FilosoFia do direito

FilosoFia do direito

CLODOMIRO JOSÉ BANNWART JÚNIORBRUNO AUGUSTO SAMPAIO FUGA

(OrganizadOres)

Belo Horizonte2017

340.1 Filosofia do direito / [Organizado por:]F488 Clodomiro José Bannwart Júnior [e] Bruno Augusto 2017 Sampaio Fuga. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2017. 252 p.

ISBN: 978-85-8238-301-8 E-book: 978-85-8238-307-0

1. Direito. 2. Filosofia do direito. 3. Filosofia política. 4. Teoria da justiça. I. Bannwart Júnior, Clodomiro José (Org.). II. Fuga, Bruno Augusto Sampaio (Org.). III. Título.

CDD(23.ed.)–340.11 CDDir – 340.1

Belo Horizonte2017

CONSELHO EDITORIAL

Elaborada por: Fátima Falci CRB/6-700

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Arraes Editores Ltda., 2017.

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V

In Memoriam de Diego dos Santos Pacheco.

VI

suMário

PreFÁCiOA CORAGEM E A POSSIBILIDADE MATERIAL DA CRÍTICAJosé Rodrigo Rodriguez ............................................................................................. Xiii

INTRODUÇÃOA FILOSOFIA DO DIREITO COMO DOADORA DE INTELIGIBILIDADE AOS ARQUÉTIPOS JURÍDICOSClodomiro José Bannwart Júnior; Bruno Augusto Sampaio Fuga .................... 1

CaPítulO 1ANTÍGONA E O DILEMA DA DECIDIBILIDADE JUSTAAna Caroline Noronha Gonçalves Okazaki ........................................................ 4 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 4 1. ANTÍGONA ................................................................................................... 4 CONCLUSÃO .................................................................................................... 8 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 9

CaPítulO 2SÓCRATES E A JUSTIÇAThais Gonçalves Gonzaga de Oliveira .................................................................. 10 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 10 1. O MÉTODO DE SÓCRATES. ................................................................... 11 2. A JUSTIÇA DE SÓCRATES. ...................................................................... 12 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 15

CaPítulO 3O MOVIMENTO DOS SOFISTAS. SUA GRANDE IMPORTÂNCIA E SEU CRÍTICOSKarina Alves Teixeira Santos ................................................................................... 16 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 16 DESENVOLVIMENTO .................................................................................... 16 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 22

VII

CaPítulO 4POLÍTICA E JUSTIÇA EM PLATÃOLucas Antonio Saran ................................................................................................ 23 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 23 1. A CONCEPÇÃO PLATÔNICA DE JUSTIÇA ....................................... 23 2. A FILOSOFIA POLÍTICA DE PLATÃO .................................................. 26 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 28

CaPítulO 5A JUSTIÇA ARISTOTÉLICA: UMA VIRTUDE COMPLETAMayna Marchiori de Moraes ..................................................................................... 30 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 30 1. BREVE RELATO SOBRE A VIDA E OBRAS DE ARISTÓTELES .... 31 2. A JUSTIÇA ARISTOTÉLICA: UMA VIRTUDE COMPLETA ............ 32 CONCLUSÃO .................................................................................................... 38 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 38

CaPítulO 6O DIREITO EM EPICURO: UMA CONVENÇÃO PARA A FELICIDADE DO HOMEMMara Rubia Marques ................................................................................................. 40 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 40 1. UMA TEORIA DO CONHECIMENTO PARA A ÉTICA DO REPOUSO ................................................................................................... 42 2. O JARDIM DOS FILÓSOFOS NÃO É O JARDIM DAS DELÍCIAS TERRENAS .................................................................................... 45 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................... 52 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 53

CaPítulO 7A IDEIA DE JUSTIÇA EM SANTO AGOSTINHOEdvania Fátima Fontes Godoy ................................................................................ 54 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 54 1. A VIDA E A CONTRIBUIÇÃO DE SANTO AGOSTINHO PARA A FORMULAÇÃO DO CONCEITO NATURAL DE JUSTIÇA............ 54 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 63

CaPítulO 8CONTRIBUIÇÕES FILOSÓFICAS DE BOÉCIOLívia Rossi De Rosis Peixoto .................................................................................... 64 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 64 1. CONTRIBUIÇÕES FILOSÓFICAS DE BOÉCIO ................................. 66 2. CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................... 69 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 70

VIII

CaPítulO 9O CONCEITO DE JUSTIÇA EM ANSELMO DE CANTUÁRIALeonardo Melo Matos ................................................................................................ 71 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 71 1. CONTEXTUALIZAÇÃO DO PENSAMENTO DE ANSELMO DE CANTUÁRIA .............................................................................................. 72 2. O PROBLEMA DA VERDADE E DA LIBERDADE EM ANSELMO .. 72 3. A JUSTIÇA EM ANSELMO ....................................................................... 78 4. A OBRA DE ANSELMO E O DIREITO CONTEMPORÂNEO ....... 79 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 84

CaPítulO 10REFLEXOS DO MÉTODO ESCOLÁSTICO DE PEDRO ABELARDO NO DIREITO BRASILEIROCinthia Okazaki Terasaca ........................................................................................ 86 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 86 1. PEDRO ABERLARDO: VIDA E LEGADO ............................................ 86 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 90

CaPítulO 11GUILHERME DE OCKHAM E A ESCOLA MOMINALISTANadia Mahmoud Safade El Kadri ........................................................................... 91 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 91 DESENVOLVIMENTO DO TEMA .............................................................. 91 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 95

CaPítulO 12A CONCEPÇÃO JURÍDICA DE GROTIUSMichele Christiane de Souza Bannwart ................................................................. 96 INTRODUÇÂO ................................................................................................. 96 DESENVOLVIMENTO DO TEMA .............................................................. 96 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 101

CaPítulO 13PRINCIPAIS IDEIAS DE THOMAS HOBBES E SUA CONTRIBUIÇÃO PARA A ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE COMO UM ESTADO DE DIREITOLuciana Araujo Pedrosa ........................................................................................... 102 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 102 1. APRESENTAÇÃO CONTEXTUALIZADA DA OBRA DE THOMAS HOBBES .......................................................................................... 102 1.1. Breve histórico de Thomas Hobbes......................................................... 102 1.2. Influências na obra de Hobbes ................................................................ 103

IX

1.3. Momento histórico da época em que Hobbes viveu ........................... 104 2. CONTRIBUIÇÃO FILOSÓFICA DE THOMAS HOBBES ................ 105 2.1. Premissas lógicas obtidas por Hobbes .................................................... 105 3. IMPRESCINDIBILIDADE DE UM ESTADO SOBERANO .............. 108 3.1. Necessidade do “Pacto social” .................................................................. 108 3.2. Absolutismo ................................................................................................. 109 CONCLUSÃO .................................................................................................... 111 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 111

CaPítulO 14BREVE LEITURA CRÍTICA SOBRE A IDEIA DE DIREITO EM JOHN LOCKEAdyr Garcia Ferreira Netto ..................................................................................... 113 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 113 1. CONTEXTUALIZAÇÃO ............................................................................. 114 2. O ESTADO DE NATUREZA E O DIREITO – BREVE LEITURA CRÍTICA .............................................................................................................. 115 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 119

CaPítulO 15ASPECTOS JURÍDICOS NA FILOSOFIA TRANSCENDENTAL DE KANTClodomiro José Bannwart Júnior ...................................................................................... 120 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 120 1. RAZÃO PURA E RAZÃO PRÁTICA: DISTINÇÕES E APROXIMAÇÕES ............................................................................................. 120 2. OS MÉTODOS ANALÍTICO E SINTÉTICO ......................................... 123 3. O CONTEXTO JURÍDICO NA ESTRUTURA DA RAZÃO PRÁTICA 125 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 129

CaPítulO 16UMA COMPREENSÃO FILOSÓFICA DO DIREITO EM HEGELFernanda Raquel Thomaz de Araújo ..................................................................... 130 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 130 1. DIREITO E ETICIDADE EM HEGEL: ................................................... 131 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................... 135 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 136

CaPítulO 17ESTADO, DIREITO E CLASSES SOCIAIS NO PENSAMENTO MARXISTAFábio Alves Silveira ............................................................................................................... 137 INTRODUÇÃO – ESTADO E LUTA DE CLASSES ................................. 137 1. O DIREITO ALIENADO PELA PROPRIEDADE PRIVADA ............ 138 2. O ESTADO E O “INTERESSE DO POVO” ........................................... 140 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 141

X

CaPítulO 18O DIREITO E A FILOSOFIA EM GRAMSCIJoaquim Pacheco de Lima ........................................................................................ 142 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 142 1. NOTAS SOBRE ANTONIO GRAMSCI .................................................. 143 2. O DIREITO MEDIADO PELA POLÍTICA ............................................ 145 3. A HEGEMONIA, DIREÇÃO POLÍTICA E O DIREITO.................... 147 4. A DEMOCRACIA E A VONTADE COLETIVA ................................... 149 5. DIREITO NATURAL E NACIONALISMO ........................................... 150 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................... 152 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 153

CaPítulO 19O DIREITO EM ADORNO E HORKHEIMER: EXCLUSÃO DE DISSIDENTES E DÉFICIT JURÍDICO NA ESCOLA DE FRANKFURTJosé Mauro Luizão ..................................................................................................... 155 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 155 1. FORMAÇÃO E CONCEPÇÕES ............................................................... 156 2. HORKHEIMER E A TEORIA CRÍTICA ................................................ 156 3. ADORNO, DIALÉTICA NEGATIVA E EXPERIÊNCIA ESTÉTICA ........................................................................................................... 157 4. DIALÉTICA DO ESCLARECIMENTO E O DIAGNÓSTICO DO BLOQUEIO ................................................................................................ 159 5. DIREITO E EXCLUSÃO DOS DISSIDENTES ...................................... 162 6. ENSAIO SOBRE O CRIMINOSO E AS PENAS ................................... 164 7. NEUMANN E O DIAGNÓSTICO ALTERNATIVO DO DIREITO ............................................................................................................. 166 CONCLUSÃO .................................................................................................... 169 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 169

CaPítulO 20ENTRE A LEGALIDADE E A LIBERDADE POLÍTICA: A DESOBEDIÊNCIA CIVIL SEGUNDO HANNAH ARENDTRene Sampar ............................................................................................................... 171 INTRODUÇÃO: NOS PASSOS DE HANNAH ARENDT ..................... 171 1. A LIBERDADE QUE LEGITIMA A RESISTÊNCIA ............................ 174 2. A LIBERDADE EM SUAS NUANCES JURÍDICA E POLÍTICA ...... 174 3. DESOBEDIÊNCIA CIVIL E LIBERDADE: UM PARADOXO DEMOCRÁTICO .............................................................................................. 177 4. O TESOURO PERDIDO: O SISTEMA DE CONSELHOS ................ 181 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................... 184 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 185

XI

CaPítulO 21HART. ANÁLISE DA NECESSÁRIA DISCUSSÃO SOBRE A DISCRICIONARIEDADE JUDICIALBruno Augusto Sampaio Fuga ................................................................................. 186 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 186 1. VIDA E OBRA ............................................................................................... 186 2. INSTRUMENTALIDADE A PRIORI E RACIONALIDADE A POSTERIORI .................................................................................................. 190 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 196

CaPítulO 22BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA TEORIA DA JUSTIÇA DE JOHN RAWLSLeonardo Cosme Formaio ........................................................................................ 198 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 198 1. VIDA E OBRA ............................................................................................... 200 2. O ESCOPO DE UMA TEORIA DA JUSTIÇA ....................................... 201 2.1. Uma Teoria De Justiça - Uma Resposta Ao Utilitarismo Clássico ... 201 2.2. O Contexto Social – Os Pressuposto Para Uma Teoria da Justiça .... 204 3. A POSIÇÃO ORIGINAL ............................................................................. 205 4. OS PRINCÍPIOS DE JUSTIÇA .................................................................. 207 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................... 210 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 210

CaPítulO 23HABERMAS, DIREITO E OS DESAFIOS DA CONTEMPORANEIDADELucas Franco de Paula ..................................................................................................... 211 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 211 1. A AÇÃO COMUNICATIVA ...................................................................... 212 2. A TEORIA DISCURSIVA E FORMAÇÃO DE UMA TEORIA DO DIREITO ..................................................................................................... 215 3. OS DESAFIOS DA TEORIA DISCURSIVA ............................................ 219 CONCLUSÃO .................................................................................................... 222 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 223

CaPítulO 24ENTRE PRINCÍPIOS, REGRAS E RAZÃO PRÁTICA: A CONCEPÇÃO DO SISTEMA JURÍDICO EM ALEXYThiago Moreira de Souza Sabião ............................................................................. 225 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 225 1. A IMBRICAÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL: A CRISE DA RAZÃO PRÁTICA E A ABERTURA DO ORDENAMENTO PARA A MORAL ........................................................................................................... 226

2. ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS: OS DOIS PRIMEIROS NÍVEIS DO SISTEMA JURÍDICO ................................................................ 229 3. O SISTEMA DE PONDERAÇÃO E A RAZÃO PRÁTICA: O TERCEIRO NÍVEL DO SISTEMA JURÍDICO ..................................... 233 REFERÊNCIAS .................................................................................................. 236

XIII

PreFácio

a corageM e a Possibilidade Material da crítica

Mais do que um estudo historiográfico e filológico de teorias e autores, a filosofia do direito tem um significado prático extremamente importante. Especialmente em sua prática atual, mesmo que tenha como inspiração autores do passado, a filosofia do direito é o testemunho do inconformismo da socie-dade perante o direito positivo. O que é considerado crime hoje pode não ser considerado crime amanhã, o que é constitucional hoje pode deixar de sê-lo na semana seguinte: é justamente esta instabilidade essencial do direito positivo que alimenta a reflexão filosófica contemporânea.

Nesse sentido, todo pensamento jurídico que se preocupe apenas com a função de aplicar as leis postas a casos concretos, ou com a atividade de decifrar o significado dos textos legais para instrumentalizar tal função, nega a filosofia do direito como campo de saber específico. Não existe filosofia do direito sem que o direito positivo, ou melhor, a possibilidade de positivar direitos, tenha se tornado um enigma a ser decifrado.

Mesmo correntes positivistas que procuram reduzir todo pensamento ju-rídico à aplicação do direito positivo aos casos concretos, o fazem por meio de uma reflexão sobre o mesmo que precisa sustentar, com base em argumentos, a necessidade de que o direito funcione desligado de considerações sobre mo-ral e sobre justiça. Tal reflexão propõe que tomemos o direito positivo como ponto de chegada para fundamentar decisões jurisdicionais, defendendo racio-nalmente seus critérios para justificar e lidar com o direito posto. Mesmo para o positivismo, portanto, o direito positivo não é um fenômeno evidente, algo natural, que não exige justificação.

Como se vê, assim, com clareza, toda reflexão sobre filosofia do direito é praticada à distância do ponto de vista de um participante do sistema jurídico, ou seja, toma o direito posto como ponto de partida para realizar sua tarefa, pois a sua finalidade principal é examinar e identificar os possíveis critérios de fundamentação do direito. Em uma palavra, a filosofia do direito trata da justificação do direito, partindo do pressuposto de que tudo o que é legal não é, necessariamente, racional.

XIV

A importância teórica da filosofia do direito tem sido reafirmada por estudiosos de todo o mundo, inclusive pelos autores e pelos organizadores dos textos que compõem este livro. A crítica não pode subsistir em abstrato, em um céu de ideias qualquer ou nas boas intenções de quem quer que seja. A crítica só existe em ação, ou seja, se houver pessoas que se proponham a assumir atitudes críticas; pessoas que não se conformem em simplesmente aceitar, sem justifica-ção, o estado do direito positivo atual. Por isso mesmo, tão importante quanto o estudo das características teóricas da atividade crítica, é importante estudar e zelar pelas condições materiais para que ela se faça carne e exista, como institui-ção real, atuante em um determinado contexto.

Comer, dormir, trocar afeto, trabalhar e amar; contar com instituições que abriguem pesquisadores em filosofia do direito, contar com bolsas e empregos relacionados com a filosofia do direito, contar com aulas e com uma formação em filosofia do direito, contar com um estado democrático de direito que ad-mita que suas decisões e leis sejam questionadas e permita que editoras funcio-nem com liberdade, entre outros fatores; todos são cruciais para que a crítica possa existir e prosperar. E, a despeito de não estarem explícitos nas palavras impressas neste volume, tais fatores fazem parte de suas condições materiais de existência e devem ser celebrados, juntamente com as pessoas que, por contri-buírem para torná-los possíveis, também fazem parte da atividade crítica.

Mas talvez o fator crucial para que a crítica siga existindo como prática real seja a coragem e a possibilidade material de assumir tal ponto de vista, ou seja, a coragem e a possibilidade de pôr o mundo real e o direito positivo entre parênteses para refletir criticamente sobre ele. Em determinadas situações, é bom lembrar, assumir tal ponto de vista pode implicar em risco de vida, como nos faz lembrar a história de Sócrates e sua crítica reiterada das leis de Atenas, que termi-nou em sua condenação à morte. No mundo contemporâneo, estudiosos como Franz Neumann e Otto Kirchheimer mostraram que os regimes totalitários pro-curam eliminar a possibilidade de questionar o direito positivo com a demissão de juízes e professores universitários, com a criação de tribunais de exceção e com a limitação da liberdade de advocacia, de cátedra e de imprensa.

Em um contexto mais familiar aos profissionais de direito, muitas vezes a demanda social por segurança jurídica e as necessidades práticas impostas pelo cotidiano profissional impedem que se ocupe o ponto de vista da crítica, seja por mera falta de tempo, seja por tal atividade encurtar objetivamente os horizontes destinados à reflexão. Para mencionar especificamente a profissão de juiz, fica cada vez mais claro que o volume de trabalho imposto aos juízes e juízas, especialmente na primeira instância, tem transformado a magistratura em um espaço cada vez mais avesso à reflexão filosófica.

As metas de produtividade fixadas para a magistratura incentivam estes profissionais a julgarem cada vez mais e mais rápido, sem a possibilidade de

XV

refletir criticamente sobre as questões que se apresentam diante deles, sequer do ponto de vista da dogmática jurídica e ainda menos do ponto de vista da filo-sofia do direito. Com efeito, de nada adianta incluir a filosofia do direito nos programas de concurso público em um contexto em que a sociedade brasileira está formatando tal função como uma verdadeira cadeia de transmissão me-cânica de entendimentos jurisprudenciais e Súmulas da cúpula dos Tribunais para a base da primeira instância, suprimindo qualquer espaço de reflexão livre.

Em uma situação como essa, a filosofia do direito tende a ser utilizada apenas como verniz erudito ou simplesmente a ser esquecida no fundo da estante no momento exato em que os profissionais do direito são aprovados em seus concursos ou assumem um cotidiano profissional mais pesado. O que só aumenta a importância dos acadêmicos em direito e de filosofia em tempo integral que se dedicam a este assunto, talvez os únicos profissionais capazes hoje de manter o direito positivo sob um escrutínio crítico constante, desde que dediquem a trabalhar para além da filologia e da história da filosofia.

A edição deste livro, além de ser uma introdução preciosa para interessa-dos e interessadas no assunto, também pode marcar o nascimento de novos e novas filósofas de direito, pessoas capazes de assumir a tarefa de criticar o direi-to contemporâneo, sem esquecer de lutar para manter e ampliar as condições materiais de reprodução da reflexão crítica sob o estado democrático de direito.

JOSÉ RODRIGO RODRIGUEZ Professor da UNISINOS e Pesquisador do CEBRAP