Fernando Velásquez V - Derecho Penal Parte General Tomo I - 2011 - Editorial jurídica .pdf

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CAPTULO NOVENO

LAS BASES DE LA TEORA DEL DELITO*

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL

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cin?, en NFP, nm. 19, Bogot, Temis, 1983, pgs. 304 y ss.; el mismo: El Cdigo Penal de 1980 desde el punto de vista poltico-criminal, en NFP, nm. 52, Santa Fe de Bogot, Temis, 1992, pgs. 207 y ss.; el mismo: Las contravenciones en el Estatuto Nacional de Estupefacientes, en Comentarios al Estatuto Nacional de Estupefacientes, Bogot, Temis-Cole-gas, 1988, pgs. 45 y ss.; el mismo: La teora de la conducta punible en el nuevo Cdigo Penal, en NFP, nm. 63, Bogot, Temis-Universidad de Antioquia, 2000, pgs. 15 y ss.; el mismo: La teora del hecho punible en el derecho colombiano. Perspectivas, en AA.VV.: Sentido y contenidos del sistema penal en la globalizacin, publicacin a cargo de Alfonso Gmez M., Bogot, Jurdicas Gustavo Ibez, 2000, pgs. 325 y ss.; el mismo: Delito poltico o delito comn? A propsito de la providencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia de 11 de junio de 2007, en Jueces para la democra-cia, nm. 60, 2007, pgs. 134-143, en forma abreviada, en Boletn del Instituto de Estudios Constitucionales, nm. 10, Bogot, Universidad Sergio Arboleda, 2007, pgs. 9 y ss.;. VILLA ALZATE, GUILLERMO: Fundamentos metodolgicos de la nueva teora del delito, Santa Fe de Bogot, Temis, 1991; WEBER, HELLMUTH VON: Zum Aufbau des Strafrechtssystems, Jena, Fromannsche Buchhandlung, 1935; el mismo: Para la estructuracin del sistema del derecho penal, trad. de Eugenio Ral Zaffaroni, en NFP, nm. 13, Bogot, Temis, 1982, pgs. 567 y ss.; WELZEL, HANS: Das neue Bild des Strafrechtssystems, 2 ed., Gttingen, Otto Schwarz, 1952; el mismo: El nuevo sistema del derecho penal, trad. de la 4 ed. alemana por Jos Cerezo Mir, Barcelona, Ariel, 1964; el mismo: Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre, en JuS, cuaderno 11, Mnchen/Berlin/Frankfurt, 1966, pgs. 421 y ss.; ZAFFARONI, EUGENIO RAL: En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, Ediar, 1989; el mismo: Acerca del concepto finalista de la conducta en la teora general del delito, en NFP, nm. 16, Bogot, Temis, 1983, pgs. 979 y ss., con introduccin y notas de derecho colombiano a cargo del autor; ZAFFARONI, EUGENIO RAL/YUNGANO, MARTA AURORA: Notas sobre la estructuracin del concepto de delito en el Cdigo Penal colombiano, en Estudios de derecho penal. Homenaje al profesor Jorge Enrique Gutirrez Anzola, Bogot, Impresora Gama Ltda., 1983, pgs. 175 y ss.

I. INTRODUCCIN

Como en su oportunidad se precis [cfr. captulo primero, I], esta parte segunda de la exposicin aspira a responder a la pregunta qu es el delito o hecho punible?, lo que impone al estudioso la tarea de ela-borar una teora acerca de l; ello, justamente, es lo intentado en las secciones siguientes, a partir de los postulados de la dogmtica jurdico penal, referidos esta vez al derecho positivo. Por eso, los ocho captulos siguientes se dedican al estudio de algunos conceptos generales del delito o hecho punible y su teora, al examen de las categoras de dicha nocin (la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad); y, para terminar, a los dispositivos amplificadores del tipo penal y a los eventos de unidad y pluralidad de acciones tpicas.

La teora del delito o hecho punible es, sin duda, la ms importante cons-truccin dogmtica, lo que explica la atencin que la ciencia penal eu-ropea y latinoamericana le han dispensado a lo largo del ltimo siglo; inclusive, algunas legislaciones como la colombiana, de manera novedosa,

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incluyen dentro de sus principios orientadores la nocin dogmtica del delito (C. P., art. 9). Como es obvio, quien pretenda hacer una exposi-cin coherente y armoniosa de tales derechos positivos, encuentra en la ley una herramienta de trabajo fundamental e ineludible que le marca las pautas de sus exploraciones tericas, aunque sin constituirse en una camisa de fuerza. Por ello, puede afirmarse, el codificador opta entre las diversas opciones metdicas posibles por una de ellas: la dogmtica, que tanta importancia tiene dentro de la teora jurdica contempornea.

As las cosas, en este captulo se hacen, en primer lugar, algunas precisiones sobre el concepto de delito o hecho punible, para compren-der no solo los aspectos meramente terminolgicos sino las nociones doctrinarias del mismo; en segundo lugar, despus de explicar el sen-tido, mtodo y estructura de la construccin a desarrollar, de manera sinttica, se rastrean los antecedentes de dicha teora y se exponen los conceptos clsico, neoclsico, finalista y funcionalista. Finalmente, dentro de las diversas posibilidades metdicas para estudiar el derecho penal, se opta por una de ellas.

II. EL CONCEPTO DE DELITO

Para comprender de manera cabal el sentido de la locucin con-ducta punible, utilizada de manera reiterada y equvoca por el legis-lador, se deben hacer algunas precisiones conceptuales y exponer las ms conocidas nociones de ella.

A) PRECISIONES TERMINOLGICAS

Ya en el primitivo derecho romano el acto delictivo en general se design con la palabra noxa, que luego degener en naxia, esto es, dao1; tales expresiones se referan ms a las consecuencias del acto delictuoso que al hecho mismo, lo que es explicable por el carcter transmisible del delito durante el decurso de este perodo. Luego, en la poca Clsica del susodicho derecho, hicieron carrera diversos voca-blos, entre los que sobresalieron las voces delictum o acto ilcito, fuente de obligaciones penado por el derecho privado, y crimen o delito grave castigado por el Estado con una pena pblica, entendida la primera como un abandono de la ley2 y la segunda como la que designa las

1 JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. III, 4 ed., pg. 21.2 CARRARA, Programa, t. I, pg. 44.


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acciones ms reprensibles y graves. No obstante, en el perodo posclsico o justinianeo, el derecho penal pblico absorbi al privado y se acab la distincin entre las penas que uno y otro contemplaban, para darle primaca a la locucin crimen.

En la Edad media, a su turno, se usaron tcnicamente las voces men-cionadas utilizndose la palabra crimen para designar los ilcitos penales ms graves, y delito para sealar el acto punible ms leve. Posteriormente, el Cdigo napolitano de 1819 en Italia adopt la voz reato para com-prender tanto los crmenes como los delitos, con un significado distinto del que tena en el derecho romano que la entenda como sinnima de acusado, culpa o trasgresin en otras culturas jurdicas antiguas.

En lengua castellana se emplean los trminos delito, equivalente a culpa o quebrantamiento de la ley, y crimen, cuyo alcance se asemeja a delito grave, accin indebida o reprensible; no obstante, en el derecho comparado se encuentran tambin voces como infraccin, accin punible, conducta delictiva, hecho punible, hecho criminoso, hecho penal y, por supuesto, la de conducta punible.

En lengua francesa se utilizan las locuciones crimes, dlits y contraven-tions, cuyo gnero es la palabra infraction; as se desprende, por ejemplo, del derogado Cdigo napolenico de 1810, cuyo art. 1 rezaba: la in-fraccin a la que las leyes imponen penas de polica es una contravencin. La infraccin a la cual las leyes imponen pena correccional es un delito. La infraccin a la que las leyes imponen una pena aflictiva o infamante es un crimen. Se introduca, as, la triparticin de las transgresiones penales sobre la que se volver luego y que mantiene el Cdigo penal de 1992 (art. 111-1)3. Debe advertirse, sin embargo, que ha sido normal utilizar la diccin dlit como genrica, e incluso la voz incrimination4.

En idioma alemn, son de recibo los vocablos Verbrechen o crimen, utilizado a veces como trmino genrico comprensivo de las voces Verbre-chen (crimen), Vergehen (delito)5 e bertretung (contravencin)6, aunque tambin la locucin Straftat (hecho punible) tiene bastante ascendiente en la doctrina7. No obstante, la triparticin de las infracciones punibles propia del Cdigo penal de 1871, con antecedentes en el Cdigo penal

3 Cfr. DESPORTES/LE GUNEHEC, Droit Pnal, 12 ed., pgs. 69 y ss.; PRADEL, Droit pnal, 15 ed., pgs. 238 y ss.

4 PRADEL, Droit pnal, 15 ed., pgs. 235 y ss.5 Para una distincin de los vocablos crimen y delito, vase BINDING, Handbuch, t. I,

pgs. 499 y ss.; MERKEL, Derecho penal, pg. 48.6 Sin embargo, autores como JAKOBS (Strafrecht, 2 ed., pg. 126, nota 1), utilizan

como superconcepto el de delito.7 Vase, por ejemplo, JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed. 59 y 60; SCHNKE/

SCHRDER/ESER, Strafgesetzbuch, 27 ed., pgs. 144 y ss.

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francs de 1810, ha sido reemplazada por la biparticin pues el 12 del Cdigo penal vigente distingue nicamente entre crmenes aquellos comportamientos punibles castigados con una pena superior a un ao de privacin de la libertad y delitos punidos con un castigo inferior a un ao de prisin o pena de multa, segn reza el 128.

Finalmente, el Cdigo penal colombiano de 1837 hablaba de delitos, culpas y accin punible (arts. 1 y 2), denominaciones que posteriormente repitieron los estatutos de 1873 y 1890; por su parte, el Cdigo penal de 1936 distingua entre delito y contravencin como especies del gnero infracciones a la ley penal (art. 2), mientras que el Cdigo penal de 1980 divida los hechos punibles en delitos y contravenciones (art. 18). A su vez, el Cdigo penal de 2000 clasifica las conductas punibles en delitos y contraven-ciones (art. 19), lo que implica un cambio, por lo menos terminolgico, que se refleja en el ttulo III del libro primero o Parte general, que ahora se llama De la conducta punible. La doctrina, sin embargo, suele utilizar los vocablos delito y hecho punible como sinnimos, y a la hora de exponer la construccin del mismo asunto se utilizan las denominaciones teora del delito9 o teora del hecho punible10; la presente exposicin se inclina por la primera11. Ahora bien, la locucin conducta punible empleada por el legislador para denominar la centenaria construccin a la que se hace referencia, es polivalente y tiene distintos alcances que dependen, in-cluso, de los contextos interpretativos y de la sistemtica que se asuma: a veces, parece ser sinnima de conducta (C. P., arts. 14, 15, 25, 26, 52, 55 a 58; 83, inc. 1; 84 y 447); otras de conducta tpica (C. P., arts. 25 parg., 27; 31; 39, num. 4); o de conducta tpica y antijurdica (injusto) (C. P., arts. 11, 28 y 29); y, por supuesto, de conducta tpica, antijurdica y culpable (C. P., arts. 8 que emplea la locucin imputar...conducta punible, 9, inc. 1, e incluso en el inc. 3 que habla de la conducta del inimputable, 19, 94, 95, 97, 98 y 339). Esto, sin descartar su empleo como sinnima de tipo o supuesto de hecho, como elemento de la norma penal completa (C. P., arts. 32, num. 7, inc. 2 y 76); o como norma penal completa (C. P., arts. 31, inc. 3 cualquiera de las conductas punibles...contemplare sanciones, y 83, inc. 3), entre otros usos.

8 Vase BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, 11 ed., pg. 186-187; SCHMIDT, Straf-recht, 4 ed., pgs 34-35. Al respecto, recurdese que ya la Constitutio Criminalis Carolina de 1532 consagraba la biparticin entre causae maiores y causae minores.

9 GMEZ LPEZ, Teora, pgs. 66 y ss.10 REYES ECHANDA, Derecho penal, 11 ed., pgs. 87 y ss. 11 La Constitucin solo emplea el vocablo hecho punible, en una de sus dispo-

siciones (cfr. art. 235-2), mientras que la de delito es usada de manera reiterada (cfr. arts. 35-1, 35-2, 116-3, 122-5, 150-17, 175-2, 175-3, 179-1, 186, 199, 201-2, 221, 232-3, 250-1 prr. 1, 299-4, y 30 trans.); adems, tambin habla de infraccin (cfr. art. 175-2).


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B) DELITO Y CONTRAVENCIN

Como la ley penal divide los hechos punibles en delitos y contra-venciones (cfr. C. P., art. 19), es necesario precisar si dicha distincin tiene alguna consistencia y, en caso afirmativo, extraer las consecuencias derivadas de ella; al respecto, como se recordar, algo se ha adelanta-do en la parte primera [cfr. captulo quinto, IV, A), 2]. La diferencia entre las diversas formas de infraccin punible se remonta al derecho penal del medievo y a los prcticos italianos del siglo XVI, quienes las clasificaban segn su naturaleza psicolgica, esto es, con base en la cul-pabilidad del agente; no obstante, los antiguos textos de derecho penal alemn y francs intentaban ya distinguirlas con arreglo a su mayor o menor gravedad12. En el plano legislativo, la triparticin plasmada por el C. P. francs de 1810, con base en el modelo del estatuto de 1791, permiti a la mayora de las codificaciones decimonnicas asumir dicha divisin13; empero, no fue este el caso del derecho penal patrio, que prefiri adscribirse al patrn recogido en el Cdigo italiano de 1930, que distingue dos formas de reato: delitti y contravvenzioni (art. 39)14.

Pero, en qu se diferencian unos y otras? Al respecto se ensayan criterios de diversa ndole, como los de orden cualitativo que hacen el distingo a partir de la naturaleza del derecho o inters jurdico tu-telado, o de la forma de agresin, o segn el elemento psicolgico (culpabilidad)15; se acude luego a los de carcter cuantitativo, los que intentan la separacin con base en la mayor o menor gravedad de unos y otras, o sea segn la cantidad16, pudindose concluir que a menudo la contravencin no es ms que un delito pequeo, del que reproduce sus elementos y caractersticas ... En suma, los delitos y las faltas no se

12 JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. III, 3 ed., pg. 132; LEVENE, Introduccin, pgs. 23 y ss.

13 LEMKE en Kindhuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, t. I, 2 ed., pg. 306.

14 Vase FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, 4 ed., pgs. 136 y ss.; PAGLIARO, Principi, 8 ed., pgs. 248-249. La distincin se remonta a los Cdigos Toscano de 1856 y Zanardelli de 1889; sobre ello, CARMIGNANI, Elementi, pg. 57.

15 Al respecto LEVENE, pgs. 29 y ss.; JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. III, 3 ed., pgs. 140 y ss.; MANZINI, Trattato, 5 ed., vol. I, pgs. 663 y ss. Conocida es la distincin propuesta por BINDING (Die Normen, I, 3 ed., pgs. 406 y 407), para quien la contravencin es una mera desobediencia a la norma que no afecta ningn bien jurdico, distinto de lo que sucede con el delito; otra diferencia invocada a menudo es la de ROCCO (Loggetto, pg. 352), para la que el castigo del delito persigue un inters-fin, mientras que el de la contravencin busca un inters-medio; como este ltimo, GAITN MAHECHA, Curso, pg. 89.

16 As FERRI, Relazione sul Progetto..., pg. 20.

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diferencian cualitativa, sino a lo sumo cuantitativamente17. Para concluir, se sostienen pautas de carcter mixto (cualitativo-cuantitativo) y se afir-ma que ambos difieren no solo por la calidad de las penas establecidas en el ordenamiento, sino por poseer un precepto con un contenido dismil, dado que las contravenciones suponen ofensas menos graves a los intereses administrativos que los delitos18.

No obstante, otras posiciones, al hacer hincapi en pautas cualitati-vas, postulan que las contravenciones no tienen ningn vnculo con el derecho penal; as, se afirma, mientras que los delitos afectan derechos objetivos e intereses jurdicamente protegidos por la colectividad, las contravenciones llamadas delitos administrativos son materia extraa al derecho penal y constituyen ilcitos de polica o de finanzas, materias propias del derecho administrativo. Surge as el derecho penal administra-tivo, al que se hizo referencia en su oportunidad [cfr. captulo tercero, III, D], desde cuyo punto de vista se predica que las infracciones a tales preceptos no son delictivas, que las sanciones imponibles no son penas y que el contraventor no es delincuente19. Semejante criterio, propio de un Estado defensista de comienzos de siglo, es inaceptable en la ac-tualidad no solo por pretender la constitucin de una nueva disciplina jurdica, sino lo que es ms grave por las desastrosas consecuencias que para la seguridad jurdica puede traer, al someter una amplia gama de conductas a los dictados del derecho administrativo, ms all de las garantas propias del derecho penal.

Resulta, pues, evidente que los criterios distintivos ensayados son inoperantes y solo el legislador histrico est en capacidad de formular distingos, con base en diferencias cuantitativas; por lo dems, as lo reconoce el art. 111-1 del Cdigo penal francs de 1992, cuando esta-blece que las infracciones penales se clasifican en crmenes, delitos y contravenciones, segn su gravedad.

En el derecho colombiano, sin embargo, esta materia ha estado sometida a paradjicas y contradictorias consagraciones. En efecto, en primer lugar, el art. 2 del Cdigo penal de 1936, consagratorio del delito y de la contravencin como infracciones a la ley penal, estable-ci el sometimiento de las contravenciones a represin policiva, con el consiguiente desconocimiento de las garantas derivadas de su inclusin en el derecho penal; no obstante, en diversas normatividades vigentes hasta los aos sesenta del siglo pasado se otorg competencia a las autoridades jurisdiccionales para conocer de ellas, lo que hizo posible

17 JIMNEZ DE ASA, Tratado, t. III, 3 ed., pg. 152.18 GRISPIGNI, Diritto penale, pg. 167.19 GOLDSCHMIDT, Das Verwaltungsstrafrecht..., pgs. 415 y ss.


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la distincin entre delitos, contravenciones penales (infracciones a la ley penal) y faltas administrativas del resorte del derecho administrativo20. Pero, comenzada la dcada de los setenta del siglo anterior empez el desplazamiento de diversas conductas sancionadas por la ley penal hacia el derecho administrativo, de tal manera que las antiguas contravencio-nes penales se tornaron en contravenciones especiales de polica por obra de un infortunado cambio de rtulos, que solo buscaba llevar a la realidad la potestad policiva para juzgar tales hechos.

En segundo lugar, con la pretensin de volver a pocas anteriores, la legislacin precedente estableci la clasificacin de los hechos punibles en delitos y contravenciones (art. 18) y pretendi incluir estas ltimas en un libro tercero del estatuto al estilo del C. P. italiano de 1930 que nunca se redact21; la intencin, buena en apariencia, se qued solo en una mera declaracin legislativa, pues, en contra de tales previsio-nes, la tendencia de los aos setenta continu a marchas aceleradas y gener una creciente prdida del carcter judicial del derecho penal, que impeda cualquier diferencia entre delito y contravencin. Por ello era vlido plantear, como nica manera de restaurar la seguridad jurdica, la devolucin a los jueces de las competencias que les haban sido usurpadas. De esta manera, pues, el sueo de los tericos del de-recho penal defensista de comienzos del siglo XX empez a tornarse realidad en una nacin que simblicamente se adscriba a un modelo de Estado social y democrtico de derecho.

No obstante, en tercer lugar, tras la entrada en vigencia de la Cons-titucin de 1991 y con la derogada ley 228 de 1995 que la desarroll en este punto, el legislador emprendi el camino de regreso al devol-verle, parcialmente, a los jueces sus competencias usurpadas, aunque desconoci la manera como la misma Constitucin haba previsto lo atinente a las funciones de instruccin y juzgamiento, e incurri en no pocos exabruptos que atentaban contra la seguridad jurdica, como ya se dijo [cfr. captulo quinto, IV, A), 2].

Un paso adelante, en cuarto lugar, fue el que dio el legislador de 2000 cuando, al expedir la ley 599, derog todas las normatividades comple-mentarias e incorpor al Cdigo penal gran parte de las hasta entonces consideradas contravenciones penales que fueron convertidas en delitos menores; el distingo introducido entre delitos y contravenciones (cfr. art. 19) perda toda su razn de ser. Sin embargo, el legislador ha empezado a introducir otra vez! nuevas contravenciones penales (cfr., por ejemplo, la ley 745 de 2002 en materia de porte de dosis per-

20 Vase VELSQUEZ VELSQUEZ, Las contravenciones..., pgs. 52 y ss.21 Los precedentes en GIRALDO MARN, Actas, vol. I, pgs. 97 y ss.

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sonal de drogas ilcitas) y, en pocas recientes, tras la expedicin de la ley 1153 de 2007, no cabe duda que se volvi a la vieja tendencia segn la cual los delitos menores se convierten en contravenciones penales, afortunadamente esta vez en manos de funcionarios jurisdiccionales. En definitiva, pues, el problema es de rtulos y el caprichoso legislador juega con ellos a su antojo.

C) DIVERSAS NOCIONES

Con miras a completar las ideas sentadas en apartado anterior [cfr. captulo quinto, IV, A), 1], a continuacin se exponen los conceptos de hecho punible o delito ms comunes en las exposiciones doctrinarias y de usanza en la prctica cotidiana.

1. Formal y material. La primera, obviamente, es la que atiende a la forma, por lo que se trata de un nocin nominal para la que el delito es toda accin punible que, como tal, responde a los presupuestos re-queridos para imponer pena22; tal concepto es apenas comprensible si se tiene en cuenta que el sistema jurdico penal vigente est presidido por el principio de legalidad, por oposicin al rgimen de los pases anglosajones que lo entienden como la conducta penada por la juris-prudencia que en ltima instancia crea la ley penal. Una nocin de esta ndole es la acogida en el art. 6 del Cdigo penal, cuando entien-de el comportamiento criminal como equivalente a un acto que se le imputa... al agente.

La segunda nocin, o sea la material, atiende al contenido del fen-meno delictual, a su sustancia, pudindose formular diversos conceptos desde este ngulo: delito es aquella accin atentatoria contra los inte-reses jurdicos tutelados; o, como se dijo, todo injusto culpable, pues injusto y culpabilidad son los presupuestos materiales de los cuales depende el s de la pena.

2. Legal, jurdica y extrajurdica, poltica. Nocin legal es la que propor-ciona la ley por va general, tal como hace el art. 9, inc. 1 del Cdigo penal que, por supuesto, puede tambin ser formal, dogmtica, etc., o como lo haca el art. 1 del Cdigo penal del Estado de Antioquia de 1868: es delito la voluntaria y maliciosa violacin de la ley por la cual se incurre en alguna pena. Nocin jurdica es la que apunta a contenidos

22 MAGGIORE, Derecho penal, vol. I, pg. 251; RUIZ, Teora del hecho punible, pgs. 58 y 59.


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provenientes del derecho; a su vez la extrajurdica es la formulada con base en premisas no jurdicas, por fuera del derecho, como s se le define desde el punto de vista tico, filosfico, sociolgico, o poltico, etc.

Tambin, se habla de delito poltico. Cuando se alude a este concepto se piensa, de forma automtica, en la distincin entre l y el delito comn; como se recordar, antes de la Revolucin francesa, esta clase de hecho punible era considerada de lesa majestad y solo con posterioridad se empieza a diferenciar entre ambas clases de delincuencia; aunque, a decir verdad, los cdigos penales nunca han sido muy afortunados a la hora de separar uno y otro, como sucede por ejemplo con el Cdigo penal francs de 181023 o con el colombiano de 2000, a cuyos efectos se debe acudir a la doctrina y a la jurisprudencia. Doctrinariamente, se han acuado diversas posturas al respecto24: una objetiva, que reserva el calificativo de poltico solo a aquel delito atentatorio contra la existen-cia y la seguridad del Estado; otra subjetiva, que no atiende al resultado material de la infraccin sino al mvil del autor, a los motivos inspirado-res de su accin, que son de naturaleza noble, altruista, al servicio del inters colectivo, esto es, de ndole absolutamente social. Por supuesto, desde un punto de vista ideolgico, la segunda concepcin tiene visos de ms liberalismo que la primera, pues cualquier infraccin que est inspirada en una finalidad poltica, puede ser calificada como tal25. Fi-nalmente, puede optarse por un criterio mixto, similar al acogido por el legislador italiano de 1930: para todos los efectos de la ley penal, se entiende por delito poltico todo aquel que ofende un inters poltico del Estado o un derecho poltico del ciudadano. Tambin se puede considerar como delito poltico el delito comn determinado, en todo o en parte, por motivos polticos (art. 8, inc. 3).

Frente a las diversas posiciones parece ms afortunada la concepcin mixta26, aunque, a decir verdad, no siempre es fcil calificar un hecho

23 Sobre ello, PRADEL, Droit pnal, 15 ed., pg. 244; DESPORTES/LE GUNEHEC, Droit penal, 12 ed., pgs. 101 y ss.

24 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 809 y 810; DESPORTES/LE GUNEHEC, Droit penal, 12 ed., pg. 102; CEREZO MIR, Curso, t. I, 6 ed., pgs. 287 y 288; PREZ, Los Delitos polticos, pgs. 41 y ss.; POSADA MAYA, Los actos delictivos, pgs. 2 y ss.; FERNNDEZ CARRASQUILLA, Derecho penal, t. I, 3 ed., pgs. 301 y ss., que se inclina por una postura objetiva; VELSQUEZ VELSQUEZ: Delito poltico o delito comn, en Jueces para la democracia, N 60, pgs. 136 y ss., que opta por la tesis mixta. Tambin, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, sent. de 22 octubre 1981, en JD, t. XI, Bogot, Legis, 1982, pg. 222; Corte Suprema de Jus-ticia, Sala de Casacin Penal, providencia de cinco de diciembre 2007, radicado: 25931.

25 PRADEL, Droit pnal, 15 ed, pg. 248.26 Cfr. CEREZO MIR, Curso, t. I, 6 ed., pg. 88, que acua una concepcin mixta

restringida: slo son delitos polticos aquellos que atentando contra la organizacin poltica o constitucional del Estado se realizan adems con un fin poltico.

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como poltico o comn respecto de situaciones concretas; delitos com-plejos como el terrorismo son un buen ejemplo de tales dificultades27, lo mismo sucede con las infracciones conexas vinculadas causalmente con el delito poltico. En definitiva, pues, la calificacin de un hecho como poltico se dificulta en extremo, pues todo depende de los in-tereses en juego y de las circunstancias del momento. Ahora bien, en el derecho colombiano28 el asunto no ha sido discutido con hondura suficiente por parte de la doctrina y la jurisprudencia, pese a su diaria ocurrencia; incluso, el legislador ha asumido posiciones poco claras al respecto, muchas veces con la pretensin de desnaturalizar el delito poltico, cuando trata tales formas de delincuencia como si fueran comunes29 o al revs30, aunque la distincin tiene pleno asidero en la Constitucin que, en diversas disposiciones, alude al delito poltico (cfr. arts. 35, inc. 3 mod. acto leg. 1 de 1997 en su art. 1, 150-17, 179-1, 201-2, 232-3, 299 penltimo inc., 18 num. 1 y 30 trans.), para diferenciarlo del delito comn (cfr. art. 175-3) y del delito atroz (cfr. art. 30 trans.). No obstante, si se tiene en cuenta el proceso vivido durante los ltimos aos, en virtud del que se ha propiciado la reincorporacin a la vida

27 Al respecto, recurdese, la Corte Constitucional ha rechazado la posibilidad de que el terrorismo sea tenido como un delito poltico. Cfr. Sents. C-1055 de once noviembre 2003, por medio de la que se produjo la revisin constitucional de la Ley 804 de 2003 aprobatoria del Convenio Internacional para la represin de los atentados terroristas cometidos con bombas, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince de diciembre 1997; y C-037 de 27 enero 2004, por medio de la que se revis la constitucionalidad de la ley 808 de 2003, que incorpor al ordenamiento el Convenio Internacional para la represin y financiacin del terrorismo, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999): en ninguno de los Acuerdos de derecho internacional y Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas en que se condena el terrorismo se considera como delito poltico su financiacin, sino, porque las conductas orientadas a este fin son incompatibles con el alcance y la delimitacin conceptual, filosfica y jurdica de ese tipo de delito, en la medida en que sus autores no se inspiran en un mvil altruista, sino que, al contrario, el terrorismo se dirige a crear una atmsfera de terror en la poblacin.

28 El listado, como la ha demostrado GAITN MAHECHA (cfr. Sobre el delito poltico y la actualidad, El Tiempo, 1 de agosto de 2007), es bastante largo y ha fluctuado desde consideraciones subjetivas (el Decreto 1823 de 1954, expedido en la poca de la dictadura), pasando por las objetivas (Ley 77 de 1989, artculo 3 y el Decreto 474 de l982), hasta llegar a las mixtas (Decreto Legislativo 328 de 1958 y la Ley 13 de 1982 en su artculo 2). Desde luego, como siempre, las elaboraciones acadmicas terminan sacrificadas por los actos de poder que atienden a las circuns-tancias del momento.

29 As, LONDOO BERRO, Comentario, pg. 527.30 Fue lo que sucedi con el declarado inexequible, por vicios de forma, art. 71 de

la ley 975 de 2005, que convirti el concierto para delinquir en una de sus modalidades agravadas en sedicin.


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civil de algunos grupos armados, se aprecia el predominio de criterios subjetivos (cfr. Const. Pol., arts. 12 y 13 trans.)31.

31 Por las concepciones mixtas parece inclinarse LOZANO Y LOZANO, Elementos, 3 ed., pgs. 129-130. Tambin, la jurisprudencia: as la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencias de 26 mayo 1982, en NFP, nm. 15, Bogot, Temis, 1982, pg. 887, aunque parecieran privar los criterios subjetivos; 22 octubre 1981, en JD, t. XI, pg. 224; 27 mayo 1986, en JD, t. XV, Bogot, Legis, 1986, pg. 608; 26 noviembre 2003, radicado 21639 que, por lo dems, recuerda una vieja jurisprudencia: ...el delito poltico tiene que serlo objetiva y subjetivamente: la expresin as lo indica, esto es, que el bien, inters o derecho jurdicamente tutelado en las ocurrencias en que acontece es lo poltico, vale decir, la organizacin del Estado, el buen funcionamiento del gobierno; y, adems, los mviles que deben guiar al delincuente tienen que ser, consecuencial-mente, los de buscar el mejoramiento en la direccin de los intereses pblicos. Tal es el sentido natural y obvio del vocablo. Mas, tambin ese es el sentido obvio y natural de la expresin que la ley emplea para consagrar los delitos polticos, cuando requiere el propsito especfico de derrocar al gobierno legtimo, o de cambiar en todo o en parte el rgimen constitucional existente, o de impedir el funcionamiento normal del rgi-men constitucional o legal vigentes, o de turbar el pacfico desarrollo de las actividades sociales. Y eso es lo que en forma patente acredita tambin la circunstancia de que las infracciones comunes que se realicen durante un movimiento subversivo, tales como incendios, homicidios y lesiones causadas fuera de un combate y, en general, los actos de ferocidad y barbarie, se sancionen por separado, acumulando, por excepcin, las penas. (Auto del 25 abril 1950, M. P. Agustn Gmez Prada); sent. de 24 noviembre 2004, radicado 22450: Ni la Constitucin ni la ley definen qu es delito poltico ni especifican cules son los conexos con ste; sin embargo, esta Corte tiene sentado que el primero es aquella infraccin penal cuya realizacin busca el cambio de las institu-ciones o sistemas de gobierno para implantar otros que el sujeto activo, generalmente caracterizado por su espritu altruista y generoso, considere ms justos, por lo que se califican como tales los de rebelin, sedicin, conspiracin y seduccin, usurpacin y retencin ilegal de mando, es decir, los que atentan contra el rgimen constitucional y legal; Auto de 18 octubre 2005, radicado: 24222, que vuelve a citar la decisin de 25 abril 1950 ya referida.

Tambin, el Tribunal Superior de Medelln en decisin de tres diciembre 1982, en NFP, nm. 20, Bogot, Temis, 1983, pgs. 521 y ss.; Corte Constitucional, sent. C-009 de 17 enero 1995 (cfr. Gaceta de la Corte Constitucional, t. I, Bogot, Dik, 1996, pg. 37): El delito poltico es aquel que, inspirado en un ideal de justicia, lleva a sus autores y copartcipes a actitudes prescritas del orden constitucional y legal, como medio para realizar el fin que se persigue.... Sobre la distincin entre delito comn y delito poltico de nuevo en defensa de las posturas mixtas en esta materia dijo la Corte Constitucional en sent. C-171 de 1993, sin fecha (reiterada por la sent. C-069 de 23 febrero 1994), lo siguiente: El Estado no puede caer en el funesto error de confundir la delincuencia comn con la poltica. El fin que persigue la delincuencia comn organizada, particular-mente a travs de la violencia narcoterrorista, es el de colocar en situacin de indefensin a la sociedad civil, bajo la amenaza de padecer males irreparables, si se opone a sus proditorios designios. La accin delictiva de la criminalidad comn no se dirige contra el Estado como tal, ni contra el sistema poltico vigente, buscando sustituirlo por otro distinto, ni persigue finalidades altruistas, sino que se dirige contra los asociados, que se constituyen as en vctimas indiscriminadas de esa delincuencia. Los hechos atroces en que incurre el narcoterrorismo, como son la colocacin de carrobombas en centros urbanos, las masacres, los secuestros, el sistemtico asesinato de agentes del orden, de jueces, de profesionales, de funcionarios gubernamentales, de ciudadanos corrientes

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En sntesis, pues, la nocin de delito examinada es aquella que lo mira con pautas propias de la ciencia poltica y se entiende por tal todo comportamiento criminoso atentatorio contra los intereses del ente estatal, desde el punto de vista del manejo ideolgico de este; o contra sus ciudadanos, siempre y cuando el agente persiga con su actuar la transformacin de la sociedad y no obre inspirado por mviles egostas, ajenos al querer colectivo. Por ello, ha dicho la doctrina nacional que delito poltico es la accin que ataca directamente las instituciones del Estado, en su origen, mutacin y funcionamiento, buscando el reemplazo de dichas instituciones por otras ms perfectas o ms am-pliamente democrticas32. No obstante, lo que deba entenderse por tal depender del momento histrico y de las reglas del juego, las que deben ser trazadas por el legislador, todo ello dentro de los marcos de una concepcin liberal democrtica del Estado.

3. Como ente jurdico. Tal vez una de las nociones jurdicas de delito ms conocidas sea la que propusiera F. CARRARA, con base en la tradicin clsica, como se explic en su momento [cfr. captulo sptimo, VI, B), 5]; este concepto, que no es del caso volver a transcribir, compendia toda la arquitectura del ilcito penal con precisin y rigor lgicos incom-

y hasta de nios indefensos, constituyen delito de lesa humanidad, que jams podrn encubrirse con el ropaje de delitos polticos (subrayas ajenas al texto). Tambin, en la sent. C-456 de 23 septiembre 1997, que declar exequible el antiguo art. 127 del C. P. de 1980, se dijo: Al delito poltico se le otorga un tratamiento distinto del aplicable al delito comn, en razn de los mviles de beneficio social que eventualmente pueden anidar en el alma de los rebeldes, pero nunca porque se juzgue apropiado el recurso a la violencia. De hecho en las sociedades democrticas que, como la colombiana, ofrecen canales mltiples para ventilar el disenso y buscar la transformacin de las estructuras sociales, econmicas y polticas, el mbito del delito poltico no puede tener ya el mis-mo alcance que pudo tener en el pasado, lo que no quiere decir que esta modalidad delictiva haya desaparecido de los cdigos y de la Constitucin. As mismo, en la sent. C-928 de seis septiembre 2005, se seala: En forma general, puede considerarse que el delito poltico es aquella infraccin penal cuya realizacin busca el cambio de las insti-tuciones o sistemas de gobierno para implantar otros que el sujeto activo, generalmente caracterizado por su espritu altruista y generoso, considere ms justos. Sin embargo, en las sents. C-1055 de once noviembre 2003 y C-037 de 27 enero 2004, ya citadas, que recogen las pautas contenidas en normativa internacional sobre la materia, pareciera hacerse hincapi en las teoras subjetivas. Un postrer intento por distinguir entre delito poltico y delito comn (para el caso, el concierto para delinquir) ha hecho la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el auto de once de julio 2007, radi-cado 26945, reiterada el cinco de diciembre 2007, radicado: 25931; para una crtica de esta decisin, vase VELSQUEZ VELSQUEZ: Delito poltico o delito comn, en Jueces para la democracia, nm. 60, pgs. 139 y ss.

32 As, PREZ, Los Delitos polticos, pg. 42.


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parables. El delito se entiende como un ente jurdico, esto es, como un ser del mundo del derecho con cuyas categoras debe estudiarse; la misma expresin utilizada muestra el influjo de la filosofa aristotlico-tomista en el pensador italiano.

Si se desglosan, uno a uno, los elementos de tal concepcin se tie-ne33: se habla de delito porque este es sinnimo de infraccin, ofensa, crimen, acto delictuoso; de infraccin de la ley, pues la idea general que se tiene de delito es la violacin o el abandono de la ley, la que seala cules actos son susceptibles de serle reprochados al hombre y cules no. Del Estado, porque el concepto de delito se limita a las leyes dictadas por el hombre; promulgada, pues, la ley debe ser comunicada a sus des-tinatarios; para proteger la seguridad, dado que la idea especial del ilcito penal radica en la agresin a la seguridad, con la advertencia de que no toda violacin de la ley es punible, dado que por ejemplo el incum-plimiento de una obligacin civil no pone en peligro la seguridad ni es delito. Se dice, as mismo, de los ciudadanos, puesto que se busca proteger tanto la seguridad pblica como la privada, y la primera se ampara como medio para hacerlo con la segunda; que resulta de un acto externo, pues la autoridad humana no tiene derecho a perseguir los actos internos de los hombres ni puede mandar sobre sus opiniones y deseos; del hombre, para enfatizar que l es el nico ser dotado de voluntad racional, esto es, dirigida. Se aade, as mismo, que esa infraccin puede ser positiva o negativa, en virtud de que la ley se puede transgredir mediante actos positivos o acciones (comisin), as como por actos negativos u omisiones (inacciones); moralmente imputable, por cuanto el hombre est sometido a las leyes gracias a su naturaleza moral, y nadie puede ser polticamente responsable si no lo es moralmente; y, para concluir, socialmente daoso, puesto que el delito debe turbar moralmente a todos los ciudadanos en su sentimiento de seguridad, con lo que debe presentarse no solo un dao mediato sino tambin inmediato.

A partir de este concepto, se erige una estructura del delito com-puesta de tres partes que es desarrollada a lo largo de la obra: en primer lugar, concibe en toda accin reprensible un objeto, esto es, el derecho o bien jurdico tutelado por la ley penal; en segundo lugar, un sujeto, que puede ser de dos clases: activo, dividido a su turno en primario (el hombre que delinque) y secundario (el instrumento utilizado para de-linquir), y pasivo (la persona o cosa sobre la cual recae el delito como un hecho material). En tercer lugar, habla de una fuerza, que puede ser moral subjetiva (la voluntad inteligente y libre del sujeto), moral objetiva (el mal ejemplo social), y fsica subjetiva (el movimiento corporal eje-

33 CARRARA, Programa, t. I, pgs. 43 y ss.

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cutado por el sujeto) o fsica objetiva (el dao derivado de la ejecucin delictuosa). Esta concepcin, debe advertirse, es propia de la escuela clsica del derecho penal y se remonta a los predecesores del famoso profesor de Pisa34.

4. Natural. Desde una posicin eminentemente sociolgica, que critica con dureza la nocin anterior, los positivistas italianos formula-ron una nocin muy cuestionada que en la actualidad solo tiene una importancia histrica: se trata del concepto del llamado delito natural. En efecto, por tal se entenda la lesin de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probidad) segn la medida en que se encuentren las razas humanas superiores, cuya medida es necesaria para la adaptacin del individuo a la sociedad35. Esta concepcin fue complementada por otro de los padres de la citada lnea doctrinaria, mediante la formulacin de tres advertencias: existen otros sentimientos como el pudor, la religin, el patriotismo, etc., cuya violacin constituye tambin delito natural; en el delito, aparte y antes de la trasgresin de los sentimientos, se da la ofensa a las condiciones de existencia social; y, en fin, la vulneracin de tales condiciones y sentimientos constituye un delito natural cuando aparece determinado por mviles antisociales36. Por eso, se deca, con acentuada inclinacin sociolgica, que son acciones punibles (delitos) las determinadas por mviles individuales (egostas) y antisociales, que perturban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un determinado pueblo en un momento dado37. Como es de suponer, esta idea no solo es inexacta sino que no tiene aplicacin en el mbito del derecho penal, pues no existen acciones humanas universalmente consideradas como delito; y, de ser practicable, vulnerara el principio nulla poena sine lege38. Esto para no olvidar su contenido racista, cuando pone a las razas superiores (!) como prototipo al que deben referirse los sentimientos altruistas fundamentales.

5. El delito legal. Como complemento de la anterior, desde un plano jurdico, formul E. FERRI esta concepcin que no puede confundirse

34 Ya en 1808, CARMIGNANI (Elementi, pgs. 35 y ss.) haba expuesto semejante es-tructura del delito; en el derecho colombiano la repite de manera coherente CONCHA, Tratado, 1 ed., pgs. 19 y ss.

35 GAROFALO, Criminologa, pgs. 106 y 107.36 FERRI, Principios, pg. 359.37 FERRI, Principios, pg. 359.38 SOLER, Derecho penal, t. I, 4 ed., pgs. 213 y 214; otras crticas en JIMNEZ DE ASA,

Tratado, t. III, 3 ed., pgs. 51 y ss.


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con el concepto legal de delito, en los trminos ya expuestos. Es que, por mucho que el positivismo italiano planteara la reduccin de todas las disciplinas penales a la sociologa criminal y criticara las construcciones dogmticas alemanas, no renunci a la elaboracin de la teora jurdica del delito (anatoma jurdica, como se le denominaba); surgi as el concepto de delito legal, consistente en que un hombre (sujeto activo) ofende a otro (sujeto pasivo) con violacin de un derecho o un bien (objeto jurdico) que se concreta en la persona o en la cosa (objeto material) mediante una accin psquica que determina y gua una ac-cin fsica, produciendo un dao pblico y privado39.

Con base en esta nocin se elabora una construccin lgica del delito compuesta de cuatro elementos dobles, as: en primer lugar, el sujeto clasificado en activo, esto es, el hombre, quien por el mero hecho de vivir en sociedad est obligado a un mnimo social de disciplina40; y pasivo, dividido a su vez en jurdicamente formal (el Estado, cuyo precepto legal y correspondiente sancin ha despreciado y violado el delincuente) y sustancial (quien sufre la lesin del propio derecho o bien jurdico: la vida, la integridad personal, etc., con la advertencia de puede ser plural el nmero de afectados, trtese de personas naturales o jurdicas o de una comunidad entera). As mismo, se afirma que solo el hombre en cuanto titular de derechos es sujeto pasivo del delito: el hombre muerto (como cadver presente o difunto) no puede ser sujeto pasivo porque no tiene la posibilidad de relaciones jurdicas con el sujeto activo; por tanto, solo puede ser objeto material del delito, en cuyo caso seran sujetos pasivos los prximos parientes; y, se distingue tambin entre sujeto pasivo y perjudicado41.

En segundo lugar, aparece el objeto que puede ser de dos clases: jurdico, esto es, la norma penal impuesta por el Estado e infringida por el delincuente (objeto jurdico genrico), o el bien o inters jurdica-mente protegido por la norma penal correspondiente a un individuo, colectividad, a la sociedad entera organizada en Estado e, incluso, a la sociedad de Estados (objeto jurdico especfico); y material, que es la persona viva o muerta, animal, cosa mueble o inmueble, cosa no tangible. Sin embargo, advierte, que a veces el objeto material del delito es el mismo sujeto pasivo; as por ejemplo en el homicidio, en las lesiones, en la vio-lacin, en el secuestro de personas, etc.42. Esta afirmacin sorprende, pues si se observa la trascripcin hecha ms arriba, en ella se dice que el hombre muerto nunca puede ser sujeto pasivo, y aqu se menciona

39 FERRI, Principios, pg. 364.40 FERRI, Principios, pg. 372.41 Cfr. FERRI, Principios, pgs. 375 y 376.42 Cfr. FERRI, Principios, pg. 389.

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el homicidio como uno de los eventos en los cuales coinciden sujeto pasivo y objeto material!

En tercer lugar, incluye la accin dividida en psquica (elemento subjetivo del delito) y fsica (elemento objetivo); la primera, dice, es la voluntad guiada por la intencin para alcanzar un fin43, mientras en torno a la segunda seala que para el surgimiento del delito se precisa una accin humana que en el medio ambiente social modifique, ataque o viole las relaciones exteriores entre los hombres. La accin fsica y la psquica, en su conjunto constituyen el llamado iter criminis (recorrido del crimen o del delito) compuesto por la idea criminosa, la manifestacin de esta, los actos preparatorios, ejecutivos y de consumacin.

En cuarto lugar, alude al dao, conformado tambin como un ele-mento doble: pblico, que es el experimentado por la sociedad civil y a travs de ella el Estado, por el solo hecho de que una accin humana infringe la ley penal; y privado, el que recae directamente o no sobre una persona natural o jurdica, como titular del derecho o bien jurdico lesionado con la infraccin.

Esta construccin del delito permite, como es obvio, explicar desde el punto de vista de su estructura jurdica las diversas figuras delictivas; y muestra que no est tan distante de la concepcin carrariana del ente jurdico como a veces se cree. Ello no es de extraar, si se tiene en cuenta que E. FERRI se nutri del pensamiento positivista tanto en su vertiente naturalista como en la normativista44, para dar en un comienzo primaca a la primera orientacin y terminar inclinndose por la segunda que, por cierto, abri las puertas a la direccin tcnico-jurdica45. En fin, para concluir, no sobra recordar que este concepto analtico del delito ha jugado un papel muy importante en la doctrina nacional, despus de que la teora positivista penetrara de manera copiosa a travs de la legislacin de 1936; incluso, todava algunos estudios de la Parte especial exponen las diversas tipologas delictivas con base en dicha sistemtica [sobre ello, captulo octavo, VI, B) y C)]46.

6. Dogmtica. Desde este ngulo, como ya se dijo, se entiende por delito o hecho punible toda conducta tpica, antijurdica y culpable,

43 FERRI, Principios, pg. 391.44 Sin duda, la elaboracin carrariana puede ser tambin calificada como de po-

sitivista, pues en ella influyen los postulados filosficos del positivismo normativista. Sobre ello, con razn, MEZA MORALES, El positivismo jurdico en el pensamiento..., pgs. 299 y ss.

45 As, AGUDELO BETANCUR, Grandes corrientes, pg. 89.46 Exposiciones de la Parte general fieles a este esquema del delito en LOZANO Y

LOZANO, Elementos, 3 ed., pgs. 117 y ss.; GMEZ PRADA, Derecho penal, 2 ed., pgs. 159 y ss. Sobre ello PREZ, Tratado, I, 2 ed., 1975, pgs. 577 a 579.


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sealndose as todas las caractersticas de la accin conminada con pena cuyo estudio en conjunto constituye el objeto de la teora del delito o hecho punible47; esto significa, entonces, que se trata de un concepto estratificado, integrado por diversos niveles o planos de anlisis. Por ello, frente a una determinada conducta, lo primero que debe hacerse es averiguar si est descrita en el ordenamiento penal y precisar, en su caso, si se adapta o no a una o a varias de las descripciones contenidas en la ley (tipos penales o supuestos de hecho), juicio que concluye con la afirmacin de la tipicidad o atipi-cidad del comportamiento, segn el caso; adems, si contrara tanto formal como materialmente el plexo jurdico, se emitir un nuevo juicio y se sealar que es antijurdica (constitutiva de injusto) o, en caso contrario, que es ajustada a derecho. Finalmente, si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realiz, se emitir el correspondiente juicio de culpabilidad, en caso contrario se dir que la conducta es inculpable48.

Se requiere, pues, de la verificacin de dos tipos de caracteres positivos: uno genrico que es la conducta humana, y tres especficos cuales son, en su orden, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Se levanta as una estructura del delito o hecho punible que ha servido como punto de partida a la discusin dogmtica a lo largo del ltimo siglo, aunque, por supuesto, sus contenidos varan en la medida en que el pensamiento jurdico penal ha evolucionado49, como ya hubo oportunidad de mostrarse [cfr. captulo sptimo, VII]; a esta nocin aluden, justamente, los arts. 29, inc. 2, de la Const. Pol. y 6, 7, 9 a 12 del C. P., entre otros.

III. LA TEORA DEL DELITO

A partir de las elaboraciones propias de la dogmtica penal es posi-ble aprehender el concepto de delito o hecho punible como un todo, teniendo como mira un determinado derecho positivo; sin embargo, antes de adentrarse en estos senderos, es prudente sealar los orgenes y fundamentos de tal teora.

47 Cfr. BAUMANN/WEBER/MITSCH, Strafrecht, pg. 190; FONTN BALESTRA, Derecho penal, 10 ed., pg. 165.

48 ZAFFARONI, Tratado, t. III, pg. 30.49 Cfr. HAFT, Strafrecht, 9 ed., pgs. 15 y ss.; BRINGEWAT, Grundbegriffe, pgs. 154-

158.

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A) ESTRUCTURA, SENTIDO Y MTODO

Se trata de precisar tres aspectos distintos, procediendo en el or-den enunciado50. En primer lugar como ya se ha expresado y ahora se reitera, la estructura bsica del delito o hecho punible debe res-ponder a un doble juicio de desvalor (juicio negativo de valor) sobre el hecho o acto humano (injusto) y sobre su autor (culpabilidad), de donde se desprenden las categoras ya mencionadas. Tales elementos o caractersticas del hecho punible no se hallan desconectadas entre s, sino una a continuacin de la otra en una relacin interna (ordenacin tpica) que responde a las leyes lgicas de la supra (anteposicin) y la subordinacin, regla y excepcin (ordenacin sistemtica51). En fin, para decirlo en otras palabras, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabili-dad estn relacionadas lgicamente de tal modo que cada elemento posterior presupone el anterior; la divisin del delito en tres diversos grados de enjuiciamiento y valoracin, estructurados uno sobre y a continuacin del otro, proporciona un alto grado de racionalidad a la aplicacin del derecho, la facilita y la asegura contra contradicciones y arbitrariedades52.

En segundo lugar, el cometido fundamental de la teora del delito o hecho punible es el estudio de las caractersticas comunes que debe reunir cualquier accin para que pueda ser considerada como susceptible de punicin53; por ello, cuando se habla de los elementos generales de las diversas figuras penales debe prestarse atencin a la Parte especial del Cdigo penal (arts. 101 y ss.) y a las leyes penales complementarias, donde se encuentran reguladas las diversas conductas punibles como homicidio, hurto, terrorismo, violencia carnal, trfico de drogas, con-taminacin del medio ambiente, acaparamiento, lavado de activos, etc. No obstante, la misin de esta teora no es estudiar los elementos particulares de cada conducta punible tarea deferida a la teora del

50 Sobre ello WELZEL, Derecho penal, 2 ed., pgs. 50 a 52; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., pgs. 209 y ss.; DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal, t. I, pgs. 221 y ss.

51 Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., pg. 213.52 Vase WELZEL, Derecho penal, 2 ed., pg. 73.53 La teora del delito permite, pues, ordenar adecuadamente todas esas categoras

en los plexos correspondientes y articularlos en una construccin lgica y coherente. Cfr. GROSSO GARCA, El concepto, pg. 366; o, como ha dicho Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el auto de once julio 2007, radicado 26945: La teora del delito es una construccin que permite la explicacin racional de los elementos que estructuran el concepto delito y desde la Constitucin Poltica fundamenta la po-testad estatal de imponer penas restrictivas de derechos a quienes vulneran los bienes jurdicos que han sido considerados como dignos, necesitados de una especial tutela por parte del Estado.


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derecho penal especial sino los elementos constantes en todas ellas, esto es, los caracteres genricos y especficos ya vistos. Desde luego, esta teora que pretende aprehender el delito o hecho punible en su conjunto busca hacer una construccin coherente y armnica del derecho penal que rena las notas de racionalidad, objetividad e igualdad, que contribuya a afianzar la seguridad jurdica; por supuesto, no se trata de edificar una teora del delito alejada de la realidad, anclada en frmulas abstractas sino, como se ha insistido en las ltimas dcadas, de dejar penetrar las decisiones valorativas poltico-criminales en el sistema del derecho penal54.

Finalmente, en tercer lugar, la teora del delito o hecho punible debe acudir al mtodo dogmtico con sus diversas fases: interpretacin, sistematizacin y crtica [cfr. captulo primero, IV, C), 3], por lo que debe surgir del derecho positivo o ser compatible con l, habida cuenta de que ya se han superado los tiempos de la dogmtica abstracta55. De lege lata, el texto legal es rico en consagraciones como ningn otro, tal como luego se muestra [infra IV, B].

B) EVOLUCIN DE LA MODERNA TEORA DEL DELITO

Esta elaboracin ha experimentado un proceso histrico de trans-formacin desde que fue introducida por los dogmticos alemanes a finales del siglo XIX y comienzos del pasado siglo56.

54 ROXIN, Poltica criminal, pg. 33; el mismo, Strafrecht, t. I, 4 ed., pgs. 227 y ss.; el mismo, Derecho penal, t. I, pgs. 223 y ss.

55 Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., pg. 211.56 Cfr. las siguientes obras: RADBRUCH, Zur Systematik..., pgs. 158 y ss.; VON

WEBER, Zum Aufbau, 1 y ss.; el mismo, Para la estructuracin..., pgs. 567 y ss.; BUSCH, Moderne Wandlungen, pgs. 1 y ss.; el mismo, Modernas transformaciones, pgs. 1 y ss.; GRAF ZU DOHNA, Der Aufbau, 4 ed., pgs. 1 y ss.; el mismo, La estructura, pgs. 1 y ss.; GALLAS, Zum gegenwrtigen Stand, pgs. 1 y ss.; el mismo, La teora del delito, pgs. 1 y ss.; WELZEL, Das neue Bild, 2 ed., pgs. 1 y ss.; el mismo, El nuevo sistema, pgs. 1 y ss.; el mismo, Die deutsche strafrechtliche..., pgs. 421 y ss.; CRDOBA RODA, Una nueva concepcin, pgs. 1 y ss.; SCHMIDHUSER, Zur Systematik..., pgs. 268 y ss.; el mismo, Sobre la sistemtica..., pgs. 41 y ss.; GIMBERNAT ORDEIG, El sistema del derecho penal..., en Tiene futuro...?, pgs. 49 y ss.; AGUDELO BETANCUR, Diversos conteni-dos..., pgs. 1 y ss.; el mismo, Curso de derecho penal, 2 ed., pgs. 17 y ss.; ZAFFARONI, Acerca del concepto..., pgs. 979 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Manual, 1 ed., pgs. 288 y ss; SCHNEMANN, Grundfragen, pgs. 1 y ss.; el mismo, El sistema moderno, pgs. 31 y ss.; JESCHECK/WEIGEND, Tratado, 5 ed., pgs. 214 y ss.; AMBOS, 100 aos de la Teora de delito de Beling, pgs. 273 y ss.; HAFT, Strafrecht, 9 ed., pgs. 15 a 24; ROXIN, Strafrecht, t. I, 4 ed., pgs. 199 y ss.; el mismo, Derecho penal, t. I, pgs. 196 y ss.; MAURACH, Tres conferencias, pgs. 313 y ss.; DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal, t. I, pgs. 225 y ss.; SERRANO MALLO, Ensayo sobre el Derecho penal, pgs. 221 y ss.; GMEZ

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1. Antecedentes. El precedente ms remoto de la actual construccin en estas materias se remonta a la teora del delito comn, desarrollada bajo los auspicios de la ciencia italiana de los siglos XVI y XVII57, a la luz de la concepcin del derecho natural entonces imperante; se trataba de una estructura bipartita, que distingua entre imputatio facti (imputacin objetiva) e imputatio iuris (imputacin subjetiva), entre una parte externa del delito y otra interna. Dicha sistemtica, retomada por el derecho alemn de la poca, fue sostenida por autores como T. DECIANI (1590, ocho aos despus de su muerte), P. THEODORICUS (1618), S. PUFENDORF (1660) y CH. WOLFF (1738)58.

Al comenzar el siglo XIX, sin embargo, se empieza a gestar en Ale-mania la teora cuatripartita hoy imperante. En efecto, CH. K. STBEL (1805) distingui entre injusto e imputacin del hecho; H. LUDEN (1840) elabor un concepto tripartito de delito integrado por las notas de ac-cin, antijuridicidad y culpabilidad, a cuyos aportes se sum A. F. BERNER al desarrollar con toda claridad el concepto jurdico penal de accin (1843-1857); luego, R. VON IHERING (1867) explic para el derecho civil el concepto de antijuridicidad objetiva, incorporado al derecho penal por F. VON LISZT y E. VON BELING (1902), previas elaboraciones de K. BINDING (1872), expuestas en su conocida Teora de las normas. El concepto de culpabilidad fue, as mismo, objeto de profunda consideracin, gracias a los estudios de A. MERKEL (1867); y, para terminar, E. VON BELING (1906) introdujo la tipicidad a partir del principio de legalidad, a cuyo efecto entenda el delito como una accin tpica, antijurdica y culpable, susceptible de una adecuada punicin y suficiente para las condiciones de la amenaza penal59. No obstante, esta nocin fue objeto de algunas modificaciones pues en 1930 la conceba as: delito es la accin tpi-camente antijurdica y tpicamente culpable, en tanto: no exista una causa legal (objetiva) de exclusin de pena60; naturalmente, con ello la nocin de tipicidad ganaba ms importancia para la concepcin del delito, calificada por l mismo como de esencial61.

2. El concepto clsico. Con la separacin entre injusto y culpabilidad a finales del siglo XIX, esta orientacin sistemtica se desarroll con

LPEZ, Teora, pgs. 85 y ss.; QUEIROZ, Direito, pgs. 118 y ss.; VILLA ALZATE, Fundamentos, pgs. 1 y ss.; BUSTOS RAMREZ/HORMAZBAL MALARE, Lecciones, pgs. 147 y ss.

57 Cfr. SCHMIDT, Einfhrung, pg. 148. 58 Cfr. SCHAFFSTEIN, La ciencia europea, pgs. 79 y ss., 127 y ss.59 Cfr. BELING, Die Lehre, pg. 7.60 Cfr. BELING, El rector, pg. 33.61 BELING, El rector, pg. 9.


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el apoyo de K. BINDING, A. MERKEL, F. VON LISZT y E. VON BELING, principalmente, constituyndose en dominante para la poca por su estructura clara, didctica y sencilla. Dos factores, como se dijo [cfr. captulo sptimo, VII, B)], influyeron para que ello fuese posible: uno cientfico, derivado de la influencia del positivismo en el mbito del derecho penal, que se tradujo en un normativismo (dogmtica del dere-cho penal) y en un naturalismo (criminologa) amn de lo que entonces se denominaba poltica criminal, de donde surgi la ciencia total del derecho penal; y otro poltico, constituido por la crisis del Estado liberal clsico y su sustitucin por el liberal intervencionista, lo que se reflej en el campo jurdico con la postulacin de un derecho penal de prevencin efectiva, encaminado a la defensa social, y no de meras garantas como hasta entonces.

Ello condujo al entendimiento de las diversas categoras del esquema del hecho punible, acorde con contenidos muy concretos. En efecto, la accin concebida como movimiento corporal voluntario (E. VON BE-LING) o voluntad humana encaminada a realizar una modificacin en el mundo exterior (F. VON LISZT), serva para excluir del derecho penal los fenmenos naturales, el comportamiento de los animales y algunos actos humanos que no estaban gobernados por la voluntad; por ello, si la accin equivala a una inervacin muscular, una conducta como la de injuriar se explicaba como la produccin y desplazamiento de ondas sonoras que, al partir de la laringe del autor del hecho, se desplazaban hasta el odo del receptor. Se formul, pues, un concepto natural de accin, puramente mecnico, que responda muy bien a los dictados del positivismo.

El tipo penal, que ya se distingua de la tipicidad (o conformidad con el tipo respectivo), se entenda como una figura objetivo-descriptiva compuesta de elementos externos o descriptivos como, por ejemplo, la cosa en el hurto, el matar en el homicidio, el carcter ajeno de la cosa hurtada, la calidad de documento en la falsedad, etc., que, por supuesto, no siempre eran descriptivos, como se demostrara luego; y serva como medio para realizar una descripcin exacta de las acciones punibles en la ley. El entendimiento del tipo penal como un concep-to puramente objetivo, bajo el influjo positivista, permiti, entonces, proyectar la tipicidad como una categora resultante de la emisin de un juicio que se limitaba a comparar la conducta realizada con los caracteres plasmados por el legislador en la ley. La antijuridicidad, en-tendida como un juicio normativo sobre la realizacin de la conducta tpica, era la contradiccin formal con el ordenamiento jurdico (an-tijuridicidad formal), en lo que se evidenciaba tambin la influencia del positivismo, pues la tipicidad apareca como indicio de antijuridicidad, que solo poda ser desvirtuada mediante la prueba de una causal de

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justificacin. Metafricamente dicho: la tipicidad era el humo hecho conocido que lleva, por va de inferencia, hasta la antijuridicidad o fuego hecho desconocido.

Como es obvio, con semejante manera de concebir este estrato del hecho punible no era viable hablar de una antijuridicidad material, esto es, como lesin o ataque a los intereses tutelados en la ley (bienes jurdicos); se trataba, pues, de un concepto naturalista de antijuridici-dad. No obstante, F. VON LISZT vislumbr una nocin referida a valor, acogida luego por los neoclsicos, en los siguientes trminos: el acto contrario al derecho es un ataque a los intereses vitales de los parti-culares o de la colectividad, protegidos por las normas jurdicas; por consiguiente una lesin o riesgo de un bien jurdico62. Surgi as el concepto material de antijuridicidad que, no obstante, todava poda ser calificado en parte como natural pues entenda la lesin de bienes jurdicos en sentido causal.

Finalmente, la culpabilidad era el estrato o categora que reuna todos los procesos espirituales y psquicos que se desarrollaban en el interior del autor, concibindose la imputabilidad como un presupuesto de aquella deba ser tratada antes; y el dolo y la culpa como formas o especies, mientras el estado de necesidad por ejemplo, el nufrago que mata a su compaero para lograr asirse al nico neumtico, gracias a lo cual salva su vida era mirado como una causal excluyente de esta categora. A su turno, el conocimiento por parte del agente de la antijuridicidad de su hacer, se entenda a veces como un componente de la culpabilidad dolosa (E. VON BELING), mientras que otros lo rechazaban (F. VON LISZT). De esta manera, pues, todo el contenido de la voluntad del agente, la finalidad perseguida con su actuar, se desplazaba a este plano de anlisis; surgi as el concepto psicolgico de culpabilidad, con lo que esta categora se reduca, en sntesis, a una relacin psicolgica entre el autor y su hecho.

A manera de conclusin, puede afirmarse que esta sistemtica del hecho punible pretendi excluir todo tipo de valoracin del campo jurdico al reducir el delito a un agregado de dos relaciones o nexos: una causal (el injusto: lo objetivo) y otra psicolgica (la culpabilidad: lo subjetivo); una concepcin que, a decir verdad, reconoca todos los elementos del delito ordenndolos de manera razonable, coherente, acorde con la concepcin naturalista de la ciencia y de la tcnica propia de la poca, segn la que cualquier objeto equiparable a una mquina perfectamente construida era susceptible de ser compuesto con base en distintos elementos63.

62 Cfr. VON LISZT, Tratado, t. 2, pg. 324.63 GSSEL, Dos estudios, pg. 5.


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3. El concepto neoclsico. La sistemtica anterior fue sometida a pro-funda revisin, para darle un nuevo contenido al esquema gracias a la crtica adelantada contra el positivismo, que haba pretendido erradi-car el pensar filosfico; ello fue posible con el auge del neokantismo corriente que, como se recordar [captulo sptimo VII, C)], hacia los aos veintes del siglo XX postul la necesidad de erigir un mtodo ade-cuado para las ciencias del espritu, acorde al comprender y al valorar, de la mano de una orientacin metodolgica subjetivista para la que el conocimiento estaba determinado por las categoras a priori de la mente del sujeto: el sujeto (mtodo) determina el objeto (conocimiento).

Tambin, al igual que en el caso del concepto de delito anterior, dos factores determinaron este cambio de rumbo metdico: uno cientfico, representado por el hecho de que algunos filsofos del derecho adscri-tos a dicha tendencia eran al mismo tiempo penalistas (G. RADBRUCH, M. E. MAYER, E. MEZGER, W. SAUER), con lo que fue fcil introducir la perspectiva material y la idea de valor como soportes ideolgicos de la nueva concepcin del delito; y otro poltico, derivado de la entrada en escena de la concepcin liberal intervencionista del Estado que, adems, preconizaba una decidida injerencia en el campo del derecho penal para poner freno a la creciente criminalidad, profundizando as la defensa social como tarea del ente estatal.

Con tales puntos de partida los cuatro niveles de anlisis del delito fueron objeto de modificaciones de diversa ndole, como se aprecia a continuacin. La accin, naturalsticamente entendida por los clsicos, fue duramente cuestionada, pues no se compaginaba con un derecho penal referido a valores; por ello, se acuaron otros conceptos y se afirm que era un comportamiento voluntario (R. VON HIPPEL), o la realizacin de la voluntad (M. E. MAYER), o, en fin, un comportamien-to humano (E. MEZGER). Entraba, pues, a formar parte de la ciencia penal de entonces el llamado concepto causal de accin, as denominado porque, en lneas generales, todos sus expositores aceptan que este elemento equivale a un comportamiento humano que causa un resul-tado en el mundo exterior. No obstante, se lleg a postular un concepto social de accin acorde con el que este elemento genrico del concepto de hecho punible se entenda como un fenmeno social en su sentido de actuacin en la realidad social (E. SCHMIDT); e, incluso, se opt por formular un concepto de delito prescindiendo de la accin como elemento de la estructura (G. RADBRUCH). En adelante, pues, la accin de injuriar no se entender solo como la produccin de ondas sonoras emitidas por la laringe que, al desplazarse en el aire, llegan hasta el odo de la vctima, sino que lo importante era la manifestacin de desprecio y menoscabo de la estima que se debe al ofendido, su deshonra, y no

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los fenmenos fisiolgicos y fsicos involucrados; esto es, se da cabida a la valoracin. Adems, como segn el concepto clsico era imposible explicar la omisin, que no supone movimiento corporal alguno y ya se haba dicho que era indispensable entenderla en un sentido social (F. VON LISZT, que empezaba a abandonar el positivismo), solo la nota de comportamiento humano poda agrupar en un nico concepto ambas formas de conducta.

A su turno, la tipicidad tambin fue sacudida gracias al descubri-miento de la existencia de elementos normativos y subjetivos en el tipo penal que no podan ser, en consecuencia, asignados a la culpabilidad, por ser su lugar el injusto tpico, como empez a decirse en el len-guaje de entonces, gracias a los responsables de este logro: E. MEZGER y J. NAGLER (1876-1951). As las cosas, el elemento ajena contenido en el tipo de hurto del 242 del Cdigo alemn de 1871 (similar al 239 del C. P. colombiano) no poda entenderse ya como un elemento descriptivo, sino normativo. Y, elementos como el propsito de obtener provecho presente en esta y otras figuras tpicas, o el nimo de lucrarse, ya eran susceptibles de calificarse como elementos descriptivos sino subjetivos64. Desde luego, en materia de las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad, se observan en los autores de la poca, por lo menos dos corrientes: una, segn la cual la tipicidad se conceba como indicio de antijuridicidad (ratio cognoscendi); y, otra, que la entiende como su razn de ser (ratio essendi), con lo que las dos categoras terminan confundindose en una sola (el injusto tpico, como empez a decirse en el lenguaje de entonces). Entre los partidarios de esta ltima concepcin para la que el delito es conducta tpicamente antijurdica y culpable son posibles dos enfoques distintos: quienes sostienen que las causas de justificacin descartan la antijuridicidad y los que, con base en las pautas propias de la teora de los elementos negativos del tipo, creen que ellas descartan la tipicidad.

La antijuridicidad tampoco poda ser concebida ya desde el punto de vista formal, como una mera oposicin a la norma jurdica; ahora, dadas las repercusiones del neokantismo tambin en este elemento, de la finalidad de los tipos penales se deduce esta categora, entendida en sentido material como daosidad social (A. Graf zu Dohna y L. Zimmerl). Por ello pudo afirmarse, como ya se advirti, que este elemento cumpla una funcin protagnica (predominante) dentro del injusto, mientras que el tipo penal quedaba convertido en un instrumento auxiliar de aquella y, por ende, la nota de la tipicidad pasaba a un segundo plano; a causa de esta prioridad, se habla hoy, no de la tipicidad, sino del tipo

64 As lo entendi la doctrina de entonces. Cfr. HEGLER, Die Merkmale des Ver-brechens, pgs. 19 y ss.; M. E. MAYER, Der Allgemeine, pgs. 182 y ss., 185 y ss.


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de injusto o injusto tpico (W. Sauer). De este modo, el bien jurdico pudo pasar a primer plano, y se afirm la necesidad de entender el juicio de antijuridicidad en sentido objetivo, con lo que las causales de exclusin de la antijuridicidad (de justificacin) se configuraban sin la presencia de elemento subjetivo alguno aunque no faltaron quienes opinaron lo contrario; esta transformacin fue posible gracias al aporte de R. von Ihering, quien como se indic acu un concepto de antijuridicidad objetiva para el derecho civil. As, pues, con esta nueva perspectiva se posibilitaron dos elementos que no eran factibles hasta entonces: en primer lugar, se pudo hablar de grados de injusto, que se distingui en ms y menos grave, segn fuera la entidad de la daosidad social de la conducta, de la lesin a los bienes jurdicos y se lleg, incluso, a plantear la exclusin de esta categora cuando la accin desplegada por el agente no afectaba real o potencialmente el bien jurdico tutelado, segn el caso; y, en segundo lugar, fue viable desarrollar y fundamentar nuevas causales de justificacin no contenidas en la ley (extralegales), lo que no era factible con la consideracin positivista-formal de la antijuridicidad. Artfices de este desarrollo fueron los juristas E. Kern (1887-1972) y A. Graf zu Dohna, apoyados en la idea de valor y en una perspectiva material de anlisis. Es ms, este ltimo expositor (1936) lleg a formular una distincin irrefutable desde la perspectiva de la teora del conocimiento, en virtud de la que no se poda confundir el objeto de la valoracin con la valoracin del objeto, a partir de la que terminara por resquebrajarse todo el andamiaje neoclsico que, al ubicar todava el contenido de la voluntad en la culpabilidad, confunda el objeto valorado con su valora-cin; la teora del delito del finalismo estaba, pues, a un paso.

Para terminar, la culpabilidad categora dogmtica que tambin sinti el influjo del descubrimiento de los elementos subjetivos del injusto y, por consiguiente, el replanteamiento entre lo objetivo y lo subjetivo65 se vio sometida a profundas modificaciones, pues se postul que deba entenderse desde un punto de vista normativo y, por tanto, para poder emitir un juicio sobre el injusto cometido era indispensable precisar si el mismo le era reprochable al agente; culpabilidad era, pues, reprocha-bilidad. Surgi as el concepto normativo-psicolgico de culpabilidad, producto de los aportes de R. FRANK (1860-1934) y J. GOLDSCHMIDT (1874-1940) iniciados por el primero en 1907 y continuados por el segundo en 1913.

65 Esta categora dogmtica fue introducida por H. A. FISCHER (1911) [FISCHER, Die Rechtswidrigkeit, pgs. 293 y ss.] y la retomaron A. HEGLER (1915) [cfr. Die Merkmale des Verbrechens, pgs. 19 y ss.], M. E. MAYER (1915) [Der Allgemeine, pgs. 182 y ss.,] y, por supuesto, E. MEZGER en diversos trabajos (1923, 1926, 1950 y 1958) [cfr., por ejemplo, Die subjektiven Unrechtselemente, pgs. 207 y ss.; Moderne Wege, pgs. 21 y ss.; Tratado, t. I, pgs. 346 y ss.]. Sobre ello, Captulo decimosegundo, II, D).

TEORA DEL DELITO

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De esta manera, componan el estrato objeto de examen el dolo y la culpa del agente, la imputabilidad colocada a veces como presupuesto y la no exigibilidad de otra conducta, elemento que por su contenido normativo permita excluir de la culpabilidad aquellos eventos en los que no poda exigrsele al agente un comportamiento distinto del realizado, as fuese imputable y hubiese actuado con dolo o culpa; como es obvio, ello fue posible gracias a los aportes neokantianos.

De manera resumida, pues, el concepto neoclsico supone una crtica a la sistemtica clsica y una propuesta de reforma a esta, al concebir el injusto de forma predominantemente objetiva y la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo.

4. El concepto finalista. Un vuelco total a la concepcin anterior solo fue posible en el perodo de la posguerra aunque las bases se echaron con anterioridad, gracias a la labor de H. WELZEL, quien, con base en estudios comenzados al final de la dcada de los aos veinte del siglo pasado, quiso erigir de nuevo el ser real de la accin humana en el concepto central de la teora del delito, al concebirla desde un punto de vista ontolgico. Dos factores, igualmente, explican este viraje metdico [cfr. captulo sptimo, VII, E)]: uno cientfico, derivado del hecho de que H. WELZEL planteaba en sus escritos filosficos un paso del subjetivismo al objetivismo y por ende que era el objeto del conocimiento el que determinaba al sujeto y no al contrario, como postulaban los neokantianos, a quienes acusaba de malinterpretar la doctrina del gran pensador de Knisberg. Y, coet-neamente, la afirmacin, con base en las premisas del iusnaturalismo, de la existencia de verdades eternas y de estructuras lgico-objetivas que tenan que ser respetadas por el legislador (el concepto final de accin y la culpabilidad como reprochabilidad)66.

El factor poltico propiciatorio de esta nueva concepcin est consti-tuido por el rechazo al rgimen nazi, agudizado tras su cada, despus de que el penalismo alemn de entonces y no solo H. WELZEL propusiera otros rumbos para sanear el mea culpa que, en mayor o menor grado, lo aquejaba despus de los extravos de tan nefasto y monstruoso sistema poltico; por eso, el Finalismo afirma que el legislador no es autnomo para erigir como delito cualquier comportamiento que le venga en gana, sino que tiene que respetar unos lmites prejurdicos, y en ningn caso puede rebasar la dignidad de la persona humana como base mnima de cualquier convivencia civilizada67 [cfr. captulo sptimo, VII, E), 3]. Lo

66 Sobre ello, CEREZO MIR, La naturaleza de las cosas..., en Problemas, pgs. 49 y ss.; el mismo, Obras completas II, pgs. 103 y ss.

67 BUSTOS RAMREZ, Manual, 3 ed., pg. 116.


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expresado explica por qu las consecuencias para la teora del delito, emanadas de tales planteamientos, solo empezaron a sentirse despus de la Segunda Guerra Mundial, una vez fracasada la tentativa de erigir un derecho penal nacionalsocialista por sus ms reconocidos cultores: G. DAHM, F. SCHAFFSTEIN y E. MEZGER.

Esta revolucin copernicana, como de forma exagerada se le ha denominado, incidi de manera radical en cada uno de los diversos estratos del concepto de delito, como se ve en seguida68.

La accin, presupuesto comn de todas las formas de aparicin del hecho punible (dolosas o culposas, de comisin o de omisin), se concibe como ejercicio de actividad final y no solamente causal, en el entendido de que esa finalidad se basa en la capacidad de previsin del hombre de las consecuencias posibles de su obrar y puede, por tanto, proyectar fines diversos y dirigir su actividad conforme a un plan, a la consecucin de estos. Este concepto ya haba sido planteado con anterioridad en el campo de la filosofa, e incluso diversos pensadores lo haban llevado al terreno del derecho penal aunque, desde luego, sin visl

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