Fundamentos 4 III - unioviedo.es1... · J. J. Gomes Canotilho* Sumario I. Jurisdicción...

FUNDAMENTOSCUADERNOS MONOGRÁFICOS DE TEORÍA DEL ESTADO,

DERECHO PÚBLICO E HISTORIA CONSTITUCIONAL

Junta General del Principado de Asturias

Versión original y en español en internet: http://constitucion.rediris.es/fundamentos/indice.html

FUNDAMENTOSCUADERNOS MONOGRÁFICOS DE TEORÍA DEL ESTADO,

DERECHO PÚBLICO E HISTORIA CONSTITUCIONAL


COMITÉ DE HONORExcma. Sra. Presidenta de la Junta General del Principado de Asturias

Excmos. Sres. Miembros de la Mesa de la Junta General del Principado de Asturias

DIRECTORESRamón Punset Blanco, Francisco J. Bastida Freijedo y Joaquín Varela Suanzes-Carpegna

CONSEJO DE REDACCIÓNJuan Luis Requejo Pagés, Ignacio Villaverde Menéndez, Paloma Requejo Rodríguez,

Miguel Presno Linera, Benito Aláez Corral e Ignacio Fernández Sarasola


2006

LA REBELIÓN DE LAS LEYESDemos y nomos: la agonía de la justicia

constitucional

Coordinador: Juan Luis Requejo Pagés

FUNDAMENTOS N.º 4

FUNDAMENTOSISSN: 1575-3433Junta General del Principado de Asturias

Dirección de FUNDAMENTOSÁrea de Derecho Constitucional de la Universidad de OviedoCampus de El Cristo, s/n. 33006 Oviedo. Asturias. EspañaE-mail: [email protected]: http//www.uniovi.es/~constitucional/fundamentosPedidos: [email protected]

Grafi nsa. C/ Álvarez Lorenzana, 27. 33006 OviedoDepósito legal: AS-3344/1998

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ÍNDICE

Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

primera parteEL DESTRONAMIENTO DE LA LEY

(Orígenes y fundamento de la jurisdicción constitucional)

1. Iusnaturalismo, positivismo y control de la ley. Los presupuestos his-tóricos, ideológicos y doctrinales de la jurisdicción constitucional. Luis Prieto Sanchís . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. ¿Implica el constitucionalismo alguna determinada concepción sobre el Derecho? Precisiones conceptuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. La ideología del control de las leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. El Derecho natural racionalista y la teoría del contrato social . . . . .2. Del contrato social al constitucionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

a. En la independencia de los Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . .b. En la revolución francesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. La ideología del legalismo. Del contrato social a la supremacía de la ley IV. El Tribunal Constitucional del positivismo: el modelo kelseniano . . . . .V. Esquema de conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Marbury versus Madison doscientos años (y más) después. María Ángeles Ahumada Ruiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. El «gran caso» Marbury . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. El comentario de Marbury y la celebración del bicentenario . . . . . . . . .III. El relato de Marbury: ¿cuáles son los «hechos relevantes»? . . . . . . . . .IV. Conclusión: Marbury y el control de constitucionalidad . . . . . . . . . . . .

3. Marbury versus Stuart. Bruce Ackerman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I. La conexión en el tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. Signifi cado público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. Las elecciones de 1802 y sus consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. La Petición de los Jueces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. El Congreso ordena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV. Marbury y Stuart: prolongando la trama doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . .V. Los sonidos del silencio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VI. El problema de la síntesis intergeneracional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. Derechos fundamentales, derechos humanos y Estado de Derecho. Francisco Rubio Llorente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. De los derechos humanos a los fundamentales. La constitucionalización

de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. El Estado de Derecho. Evolución histórica de una idea . . . . . . . . . . . . .IV. Derechos humanos y derechos fundamentales en el Derecho Internacio-

nal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

segunda parteLA ARTICULACIÓN DE LAS INSTANCIAS DE CONTROL

(Los modelos de jurisdicción constitucional en su confi guración actual)

5. La justicia constitucional italiana, entre modelo difuso y modelo con-creto. Alessandro Pizzorusso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. Orígenes y variedades de la justicia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . .II. Control político y control jurisdiccional; control difuso y control concen-

trado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. Relaciones entre la justicia constitucional y la justicia ordinaria; control

abstracto (principal) y control concreto (incidental); control preventivo (a priori) y control sucesivo (a posteriori) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. Control con efectos erga omnes y control con efectos inter partes . . . .V. La experiencia italiana: ¿control difuso o control concreto? . . . . . . . . .VI. El lugar de los hechos en el proceso constitucional incidental (en sentido

estricto) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VII. El control del juez a quo acerca de la eventualidad de una cuestión ma-

nifi estamente infundada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VIII. La cooperación entre el Tribunal Constitucional y los jueces ordi-

narios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IX. La aplicación directa de la Constitución por parte de la Administración

Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .X. Observaciones conclusivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6. Sobre la introducción hipotética del recurso individual ante el Con-sejo Constitucional. Louis Favoreu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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La rebelión de las leyes

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7. El control previo a los veinte años de su supresión. Pedro Cruz Villalón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. La experiencia española con el control previo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. Coordenadas de la situación actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Algunas buenas razones para recuperar el control previo . . . . . . . .2. Difi cultades objetivas del control previo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. Condiciones del control previo en un contexto de jurisdicción cons-

titucional sucesiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. Una posible alternativa al modelo vigente desde 1985 . . . . . . . . . . . . . .

8. Funciones constitucionales del Tribunal de Justicia de las Comunida-des Europeas. Gil Carlos Rodríguez Iglesias y Julio Baquero . . .

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. Derecho constitucional comunitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. Características de la justicia constitucional comunitaria . . . . . . . . . . . .IV. Control de la constitucionalidad del Derecho comunitario derivado . . .V. Confl ictos interinstitucionales y garantía del equilibrio institucional . . .VI. La delimitación de las competencias de la Comunidad y de los Estados

miembros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VII. Protección de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VIII. El control preventivo de la compatibilidad de los acuerdos internacio-

nales con el Tratado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .IX. El Tratado por el que se establece una Constitución para Europa . . . . .

tercera parte¿HACIA UNA NUEVA REPÚBLICA DE LAS LEYES?

(El devenir posible)

9. Lo que cuestan los derechos fundamentales. Una revisión de su tutela ante los Tribunales Constitucionales. Ignacio Villaverde Menéndez . . . . . . . . . . .

I. Avance de unas refl exiones provocadoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. El coste de la tutela constitucional de los derechos fundamentales . . . .III. Una anomalía en el sistema de control concentrado de constitucionalidad:

la tutela de los derechos ante la jurisdicción constitucional . . . . . . . . . .IV. ¿Quién paga el coste de la tutela constitucional de los derechos? . . . . .V. Subsidiariedad, irradiación de los derechos y objetivación del amparo.

La jurisdicción constitucional como jurisdicción de mínimos . . . . . . . .VI. El futuro de la tutela constitucional de los derechos fundamentales. El

punto de partida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Índice

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10. Nuevos parámetros de constitucionalidad. Paloma Requejo Rodrí-guez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .II. La necesidad de un nuevo parámetro de constitucionalidad com-

plejo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. Las razones de la necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. Algunos ejemplos de parámetros complejos . . . . . . . . . . . . . . . . . .

a. Remisiones imperativas a normas internas de rango constitucio-nal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

b. Remisiones potestativas a normas internas de rango infraconstitu-cional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

c. Remisiones a normas externas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. Las consecuencias procesales de la función de cierre estructural . .

III. Los «falsos» parámetros de constitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. Las razones de la «falsedad» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. Algunos «falsos» parámetros de constitucionalidad . . . . . . . . . . . .

IV. Otros parámetros constitucionales novedosos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .V. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11. Jurisdicción constitucional y nuevas inquietudes discursivas. Del mejor método a la mejor teoría. J.J. Gomes Canotilho . . . . . . . . . .

I. Jurisdicción constitucional e inquietudes discursivas: la razón de ser de un título . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. Jurisdicción constitucional y positivismos metódicos . . . . . . . . . . . . . .1. Pragmatismo jurisprudencial constitucional y pragmatismo fi losó-

fi co . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El procedimentalismo judicialista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. La dislocación ponderativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. «Inneceseriedad de la Constitución» y «necesidad del Tribunal Cons-

titucional» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .III. Jurisdicción constitucional y comunidades inclusivas . . . . . . . . . . . . . .

1. El «topos» de la integración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2. El pluralismo normativo y comprensivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3. El tacto hermenéutico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

a. Apertura y límites de la justicia constitucional comprensiva . .b. Minimalismo jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .c. Aceptación racional y consistencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .d. Prioridad de normas de segundo orden . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12. Defensa de la Constitución nacional y constitucionalización de Eu-ropa. Infl ación de derechos y deslegalización del ordenamiento. Juan Luis Requejo Pagés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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La rebelión de las leyes

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y NUEVAS INQUIETUDES DISCURSIVAS.

DEL MEJOR MÉTODO A LA MEJOR TEORÍA

J. J. Gomes Canotilho*

Sumario

I. Jurisdicción constitucional e inquietudes discur-sivas: la razón de ser de un título.

II. Jurisdicción constitucional y positivismos metó-dicos.1. Pragmatismo jurisprudencial constitucional y

pragmatismo fi losófi co.2. El procedimentalismo judicialista.3. La dislocación ponderativa.4. «Inneceseriedad de la Constitución» y «nece-

sidad del Tribunal Constitucional».

III. Jurisdicción constitucional y comunidades inclu-sivas.1. El topos de la integración.2. El pluralismo normativo y comprensivo.3. El tacto hermenéutico.

a. Apertura y límites de la justicia constitucio-nal comprensiva.

b. Minimalismo jurisprudencial.c. Aceptación racional y consistencia.d. Prioridad de normas de segundo orden.

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I. Jurisdicción constitucional e inquietudes discursivas: la razón de ser de un título

Hace algunos años1 intentamos sistematizar las inquietudes discursivas en torno a la legislación constitucional. Los problemas fundamentales de justicia constitucional los inventariamos así:

1. Externalización e internalización de la justicia constitucional.2. Justicia de normas o justicia de valores.3. Jurisdicción constitucional: «superlegislador» y «superjuez».4. Interpretación y ponderación: atribución de un signifi cado normativo

o toma de decisión razonable.Los problemas entonces inventariados siguen siendo discutidos. Otros

han ganado densidad jurídica y política en la década de los noventa del siglo pasado; es el caso de la invocación de una «mejor teoría de la Constitución» y de un «mejor método de decisión», y es también el caso del papel de la jurisdicción constitucional ante al multiculturalismo y ante al multilatera-lismo supranacional (Tribunales Constitucionales nacionales y Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas).

Se comprenderá que en este trabajo intentemos reducir la complejidad del discurso insistiendo en aquéllo a lo que llamaremos «nuevas inquietudes discursivas». Por una cuestión de orden sistemático enunciaremos las tres nuevas inquietudes:

a) Jurisdicción constitucional y positivismos metódicos.b) Jurisdicción constitucional y pluralismo comprensivo.c) Jurisdicción constitucional y mejor teoría moral.

* Traducción del portugués de Francisco Caamaño Domínguez, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia, y Miguel Ángel Presno Linera, profesor titu-lar de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo.

1 Cfr. J. J. Gomes Canotilho «Jurisdição Constitucional e Intranquilidade Discursiva», en Jorge Miranda (org.) Perspectivas Constitucionales Nos Vinte Anos da Constituição de 1976, Vol. I, Coimbra, 1996, pp. 871 y ss.

FUNDAMENTOS, n.º 4/2006, pp. 425-439.

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II. Jurisdicción constitucional y positivismos metódicosBasta leer las resoluciones más recientes de varios Tribunales Constitu-

cionales y, por identidad o mayoría de razón, las sentencias de Tribunal de Justicia de las Comunidades, para concluir inmediatamente que:

1. Se rechaza decididamente el recurso mayéutico de las «grandes teo-rías» («discurso racional», «razón pública», «actuar comunicativo») tanto en la ratio decidendi como en las resoluciones propiamente dichas;

2. Se evitan aproximaciones expresas a los problemas metódico-meto-dológicos de interpretacción-concretización de las normas constituciona-les.

Si no hay ni «teoría» ni «método», entonces ¿qué hay? La respuesta, en pocas palabras, es ésta: positivismo jurisprudencial. Se ha instalado, a nuestro modo de ver, un «precedentismo metodológico» cerrado jurisdi-cionalmente2. Igual que el caminante, la pregunta acerca de qué método de concretización de reglas y principios constitucionales, parece responderse así: juez, no hay método; éste se hace aplicando las normas a los casos sometidos cotidianamente a la jurisdictio de los Tribunales. Se llega, en-tonces, al momento de la cuestión basilar: ¿qué utilidad representa para la praxis jurisprudencial la inmensa literatura sobre interpretación y método de investigación de las normas constitucionales3? La pregunta es tanto más jus-tifi cada cuanto desde varios sectores y esferas culturales se llama la atención sobre la prudentia sin scientia que acecha a la jurisprudencia constitucional. La «descientifi cación» y la «desmetodización» de la justicia constitucional no es ajena seguramente al desplazamiento del iurisdicere en el sentido de los patrones justicialistas anglosajones. Entretanto, se verifi ca también una tendencia a la «pura afi rmación legalizadora del caso concreto». ¿Cómo se ha llegado aquí?

1. Pragmatismo jurisprudencial constitucional y pragmatismo fi losófi coUna primera línea de explicación podría encontrarse asociando el prag-

matismo jurisprudencial constitucional al pragmatismo fi losófi co. Como es sabido, el denominador común de las teorías fi losófi cas del pragmatismo es la traslación del foco de análisis de los fundamentos a los resultados. Y no faltarían razones para el «tournant» pragmatista de la justicia constitu-

2 Cfr. así R. Schmidt, «Grundrechte», en D. Simon (org.), Rechtswissenschaft in der Bonner Grundgesetz Studien zun Wissenschaftsgeschichte der Jurisprudenz, 1994.

3 Cfr. Luhmann, Organisation und Entscheidung, Opladen, p. 495.

J. J. Gomes Canotilho

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cional. En una sociedad pluralista (la cuestión se retomará más adelante) se justifi ca que los miembros de esa sociedad abandonen las disputas en torno a las varias concepciones del bien para agruparse en torno a la persecución de resultados prácticos. Podría sugerirse, como, además, hace uno de los más conocidos pragmatistas actuales4, que los jueces no encontraran en la redacción de sus sentencias pragmatismos fi losófi cos, sean éstos viejos o nuevos. Pero el fi lón del pragmatismo legal es fácil de encontrar, desde el juez Holmes, pasando por el fi lósofo Peirce, hasta el juez Posner, en la época actual, en la que el pragmatismo realiza un verdadero downsize en el sujeto de interpretación de las normas jurídicas: (1) obliga al aplica-dor de las normas (aquí normas constitucionales) a encontrar una solución práctica, operativa, aceptable y creíble, para un problema constitucional concreto; (2) coloca entre paréntesis los fundamentos o las concepciones teóricas eventualmente discordantes; así, por ejemplo, la libertad de expre-sión acostumbra a provocar discusiones teóricas tendentes a averiguar cuál es la «mejor teoría» para iluminar el caso5. Ahora bien, cuando se trata de averiguar la consistencia de la libertad de expresión política, habría que dejar de lado las disputas teóricas, pues todas ellas apuntan en el mismo sentido; o sea, al mismo resultado. Pero tal vez no fuese así si estuviese en juego la «libertad de expresión pornográfi ca» o la «libertad de caricatura». Si procuramos captar el sentido profundo de una perspectiva pragmática en la justicia constitucional, podría reconducirse al rechazo de concepciones fundamentalistas y cartesianas del Derecho en favor de perspectivas más experimentales y culturalmente relativistas. En un plano práctico, el prag-matismo legal libera la jurisprudencia del peso teorizante. En la conocida formulación de Posner, el pragmatismo permite, sencillamente, «clearing the underbrush»6.

El pragmatismo jurisdiccional podría servir, razonablemente, para la de-seada «autocontención» de los jueces, evitando su incursión en los dominios de la política. El «minimalismo jurisprudencial» fundado pragmáticamente

4 Cfr. R. Rorty, «The banality of pragmatism and the poetry of justice», en M. Brint/ W. Weaver, Pragmatism in law and society, Boulder, Colorado, 1991, p. 92.

5 Se suelen mencionar tres: «democratic self government theory», «marketplace of ideas theory», «individual self expression»; véase M. Rosenfeld, Just interpretation. Bet-ween Ethis and Politics, Berkeley/ Los Ángeles, 1998, p. 200.

6 Cfr. R. Posner, «What has pragmatism to offer law?» en M. Brint/W. Weaver, Prag-matism, cit., p. 44.

Jurisdicción constitucional y nuevas inquietudes discursivas

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(al que también nos referiremos más adelante) evita a los jueces enfrentarse a precomprensiones y comprensiones políticas, morales y culturales.

Los límites del pragmatismo son, sin embargo, imprecisos. En la cono-cida «sentencia del crucifi jo» (Kruzifi x-Beschluss) del Tribunal Constitucio-nal alemán enseguida se verifi có que el problema no se reducía a dar la ra-zón, o a dejar de dársela, a los padres adeptos a la «cienciología»; implicaba también la discusión de cuestiones de especial sensibilidad política y moral, como el principio de libertad religiosa, el principio de igualdad religiosa, el principio de aconfesionalidad del Estado, el principio de defensa de las minorías y el principio de legitimación mayoritaria.

2. El procedimentalismo judicialistaEl abandono jurisdiccional de los paradigmas sustancialistas podría jus-

tifi carse a través de perspectivas procedimentalistas del Derecho. Existen varios procedimentalismos. Vamos a escoger aquél que, hace cerca de ca-torce años, se enfrentó expresamente con el problema de la justicia consti-tucional7. La teoría procedimentalista también llevaría a cabo una reducción de la complejidad al presuponer un principio de discusión universalista, cognitivista y posconvencional. Al expresar el punto de vista a partir del que es posible juzgar imparcialmente una norma, este principio conllevaría una neutralidad formal sufi ciente para cimentar un juicio jurisprudencial racionalmente aceptable.

En muchos «casos difíciles», el procedimentalismo se debate con pro-blemas semejantes a los del pragmatismo. Si volvemos a la sentencia del «crucifi jo» se constata que el Tribunal Constitucional alemán, al recurrir a puntos de vista (para nosotros, por lo demás, buenos y aceptables) apa-rentemente universalistas, cognitivos y posconvencionales —principio de aconfesionalidad del Estado, principio de libertad religiosa— se olvida de lo que el autor de referencia apuntó incisivamente: «aunque las consideracio-nes morales no sean sufi cientemente selectivas para legitimar los programas de las leyes, la política y el Derecho —sobre la base de una fundamentación posmetafísica que les es común— se supone, pese a ello, que están en con-cordancia con la moral»8.

7 Nos referimos, obviamente, al procedimentalismo comunicativo de J. Habermas. Cfr. J. Habermas, Faktizität und Geltung, Frankfurt/M, 1992, pp. 138 y ss.

8 Cfr. J. Habermas, Faktizität und Geltung, cit.


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Los debates expresos habidos en el tenor argumentativo de la decisión jurisprudencial en cuestión, muestran, además, que el downsize interpre-tativo y metódico de la justicia constitucional no entronca con esforzados soportes metodológico-fi losófi cos pragmatistas o procedimentalistas. Tra-taremos de encontrar otra justifi cación.

3. La dislocación ponderativaHasta hace poco tiempo, se consideró que algunos esquemas metódi-

cos ideados por las jurisdicciones constitucionales se habían convertido en «acquis» de la ciencia jurídico-constitucional. Uno de estos esquemas se relaciona con la concepción de los derechos fundamentales como un orden objetivo; el segundo se refi ere a la colisión entre estos derechos; el tercero se relaciona con la idea de ponderación o equilibrio como método de reso-lución de las situaciones de colisión de derechos; el cuarto se conecta con la distinción entre reglas y principios.

La articulación de tipo jurídico, la colisión de derechos, la ponderación y los principios proporcionan los instrumentos retóricos adecuados para la fundamentación del «Estado ponderador» y el método de equilibrio jurisdi-cional9. Los peligros de este esquema de decisión de confl ictos han sido re-saltados10. Respecto al nuevo tipo de Estado —el «Estado ponderador»— se lanza la acusación de que se transforma en un «Estado de compromiso» que, en vez de mantener fi rme el principio de juridicidad estatal, recurre a la «le-galidad extrajurídica»11. En lo que toca a la jurisprudencia —y eso es lo que interesa para este trabajo— el modelo de la ponderación es criticado por des-lizarse a la «legalidad pura del caso» (Einzelfallgesetzlichkeit). Decisiones como las del Tribunal Constitucional alemán sobre la utilización de tropas fuera de la frontera de Alemania12 serían un ejemplo acabado de conversión del ideal ponderador en técnica del poder y un medio de transmutación del «hecho en Derecho». Se añade que la ponderación genera un enorme défi cit de racionalidad y de legitimidad de la justicia constitucional.

Es posible que la manipulación del «modelo ponderador» sea una de las explicaciones para el actual pragmatismo jurisprudencial de los Tribunales

9 Cfr., por todos, Walter Leisner, Der Abwägungsstaat, Berlín, 1997.10 Véase, por ejemplo, Nills Jansen, «Die Struktur rationaler Abwägung», en ARSP, 66

(1997), pp. 79 y ss. 11 Cfr. W. Leisner, Der Abwägungsstaat, cit, p. 232.12 Sentencia del Bundesverfassungsgericht 90, 286.


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Constitucionales13. Excedería los objetivos de este trabajo la discusión del método de equilibrio; a nuestro modo de ver, la ponderación no es un pro-ceso desordenado y desregulado que concluye en cualquier decisión; por el contrario, es un proceso estructurado de investigación y de descubrimiento de decisiones14.

El «modelo ponderador» parece agravar sus defectos cuando es ele-gido como método de excelencia en el equilibrio de principios. Los prin-cipios son susceptibles de ponderación; la ponderación es necesaria para la aplicación de los principios15. No vamos a profundizar en los diversos modelos aportados por la doctrina en torno a la dicotomía reglas/prin-cipios (»sistema de principios», «sistema de reglas», «sistema de prin-cipios y de reglas»). Sería, a nuestro modo de ver, un claro retroceso jurídico-metódico intentar neutralizar la apertura principal de índole ju-rídico-constitucional en nombre de la seguridad jurídica, la legitimidad y la aceptación racional. El problema no está en el «modelo de principios» ni en la ponderación metódica de los principios. El riesgo de «oportu-nismo casuístico» acecha cuando la justicia constitucional se vuelve re-hén de las contingencias del caso concreto y de las opciones aleatorias de los operadores jurídicos16. Y corre ese riesgo precisamente cuando, como acontece hoy, revela una completa desvinculación jurídico-metódica en la concreción de los principios17. Un dato, además, aparece como inapre-hensible: dada la imposibilidad de un sistema puro de reglas (que corre el riesgo de «totalitarismo») y la imposibilidad de un sistema puro de principios (cribado de indeterminaciones normativas)18, la justicia consti-tucional no puede dispensar la concretización metódica de principios. El riesgo del pragmatismo y del «hecho erigido en Derecho» no reside ni en

13 Véase, por último, Thomas Vesting, «Gegenstandesadäquate Rechtsgewinnungs-theorie. Eine Alternative zum Abwägungspragmatismus des Bundesdeutschen Verfas-sungsrechts?», en Der Staat, 41 (1/2002), pp. 73 y ss.

14 Véase, por ejemplo, F. Ossenbühl, «Abwägung im Verfassungsrecht», en Erbguth / Oebekke / Rengeling / Schulte (org), Abwägung im Recht, Köln, 1996, pp. 25 y ss.

15 Véase el libro clásico de R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt/M, 1996, pp. 149 y ss.

16 Resaltando la vinculación metódica (Methodenbindung) cfr. F. Reiner, Verfassungs-prinzipien, Berlín, 2001, p. 472.

17 Cfr., con todo, G. Zagrebelsky, Il Diritto mite, Torino, 1992, para quien las normas constitucionales se reconducen prevalentemente a principios.

18 Véase, recientemente, M. Peters, «Grundrechte als Regeln und Prinzipien», ZöR, 51, (1996), p. 172.


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los principios ni en la ponderación de principios. La crisis de la justicia existe cuando los Tribunales Constitucionales se limitan a ponderaciones meramente tacticistas incardinadas en un pragmatismo ocasional y ecléc-tico19.

4. «Inneceseriedad de la Constitución» y «necesidad del Tribunal Constitucional»

Hoy se necesita más un Tribunal Constitucional que una Constitución20. De esta forma rotunda, un jurista italiano invierte los papeles de la Consti-tución y el Tribunal Constitucional. La Constitución se ha revelado como lo que es: no un programa normativo, no un conjunto de normas, sino una enunciación de valores plurales. Paradójicamente, si no existiese una Cons-titución tendríamos, en cualquier caso, necesidad de un Tribunal Consti-tucional. Más recientemente, otro autor italiano21 navega en las mismas aguas al afi rmar que la adhesión a premisas metodológicas pluralistas (cada una de las cuales es portadora de una visión distinta de la Constitución) permitiría al juez constitucional reservar la ley fundamental a su función integradora. Discutiremos este problema de la función integradora en el número siguiente. La tesis anterior —la de la inversión de las necesida-des— desafía, desde luego, la idea central del constitucionalismo moderno. La positivación de una «HigherLaw» es un producto expreso de la voluntad de los pueblos (We the People) y no de un cuerpo de jueces, cualquiera que sea su título de legitimación democrática. La creación de un orden de inte-gración radica, en primer lugar, en un título de legitimación democrática, no debiendo confundirse la normatividad de la interpretación jurisdiccional de la Constitución (producida por los jueces) con la normatividad de las reglas y principios constitucionales positivamente plasmados por los titu-lares democráticamente legitimados. Hay que tomar en serio la estructura textual de las Constituciones, pues un deconstruccionismo desvinculado

19 Véanse las severas críticas de Mathias Jestaedt, Grundrechtsentfaltung im Gesetz. Studien zun Interdependen von Grundrechtsdogmatik und Rechtsgewinnung, Tübingen, 1999, pp. 57 y ss; y de K.H. Ladeur, «Das Bundesverfassungsgericht als Bürgergericht? Rechtstheoretische Überlegungen zur Einzelfallorientierungs der Entscheidungspraxis des Bundesverfassungsgerichts», en Rechtstheorie, 31 (2000), p. 67.

20 Cfr. C. Mezzanote, «Le Fonti tra legittimazione e legalità», en Queste Istituzione, 1991, pp. 50 y ss.

21 Nos referimos a G. Scaccia, Gli strunenti della ragionevolezza nel giudizio costi-tuzionale, Milano, 2000, pp. 397 y ss.


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de la forma normativo-constitucional difícilmente «construye» un tipo de integración22.

III. Jurisdicción constitucional y comunidades inclusivas1. El topos de la integración

El tema de la «integración» está, hoy, a la orden del dia. Así como la Constitución, también los Tribunales Constitucionales vienen desempeñando un importante papel de integración comunitaria. Era esa la idea subyacente en la apelación a un orden o sistema de valores revelados por la constitutio scripta. Es sabido que la acentuación de la idea de «orden» y de «sistema» cargados valorativamente acabó por generar muchas objeciones relativas a la bondad integradora de la Wertjudikatur23. La sombra de la totalidad de valores acompañó el rechazo de la propia fi gura argumentativa del orden de valores24. Aquí venían a incidir las contundentes y conocidas críticas (Carl Schmitt, E. Forsthoff) de la «tiranía de los valores» y de la «deconstrucción del Derecho constitucional». Hoy, el concepto de valor, también cuando es aportado a la discusión teorético-metodológica, está sujeto a una estrecha vigilancia discur-sivo-comunicativa. No puede ni debe signifi car la incorporación o positiviza-ción de cualquier teoría material de valores o de cualquier escuela fi losófi ca sobre los valores25. En un mundo posconvencional y posmetafísico, «el valor y el carácter de valor se convierten en un sustituto positivo de lo metafísico»26.

22 Véanse las incisivas consideraciones de L.H. Tribe «Taking Text Structure Serio-usly: Refl ections on Freeform Method in Constitutional Law Interpretation», en Harward Law Review, 108 (1995), pp. 1221 y ss.

23 Cfr., precisamente, R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht in Staatsrechtliche Abhlandungen, 2 e 4, 1961, p. 482 ss, que aludía a una «Symbolisierung einer unformu-lierbar Wertfülle einer Wertstotalität», y que reconoció en dos de sus últimos trabajos la insufi ciencia metódica y teórica de la teoria de la integración. Por último, véase, W. Hennis, «Integration durch Verfassung? Rudolf Smend und die Zugänge zun Verfassungsproblem nach 50 Jahren unter dem Grundgesetz», im JZ, 1999, pp. 45 y ss; W. Brugger, Liberalis-mus. Pluralismus, Kommunitarismus, Baden-Baden, 1999, pp. 23 y ss.

24 Es paradigmático a este respecto el trabajo de H. Goerlich, Wertordnung und Grund-gesetz. Kritik einer Argumentationsfi gur des Bundesverfassungsgericht, Baden-Baden, 1967. Más recientemente, cfr. U. Haltern, «Integration als Mythos. Zur Überforderung der Bundesverfassungsgerichts», en JöR, 45 (1997), pp. 67 y ss; Baldassare, «Costituzione e teoria dei valori», en Pol. Dir, 1991, pp. 657 y ss.

25 Véase la clara distinción entre el plano deontológico (o de los principios) y el plano axiológico (o de los valores) hecha por R. Alexy, Theorie der Grundrechte, p. 73.

26 Citamos las propias palabras de M. Heidegger, Holtzwege (Caminhos da Floresta, Lisboa, 1998, p. 262). En lengua portuguesa, en una perspectiva antimetafísica, Lenio Luís


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Aquí —en sede de justicia constitucional— pueden convertirse también en un factor perturbador de la inclusión del otro, cuando impelen al intérprete de la Constitución a una concepción integracionista del orden constitucional, en perjuicio de un orden integrativamente pluralista.

2. El pluralismo normativo y comprensivoLa doctrina constitucional más reciente insiste en la necesidad de «in-

terpretaciones justas» de la Constitución en el contexto de las comunidades inclusivas27 («multiculturales», «pluralistas»). Para economizar el discurso, utilizaremos aquí como concepto operativo el de pluralismo comprensivo28. Se trata de caracterizar a las comunidades donde existe una pluralidad de concepciones del bien, con la difi cultad inherente de promover la cohesión social y cultural29.

En estas comunidades, el pluralismo comprensivo presupone y exige una justicia comprensiva o, como de manera sugestiva escribió uno de los teóri-cos del multiculturalismo, tacto hermenéutico30. La justicia comprensiva, o mejor, la justicia constitucional comprensiva, se enfrenta a dos problemas centrales:

1. La decisión de casos difíciles, donde se confrontan esquemas de valo-res y dimensiones morales radicalmente confl ictivas con los patrones éticos y los comportamientos de la mayoría política y social;

2. La salvaguarda de los principios de la modernidad asentados en las libertades individuales, incluso en el contexto multicultural.

Como se puede intuir, el núcleo de la cuestión consiste en saber cómo acogerán los Tribunales en sus sentencias la llamada política del reconoci-miento o de la diferencia que, en vez de elevar a corolario lógico la identidad humana por reabsorción de las diferencias, o de ontologizar las propias

Streck, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Una Nova Crítica do Derecho, Porto Alegre, 2002, pp. 216 y ss. Véase también C. H. Starck, «La Legitimité de la Justice Cons-titutionelle et le príncipe democratique de la majorité»», en Legitimidade e Legitimação da Justicia Constitucional, Coimbra, 1995, pp. 59 y ss.

27 En la doctrina portuguesa, véase el estudio de Jónatas Machado, A Liberdade de Religião e a Comunidade Inclusiva, Coimbra, 1998.

28 Véase Michel Rosenfeld, Just Interpretation. Law Between Ethis and Politics, Ber-keley/Los Angeles, 1998, p. 200.

29 Cfr. Michel Rosenfeld, Just Interpretation, cit., p. 210, que habla de «comunidades postmodernas».

30 Nos referimos a M. Kingwell, A Civil Tongue. Justice, Dialogue and the Politics of Pluralism, Pennsylvannia, 1995.


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diferencias forzando la separación, reconoce la existencia de derechos, in-dividuales y colectivos, a comunidades diferentes31. En términos prácticos, la cuestión es, por tanto, ésta: ¿cómo recortar un «tacto hermeneutico» jurisdicionalmente multiculturalista?

3. El tacto hermenéuticoa. Apertura y límites de la justicia constitucional comprensiva

Una posible línea de orientación sería ésta: la justicia constitucional debe promover la integración de todos los ciudadanos, aunque teniendo en cuenta el contexto de las comunidades inclusivas, caracterizadas por una pluralidad de concepciones del bien, en los planos ético, moral y político32. Las querellas entre las teorías «liberales», «comunitaristas», «republica-nas», «conservadoras», en torno a la «mejor Constitución» e, incluso, a la «mejor teoría moral», deben quedar fuera de la justicia constitucional cuando se trata de cuestionar principios fundantes de la Constitución y ex-perimentalmente estructurantes de un «orden de libertad»: son el principio de inalienabilidad y universalidad de derechos, el de autonomía individual, el principio de igualitarismo moral, el principio de igualdad y de solidaridad comunitarias33. En términos prácticos, eso signifi ca que:

1. La «política de la diferencia» no equivale a que los Tribunales Cons-titucionales se dejen llevar por el viento de lo político-moral y lo jurídico-constitucional en los mares revueltos de la multiculturalidad.

2. La justicia constitucional comprensiva pone límites a la multicultu-ralidad, pues los grupos de diferencia y de disenso no pueden disponer de instrumentos jurídicos e institucionales fragmentadores del espacio jurídico-constitucional de la inclusividad.

3. La justicia constitucional comprensiva debe, a través de la norma-tividad de la interpretación judicial de la ley fundamental, proporcionar

31 Cfr. las obras clásicas de Kymlicka, Liberalism, Community and Culture, Oxford, 1989, Multicultural Citizenship, Oxford, 1995, y de Charles Taylor, Multiculturalisme, Di-fférence et Democratie, Paris, 1994. Para un análisis del problema a partir de la idea de integración republicana, véase J. Habermas, Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur politischen Theorie, Frankfurt/M, 1996.

32 Véasse, por ejemplo, W: Brugger, «Kommunitarismus als Verfassungstheorie der Grundgesetzes» en AöR, 123 (1998), pp. 371 y ss; U. Haltern, Verfassungsgerichtsbarkeit – Demokratie und Misstrauen, 1998, pp. 110 y ss.

33 Cfr., por todos, C.R. Sunstein, One Case at Time Judicial Minimalism on the Su-preme Court, 1999.


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aperturas para un estatuto de las diferencias que no se traduzca ni en la sus-tancialización de las diferencias (a la antigua) ni en una superfi cialización de las mismas (a la moderna).

La consideración de estos vectores lleva a un conocido defensor de la teoría cultural de la Constitución y de la teoría constitucional comparada a hablar de cosas tales como «nuestro islamismo europeo»34.

b. Minimalismo jurisprudencialUna segunda propuesta, ahora más orientada metódicamente, es la que

podemos denominar, en la línea de la iuspublicística norteamericana, como jurisdicción teorizada incompletamente (incompletely theorized agree-ments)35 y que conduce a un minimalismo jurisprudencial dotado de acep-tabilidad racional.

Se propugna aquí una triple reducción de los poderes de cognición de los jueces constitucionales:

a) resolver el caso, evitando la sobrecarga de la decisión jurisdicional con aperturas a otras esferas jurídico-políticas;

b) resolver el caso, renunciando a directrices de solución para casos futuros;

c) resolver el caso, evitando que el tenor argumentativo de la sentencia se sumerja en la discusión de los grandes principios, arduamente disputados en la esfera pública.

La justicia constitucional se erige explícitamente como una justicia estre-cha y superfi cial. El problema está, precisamente, en saber si los problemas constitucionales difíciles se pueden resolver con estrechez y superfi cialidad. Los problemas son problemas constitucionales y la Constitución no «puede estar fuera de los Tribunales»36, sobretodo de aquéllos a los que compete resolver cuestiones jurídico-constitucionales.

Esta posición es tanto más inexcusable cuando la jurisdicción constitu-cional se concentra en un Tribunal que, de forma abstracta y concentrada, se pronuncia sobre la bondad o maldad de las soluciones político-normati-vas. Los temas polémicos del aborto, de las uniones homosexuales, de los programas pornográfi cos en la televisión, de la transfusión de sangre a los

34 Nos referimos a Peter Häberle, Europäische Verfassungslehre, Baden-Baden, 2000.35 Véase, expresamente, Cass Sunstein, One Case at a Time, cit, pp. 10 y ss.36 La expresión es de M. Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts,

1999.


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Testigos de Jehová, suscitan siempre problemas constitucionales relaciona-dos con los grandes principios: familia y libertad de formación de la familia, vida y derecho a la vida, religión y libertad religiosa, libertad de expresión y de programación, y defensa de la juventud. En sus aspectos nucleares, la justicia constitucional o es una justicia de principios o no es; más que una justicia de casos es una justicia de principios.

c. Aceptación racional y consistenciaDecimos que la justicia constitucional es una justicia de principios; incluso

cuando, de acuerdo con las sugerencias de la incompletely theorized agree-ments, se trate de resolver un caso concreto y se evite discutir su encuadramento, parece ineludible la disociación del «problema concreto» y del «problema principal». Fijémonos, por ejemplo, en el caso del aborto. Como escribió R. Dworkin de forma incisiva, «el aborto está dilacerando a América»37. En el célebre caso Roe vs Wade, el Tribunal Supremo de Estados Unidos reconoció el derecho de cualquier mujer a decidir sobre la interrupción del embarazo, considerando esa decisión como parte del right to privacy38. Ya otros Tribu-nales Constitucionales (comenzando por el Tribunal Constitucional alemán) insisten en el análisis del problema partiendo del derecho a la vida y de la protección del valor de la vida. Resulta difícil para el minimalismo jurispru-dencial superar, en la fundamentación de la sentencia, lo que es decisión del caso y lo que son «principios arduamente discutidos en la esfera pública». Las sentencias no pueden huir de los principios. Pero ¿cómo evitar los peligros de una «Wertjudikatur» en un contexto plural? ¿Cómo decidir, en el mar revuelto de la multiculturalidad, de forma consistente y aceptable racionalmente?

d. Prioridad de normas de segundo ordenUn punto de partida que ha estado siempre presente en las teorías de la

argumentación y que ha sido últimamente sugerido por Michel Rosenfeld39 retoma la distinción entre normas de primer grado (fi rst order norms) y normas de segundo grado (second order norms). Los puntos básicos de la justicia comprensiva asentada en esta distinción serían éstos:

37 Cfr. R. Dworkin, Life s̓ Dominiun: an Argument about Abortion, Euthanasia and Individual Freedom, New York, 1994: «Abortion is tearing America apart».

38 Véase la discusión metódica en Markus Schefer, Konkretisierung von Grundrechten durch den S.U. Supreme Court, Berlin, 1997, pp. 82 y ss.

39 Cfr. M. Rosenfeld, Just Interpretation, cit., p. 210.


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1. El pluralismo comprensivo conlleva una ética de inclusión, promo-viendo la coexistencia pacífi ca del mayor número posible de concepciones alternativas del bien; de ahí que

2. una justicia comprensiva tenga que operar a un nível abstracto rela-tivamente superior a las diversas concepciones de bien, bajo pena de en-redarse ella misma en la irreconciliabilidad de las plúrimas concepciones del bien; de donde

3. la prioridad de reglas de segundo grado (autonomía, reciprocidad, di-versidad, empatía) posibilitadoras de una justicia procesal capaz de asegurar un punto de equilibrio entre las posiciones sustantivas de los compañeros de disenso.

Si comprendemos bien las cosas, el «mejor método» para la composición judicial de Derecho e intereses en el mundo multicultural de la Constitución no postula una mejor «teoría multicultural de la Constitución» (comunita-rismo, liberalismo, republicanismo). Debe asentarse en un esquema procesal en el que «normas de segundo orden» defi nen las reglas del juego en que compiten varias concepciones del bien. Y ello porque:

1. el pluralismo comprensivo está asentado en la dignidad igual, prima facie, de las diversas concepciones del bien; mas

2. esta equiparación de las diversas concepciones debe ser atemperada por una idea contrafáctica de pluralismo, reconducible al mismo respeto por la integridad del concepto de bien respectivamente acogido por uno y por otro; de ahí que

3. la justicia comprensiva tenga que aceptar restricciones, en términos defi nitivos, cuando las normas de segundo orden no consigan salvaguardar las reglas de juego de los conceptos de bien en disputa.

En el fondo, la justicia constitucional, en el contexto de los desafíos mul-ticulturales, acaba por ser una aproximación a la paradoja de la «tolerancia frente a los intolerantes» o, en otras palabras, a los límites a la hiperinclu-sividad en pro del mantenimiento de la propria inclusividad40. Es éste uno de los «pasos» obligatorios de la justicia constitucional comprensiva: saber si la normatividad de la interpretación/concretización judicial de la Consti-tución dispone de métodos para alcanzar los límites de autorreferencia del sistema constitucional.

40 Véase, por ejemplo, B. Celano, «Tolleranza, diritti universali e paradossi delli au-toriferimento», en F.D. Agostino (org.), Pluralità delle cultura e universalitá dei diritti, Torino, 1996.


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