1. A Filosofia do Direito na Modernidade

1.1 Contexto Histórico e Epistemológico

1.2 Correntes do Pensamento Jurídico Moderno

1.2.1 – Jusnaturalismo Clássico (XVII – XVIII)

1.2.2 – Utilitarismo (XVIII)

1.2.3 – Escola Exegese (XIX)

1.1 Contexto Histórico e Epistemológico

–Surgimento da sociedade burguesa frente a sociedade feudal- Construção progressiva do século ??? em diante- Século XVII, XVIII, chega no ápice = Revoluções Burguesas

> Renascimento

> Reformas Protestantes (busca de maior liberdade ao indivíduo)

> Guerra de religião

> Revolução Científica (XVI, XVII, XVIII) > Copérnico, Galileu, Newton > Razão, homem

> Tiram o homem da natureza e o colocam acima dela

> Processo de ???? da sociedade

- autonomia do conhecimento, da política, do Direito

- Divórcio entre a Política e a Moral, entre Direito e Moral

> Revoluções dos séculos XVII e XVIII. Inglaterra, EUA, França

> Iluminismo = Filosofia do Esclarecimento > Kant

O que caracteriza o iluminismo é a capacidade do indivíduo de pensar por si mesmo. (Kant)

Racionalismo - Descartes Empirismo – Bacon Liberalismo Político – Locke Iluminismo – Kant

Nesse contexto surge o Estado Liberal Clássico. Correspondendo a este, um Direito Liberal.

Direitos e Liberdades Individuais Separação dos Poderes Estado de Lei (aquele Estado submetido ao Direito)

1.2.1 Jusnaturalismo Clássico (XVII – XVIII)

O Direito Natural se refere à natureza humana.

As leis do Estado devem corresponder ao Direito Natural. Conjunto de valores morais e éticos que são perfeitamente compreendidos pela razão

humana.

Indivíduos nascem com determinados direitos naturais e a função do Estado é resguardá-los.

Intimamente ligado ao contratualismo. O que da racionalidade ao direito é a ideia de contrato. Estado é fruto de contrato social entre os indivíduos. Estado de Natureza é aquele

estado humano pré-social, o indivíduo antes do Estado. Cabe ao Estado defender os direitos naturais dos indivíduos.

1.2.2 Utilitarismo Clássico

(Benton, Mill)

Corrente filosófica que considera como critério da moral a utilidade. A utilidade é traduzida em felicidade. Para o utilitarista o importante é essa média felicidade da sociedade mediana, em face

de determinada ação; determinada política. Uma ação tem que trazer mais prazer que dor. Para o utilitarista a liberdade individual do indivíduo pode ser sacrificada pelo bem

estar da maioria.- Sofre crítica severa dos liberais: não pode sacrificar a liberdade individual em nome de nada/cada?

Stuart Mill: Estabelece hierarquia entre os prazeres. O princípio da satisfação tem que ser visto de maneira hierarquizada. Existem prazeres mais preponderantes à humanidade.

Não considera que um indivíduo pereça em nome do bem estar da maioria como premissa válida.

1.2.3 Escola Exegese

Constituída no meio jurídico, feitas por juízes. Primeira manifestação do positivismo jurídico. Pensamento jurídico nasce Jusnaturalista e termina Positivista.

Formalismo: Todas as soluções dos problemas jurídicos podem ser encontrados na lei.- Não era dada liberdade ao jurista de interpretar a lei ou de criar instrumento normativo, cabia a ele só aplicar a lei.

Privatismo e Constituição?

Individualismo: O direito se resume as relações interindividuais que por sua vez se resume ao contrato. O direito é o negócio jurídico entre partes. = Contrato Privado.

1. Kant

1.1 Teoria do Conhecimento

1.2 A moral Kantiana

1.2.1 Ética Deontológica

1.2.2 A noção de Dever

1.2.3 Liberdade e Coação

Moral e Direito

Imperativo Categórico e Imperativo Hipotético

Autonomia e Heteronomia

Legislação Interna e Legislação Externa

1.3 O conceito de Direito

1. Kant

> Kant, filósofo alemão. Grande teórico do Liberalismo no século XVIII.

> Um homem do seu tempo. Muito influenciado pela Revolução Francesa. Representante do Iluminismo; Esclarecimento.

> Esclarecimento > Autonomia do pensamento.

> Sofreu influências de Locke e de Rousseau. Está mais para um liberalismo ligado a Locke.

> A palavra “crítica” em Kant tem muita importância, assim como a “transcendental”.

CRÍTICA = Ao racionalismo dogmático.

Crítica como condição de possibilidade de conhecimento

Transcendental > anterior a experiência.

* Racionalismo Dogmático: Diz que tudo pode ser compreendido pela razão humana. Kant procura, em sua obra, identificar os limites da razão.

> Em Kant teremos o nascimento da Filosofia do ?????

Razão Pura (Epistemológica)

Razão Prática (Ação)

Em Aristóteles são conhecimentos distintos. Em Kant não. Ele procurava aplicar a teórica na prática.

Filosofia de Kant = Universalismo Formalismo > Centrada no SUJEITO Racionalismo

> Kant vai buscar estabelecer em ambas, critérios universais. Critério para o conhecimento, universais para a ação.

> Busca estabelecer critérios universais do agir moral.

- Existe uma parte anterior do conhecimento que é anterior à experiência. Tende mais aos inatistas que aos empiristas. Mas não é nenhum dos dois.

1.2 Teoria do Conhecimento

Sujeito Transcendental. Conhecimento anterior à experiência.

Não é no real em si que está a chave do conhecimento, mas na razão. A chave está em entender a razão.

Sujeito Transcendental também no plano moral.

Toma a Física como modelo de conhecimento para que a Filosofia se adeque a ele.

1.3 A moral Kantiana

Todos os seres humanos podem se entender sob a moral, porque a moral é racional e a razão é universal.

Moral em Kant é sinônimo de Liberdade Individual.

Tudo na Teoria Moral é para preservar a esfera do indivíduo.

Ética em Kant > Ética DEONTOLÓGICA.

Ética Deontológica > Representa a ética na modernidade e se opõe a ética teleológica da Antiguidade.

Dá prioridade a noção de justo em relação a noção de bem.

De acordo com Kant, a noção de bem é subjetiva, empírica. Não pode nos servir como base de uma teoria moral.

Ninguém pode definir para o indivíduo o que é viver bem. Isso atinge a liberdade dos indivíduos. Para Kant, o indivíduo tem liberdade de entender o que é viver bem e arcar com as consequências de suas escolhas.

A ética Deontológica é uma ética NORMATIVA.

A ação moral é tomada mediante uma regra, uma norma, um princípio.

O que diferencia a moral é uma submissão à uma obrigação.

Ação moral propriamente dita é por DEVER – DIFERENTE DE – CONFORME O DEVER.

Um indivíduo que faz caridade porque se sente feliz, age conforme a sua consciência, portanto, conforme o dever e não PELO DEVER.

O que define a ação moral é o DEVER.

Conceitos de Moral

Teremos pela primeira vez a distinção entre moral e direito. A moral está identificada a liberdade e o Direito à coação.

O direito jamais pode se impor pelos critérios do Direito.

Moral = Imperativo Categórico Direito = Imperativo Hipotético

Imperativo = norma prática que torna uma ação que é subjetiva em contingente em necessária.

> O Hipotético não leva em conta a necessidade interna à própria ação, pois trata-se de uma obrigação indireta através da representação de alguns fins que podem ser atingidos pela ação.

- Admite hipótese de acontecer. “Se aquele fato ocorrer, tal consequência advirá”.

- A submissão à norma jurídica busca fins que não são internos a própria norma. Ele segue a norma para não ser punido, para não sofrer as consequências do descumprimento da norma jurídica.

> No Imperativo Categórico não se admite qualquer possibilidade de seu descumprimento. Obediência da norma em si.

1 Forma de Imperativo Categórico: é o princípio que o indivíduo deve ser tomado como um fim em si mesmo. Toda ação que toma o indivíduo como meio para ela é imoral. Indivíduo jamais é instrumento.

Preocupações com a dignidade e integridade do indivíduo. Kant representante do Liberalismo Clássico.

2 Forma de Imperativo Categórico: Age de acordo com uma máxima que pode ser transformar em lei universal.

LEI UNIVERSAL = Todas as pessoas aceitam.

Se você quer saber se sua ação é moral, ela tem que ser um imperativo categórico.

A norma moral para Kant não admite qualquer exceção.

O que define a moralidade de uma ação é de estar de acordo com o DEVER, não a finalidade dessa ação.

Outro conceito importante na moral em Kant é a ideia de autonomia. Retoma Rousseau.

Liberdade em Rousseau = Agir de acordo com uma regra que você estabeleceu a si mesmo.

A lei do Estado é fato da vontade geral.

Kant = Autonomia do indivíduo. (Eu me submeto ao dever moral de forma autônoma. O ser humano é autônomo porque é capaz de agir de acordo com uma lei criada por si mesmo.)

Rousseau = Autonomia da coletividade.

A moral só pode se impor pela autonomia. É de dentro para fora. Ele que deve se auto impor a norma.

> A moral é uma LEGISLAÇÃO INTERNA.

> Articulação de conceitos. Autonomia articulada com Imperativo Categórico.

Você pode estabelecer. Você deve estabelecer a sua regra a seguir, entretanto, tem que submetê-la ao conceito de imperativo categórico, ou seja, não pode considerar o indivíduo como fim e tem que enxergá-la como lei universal. Todos têm que aceita-la.

> Problema em Kant: O direito não pode se impor somente pela coação, somente pela HETERONOMIA. Deve haver uma articulação entre direito e moral. O indivíduo deve aceitar o direito como algo dele também.

Ele considera o Direito como Legislação Externa.

1.3 Conceito de Direito em Kant

É o conjunto de condições em que o livre arbítrio de um pode unir-se ao livre arbítrio de outro, de acordo com uma lei universal de liberdade.

Uma ação é de acordo com o Direito na medida que ela não impede a liberdade de outro.

Do mesmo modo, ninguém pode obrigar outrem a realizar uma ação que atinja o livre arbítrio de outro.

Direito = TRÊS DIMENSÕES

1º- O conceito de direito concerne unicamente a relação externa de uma pessoa com outra.

2º- Essa relação não se refere a mera vontade, mas ao livre arbítrio de outro.

Livre arbítrio = Capacidade que o indivíduo tem de realizar sua vontade.

3º- Existe uma relação recíproca de arbítrio em que não se considera o conteúdo do arbítrio. O fim pretendido por cada um nessa relação não é levado em conta. Uma vez que não importa nessa lógica interrogar se as partes têm ou não benefícios no momento da realização do negócio jurídico.

Crítica a Kant: Cai num conceito de Direito que se resume no contrato. Visão individualista.

Justiça reduzida ao aspecto comutativo = regula a relação entre as partes e não leva em conta a condição das partes.

A liberdade e igualdade em Kant são meramente formais.

Outra Crítica: No próprio conceito de Direito ele traz a liberdade. Sendo que anteriormente ele faz a separação (Moral + Liberdade / Direito + Coação)

Crítica Infundada: A coação serve para garantir a liberdade.