HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL Ana Rosa de Brito Medeiros [email protected].

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Ana Rosa de Brito [email protected]

• 1- A DIFÍCIL ARTE DE INTERPRETAR

• A hermenêutica constitucional será entendida como o saber que se propõe a estudar os princípios, os fatos, e compreender os institutos da Constituição para colocá-la diante da sociedade. O poder constituinte é o responsável pela criação da Constituição. O poder constituinte pode ser visualizado como um emissor de uma mensagem, ou conjunto de mensagens (Constituição) normativas, que organizam o Estado e definem os direitos fundamentais.

• Dialogar com o Poder Constituinte – José Afonso da Silva

• 2- HERMENÊUTICA X INTERPRETAÇÃO

• Ciência que pretende por meio dos métodos, extrair dos símbolos, a interpretação mais próxima a real.

MÉTODOS (OU ELEMENTOS) CLÁSSICOS

• 3- MÉTODOS (OU ELEMENTOS) CLÁSSICOS. ESCOLA DE SAVIGNY, 1840: jurista Alemão do século XIX – segundo esse método foi sistematizado os métodos abaixo descritos, os quais não são excludentes; para que uma interpretação seja bem feita, é necessário que esses métodos sejam sincretizados para se poder delimitar o sentido e o alcance das normas constitucionais


• A) LITERAL/GRAMATICAL: consiste na busca do sentido literal ou textual da norma constitucional. Esse método hoje na hermenêutica jurídica e constitucional deve ser apenas o ponto de partida no momento da interpretação de uma norma, porque muitas vezes interpretando ao pé da letra, podemos chegar a soluções hermenêuticas injustas (dura lex, sed lex);

• A corrente jusfilosófica do Positivismo Jurídico exacerba a importância do texto legal e, conseqüentemente, da interpretação literal, assim na linha do racionalismo filosófico que embasou o liberalismo político e econômico, chegando o velho juiz Charles de Secondat, o Barão de Montesquieu, a dizer, no célebre O Espírito das Leis, que os juízes nada mais são do que as bocas que pronunciam as palavras da lei, assim os reduzindo ao mero papel de declaração do Direito previamente explicitado pelo legislador.

• A interpretação literal assume importância que vai se esvaindo com a maior conscientização jurídica da sociedade, ao perceber, de um lado, que o legislador humano - diversamente do divino - também traduz no texto legal os interesses parciais que pretende proteger, e que é impossível ao legislador prever toda a multidão de casos que acontecem no mundo fático


• B) HISTÓRICO: consiste na busca dos antecedentes remotos e imediatos que interferiram no processo de interpretação constitucional.

• Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, Porto Alegre, Livraria do Globo, 1925, pp. 316/317, na redação original do texto:

• "A Constituição applica-se aos casos modernos, não previstos pelos que a elaboraram. Faz-se mister suppor que os homens incumbidos da nobre tarefa de distribuir os poderes emanados da soberania popular e de estabelecer preceitos para a perpétua segurança dos direitos da pessoa e da propriedade, tiveram a sabedoria de adaptar a sua linguagem às emergenciais futuras, tanto como às presentes; de sorte que as palavras apropriadas ao estado então existente da comunidade e ao mesmo tempo capazes de ser ampliadas de modo que abranjam outras relações mais extensas, não devem ser afinal restringidas ao seu mais óbvio e immediato sentido, se, de acordo com o objectivo geral dos autores e os verdadeiros princípios do contexto, podem ellas ser extendidas a differentes relações e circunstancias creadas por um estado aperfeiçoado da sociedade“

• A Constituição, como antes afirmado, não se resume ao texto em que se inscreveram as disposições, mas é a fonte do modo de ser da sociedade e do Estado.


• B) HISTÓRICO: consiste na busca dos antecedentes remotos e imediatos que interferiram no processo de interpretação constitucional.

• Para entendermos o sentido atual precisamos entender o “passado” desses institutos.

• Ex: se eu desejasse interpretar a CF/88 utilizando o método histórico e buscando um antecedente histórico, eu poderia buscar na Constituição de 1824, 1946, 1967 etc., pois estudando essa evolução, chegaríamos ao entendimento de como chegamos à Constituição atual. Poderíamos também estudar os trabalhos da constituinte de 1987.

• A CF/88 muitas vezes procura atrelar valores antagônicos, pois em 1987 o mundo ainda era bipolar, via a dicotomia socialismo X capitalismo.

• Esse método nos permite entender porque a CF/88 é prolixa, pois a constituinte de 1987 foi realizada durante um processo de redemocratização de mais de 30 anos de ditadura e havia na sociedade um grande anseio de positivar direitos na Constituição como forma de protegê-los, chegando a prever algumas coisas que não necessitavam estar ali, como exemplo, o artigo que fala do Colégio Pedro II que pertence à ordem federal.

• Ex: Habeas Data, Mandado de Injunção.


• C) SISTEMÁTICO: é aquela interpretação que busca correlacionar todos os dispositivos normativos de uma Constituição, pois só conseguiremos elucidar a interpretação a partir do conhecimento do todo, não podemos interpretar a Constituição em “tiras” e sim como um todo.

• Um grande sistema, composto por normas e princípios.

• Hans KELSEN tem a visão do sistema jurídico que seria naturalmente uma pirâmide normativa, na qual temos no topo a Constituição, abaixo vêm a legislação, logo abaixo os atos administrativos, e posteriormente os contratos e decisões. Todos esses componentes da pirâmide tem que ser interpretados juntamente com a Constituição.

• Ex: Proteção do meio ambiente


• D) TELEOLÓGICO: busca realizar a finalidade das normas constitucionais, muitas vezes superando a realidade descrita na norma. A interpretação teleológica se desenvolve sobretudo sobre os princípios constitucionais.

• É como se cada instituto tivesse uma essência. E o intérprete teria que buscar essa essência

• Ex: no sentido da expressão “casa” para a inviolabilidade do domicílio, pode ser estendida a qualquer domicílio, inclusive profissional, ex: escritório de advocacia.

• Ex: União homoafetiva- justiça eleitoral, para fins de inelegibilidade (2004)- impossibilidade da companheira de concorrer a um cargo para município, uma vez que a prefeita era a sua companheira- inelegibilidade reflexa.


• SOCIOLÓGICO: busca adaptar a Constituição à realidade social. Desenvolveu-se no final do século XIX com o surgimento da sociologia.

• No campo da interpretação constitucional o método sociológico busca a efetividade, a eficácia social para que não se abra um abismo entre a norma e conjunto dos fatos sociais. O conceito de KELSEN passa a ser revisto, pois as mudanças na sociedade passam a ser observadas. Um exemplo disso é a norma que fala que o salário mínimo deve prover as necessidades básicas; essa norma poderia ser considerada inconstitucional no âmbito da interpretação sociológica, pois não disse quanto é o valor desse salário, e evidentemente que hoje temos normas regulando o valor do salário, o qual não consegue cumprir esse preceito de atender a TODAS as necessidades básicas.

O PÓS GUERRA E A NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS• ANTES DA GUERRA: Teoria dominante- Positivista: a norma era a regra.

Imperatividade!• Os princípios eram regras com maior generalidade, mas não tinham

como resolver os conflitos. Eram coadjuvantes!• A lei não precisa ser justa ou injusta para ser cumprida (Kelsen) .

• DÉCADA DE 60: Levando os direitos a sério (livro) • Os princípios são subjetivos, mas objetivam a justiça a ética, a

ideológica do constitucionalismo pós guerra.• DWORKIN, ALEXY, CANOTILHO, PAULO BONAVIDES, JORGE MIRANDA...

PRINCÍPIOS NORTEADORES DA HERMENÊUTICA

• SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

• UNIDADE CONSTITUCIONAL/ CONCORDÂNCIA PRÁTICA/ OU DA HARMONIZAÇÃO

• EFEITO INTEGRADOR/ EFICÁCIA INTEGRADORA ( Integração política e social- interpretaçao que dê frutos)

• PRINCÍPIO DA JUSTEZA/ OU CONFORMIDADE FUNCIONAL ( Limite para interpretação- ex: cláusulas pétreas)

• PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS ( retirar o máximo de efeitos jurídicos da norma)

• PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS ( ADI 815- as normas constitucionais originárias são consideradas absolutamente constitucionais, não pode ser declaradas inconstitucionais- Ao contrário das emendas constitucionais)

• INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO (técnica de decisão do STF também)

• RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE ( Não estão escritos no ordenamento jurídicos)- art. 5. LIV

• RIGIDEZ CONSTITUCIONAL• DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Observação:• RAZOABILIDADE: origem no direito EUA no final do séc. XVIII, fruto do

devido processo legal. Mais antigo. Conceito: ideia de harmonia entre meios e fins, adequação.

• PROPORCIONALIDADE: origem nas decisões do tribunal constitucional federal alemão, após a segunda guerra mundial. Mais novo. Conceito: 3 subprincípios: Adequação (medida adequada); Necessidade (medida necessária, restringe); e da Proporcionalidade em sentido estrito ( a medida é justa?). (mais organizada, mais estruturada- muito usada no controle de constitucionalidade)

• Ambos possuem valores comuns: racionalidade, medida adequada, ideia de bom senso, vedação aos arbítrios, ideal de justiça.

• O princípio da Unidade da Constituição; • O princípio da Concordância Prática (Harmonização); • O princípio da Exatidão Funcional

(Justeza/Conformidade Funcional); • O princípio do Efeito Integrador (Eficácia Integradora).• O princípio da Força Normativa da Constituição; • O princípio da Máxima Efetividade da Constituição; • O princípio da Interpretação Conforme a Constituição

MÉTODOS DA NOVA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

• Método Tópico-problemático – nos foi legado pelo autor Viehweg – foi um grande pensador da segunda metade do século XX. A Tópica é um estilo de pensamento voltado para a busca priorizada do exame do caso concreto, para a partir daí, escolher uma das opções interpretativas, e posteriormente buscar fundamentar a sua decisão. Visão totalmente contrária ao positivismo. Primeiro devemos observamos o caso concreto e depois buscar a norma que se adequasse a ele;

• O intérprete começa a analisar do fato apresentado, do problema, do conflito levado a apreciação do judiciário.

• Só no segundo momento analisará a norma que será aplicado.


• Método Hermenêutico-concretizador – nos foi legado por Konrad HESSE – na visão desse pensador, autor da obra A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO – o papel do intérprete da Constituição seria um papel construtivo, ativo no desenvolvimento do processo hermenêutico. Diz ele, que além de elementos objetivos que devem ser extraídos da realidade social, também elementos subjetivos devem ser agregados ao sentido mais justo do sentido aplicado à Constituição, posição de protagonista dentro do processo hermenêutico, concretizando o melhor sentido da norma constitucional. Para HESSE a norma é um produto da interpretação constitucional. Esse processo hermenêutico seria conduzido pelo que ele denomina de pré-compreensão – conjunto de valores, visões de mundo, crenças que o intérprete incorpora na sua própria consciência dentro de seu espaço interpretador, mergulhado numa cultura, num conjunto de valores num dado contexto histórico-cultural.

• Exemplo: o tema sobre O DIREITO À MORTE DÍGNA – a doutrina e a jurisprudência mesmo diante da proibição da eutanásia, estão diante de uma realidade histórico-social, que talvez permita a realização da morte digna, reconhecendo que um paciente em estado terminal retire sua própria vida em nome da dignidade, e como argumento a favor, poderia se utilizar da idéia de que assim estaria realizando um direito mais justo;

• Método Hermenêutico-concretizador• Inicia pela análise da norma, pela situação

pre-concebida e só no segundo momento analisa o problema.


• Método científico-espiritual – referido na obra de Rudolph SMEND – J.J. Gomes CANOTILHO sistematiza muito bem esse autor e outros – busca potencializar a concretização de soluções hermenêuticas conciliatórias, sugere, incentiva a busca de soluções que possam promover a coesão político-social. Não podemos interpretar a CF/88 de forma que venha a desagregar politicamente e socialmente a nação. O uso de medidas provisórias do art. 62 do CF pelo Presidente da República, que é usado de forma abusiva em casos que não há relevância e nem urgência. O interprete da Constituição, até mesmo o STF, deve buscar controlar essas medidas, que não só estariam ofendendo os requisitos do art. 62, como também declarando a inconstitucionalidade dessas normas. Assim estará impedindo que o Poder Executivo invada a esfera do Poder Legislativo. Mas às vezes esses métodos podem ser utilizados para promover soluções conciliatórias na sociedade, para impedir “convulsões” entre grupos de nossa sociedade, ex: a delimitação contínua das reservas indígenas, com a permissão para as forças armadas adentrarem a reserva para fins de segurança nacional.


• - Método normativo-estruturante – referido por MÜLLER – muito estudado por CANOTILHO – a idéia aqui é que o conceito de norma constitucional é um conceito muito mais amplo, podendo ser visualizada sobre uma dúplice perspectiva: a) norma constitucional como texto normativo (ou programa normativo – concretizando a Carta Magna como um produto da interpretação, que é uma atividade mediadora e concretizadora de finalidades – pensamento de HESSE – o texto da norma constitucional é a apenas a ponta do iceberg) e b) norma constitucional com âmbito normativo. Conceber a ideia de que o cidadão tem o direito de não aceitar atos abusivos do poder público.

O NEOCONSTITUCIONALISMO E A VALORIZAÇÃO DOS NOVOS PARADGMAS DE INTERPRETAÇÃO

DAS CONSTITUIÇÕES• O ATIVISMO JUDICIAL ⇒ os críticos desse ativismo dizem que o poder judicial não

poderia dar uma interpretação mais aberta por ferir princípios, sobretudo o da separação dos poderes. Autores como o professor Ricardo Maurício Freire Soares, não concordam com isso, dizendo que essa interpretação não estaria de acordo com o neoconstitucionalismo. Não se argumenta contra o ativismo judicial porque ele é um modo de exteriorização pela via hermenêutica da valorização dos princípios constitucionais.

• A segurança jurídica não pode ser considerada um dogma absoluto a luz da interpretação mais extensiva da Constituição. O argumento que quer fulminar a possibilidade do ativismo judicial, além da separação do poder e da proteção aos direitos fundamentais, seria o de que o poder judicial não poderia suspender os efeitos de uma lei ou impugnar a produção dos efeitos de um ato administrativo, pois ele não é eleito pelo povo. Esses mesmos autores dizem ser esta uma visão equivocada, entendendo que o poder judiciário é legitimado para interpretá-la de forma mais digna e justa, previsão feita na própria Constituição. Quem estabeleceu isso foi o poder constituinte que emana do povo, ou seja, o povo legitimou o poder judiciário a ser o guardião da Constituição.

• Não podemos mais aceitar uma interpretação retrospectiva e sim uma interpretação PROSPECTIVA que valoriza a vontade da Constituição, um significado sempre atual, sempre arejado do sistema constitucional⇒ isso é o que a doutrina denomina de MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL – é um mecanismo de reforma informal da Carta Magna, que nada mais é do que o processo hermenêutico de adaptação da CF conforme a realidade social de cada “época” sem modificar o seu texto, mas não é isso o que acontece, temos diversas Emendas constitucionais e alterações que corroem a sua força normativa. Essa proposta é muito usada nos EUA, e que começou a ser usada pelo Supremo Tribunal Federal. Exemplo disso é a nova releitura do princípio da igualdade que passou a ser entendido como tratar desigualmente os desiguais. Esse ano o STF terá que se posicionar sobre as cotas para minorias raciais – caso de mutação constitucional. Essa MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL deve ser incentivada cada vez mais dentro da Constituição.

• A VALORIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS é outro ponto que deve ter uma maior relevância dentro do neoconstitucionalismo, onde a teoria da norma constitucional começou a ser vislumbrada em dois aspectos: normas/regras constitucionais (normas que descrevem situações específicas e determinadas, impondo as situações e penas, não reclamam um processo hermenêutico mais completo – subsunção – aplicadas de forma automática, ex: art. 18, § 1º, CF, art. 82, CF); e normas/princípios constitucionais – são normas dotadas de grande abstração que corporificam os mais autos valores de um sistema jurídico, normas de grande densidade axiológica e que demandam uma atividade de interpretação por parte do intérprete que deve apresentar uma atividade construtiva (princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da cidadania etc.).

• http://elerj.files.wordpress.com/2011/08/hermenc3aautica_constitucional.pdf

• http://www.coladaweb.com/direito/hermeneutica-e-interpretacao-constitucional-metodos-e-principios

http://elerj.files.wordpress.com/2011/08/hermenc3aautica_constitucional.pdf

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