Gabarito - Estudo Dirigido 4

XIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO

2ª FASE - PENAL

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XIV EXAME DE ORDEM UNIFICADO – 2ª FASE DIREITO PENAL

Gabarito - Estudo Dirigido Nº 04

PARTE 1: TEORIA DA PENA - GABARITO

1) Qual o sistema de aplicação da pena?

O sistema de aplicação da pena é o chamado sistema trifásico. Emana tal entendimento

do disposto no artigo 68 do Código Penal.

2) O que deve ser considerado na 1a fase da dosimetria?

Na primeira fase da dosimetria da pena o juiz levará em conta qualificadoras e

circunstâncias judiciais, que são aquelas dispostas no artigo 59 do Código Penal.

3) O juiz pode considerar inquéritos e processos em tramitação como maus

antecedentes?

O juiz não pode considerar inquéritos e processos em tramitação como maus

antecedentes, pois estaria se violando a presunção de inocência. Nesse sentido é o

verbete de número 444 do STJ.

4) No crime de infanticídio o juiz pode considerar a agravante pelo fato do crime ter

sido praticado contra descendente? Porque?

Não, é vedado ao juiz fazê-lo, pois o fato de o crime ter sido praticado contra descendente

já é elementar do delito de infanticídio e caso se leve em conta duas vezes o mesmo fato,

há bis in idem, que é vedado, pois ninguém pode ser punido ou ter sua situação agravada

duas vezes pelo mesmo fato.

5) No crime de roubo, havendo duas causas de aumento de pena. É possível com

fundamento no número de majorantes, aplicar o aumento de 1/3 a ½ no patamar

máximo (1/2)?

A mera existência de mais de uma causa de aumento não implica por si só o incremento

da pena além do mínimo, neste sentido é o verbete de número 443 do STJ.


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6) Quais as espécies de concurso de crimes e como é o calculo da pena em cada uma

delas?

Há três espécies de concursos de crimes: O concurso material (artigo 69), o concurso

formal (artigo 70) e o crime continuado (artigo 71).

No concurso material o agente pratica duas ou mais condutas e calcula-se a pena com

base na cumulação, ou seja, somam-se as penas.

No concurso formal o agente pratica apenas uma conduta, mas que enseja dois ou mais

crimes, em regra é aplicado o sistema da exasperação, ou seja, aplica-se uma das penas,

se diferentes, aplica-se a maior e acrescenta-se a ela uma fração, que varia entre 1/6 até

metade.

Ainda dentro do concurso formal, caso existam desígnios autônomos, ou seja, caso o

agente atue com relação aos demais resultados com dolo direto (segue-se assim a posição

majoritária, pois há outra no sentido de que se houver dolo eventual com relação aos

demais resultados já se caracterizam os desígnios autônomos), aplica-se o sistema da

cumulação material, do artigo 69.

Por fim, quanto ao concurso formal há outra exceção ao sistema da exasperação, caso a

pena obtida com o concurso formal seja superior àquela que se obteria com a soma,

aplica-se a cumulação e não a exasperação. A isto se dá o nome de concurso material

benéfico e encontra correspondência legal no artigo 70, parágrafo único.

O último sistema de concurso de crimes é o denominado crime continuado ou

continuidade delitiva, em verdade trata-se de um benefício de política-criminal que se

aplica na hipótese em que o agente pratica mais de uma conduta nas mesmas condições

de tempo, modo e local de execução, aqui se aplica também o sistema da exasperação, de

maneira que vige igualmente a exceção relativa ao concurso material benéfico por força

do que dispõe o artigo 71, parágrafo único.

Importante ressaltar que o crime continuado se aplica também para delitos cometidos

com violência ou grave ameaça por expressa disposição legal (artigo 71, parágrafo único).

7) Como o juiz deve fixar o regime inicial de cumprimento de pena? Qual o fundamento

legal?

O regime inicial de cumprimento de pena é fixado com base no artigo 33, parágrafo 2º,

alíneas e artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal.

Leva-se em conta a quantidade da pena, a reincidência e as circunstâncias do artigo 59.

Caso a pena seja superior a 8 anos, o regime inicial será o fechado.


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Caso a pena seja igual ou inferior a 8 anos, porém superior a 4 e o sujeito não seja r

incidente, o regime poderá ser o semiaberto.

Por fim, caso a pena seja igual ou inferior a 4 anos e o sujeito não seja reincidente, o

regime poderá ser o aberto.

Importante ressaltar que neste último caso a reincidência por si só não tem o condão de

conduzir o regime inicial para o fechado, nada obstando que se firme o semiaberto.

8) O juiz pode estabelecer regime inicial fechado, em virtude da gravidade em abstrato

do crime?

Não. É vedado ao juiz aplicar o regime mais gravoso do que o que caberia a princípio tão

somente por conta da gravidade em abstrato do crime.

Acerca da inviabilidade da gravidade em abstrato do crime prejudicar o réu fiquem

atentos para as súmulas 718 do STF e 440 do STJ.

9) Quais os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva

de direitos? Qual o fundamento legal?

Os requisitos estão dispostos nos incisos do artigo 44 do Código Penal e são cumulativos.

São os seguintes: 1. Pena não superior a 4 anos ou qualquer que seja a pena se for

culposo o delito; 2. Crime cometido sem violência ou grave ameaça; 3. Réu não

reincidente em crime doloso; 4. Circunstâncias judiciais indicarem que a substituição é

suficiente.

Atentar para o parágrafo 3º do artigo 44 que permite a aplicação do benefício quando o

agente for reincidente, desde que não seja reincidente específico, ou seja, desde que não

tenha praticado o mesmo crime e desde que a medida seja socialmente recomendável.

10) Quais os requisitos para a suspensão condicional da pena? Qual o fundamento

legal?

A suspensão condicional da pena ou sursis penal encontra a previsão de seus requisitos no

artigo 77 do Código Penal que igualmente são cumulativos.

São eles: 1. Pena não superior a 2 anos (em regra, atentar para o parágrafo 2º); 2. Que o

condenado não seja reincidente em crime doloso (atentar para a exceção relativa à pena

de multa constante no parágrafo 3º); 3. Não seja indicada ou cabível a substituição do

artigo 44.


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PARTE 2: NULIDADES – GABARITO

1. Quando ocorrerá nulidade por ilegitimidade de parte? Cite um exemplo. Qual a sua

consequência?

Na situação em quem que a ação for proposta por parte ilegítima. Por exemplo, quando o

MP propuser ação em delito de ação penal privada (ex. Crime de exercício arbitrário das

próprias razões sem violência) ou quando o particular propuser a ação em crime de ação

pena pública (ex. Crime de furto). A consequência será a nulidade ab initio do processo

penal, com fulcro no artigo 564, II, CPP.

2. Quando ocorrerá nulidade por falta de condição específica de procedibilidade? Cite

um exemplo. Qual a sua consequência?

Na situação em que o Ministério Público for parte legitima mas a lei exigir uma condição

para o exercício do direito de ação (oferecimento de representação por parte da vítima

ou de requisição do ministro da justiça) que não tenha se verificado no caso. Ex: MP

propõe ação pelo crime de estupro, sem que haja nos autos representação da vítima

nesse sentido. A consequência será a nulidade ab initio do processo, com fulcro no artigo

564, III, a do CPP.

3. Quando ocorrerá nulidade por incompetência do juízo? Cite um exemplo. Qual a sua

consequência?

Na situação em que a ação for proposta perante juízo incompetente. A incompetência

poderá ser em razão da matéria (ex: ação por crime de menor potencial ofensivo proposta

perante vara comum; ação por crime federal proposta perante vara estadual) quanto em

razão da pessoa (ex.:ação por crime praticado por deputado federal proposta perante a

Vara da 1a. instância) ou em razão do lugar (ex.: ação proposta no foro de domicilio da

vítima). Em todos os casos a consequência será a nulidade ab initio do processo, com

fulcro no artigo 564, I, CPP e do art. 5o, LIII, CF

4. No rito especial de crimes funcionais a falta de apresentação defesa preliminar gera

que consequência?

Nas situações em que a ação penal NÃO foi precedida de inquérito policial, a falta de

apresentação da defesa preliminar prevista do artigo 514 gera a nulidade ab initio do

processo, com fulcro no artigo 564, IV do CPP.


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Nas situações em que a ação penal FOI precedida de inquérito policial há controvérsia,

encontrando-se nos tribunais superior 2 posições

1a – não há nulidade, pois nesses casos a defesa preliminar não é exigida. É o teor da

súmula 330 do STJ: É desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do

Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.

2 a – há nulidade, pois a defesa preliminar é necessária em qualquer caso. É a posição do

STF: Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. OBRIGATORIEDADE DE DEFESA

PRÉVIA. ART. 514 DO CPP. PACIENTE QUE NÃO MAIS EXERCIA O CARGO PÚBLICO À ÉPOCA

DA DENÚNCIA. PECULIARIDADE QUE AFASTA A EXIGÊNCIA. NULIDADE RELATIVA.

NECESSIDADE DE DEMONSTRAR O EFETIVO PREJUÍZO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM

JULGADO. ORDEM DENEGADA. I – A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a

entender, nesta Corte, que é indispensável a defesa prévia nas hipóteses do art. 514 do

Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial

(Informativo 457/STF). II – A jurisprudência do STF, contudo, firmou-se no sentido de que

o “procedimento especial previsto no artigo 514 do CPP não é de ser aplicado ao

funcionário público que deixou de exercer a função na qual estava investido” (HC 95.402-

ED/SP, Rel. Min. Eros Grau). III – Esta Corte decidiu, por diversas vezes, que a defesa

preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal tem como objetivo evitar a

propositura de ações penais temerárias contra funcionários públicos e, por isso, a sua

falta constitui apenas nulidade relativa. IV – O entendimento deste Tribunal, de resto, é o

de que para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se

necessária a demonstração do prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Nesse sentido, o

Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é

essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito

normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief

compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). V – Habeas

corpus denegado. (HC 110361, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda

Turma, julgado em 05/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012

PUBLIC 01-08-2012)

5. No rito especial de crimes contra a honra a falta de designação da audiência de

conciliação gera que consequência? E caso a audiência tenha sido designada e o

querelante não tenha comparecido?


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A falta de designação da audiência prevista no artigo 520 gera nulidade ab initio do

processo penal, com fulcro no artigo 564, IV do CPP. Se, no entanto, a audiência tiver sido

designada e o querelante não tiver comparecido haverá perempção (art 60 do CPP) com a

consequente extinção da punibilidade.

6. O que é inépcia da inicial? Cite um exemplo? Qual a sua consequência?

É a situação em que a denuncia ou queixa não descrevem de forma especifica e detalha a

conduta criminosa, impedindo ou dificultando o exercício do direito de defesa. É o

exemplo da chamada denúncia genérica. A consequência será a nulidade ab initio do

processo, com fulcro no artigo 564, IV do CPP e no artigo 5o, LIV e LV da CF. Veja-se a

respeito:

E M E N T A: “HABEAS CORPUS” - CRIME DE DESCAMINHO NA SUA FORMA TENTADA (CP,

ART. 334, “CAPUT”, C/C O ART. 14, II) - RESPONSABILIDADE PENAL DOS SÓCIOS-

ADMINISTRADORES - DENÚNCIA QUE NÃO ATRIBUI, AO PACIENTE (SÓCIO),

COMPORTAMENTO ESPECÍFICO E INDIVIDUALIZADO QUE O VINCULE, COM APOIO EM

DADOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS, AO EVENTO DELITUOSO - INÉPCIA DA DENÚNCIA -

PEDIDO DEFERIDO, ESTENDENDO-SE, DE OFÍCIO, POR IDENTIDADE DE SITUAÇÕES, OS

EFEITOS DA DECISÃO CONCESSIVA DE “HABEAS CORPUS” AOS DEMAIS LITISCONSORTES

PENAIS PASSIVOS. PROCESSO PENAL ACUSATÓRIO - OBRIGAÇÃO DE O MINISTÉRIO

PÚBLICO FORMULAR DENÚNCIA JURIDICAMENTE APTA. - O sistema jurídico vigente no

Brasil - tendo presente a natureza dialógica do processo penal acusatório, hoje

impregnado, em sua estrutura formal, de caráter essencialmente democrático - impõe,

ao Ministério Público, notadamente no denominado “reato societario”, a obrigação de

expor, na denúncia, de maneira precisa, objetiva e individualizada, a participação de

cada acusado na suposta prática delituosa. - O ordenamento positivo brasileiro - cujos

fundamentos repousam, dentre outros expressivos vetores condicionantes da atividade

de persecução estatal, no postulado essencial do direito penal da culpa e no princípio

constitucional do “due process of law” (com todos os consectários que dele resultam) -

repudia as imputações criminais genéricas e não tolera, porque ineptas, as acusações

que não individualizam nem especificam, de maneira concreta, a conduta penal

atribuída ao denunciado. Precedentes. A PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO PENAL TEM O

DIREITO DE NÃO SER ACUSADA COM BASE EM DENÚNCIA INEPTA. - A denúncia deve

conter a exposição do fato delituoso, descrito em toda a sua essência e narrado com

todas as suas circunstâncias fundamentais. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se, ao


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acusador, como exigência derivada do postulado constitucional que assegura, ao réu, o

exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que deixa de estabelecer a

necessária vinculação da conduta individual de cada agente aos eventos delituosos

qualifica-se como denúncia inepta. Precedentes. CRIME DE DESCAMINHO - PEÇA

ACUSATÓRIA QUE NÃO DESCREVE, QUANTO AO PACIENTE, SÓCIO-ADMINISTRADOR DE

SOCIEDADE EMPRESÁRIA, QUALQUER CONDUTA ESPECÍFICA QUE O VINCULE,

CONCRETAMENTE, AOS EVENTOS DELITUOSOS - INÉPCIA DA DENÚNCIA. - A mera

invocação da condição de sócio ou de administrador de sociedade empresária, sem a

correspondente e objetiva descrição de determinado comportamento típico que o

vincule, concretamente, à prática criminosa, não constitui fator suficiente apto a legitimar

a formulação de acusação estatal ou a autorizar a prolação de decreto judicial

condenatório. - A circunstância objetiva de alguém ser meramente sócio ou de exercer

cargo de direção ou de administração em sociedade empresária não se revela suficiente,

só por si, para autorizar qualquer presunção de culpa (inexistente em nosso sistema

jurídico-penal) e, menos ainda, para justificar, como efeito derivado dessa particular

qualificação formal, a correspondente persecução criminal. - Não existe, no ordenamento

positivo brasileiro, ainda que se trate de práticas configuradoras de macrodelinqüência ou

caracterizadoras de delinqüência econômica, a possibilidade constitucional de incidência

da responsabilidade penal objetiva. Prevalece, sempre, em sede criminal, como princípio

dominante do sistema normativo, o dogma da responsabilidade com culpa (“nullum

crimen sine culpa”), absolutamente incompatível com a velha concepção medieval do

“versari in re illicita”, banida do domínio do direito penal da culpa. Precedentes. AS

ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE,

EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não

compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público,

comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade

do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em

dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu,

com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado

provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes.

- Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se

indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos

estruturais (“essentialia delicti”) que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver,

ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente. - Em


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matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro,

qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em

meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o

sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que

não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita.

(HC 88875, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 07/12/2010,

ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-051 DIVULG 09-03-2012 PUBLIC 12-03-2012)

7. O que é a chamada falta de justa causa? Cite um exemplo? Qual a sua

consequência?

É a falta de prova mínima para a propositura da ação. Nesse sentido, enquanto a inépcia

é uma falha intrínseca na inicial, a falta de justa causa é uma falha extrínseca, ou seja a

denuncia em si descreve o fato criminoso, mas não vem acompanhada do mínimo

probatório. Em Resposta à acusação a falta de justa causa tem como consequência o

pedido de nulidade ab initio do processo, com fulcro no artigo 564, IV ou 564, III, b (se a

situação for relacionada especificamente à falta de exame de corpo de delito).

8. No rito especial de crimes contra a propriedade imaterial a falta de comprovação

pericial do delito, no ato do oferecimento da queixa, gera que consequência?

Nesses delitos, por disposição expressa do artigo 525 do CPP é indispensável a

comprovação do crime por exame pericial já no ato do oferecimento da queixa. Caso no

seja feito, seja hipótese de falta de justa causa e de nulidade da ação ab initio, com fulcro

no artigo 564, III, b do CPP.

9. O réu é citado por edital, não comparece nem constitui advogado e, ato continuo, o

juiz decreta a revelia e nomeia advogado dativo para a apresentação da resposta à

acusação e realizar a audiência de instrução. Os debates orais são substituídos por

memoriais e nesse momento o advogado constituído pelo réu ingressa nos autos. O que

poderá alegar nos memoriais?

Poderá ser alegada a nulidade do processo a partir da citação, por descumprimento do

artigo 366 do CPP, com fulcro no artigo 564, IV do CPP, bem como do artigo 5o, LIV e LV da

CF.


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10.Na audiência de instrução debates e julgamento a testemunha da defesa é ouvida

antes da testemunha da acusação, que chegara atrasada. O que pode ser alegado pelo

réu em eventual apelação?

Pode ser alegada a nulidade do processo a partir da oitiva das testemunhas, inclusive, por

descumprimento do artigo 400 do CPP, com fulcro no artigo 564, IV do CPP e no artigo 5o,

LIV e LV da CF.

PARTE 3: EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – GABARITO

1) O que significa abolitio criminis? Ela se aplica aos fatos praticados antes da sua

vigência? E se já houver trânsito em julgado? Quais os seus efeitos?

É uma lei penal revogadora de um tipo incriminador. A abolitio criminis, por força do

princípio constitucional previsto no artigo 5º, XL, da CF, e do disposto no artigo 2º do CP,

retroage para alcançar todos os fatos anteriores a ela. Haverá retroação ainda que o fato

tenha sido decidido por sentença transitada em julgado. Sobrevindo abolitio criminis,

cessam os efeitos penais primários e secundários da condenação.

2) Qual é o órgão que concede anistia?

A competência exclusiva para conceder anistia é da União, pelo Congresso Nacional, por

meio da Lei Federal da Anistia.

3) Qual é o órgão que concede graça e indulto? Em que momento do processo pode o

réu ser beneficiado por esses institutos? Quais os seus efeitos sobre a sentença

condenatória? Qual a diferença entre graça e indulto?

A graça e o indulto são concedidos mediante decreto do Presidente da República (artigo

84, XII, da CF), que pode delegar tal poder a determinadas autoridades, como Ministro de

Estado, Advogado-Geral da União e Procurador-Geral da República (artigo 84, parágrafo

único, da CF). É tradicional a posição da doutrina de que só podem ser concedidos após o

trânsito em julgado da sentença condenatória. Atingem apenas o efeito principal da

sentença condenatória (pena). A graça é uma medida de caráter individual; enquanto que

o indulto é uma medida coletiva, que beneficia um grupo de sentenciados; além disso, o

indulto é concedido de forma espontânea, enquanto que a graça deve ser requerida.


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4) O que é retratação? Quais os crimes admitem retratação? Até que momento ela

pode ser realizada? É necessária a aceitação do ofendido?

Retratar-se é desdizer-se, retirar o que disse. Extingue a punibilidade nos crimes de

calúnia, difamação, falso testemunho e falsa perícia. No caso da calúnia e da difamação,

pode ser feita até a sentença condenatória recorrível pelo respectivo crime contra a honra

(artigo 143 do CP); na hipótese de falso testemunho ou falsa perícia, até a sentença do

processo em que ocorreram (artigo 342, §2º, do CP). A retratação, em qualquer hipótese,

é unilateral, ou seja, independe da aceitação do ofendido.

5) Qual a diferença entra a renúncia e o perdão do ofendido?

Renúncia é a abdicação do direito de promover a ação penal privada pelo ofendido ou por

seu representante legal (artigo 104 do CP); perdão do ofendido é o ato pelo qual, iniciada

a ação penal privada, o ofendido desiste de seu prosseguimento, mediante aceitação do

querelado (artigos 105 e seguintes do CP).

6) Qual é o prazo decadencial? Quando se inicia? Quando termina? É prazo penal ou

processual?

Prazo decadencial é aquele referente ao direito de oferecer queixa ou de representar.

Segundo o artigo 38 do CPP, o prazo decadencial é de 6 meses, contados a partir do

conhecimento da autoria. Trata-se de prazo penal.

7) Quais as hipóteses de perempção?

São as previstas no artigo 60 do CPP.

8) O que é o perdão judicial? Cite três casos em que é aplicável.

Perdão judicial é a possibilidade de o juiz deixar de aplicar a pena, reconhecendo na

sentença a extinção da punibilidade, nas hipóteses previstas em lei. Exemplos: artigos

121, §5º; 129, §8º; 149, §1º; e artigo 180, §3º, do CP.


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9) Qual a consequência da reparação do dano, durante o processo, no crime de

peculato culposo?

No caso de peculato culposo, a reparação do dano anterior à sentença irrecorrível

extingue a punibilidade; se posterior, reduz a pena imposta pela metade (artigo 312, §3º,

do CP).

10) Qual a consequência do pagamento do tributo antes da denuncia, no crime de

sonegação fiscal?

O pagamento do tributo no crime de sonegação fiscal extingue a punibilidade, conforme

art. 83º, da Lei nº 9430.

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