TERMO:

FEITO:

REFERÊNCIA:

RAZÕES:

OBJETO:

PROCESSO nO.:

RECORRENTE:

JULGAMENTO DE RECURSO

DECISÓRIO

JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRA TIVO

EDITAL nO.: 0319/2008-05

SOMA TÓRIOS QUANTITA TIVOS MíNIMOS E DFL

CONSTRUÇÃO DOS ACESSOS ÀS CIDADES DE

MALHADA E CARINHANHA E PARA A PONTE SOBRE O

RIO SÃO FRANCISCO, NA BR-030/BA, TRECHO DIVISA

MG/BA - CAMPINHO; SUB- TRECHO ENTR. BA-601 ­

ENTR. BA-160(ACESSO A CARINHANHA, MALHADA E A

PONTE SOBRE O RIO SÃO FRANCISCO); SEGUIMENTO

KM 44,00 - KM 50,00; EXTENSÃO DE 6,00 KM.

50600.003144/2008-92

CONSTRUTORA GOMES LOURENÇO L TDA.

I - Das Preliminares

Recurso Administrativo interposto, tempestivamente, pela empresaConstrutora Gomes Lourenço Ltda., devidamente qualificada na peça exordial,doravante denominada apenas recorrente, CONTRA sua inabilitação nos termos doEDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA nO. 0319/2008-05, embasada esta na Lei nO.8.666/93.

11- Das Formalidades Legais

Que, cumpridas as formalidades legais, registra-se que cientificados

foram, todos os demais licitantes, através de publicação no DOU de 19/09/2008, da

existência e trâmite do respectivo RECURSO ADMINISTRA T1VOinterposto, conforme

comprovam os documentos acostados ao Processo de Licitação retro identificado.

111- Das Alegações doCa) Impugnante

o Recurso da recorrente em questão fundamenta-se em

resumo, na seguintes questões:

1- Referente ao Item 13.4. sub-ítem "c-2" do Edital. Exigência de

comprovação de execução de serviço com complexidade

equivalente ou superior aos previstos no objeto da licitação~

sem permissão de somatório de atestados. Condições

Restritivas da participação de empresas no certame~excesso

de formalismo~e afronta ao princípio da razoabilidade;

/1- Referente ao Item 13.5., sub-ítem "c-3" do Edital.

Comprovação de Disponibilidade Financeira Líquida (DFL).

Exigência atendida. /legalidade da decisão de inabilitação.

IV - Da Análise da Impugnação

o Recurso foi devidamente analisado pela Comissão de Licitação,

segundo as considerações apresentadas neste parecer, a seguir.

Com relação ao item I do Recurso apresentado, a recorrente insurge­

se contra a exigência de comprovação da capacidade técnica sem a possibilidade de

soma de atestados. Bastaria, para a demonstração da experiência necessária, a

comprovação de terem executados determinados serviços em certas dimensões,

ainda que em contratações distintas.

o item 3.4.c.2.1 dita: "Não será admitido o somatório de atestados para

comprovar cada item. Os atestados poderão ser apresentados da seguinte

maneira:

i) um atestado para cada item exigido ou;ii) atestado que contenha um ou mais itens exigidos."

Partindo dessa premissa, a recorrente, em flagrante afronta ao

quanto exigido pelo Edital, com o objetivo de demonstrar a sua suposta capacidade

técnica de execução dos serviços de "Compactação Mecanizada de Aterro", somou

três atestados referentes a três contratações distintas (Acesso de Preso Epitácio

Pessoa a Rod. Raposo Tavares, Rod. Cesário José/Bairro Rio Verde, eSc. 48,0

Km/54,2 Km - São Domingos).

Primeiramente, cumpre esclarecer que a vedação à soma de

atestados é pacificamente permitido em se tratando de obra em que se justifique essa

necessidade para (i) garantia da execução do contrato; (ii) segurança e perfeição da

obra ou do serviço; (iii) regularidade do fornecimento; ou (iv) atendimento de qualquer

outro interesse público, conforme entendimento da melhor doutrina e jurisprudência

relativa à matéria.

A vedação de soma de atestados traduz o mandamento

constitucional constante do inciso XXI, do artigo 37 do Texto Constitucional, in verbis:

"Arf. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios

obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

. -----------

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,

serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo

de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os

concorrentes, com cláusulas que estabelecem obrigações de

pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos

da Lei, o Qual somente permitirá as exiQências de Qualificação

técnica e econômica indisIJensáveis à qarantia do cumIJrimento

das obriQações. JJ

Trata-se de imposição voltada à aferição da aptidão da empresa

licitante para desempenho eficaz e satisfatório do futuro contrato, através de

critérios seguros e objetivos.

Adilson Abreu Oallari assinala que interessa para a Administração

receber o maior número de proponentes, porque, quanto maior a concorrência, maior

será a possibilidade de encontrar condições vantajosas. No entanto, alerta Que, ao

mesmo tempo, não pode se afastar da finalidade precípua da fase da habilitação

Que é verificar se o propoente tem concretamente idoneidade. Em suas palavras:

"É certo que a preocupação em ampliar o universo de proponentes e

facilitar a habilitação é bastante louvável, mas não pode ir ao ponto decomprometer a garantia de boa execução do futuro contrato. (...)

Cabe aqui apenas relembrar que a Constituição Federal autoriza e

determina o estabelecimento de condições voltadas ao asseguramento

da efetiva e integral execução do contrato. Nada existe de

inconstitucional ou de despropositado na exigência de

comprovação de capacitação técnico-operacional para empresas

executantes de obras públicas de grande vulto, de considerável

complexidade técnica, para as quais é insuficiente a simples

capacitação profissional do pessoal técnico. (...)

Uma obra pública de vulto não é um serviço puramente técnico, prestado

por um profissional habilitado, mas sim um serviço altamente complexo,

envolvendo mão-de-obra de diversas qualificações, desde a mais

elevada à mais simples, e envolvendo ainda a aplicação de materiais e o

uso de sofisticados equipamentos. (...)

Diante dessa realidade, é inquestionável a razoabilidade da exigência da

comprovação da capacitação técnico-operaciona/, que, conforme o

demonstrado, não colide nem com a Constituição nem com a Lei n.

8.666/93, tal como foi promulgada ".1

Cabe ao interesse público instrumentar a Administração com todos os

meios necessários para garantir que contrate com quem efetivamente detenha

condições de cumprir o contrato. Contudo, esta exigência deve estar sempre pautada

na razoabilidade e coerência com o objeto licitado, consoante firmado entendimento

do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que, sobre a questão, assim se coloca:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO.

CONCORRÊNCIA PÚBLICA. SERViÇOS DE CONFECÇÃO,

DISTRIBUiÇÃO E CONTROLE DE SELOS DE FISCALIZAÇÃO DE ATOS

NOTARIAIS E REGISTRAIS. IMPUGNAÇÃO DE EDITAL. INOCORRÊNCIA

DE NULIDADE. PRESERVAÇÃO DOS PRINCíPIOS DA LEGALIDADE,

IGUALDADE E COMPETITIVIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 30, 11, §1°, DA LEI N° 8.666/93.

1. Recurso ordinário em mandado de segurança interposto contra v. acórdão

que denegou segurança referente à aduzida ilegalidade de exigências

contidas em edital de licitação pública.

2. Não se comete violação ao aft. 30, 11, da Lei n° 8.666/93, Quando, em

procedimento licitatório, a Administração Pública edita ato visando a cercar-

se de qarantias o contrato de prestação de serviços de qrande vulto e de

extremo interesse para os administrados.

3. Tendo em vista o elevado montante dos valores obieto de futura

contratação. é dever do administrador público realizar todas as etapas do

processo seletivo do prestador de serviço com grande cautela. pautando-se

rigorosamente pelos preceitos leaais aplicáveis. especialmente o art. 30. ~ 1°.

da Lei nO8.666/93. e outros pertinentes.

4. "O exame do disposto no art. 37, XX.!. da Constituição Federal, em sua

parte final, referente a "exiqências de qualificação técnica e econômica

indispensáveis à qarantia do cumprimento das obrigações" revela Que o

propósito aí obietivado é oferecer iauais oportunidades de contratação com o

Poder Público, não a todo e Qualquer interessado, indiscriminadamente. mas.

sim, apenas a Quem possa evidenciar Que efetivamente dispõe de condições

para executar aquilo a que se propõe" (ADILSON DALLARI).

5. Recurso não provido.

(RMS 13607 1 RJ; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança

2001/0101029-7, Relator Ministro JOSÉ DELGADO (1105) Órgão Julgador

T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 02/05/2002 Data da

Publicação/Fonte DJ 10.06.2002 p. 144).

DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação, São Paulo, sa ed., Ed. Saraiva,

2000, p. 120/121.

Releva destacar que a jurisprudência do Tribunal de Contas do

Estado de São Paulo vem consagrando o entendimento de que a limitação de

atestados em licitações de grande porte não constitui violação às regras do

artigo 30 da Lei nO8.666/93:

"O porte da obra pretendida pela Prefeitura parece iustificar o qrau de

exiqência Que. a propósito, bem se amolda a reqra do Artiao 30. ~1° da

Lei Federal nO 8.666/93. Reiteradamente vem o e. Plenário decidindo

(processos TC-026643/026/01; TC - 027131/026/01; TC

000264/003/02; 006063/026/02) que "a limitação para o número de

atestados. demonstrativos da aptidão da licitante não contraria a

hipótese do referenciado artiqo do estatuto das licitações, (m)".

número do processo: 37582/026/02; Interessado/Representante: VIATE C

LTOA., Representada: PREFEITURA DO MUNICíPIO DE SÃO JOSÉ DO

RIO PRETO, Relator: Conselheiro Edigard Camargo Rodrigues

(28.11.2002); Sentença: Proc. TC - 037582/026/02)."

Vê-se, assim, que a exigência editalícia recorrida coaduna-se

perfeitamente com o espírito que norteou o mandamento constitucional e a lei federal

de licitações, consoante unânime entendimento da melhor doutrina e jurisprudência

pátria. Ela se explica e legitima diante da dimensão do objeto licitado, permitindo que

se avalie se a experiência anterior do licitante é realmente compatível com que se

pretende contratar.

É falho afirmar, neste caso, não haver justificativa para a vedação de

somatório de atestados pelos participantes, como prova da aptidão técnico­

operacional da licitante.

Como se está a contratar a construção de acessos a duas cidades

com o objetivo de integrá-Ios a uma ponte, obra essa de alta complexidade técnica, é

razoável e lógico que somente sejam aceitos atestados de obras de proporções

equivalentes, como forma de aferição de sua aptidão técnico-operacional para a

empreitada, sem a premiação de sua somatória.

Nesse sentido, a capacidade operacional de uma empresa que

demonstra ter realizado todos os serviços de determinado grupo através de apenas 01

(um) atestado, é comprovadamente e indiscutivelmente maior do que aquela que,

para atingir a mesma quantidade de serviços, necessita juntar dois ou mais atestados.

É exatamente essa empresa que se deseja contratar. Trata-se de uma escolha da

Administração. no uso legítimo de sua competência discricionária.

I

Il

De igual modo, a limitação do número de atestados

encontra-se em absoluta conformidade com o desiderato constitucional,

porquanto, diante da relevância de tais serviços, o aumento do número

de atestados comprometeria a avaliação da capacidade operacional dos

Iicitantes, o que não se pode, em nenhuma hipótese, admitir.

Se fosse permitido o somatório de atestados em cada item,

certamente a Administração Pública teria o risco de contratar licitante

sem a devida qualificação técnica, colocando em risco o futuro contrato.

É importante registrar que os serviços que a recorrente

não demonstrou a capacidade técnica exigida pelo Edital (Compactação

Mecanizada de Aterro) estão entre aqueles de maior relevância técnica e

financeira contidos no objeto da licitação, atendendo, portanto, o quanto

disposto na Portaria DG/DN IT n. o 108 de 06 de fevereiro de 2008, normaesta vinculada ao Edita!.

Tal é a complexidade técnica dos serviços, que há, no

próprio edital, a permissão de participação de consórcios de empresas,

para que sejam somadas as experiências das futuras consorciadas,

inclusive quanto à comprovação de aptidão técnica.

Evidencia-se, portanto, que o limite de atestados trata de

importantíssimo elemento de que dispõe a Comissão de Licitação para

constatar a capacidade (ou incapacidade) técnica do licitante, não

implicando em qualquer violação aos princípios da legalidade, da

isonomia, da razoabilidade, e da busca da proposta mais vantajosapara a Administração.

Também quanto ao Item 11 do Recurso apresentado, não

assiste razão à recorrente. Isso porque, conforme se comprova da

documentação juntada por ela aos autos do processo administrativo, não

se vislumbra o cumprimento da exigência contida no item 13.5, "sub-ítem

c. 1" do Edita/.

o Edital é claro ao dispor que:

Item 13.5. 2 (c. 1): "A disponibilidade financeira líquida mede o valor atéo qual a licitante possui capacidade de contratar e deverá ser igualou superiorao orçamento oficial elaborado pelo DNIT para os serviços objeto da presentelicitação, caso contrário, a licitante será inabilitada. Será calculada pela seguintefórmula:

DFL = ( n x CFA J - Va"12

No entanto, o cálculo feito pela Ima. Comissão de Licitação

com base na documentação juntada pela recorrente, e de acordo com o

quanto disposto no Edital, chegou Disponibilidade Financeira Líquida de

R$ 181.961,15, portanto, inferior ao quanto apresentado pela licitante, e

também inferior ao quanto exigido pelo DNIT.

Ora, o Edital, ao impor as exigências necessárias,\

certamente o fez com base em informações e estudos técnicos que

resultam nos critérios de aceitabilidade das propostas técnicas,

devidamente fundamentados no corpo do processo administrativo

pertinente. Não atendendo integralmente ao previsto no Edital, cumpre àAdministração rechaçar as propostas desconformes ou insuficientes.

Nos termos do artigo 3° da Lei 8.666/93:

"Arf. 3° A licitação destina-se a garantir a observância do

princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta

mais vantajosa para a Administração e será processada e

julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da

legalidade, da impessoal idade, da moralidade, da igualdade,

da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação

ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos

que lhe são correlatos. "

A interpretação do dispositivo, combinada com os ditames do artigo

41, caput, da Lei 8.666/93, que dispõe que "a Administração não pode descumprir as

normas e condições do Edital, ao qual se acha estritamente vinculada", determina, em

outras palavras, que é o Edital a "lei interna" da licitação, não podendo ser

descumprido pela Administração, tampouco pelos licitantes.

Nesse sentido, também se manifesta HELY LOPES MEIRELLES que

"com a clareza que lhe é peculiar, afirma que o edital de licitação é o instrumento pelo

qual a Administração leva ao conhecimento público sua intenção de realizar uma

licitação e fixa condições de realização dessa licitação, acrescentando, com extrema

propriedade, que o edital é a lei interna da licitação, vinculando inteiramente as partes às

suas cláusulas" (apud ADILSON ABREU DALLARI, Aspectos Jurídicos da Licitação, sa

ed., editora Saraiva, p.90).

As decisões do Tribunal de Contas da União e do Tribunal de Justiça

do Estado de São Paulo também trilham essa linha de entendimento como podemos

observar pelos seguintes julgados:

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (Processo

TC-650.626/91-5, DOU de 21/06/94)

"20 - Em qualquer espécie de procedimento licitatório

o edital é a peça essencial. É o instrumento pelo qual o

certame se realiza e a Administração leva ao conhecimento

público a abertura de concorrência ou de tomada de preços,

fixa as condições de sua realização e convoca os

interessados para apresentação de suas proposta. Portanto,

como lei interna do processo, atua como vínculo integral

entre a Administração e os proponentes."

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

(ROA, 57: 309):

&iA concorrência pública deve obedecer aos requisitos

previamente estabelecidos, esDecialmente no que toca à

qualidade e condição dos concorrentes. além das

especificações relativas aos serviços e preços."

Quanto à fase de habilitação, nos ensina a professora ODETE

MEDAUAR:

"A Habilitação é a fase do processo lícitatório em que se

verifica se os licitantes detêm condições para celebrar e

executar o futuro contrato, tais condições referem-se à

habilitação jurídica, à qualificação técnica, à qualificação

econômica-financeira e à regularidade fiscal. (...) Quando a

documentação apresentada não atende às exigências

legais, o licitante é inabilitado, perdendo o direito de

participar das fases subseqüentes (art. 4° §4°). "(Direito

Administrativo Moderno, 38ed., editora RT, p.213 e s.)

Dessa forma, o atendimento integral das condições impostas pelo edital

como necessária para a habilitação consiste em procedimento que interessa à

segurança da contratação e à proteção dos interesses da Administração.

Atentando, ainda, que ao agente público é vedado descuidar de suas

responsabilidades para com os interesses da Administração e dos administrados,

registramos que contratar sem verificar a exaustão se o contratado possui as reais

condições de levar a bom termo o objeto do contrato configura conduta totalmente

indesejável, punida nos termos da lei.

Assim, dentre as condições que devem ser preenchidas, é clara a

importância da comprovação do cumprimento das exigências de aptidão técnica

(capacidade técnica profissional e operacional) e financeira (capacidade de contratar ­

OFL). É por meio da demonstração de que o licitante cumpre as exigências relativas à

atestação técnica e financeira que a Administração assegura-se que o licitante está

plenamente apto para, com eficiência, executar o objeto do certame.

v - Da Decisão

Isto posto, sem nada mais evocar, reconhecemos a tempestividade

do recurso interposto, e negamos provimento ao mesmo, mantendo a decisão de

inabilitação da empresa CONSTRUTORA GOMES LOURENÇO LTOA., por

não ter atendido as exigências do Edital n. o 0319/2008-05.

2 de setembro de 2008.

D"P~lTcea erro ousaMembro

Marc