*$(*#"&)0-$./#"%#"/$.)&>"?1*&"1,<1*$(*#"&)0-$./#"1&$6&"%&"<(1&"0($("("

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3. Do conceito ontológico de ação

Welzel inicia o livro !"'#6#"1.1*&)("%&"%.$&.*#"0&'(3 tratando da estrutura lógico-real que considera mais importante: o conceito

$)"$*@1&8$!3#!'GF$!9/0')'E!;/#!B!8$)8#&"/'3'!8$0$!'!'"&H&3'3#!9/0')'!3&%&1&3'!'!/0!(06! ,%#+#)"'!,%&0#&%'0#)"#!#++'!#+"%/"/%'E!

uma vez que ela é base de todo o seu sistema. Segundo Welzel, “a ação humana é o eB&$/-/.#"%&",)("(*.6.%(%&"C'(3D"%&1*("(C$)(@:#"

podemos inferir que o homem pode, graças ao seu saber causal prévio, dirigir seus diversos atos de modo que oriente o suceder causal

&B*&$'#"(",)"C);9 (tradução livre).

7.... Idem, ibidem, p. 30: !"#$%&'()*+'(,$#-.%/&+0$#&','%*+()#1$%#2/#*+2*$#3.4#'"'*'(,$2#$(,$"56+0$2#3.+'%'#7)"$%)%#8#7+(0.")%#)#'""$2#0$(2'0.'(0+)2#-.%/&+0)29#:'%$#($#1.'&'#

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8.... LOBATO, José Danilo Tavares. Há espaço para o conceito..., cit., p. 55.

9.... WELZEL, Hans. !"#(.'7$#2+2,'*)99., cit., p. 41

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sua intenção.10 Após ("('*&/.0(@:#")&'*(3"%#"C)D"("1&3&@:#"%#1")&.#1"&"("/#'1.%&$(@:#"%#1"&E&.*#1"/#'/#).*('*&1D"#"(,*#$"3&6("("

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Em contrapartida, *#%#1"#1"%&)(.1"&E&.*#1"F/#'/#).*('*&1GD"2,&"':#"&1*(6()"/#)0$&&'%.%#1"'("6#'*(%&"C'(3"%&"$&(3.H(@:#D"0#$2,&"

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livre).

I&3H&3"(11.'(3#,"2,&"1,("*&#$.("C'(3.1*("%("(@:#"1&"%&1*.'(6("("$&6&3($"J#"1,<1*$(*#")(*&$.(3K – pré-jurídico – responsável

por ligar o J#$%&'()&'*#"+,$-%./#K"(#1"1&,1"0$&%./(%#1"%&"6(3#$;.14 O conceito de ação de Welzel permite o intérprete realizar certas

valorações a respeito da conduta.15

N&2#%#)"#0#)"#!3'!"#$%&'!()'*&+"'E!'!"#$%&'!8'/+'*&+"'!8$)+&3#%'!',#)'+!$!'+,#8"$!$:=#"&H$!#!+#!#+;/#8#!3$!#*#0#)"$!+/:=#"&H$!3$!

'1#)"#6!O$)"/3$E!'!+&0,*#+!0$3&(8'GF$!3'!%#'*&3'3#!B!&)+/(8&#)"#!,'%'!2$%0'GF$!3#!/0!8$)8#&"$!3#!'GF$6!7!#*#0#)"$!+/:=#"&H$!B!/0!

3$+!%#;/&+&"$+!#++#)8&'&+!,'%'!'!8$)(1/%'GF$!3$!8%&0#6! !'/+M)8&'!3$!P)&0$!3#!'1&%!J()'*&3'3#K!8$%%#+,$)3#!'!/0'!2'*"'!3#!+#)"&3$!)'!

conduta, o que atribui caráter de aleatoriedade à ação e termina por punir ações aleatórias, pondo em risco a responsabilidade penal

10..Idem, ibidem, p. 42.

11 ..Idem, p. 43.

12..Idem, p. 32.

13..Idem, p. 44.

14.. LOBATO, José Danilo Tavares. Há espaço para o conceito..., cit., p. 55.

15.. Idem, ibidem.

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subjetiva.16!Q$%!#++'!%'?F$E!,%$2#%&/.+#!'!8$)9#8&3'!'++#%"&H'!3#!;/#!'!8'/+'*&3'3#!B!8#1'!#);/')"$!'!()'*&3'3#!B!H&3#)"#617

4. Da estrutura da teoria finalista do delito

Como o Direito Penal serve à regulação de ações humanas por meio de suas normas proibitivas e mandamentais, a descrição do

comportamento humano no tipo penal deve visar à completude. O tipo é a fórmula legal que dá vida ao princípio da legalidade, por

isso, torna-se importante sua compreensão, não só atual, mas histórica também. Beling inicia o desenvolvimento do conceito de tipo em

RSTU!'(%0')3$!;/#!$!"&,$!,#)'*!)F$!8$)"&)9'!)#)9/0!=/>?$!H'*$%'"&H$!#!#+"'%&'!*&H%#!3#!"$3$!#*#0#)"$!+/:=#"&H$!')>0&8$E!$!;/#!+#%&'!

uma questão a ser discutida na culpabilidade. Posteriormente, os neokantistas Fischer e Mayer foram os responsáveis por apontar que

o tipo de injusto poderia depender do psiquismo do autor.18

Em 1929 Weber elabora a teoria do tipo misto, analisando que o tipo não é simplesmente uma descrição e conclui que o tipo possui

algum juízo de valor. Em 1935 Alexander Graf Zu Dohna também reforça a importância do tipo misto. Baseado nas considerações

de Weber e Graf Zu Dohna, Welzel conclui a subjetivação do conceito do tipo: o elemento subjetivo, motivador da realização dos

elementos objetivos, é retirado da culpabilidade e transferido para o tipo integrando a dimensão subjetiva do tipo. Welzel chega a essa

conclusão partindo do entendimento de que se o dolo pertence à ação (consciência e vontade para a realização do comportamento),

sendo que a ação é um elemento formador do tipo do injusto, logo o dolo teria necessariamente que ser um elemento integrante do tipo

penal.19

16..GOMES, Luiz Flávio. !"#!$%&'#()*+&introdução e princípios fundamentais. São Paulo: RT, 2007. v. 1, p. 531: ,-%"&.%"/)&0%&'"!(12'!%&0)&"#3'%(3)4!*!0)0#&3546#$!7)&(8%&4)3$)&95#&

%&.)$%&3#6)&:)$#"!)*:#($#&1)53)0%&'#*%&);#($#+&')")&95#&3#&'%33)&.)<=>*%&"#3'%(3?7#*&3#&"#95#"@&)0#:)!3@&95#&%&.)$%&$#(A)&3!0%&95#"!0%&B0%*%C&%5@&'#*%&:#(%3@&95#&$#(A)&3!0%&

'"#7!327#*&%&"#35*$)0%&B15*')CDE

17..WELZEL, Hans. F*&(5#7%&3!3$#:)EE., cit., p. 41.

18..SANTOS, Juarez Cirino dos. !"#!$%&'#()*&G&Parte geral. 4. ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010. p. 102.


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um direito penal substancial.” Por esse motivo Welzel percebeu que “somente pela indicação concreta da matéria da proibição é que

.&".+'$.<+=&1"+."&7$>?*/$+."#(")%$*/8)$( nulla poena sine lege”20 (tradução livre).

Cabe salientar que o penalista, autor da obra resenhada, foi o primeiro a conceber o postulado da adequação social. “A teoria da

+#&;0+34(".(/$+,6"<(%10,+#+")(%"@&,=&,6"&7)%$1&"(")&*.+1&*'("#&";0&"+3A&."%&+,$=+#+. no contexto da ordem social histórica da vida

.4("+3A&.".(/$+,1&*'&"+#&;0+#+."B"&6")(%'+*'(6"'8)$/+.6"+$*#+";0&"/(%%&.)(*#+1"C"#&./%$34("#("'$)(",&>+,DE21

Ao negar que o tipo compreenda apenas elementos objetivos, Welzel abre as portas para a subdivisão do tipo penal em tipo

objetivo (comportamento exterior – descrito) e tipo subjetivo (consciência e vontade). Como a ação é composta por duas fases, interior

! "# $%&$'!(&) *&+!%) ,#%-./$!01 !&!/+( .#&!%,# $%&$!2(3/,%-./45&!* ,#/3!)/!/45&6!#/*78*!) 9 !+ $!/,/3%+/)&!,&!#%(&!( ,/3'!:;!01 !/!

<1,45&!)&!#%(&!.&,+%+# ! *!($&%7%$!/4= +!($ ) -,%)/+! *!+ 1!>*7%#&?!@++%*'!Welzel retira o dolo da culpabilidade e o aloca na tipicidade.

Para a constituição do injusto, além de a conduta ter que corresponder à descrição típica, ela deve ser também contrária ao

ordenamento jurídico. A realização do tipo não implica necessariamente sua antijuridicidade. O ordenamento jurídico contém preceitos

( $*%++%9&+!01 !#&$,/*!/!/45&!.&,<&$* !&!A%$ %#&?!A ++ !*&)&'!/!#%(%.%)/) '!,/!9%+5&!-,/3%+#/'!8!ratio cognoscendi da antijuridicidade,

ou seja, é apenas um indício da antijuridicidade da ação. A antijuridicidade pode ser derrubada mediante a presença de uma causa

) ! :1+#%-./45&?!B&+!)%C $ +!) !Welzel: F"#$<&%&*3+" &*'%&"+." /(*/&)3A&."#(" '$)(" /(*.$.'&" &1";0&"01+" $#&*'$G/+"+" '$)$/$#+#&" &"+"

antijuridicidade e não estabelece entre elas uma relação de razão e consequência”22 (tradução livre). A antijuridicidade é um juízo

desvalorativo da conduta típica.23 A antijuridicidade só é objetiva no sentido de um juízo valorativo real, contudo seu objeto, a ação, é


21..SANTOS, Juarez Cirino dos. !"#!$%&'#()*&G&Parte geral, cit., p. 104.

22..WELZEL, Hans. F*&(5#7%&3!3$#:)EE., cit., p. 83-84.


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uma unidade de elementos objetivos e subjetivos.24

No que toca ao conceito de injusto nos delitos culposos, Welzel entendia que ("/(*'&H#("#&/$.$-("#("$*50.'("#(."#&,$'(."/0,)(.(."

consiste na divergência entre a ação realmente empreendida e a que deveria ter sido realizada em virtude dos cuidados necessários.

Dessa divergência advém o desvalor da ação”25 (tradução livre). Ou seja, há uma inobservância do cuidado objetivo ao empreender

uma ação. A observância do cuidado objetivo é caracterizada quando, ao empreender uma ação, o indivíduo considera os efeitos da ação

planejada descobertos por meio de um de um juízo inteligente.

Por outro lado, Hans Welzel adota a estrutura tripartida de crime, na qual “a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são os três

elementos que convertem a ação em um delito”.26!D+#/!%*(&$#/,# !/-$*/45&! +.3/$ . !/!.&,<1+5&!E $/)/!(&$!/3E1,+!/1#&$ +!7$/+%3 %$&+'!

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pressuposto de pena. É necessário salientar que nem Welzel!, *!&+!-,/3%+#/+!01 !&!+1. ) $/*!) < ,) $/*! ++/!%) %/?

Faz-se necessário ainda traçar algumas considerações acerca da culpabilidade. Dogmaticamente, Liszt supera a responsabilidade

penal objetiva ao elaborar o conceito psicológico de culpabilidade, no qual a culpabilidade é a relação psicológica que vincula o agente

ao fato. Esse vínculo psicológico se revelava por meio do dolo ou da culpa.27 Reinhard Frank, a partir da normalidade das circunstâncias,

introduz um juízo normativo na culpabilidade e percebe que o núcleo dessa categoria estava na reprovação.28 Apesar de Frank ter

avançado rumo à normativização da culpabilidade, o dolo e a culpa foram mantidos na culpabilidade. Essa postura não foi diferente na

doutrina de Edmund Mezger. No entanto, o conceito de culpabilidade da teoria psicológico-normativa foi um passo para a elaboração

24..Idem, p. 76.

25..Idem, p. 111-112.


27..LOBATO, José Danilo Tavares. Da evolução dogmática da culpabilidade. In: GRECO, Luís; LOBATO, Danilo (Coords.). H#:)3&0#&0!"#!$%&'#()*&G&Parte geral. Rio de Janeiro: Renovar,

2008. p. 300-302.

28.. Idem, ibidem, p. 303.

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)/!# &$%/!,&$*/#%9/!)/!.13(/7%3%)/) !#$/C%)/!( 3&!-,/3%+*&!G 3C 3%/,&?!Hans Welzel inova em relação às teorias psicológico-normativas

/&!-,/3%C/$!&!($&. ++&!) !,&$*/#%9%C/45&!)/!.13(/7%3%)/) ?!H/$/!.I E/$!/! ++ !$ +13#/)&'!&+! 3 * ,#&+!+17: #%9&+!)&3&! !.13(/!<&$/*!

retirados da culpabilidade e descolados para o tipo penal.

Assim, a culpabilidade normativa é formada por imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta

diversa. A imputabilidade é considerada a aptidão genérica do indivíduo de distinguir o certo e o errado e de agir conforme esta

compreensão. Já o conhecimento do injusto se torna potencial na culpabilidade. Esse elemento trata da possibilidade genérica de se

conhecer, na visão do leigo, a proibição ou a norma de mandamento, enquanto o conhecimento do real foi transferido junto com o

dolo para o tipo penal. Desse fracionamento do conhecimento nasce a distinção do erro de tipo e do erro de proibição. Por último, o

elemento da exigibilidade de comportamento conforme o Direito não fugiu, em sua essência, da normalidade das condições proposta

por Frank, que, em verdade, era o cerne do juízo de reprovação de sua teoria psicológico-normativa. No entanto, Lobato ressalva que

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morais, os contornos da culpabilidade.29

Ao iniciar o desenvolvimento de seu modelo de culpabilidade, Welzel"+5)*+"3. "“Radbruch fracassou ao construir a culpa

de um modo puramente psicológico”30 (tradução livre). O fracasso refere-se à incoerência de considerar a culpabilidade de um modo

puramente psicológico, quando uma de suas modalidades, a culposa, possui caráter normativo. Outro grande problema apontado nessa

doutrina está no problema da exculpação. A exculpação ocorre quando, apesar de haver vínculo psicológico entre o autor e o resultado,

o ilícito não é culpável, ou seja, desconsiderar a culpabilidade na presença do vínculo psicológico implica uma contradição do próprio

sistema.31

29.. Sobre essa questão, ver: LOBATO, José Danilo Tavares. Da evolução dogmática… cit., p. 295.

30..WELZEL, Hans. !"#$%&'"()(*%+,--., cit., p. 131.

31.. Idem, ibidem.

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Para Welzel, Dohna foi um dos primeiros a compreender que no juízo de culpabilidade há uma valoração: “Ele foi o responsável

por reduzir o conceito de culpabilidade à valoração do objeto”32 (tradução livre). A formulação de Dohna"! ") : '&."%+"#$%# /;<$"

welzeliana na medida em que Welzel defendeu que a “culpabilidade é a reprovação da resolução da vontade” (tradução livre).33 A

culpabilidade é “uma qualidade valorativa negativa da vontade de ação e não da vontade em si mesma”34 (tradução livre). “Um estado

!"#$%&'(&)*'+*,'(&,- )&,')*'.# '%./( 0$/$) )*'# $&,'&.'#*!&,1'# +'!2&'(&)*'+*,'.# '%./( 0$/$) )*335 (tradução livre). A partir

dessa perspectiva, Welzel retira todos os elementos subjetivos da culpabilidade e passa a considerá-los no tipo penal. A culpabilidade

se transforma em um juízo de reprovação. 45'%./( 0$/$) )*'%&!%,*- '6,*(,&7 0$/$) )*8%*!+., 0$/$) )*9'*+-:1'(&$+1'%&!+-$-.") '(&,'

elementos intelectuais e volitivos”36 somados à imputabilidade.

O conceito material de culpabilidade refere-se ao fundamento de validade e legitimação da culpa. Pode-se dizer que é a representação

da ideia-chave da culpabilidade enquanto um dos elementos analíticos do crime – ideia majoritariamente vista no Brasil como poder

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vontade como fundamento da culpabilidade (conceito material de culpabilidade), o que se torna um problema diante da impossibilidade

de se comprovar, concretamente, que o autor poderia ter agido de modo diferente. Para essa comprovação ocorrer seria necessário saber

os condicionamentos psicológicos do indivíduo, uma tarefa impossível de ser realizada pelo Direito. Além do mais, ao poder de agir

de outro modo é atribuída uma variante abstrata (homem médio), não obstante seu objeto de análise ser um homem concreto, que não

é médio.37"A1"3. "! "!./ )+)"$"#)&'8)&$"-$"B$* *"*8-&$"%+"@ )&5#+;<$"-$"/$- )"+2&)"- "$.')$"*$-$="C"+%1,&! "-+"#.,/+0&,&-+- "- @ "

32..Idem.

33..Idem, p. 80.

34..Idem, p. 81.

35..Idem, ibidem.

36..Idem, p. 100-101.

37..Sobre a questão, conferir: LOBATO, José Danilo Tavares. Da evolução dogmática… cit., p. 297.

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levar em conta o sujeito que cometeu o ilícito. Para possuir livre-arbítrio é necessário que se tenha liberdade de vontade na realização

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sentido, importa destacar a existência de concepções mais recentes que buscam superar a crença no livre-arbítrio, como, por exemplo,

a funcionalista roxiniana. Em Roxin, encontramos um importante crítico da ideia do poder agir de outro modo.38

5. Considerações finais

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+/$%'+"$"5%+,&!*$"#$*$"/)$-.'$)"- ".*+"(+,1#&+"%+'.)+,&!'+="K!!+"+#.!+;<$"- #$)) "-$"(+'$"- "3. "+"' $)&+"5%+,"-+"+;<$"/) !!./? "3. "

o conhecimento das estruturas pré-jurídicas seja capaz de resolver, por si só, os problemas jurídicos: a constatação da realidade levaria,

automaticamente, ao dever-ser.39"L)&'&#+9! "'+*08*"5%+,&!*$"/$)"! )"#$%!'&'.J-$"- ".*"($)' "- -.'&@&!*$"($)*+,&!'+" "#,+!!&5#+'M)&$40.

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o sistema jurídico-penal em categorias ônticas e avaloradas. O grande problema que permeia os dois sistemas está no trato do crime

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excessivas discussões terminológicas desviam o foco da realidade para o plano abstrato e os debates sobre o conceito de ação devem

38.. Sobre a questão, conferir: ROXIN, Claus. (*$.'(".%".)/%)*'"0%#,!. 2. ed. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

39..GRECO, Luís. Tem futuro o conceito de ação? In: GRECO, Luís; LOBATO, Danilo (Coords.). 1%+,(".%".)/%)*'"0%#,!"2"Parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 161. 34'5%"(%"

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)#9'//%#.'"#$+,"B,!A9),"#,*$/,!)(*,7".%.$<)#.'"$+".%&%/?(%/".%"$+"+%/'".,.'".'"(%/-C

40.. GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito – Em comemoração aos trinta anos de “Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal”. D%&)(*,"E/,()!%)/,".%"F)G#9),("

F/)+)#,)(, São Paulo, n. 32, 2000. p.126 e p.132.

41.. ROXIN, Claus. (*$.'(".%".)/%)*'"0%#,!, cit., p. 80.

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ser substituídos por discussões de questões pragmáticas e de problemas práticos que carecem de soluções.42 Em outro sentido, Lobato,

que diverge dessa posição e sustenta a necessidade de que se conheça e se predetermine o conteúdo de uma categoria fundamental

e relacional como é a ação.43 Assim, destaca que o conceito de ação cumpre um papel fundamental na Teoria do Delito e que deve

ser estabelecido um conteúdo minimamente consensual capaz de afastar qualquer tipo de manipulação arbitrária desse conceito.

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Estado Democrático de Direito.44

Apesar das críticas recebidas, devemos considerar que a doutrina defendida por Welzel trouxe mudanças radicais na metodologia

+!# =("$('!# $-/2># ?%%/%# &.+/-6/%# (-@.$-4(/"/&# (-9&$"/%# 4!-%'".6A$%# +!B&C'(4/%# +/# D$!"(/# +!# =$2('!# $*# (-42.%()$*# 4!-'(-./&#

(-@.$-4(/-+!*#&$%&!#-/%#,!"&.2/6A$%#;.$#-7!#%7!#+$#4.-E!#5-/2>45 A metodologia da Teoria do Delito proposta por Welzel permanece

viva. Apesar de a teoria de Welzel ter falhas e incapacidades, devemos reconhecer seus méritos e feitos para o desenvolvimento da

Ciência do Direito Penal.

Referências Bibliográficas:

BITENCOURT, Cezar Roberto. !"#"$%&$'&$(!'(#%&)'*"+&,-&parte geral. 9ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

GOMES, Luiz Flávio. .(!'(#%&)'*"+-&introdução e princípios fundamentais. São Paulo: RT, 2007. v. 1.

42..GRECO, Luís. Tem futuro o conceito de ação?, cit., p. 156: !"#"$%&'$(%)*#*''"$'+,#*)-.+$+,'*#/"#$0-*$+$.*123%(+$.+$1+%1*()+$.*$"45+$1+(%1(.*6$7(')+#(1"8*%)*6$1+8$"$"'1*%'5+$

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."$8"A*')".*$.+$1+%1*()+$.*$"45+B<

43.. LOBATO, José Danilo Tavares. Há espaço para o conceito..., cit., p. 64-65.

44.. Idem, ibidem, p. 66.

45.. Idem, p. 55.

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GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito – Em comemoração aos trinta anos de “Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal”.

Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 32, XXX 2000.

__________. Tem futuro o conceito de ação? In: GRECO, Luís; LOBATO, Danilo (Coords.). Temas de direito penal – Parte geral. Rio de Janeiro:

Renovar, 2008.

LOBATO, José Danilo Tavares. Da evolução dogmática da culpabilidade. In: GRECO, Luís; LOBATO, Danilo (Coords.). Temas de direito penal –

Parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

_________________________. Há espaço para o conceito de ação na teoria do delito do século XXI. Revista Liberdades, n. 11, set.-dez. 2012.

ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. 2. ed. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal – Parte geral. 4ª. Ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010

WELZEL, Hans. El nuevo sistema del derecho penal – F-/#(-'"!+.44(G-#/#2/#+!4'"(-/#+$#2/#/44(G-#5-/2(%'/>#H.$-!%#I("$%J#?+('!"(/2#H#+$#K>*#LMMN>

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