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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Promotoria de Justiça de Botucatu – SP. Praça Iole Dinucci Fernandes, s/n.º – Jardim Riviera. CEP: 18.606-572 - Fone: (14) 3882-3434.
Excelentíssimo(a) Doutor(a) Juiz(íza) de Direito da _____ Vara Cível
da Comarca de Botucatu – SP.
O Ministério Público do Estado de São Paulo,
por seu Promotor de Justiça que esta subscreve, no uso de suas
atribuições legais, com fundamento nos artigos 37, caput, 127, 129,
inciso III, todos da Constituição Federal de 1988, nos artigos 91 e
seguintes da Constituição do Estado de São Paulo, nos artigos 25 e
seguintes da Lei Federal n.º 8.625/93, no artigo 103, inciso VIII, da Lei
Complementar Estadual n.º 734/93, nos artigos 1º e 5º, da Lei Federal
n.º 7.347/85, e no artigo 17, caput, da Lei Federal n.º 8.429/92, vem,
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente
Ação Civil Pública de Responsabilização por Atos de Improbidade
Administrativa, em face de ‘Orleans e Carbonari Eventos Ltda.’,
CNPJ/MF n.º 08.000.502/0001-24, estabelecida na Rua Dr. Costa Leite
n.º 1.553, Centro, Botucatu-SP, CEP 18.602-110, e de João Cury Neto,
brasileiro, casado, advogado, RG n.º 19.683.026 – SSP-SP, CPF/MF
n.º 148.207.338-26, com endereço na Rua Dr. Cardoso de Almeida n.º
310, Centro, Botucatu-SP, CEP 18.600-005, pela prática do atos de
improbidade administrativa a seguir descritos.
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Promotoria de Justiça de Botucatu – SP. Praça Iole Dinucci Fernandes, s/n.º – Jardim Riviera. CEP: 18.606-572 - Fone: (14) 3882-3434.
I – Dos Fatos
Foi instaurado inquérito civil na Promotoria de
Justiça de Botucatu, registrado sob o n.º 1.695/2015, a partir da
representação subscrita por Osvaldo Paes de Almeida (fls. 02/12 do IC),
no qual denuncia a contratação da empresa ‘Orleans e Carbonari
Eventos Ltda.’ pela Prefeitura Municipal de Botucatu, formalizada por
meio do contrato n.º 120/2015, sem a realização do necessário
procedimento licitatório, sob a alegação de inexigibilidade, para a
apresentação de cantores nas festividades de comemoração do
aniversário da cidade nos dias 11, 12, 13 e 14/04/2015, pelo que a
empresa recebeu a quantia de R$ 600.000,00 (fls. 28/96 do IC).
Durante a investigação, foram requisitados
documentos e colhidas outras provas para apurar a veracidade da
irregularidade apontada, sendo constatada a prática dos atos ilícitos a
seguir descritos, com a dispensa indevida do procedimento licitatório,
que importou em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e violação aos
princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade, caracterizando
improbidade administrativa.
Segundo se apurou, a empresa ‘Orleans e
Carbonari Eventos Ltda.’ apresentou-se à Prefeitura Municipal de
Botucatu com sua documentação e com “declarações de preferência”
assinadas pelos representantes dos artistas “Hugo e Tiago”, “Amanda
Ferrari”, “Gustavo Lima” e “Fábio Júnior” para que ela fosse contratada
pela Prefeitura para a apresentação dos cantores nas festividades de
comemoração do aniversário da cidade, nos dias 11, 12, 13 e
14/04/2015.
Porém, os documentos apresentados no
Procedimento Licitatório nº 8390/2015 da Prefeitura Municipal de
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Botucatu atestam que a empresa ‘Orleans e Carbonari Eventos Ltda.’
figura apenas como intermediária para contratação dos artistas, e
somente para os dias das festividades do aniversário da cidade.
Veja-se.
A empresa ‘Hugo e Tiago Promoções Artísticas
Ltda.’ forneceu uma declaração de direito de preferência à requerida
‘Orleans e Carbonari Eventos Ltda.’ para a apresentação dos artistas
“Hugo e Tiago” na cidade de Botucatu-SP apenas para o dia 11/04/2015
(fls. 40/43 do IC).
O empresário Adailton Matos Costa, que detém a
exclusividade para a apresentação da artista “Amanda Ferrari”, forneceu
uma declaração de direito de preferência à requerida ‘Orleans e
Carbonari Eventos Ltda.’ para a apresentação da referida artista na
cidade de Botucatu-SP apenas para o dia 12/04/2015 (fls. 31/35 do IC).
A empresa “MC3 Promoções e Produções
Artísticas Ltda.”, que detém a exclusividade para a apresentação do
artista “Fábio Júnior”, forneceu uma declaração de direito de preferência
à requerida ‘Orleans e Carbonari Eventos Ltda.’ para a apresentação do
referido artista na cidade de Botucatu-SP apenas para o dia 13/04/2015
(fls. 55/67 do IC).
A empresa “Balada Eventos e Produções Ltda.”
forneceu uma declaração de direito de preferência à requerida ‘Orleans e
Carbonari Eventos Ltda.’ para a apresentação do artista “Gustavo Lima”
na cidade de Botucatu-SP apenas para o dia 14/04/2015 (fls. 46/52 do
IC).
Em seguida, depois dos trâmites burocráticos,
sob o falso argumento de que a empresa requerida seria a representante
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exclusiva dos referidos artistas, o requerido João Cury Neto, na
qualidade de Prefeito Municipal, ratificou a inexigibilidade de licitação e
assinou o contrato com a empresa ‘Orleans e Carbonari Eventos Ltda.’
para a apresentação dos cantores pelo valor total de R$ 600.000,00.
Desse modo, em vez de os cantores serem
contratados diretamente, houve uma intermediação indevida,
injustificada, contratando-se a empresa requerida sob a falsa alegação
de que ela teria “exclusividade”.
Frise-se a contradição do referido argumento,
pois não pode alguém ser considerado representante exclusivo de outrem
quando possui preferência de contratação para apenas um único e
específico evento, tratando-se claramente da chamada “exclusividade
fabricada”.
Salta aos olhos a ilegalidade praticada quando
se vê que a própria empresa requerida apresentou à Prefeitura, sendo,
portanto, de conhecimento do então prefeito, ora requerido, as
verdadeiras “carta de exclusividade” da cantora “Amanda Ferrari” para
Adailton Matos Costa (fl. 31 do IC) e do canto “Fábio Júnior” para “MC3
Promoções e Produções Artísticas Ltda. (fl. 55 do IC).
Além disso, em relação aos outros dois cantores,
não existe nenhuma “carta de exclusividade”, mas somente “autorização
para comercializar o show do artista 'Gustavo Lima' no dia 14 de abril de
2015, terça-feira, para a cidade de Botucatu” (fl. 46 do IC) e declaração
de “direito de preferência para a realização de evento artístico com os
artistas Hugo e Tiago e banda, no dia 11 de abril de 2015, na cidade de
Botucatu” (fl. 40 do IC).
Por fim, verfica-se que, embora os requeridos
tenham agido à margem da lei e tenha havido prejuízo ao erário, os
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serviços contratados foram prestados, razão pela qual não se vislumbra
motivo para anulação do contrato e inclusão do Município de Botucatu
no polo passivo da presente ação.
II – Do Direito
Não existe empresário exclusivo ad hoc.
Quando o legislador, no art. 25, inciso III da Lei
nº 8.666/93 admitiu a contratação direta como exceção à regra da
licitação, o fez deixando claro que a validade da contratação estaria
condicionada à contratação direta com o artista ou com seu empresário
exclusivo:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver
inviabilidade de competição, em especial:
(...)
III - para contratação de profissional de qualquer
setor artístico, diretamente ou através de
empresário exclusivo, desde que consagrado pela
crítica especializada ou pela opinião pública.
(grifado).
O objetivo da norma é claro: eliminar a hipótese
do intermediário que lucraria com a contratação em prejuízo dos cofres
públicos, facilitando a ocorrência de contratação por preço superior ao
de mercado e desvio de dinheiro público.
O empresário exclusivo, citado pela lei, é o
empresário escolhido pelo artista para intermediar todas as suas
contratações e que impediria a contratação pessoal, diretamente com o
artista.
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Prescreve o art. 10, inciso VIII, da Lei nº
8.429/92:
VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou
dispensá-lo indevidamente;
Supondo-se que pudesse o Município contratar
uma intermediária, tal contratação teria necessariamente que ser
precedida de licitação e por preço de mercado. A opção pela contratação
de um intermediário, sem licitação, implicou em indevida dispensa do
procedimento licitatório e, via de consequência, em ato de improbidade
administrativa.
A ausência de licitação, quando seria devida,
gera por si só a conclusão de que a Administração Pública poderia obter
contratação mais vantajosa se instalada a concorrência.
No presente caso, o prejuízo é certo, sendo, no
mínimo, o valor da diferença entre o valor recebido pela empresa
requerida, intermediária, e o valor total repassado para os artistas, o que
deverá ser apurado durante a instrução do processo.
Dessa forma, o recebimento indevido do valor
dessa diferença pela intermediária caracteriza enriquecimento ilícito, ato
de improbidade administrativa previsto no artigo 9º, caput, da Lei nº
8.429/92.
Ao estruturar a Lei 8.429/92, buscou o
legislador abranger toda uma gama de condutas capazes de guardar
plena identificação com o conceito de improbidade administrativa,
extraído do texto constitucional.
Deve-se partir do princípio que qualquer das
condutas descritas no extenso rol dos artigos 9º e 10 tem como
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pressuposto a ofensa a princípios constitucionais da administração
pública. Ocorre que é possível a existência de ato de improbidade
administrativa que não apresente o resultado do enriquecimento ilícito
ou do prejuízo ao erário, mas em se tratando de ato de improbidade,
sempre trará impregnado em seu seio o flagrante desrespeito aos deveres
de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e,
via de consequência, a violação de princípios expressos ou implícitos no
art. 37 da Constituição Federal.
A hierarquização do art. 11 como norma residual
objetiva apenas dar tratamento menos severo à conduta que, como as
demais, violou os princípios administrativos, mas não ensejou
consequências mais graves como o enriquecimento ilícito ou o prejuízo
ao erário.
Trata-se de dispositivo que assegura a repressão
aos atos de improbidade de forma originária, quando de plano já se
constata a ausência de enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário; ou de
forma subsidiária, para satisfação do princípio da eventualidade quando,
no curso da ação, verificar-se a desqualificação do ato inicialmente tido
como gerador de enriquecimento ilícito ou causador de prejuízo ao
erário, persistindo, porém, a ofensa aos princípios administrativos.
No caso sub examine, se por ventura não fosse
possível provar a prática de ato de improbidade com prejuízo ao erário,
estaria a conduta, de qualquer forma, submetida às sanções da
improbidade pela violação dos princípios da legalidade, moralidade
administrativa, eficiência e do dever de lealdade às instituições.
O princípio da moralidade administrativa,
previsto expressamente no art. 37 caput da Constituição Federal, se
expressa no dever do agente público de pautar sua conduta pela
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probidade, honestidade, visando sempre o escopo do interesse público, e
não os propósitos pessoais, desenvolvendo sua atuação de forma leal à
instituição a que está servindo.
A conduta do agente público que privilegia os
interesses pessoais em detrimento do interesse público, que usa da
máquina administrativa para tirar proveito econômico, ofende os deveres
de honestidade e lealdade às instituições, maculando os princípios da
probidade e da moralidade administrativa.
Quando o art. 11 da Lei nº 8.429/92 tipificou
como “ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios
da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres
de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições”,
deixou claro que qualquer conduta ofensora dos deveres de honestidade
e lealdade às instituições seria passível de violação do múnus da
probidade, da ética da boa gestão e, via de consequência do Princípio da
Moralidade Administrativa.
O servidor público que no exercício de suas
funções, ignorando o dever de lealdade, gerando ou não prejuízo ao
erário, impinge grave ofensa à honra da Administração Pública, ao
conceito de eficiência, retidão e probidade que deve revestir a imagem do
poder público e também do agente público, incorre em ato de
improbidade administrativa.
Na visão de Wallace Paiva Martins Júnior:
A tutela específica do art. 11 é dirigida às bases axiológicas e éticas da
Administração, realçando o aspecto da proteção de valores imateriais
integrantes de seu acervo com a censura do dano moral.
Com efeito, foram infringidos os princípios da
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legalidade, impessoalidade e da moralidade, pois os demandados não
observaram o dever de licitar e entabularam contratos administrativos.
Desarte, o descumprimento da Lei de Licitações
e dos princípios constitucionalmente configura ato de improbidade
administrativa, que sujeita seus autores às sanções previstas na
Constituição Federal, e tratadas com maior acuro pelo legislador
infraconstitucional.
Com efeito, dispõe o artigo 37, parágrafo 4°, da
Magna Carta:
Os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na
forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível.
Sendo assim, vislumbra-se que as condutas
praticadas pelos requeridos se subsumem perfeitamente ao que dispõem
os dispositivos legais acima referidos.
III – Das Sanções
Uma vez comprovado que os requeridos
efetivamente incidiram na prática de atos de improbidade administrativa
capitulados nos artigos 9º, 10 e 11, da Lei de Improbidade
Administrativa, devem ser aplicadas as sanções correspondentes.
Neste sentido, mister mencionarmos o artigo 12,
incisos I, II e III, da Lei n.° 8.429/92, in verbis:
Art.12. Independentemente das sanções penais,
civis e administrativas, previstas na legislação
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especifica, está o responsável pelo ato de
improbidade sujeito às seguintes cominações:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou
valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio,
ressarcimento integral do dano, quando houver,
perda da função pública, suspensão dos direitos
políticos de oito a dez anos, pagamento de multa
civil de até três vezes o valor do acréscimo
patrimonial e proibição de contratar com o Poder
Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermédio de pessoa jurídica da qual seja
sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II- na hipótese do art. 10, ressarcimento integral
do dano, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta
circunstância, perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos de cinco a oito
anos, pagamento de multa civil de até duas vezes
o valor do dano e proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,
ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco
anos;
III- na hipótese do art. 11, ressarcimento integral
do dano, se houver, perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos de três a cinco
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anos, pagamento de muita civil de até cem vezes
o valor da remuneração percebida pelo agente e
proibição de contratar com o Poder Público ou
receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, peio prazo de três anos”.
Sem embargo, as sanções previstas nos referidos
dispositivos legais devem ser aplicadas cumulativamente, haja vista não
ter o legislador as previsto de forma alternativa, não cabendo
interpretação restritiva de texto legal induvidoso.
Neste sentido se apresentam os ensinamentos de
Wallace Paiva Martins Junior:
As sanções do art. 12 da Lei Federal n. 8.429/92 são
cumulativas, não cabendo cogitar de alternatividade,
porquanto não se estabeleceu critério propício neste sentido.
Se pretendesse a lei a aplicação de sanções alternativas,
espaço teria no parágrafo único do art. 12 para nortear o
exercício jurisdicional (..) As sanções são cumulativas
justamente para censurar gravemente a improbidade
administrativa, agindo nos mais diversos sentidos e direções
de relacionamento do agente público com a Administração
Pública e o particular que se aproveita do art. 3º (in Probidade
Administrativa. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva. 2002. p.
304/305).
A jurisprudência, da mesma forma, tem
reconhecido a cumulatividade das sanções previstas no artigo 12, da Lei
n.° 8.429/92:
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Promotoria de Justiça de Botucatu – SP. Praça Iole Dinucci Fernandes, s/n.º – Jardim Riviera. CEP: 18.606-572 - Fone: (14) 3882-3434.
Logo e agindo do modo como agiram, em responsabilidade
solidária, incorreram os requeridos, com suas respectivas
condutas, na prática de ato tipificado na Lei de ‘Improbidade
Administrativa’ (Lei 8.429/92), conforme descrição contida na
petição inicial e ratificada na r. sentença atacada e na decisão
de fls. 265, e como tal devem responder não só pela devolução
do numerário sacado dos cofres da Municipalidade de São
Paulo, devidamente corrigido, como também, e principalmente,
como reflexo desse ato, devem arcar com a perda da função
pública ocupada, com a suspensão dos direitos políticos, com
o pagamento de multa civil, além de outros consectários, tudo
de acordo com o que dispõe o artigo 12, incisos I, II e III, da
Lei 8429/92 (4ª Câmara de Direito Público, AC 1O2.626.5/9,
São Paulo, Rel. Des. Aldemar Silva, 16.03.2000).
Desta forma, imprescindível atentar-se para a
gravidade dos fatos praticados pelos requeridos, sendo certo que agiram
com descaso para com a ética e a probidade na aplicação o dinheiro
público, e provaram que não são dignos de ocupar cargos ou funções
públicas ou de celebrar contratos administrativos com a Administração
Pública, pois contrariaram completamente as normas constitucionais e
legais vigentes.
IV – Dos Pedidos
Diante de todo o exposto, requer:
a) a notificação dos requeridos para oferecerem
manifestação por escrito, podendo instruí-la com documentos e
justificações, no prazo e forma previstos no artigo 17, parágrafo 7°, da
Lei n.° 8.429/92;
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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Promotoria de Justiça de Botucatu – SP. Praça Iole Dinucci Fernandes, s/n.º – Jardim Riviera. CEP: 18.606-572 - Fone: (14) 3882-3434.
b) após adotada a providência acima requerida,
seja recebida a presente inicial, citando-se os requeridos para,
querendo, ofertarem contestação, na forma e prazo legais (Lei n.°
8.429/92, art. 17, § 9º), caso assim entendam por bem, sob pena de
revelia;
c) seja julgado, ao final, integralmente
procedente o pedido alinhavado na presente ação civil pública, para o
fim de reconhecer a prática, pelos requeridos, de atos de improbidade
administrativa, subsumidos aos termos dos artigos artigos 9º, caput, 10,
caput e inciso VIII, e artigo 11, caput, todos da Lei n. ° 8.429/92,
aplicando-lhes, cumulativamente, as sanções previstas no artigo 12,
incisos I, II e III, do sobredito diploma legal;
d) condenar os requeridos ao pagamento de
custas e despesas processuais.
V – Das Provas
Protesta-se provar o alegado pela produção de
todo o gênero de provas admitidas em Direito, em especial os
documentos constantes do inquérito civil anexo, depoimentos pessoais,
oitiva de testemunhas, juntada de outros documentos, realização de
perícias e inspeções judiciais, enfim tudo o que for necessário para o
deslinde justo da causa.
VI – Do Valor da Causa
Dá-se à causa o valor de R$ 600.000,00.
Nestes termos, aguarda deferimento.
Botucatu-SP, 04 de maio de 2016.
Cezar Rodrigues Marques
Promotor de Justiça
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