FALÊNCIA e RECUPERAÇÃO JUDICIAL

LFG – EMPRESARIAL – Aula 09 – Prof. Alexandre Gialluca – Intensivo II – 26/11/2009

FALÊNCIA

FALÊNCIA e RECUPERAÇÃO JUDICIAL Lei 11.101/05

A nova Lei de Falência trouxe três institutos:

Falência Recuperação Judicial Recuperação Extrajudicial

Como vamos começar o nosso tema? Pelas disposições gerais.

1. DISPOSIÇÕES GERAIS

São as regras da nova Lei de Falência que se aplicam para os três institutos: para a falência, para a recuperação judicial e para a recuperação judicial.

A primeira disposição geral está no art. 1.º da Lei 11.101/05: a nova Lei de Falência só se aplica para o empresário individual ou sociedade empresária. Significa, por exemplo, que a sociedade simples, que é aquela que não é empresária, não pode ter recuperação judicial, não pode ter falência decretada. A sociedade simples passa por uma insolvência civil. Não pode passar por falência, que é só para sociedade empresária. Sociedade simples não pode pedir recuperação judicial porque não é sociedade empresária.

Art. 1º Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.

1.1. Os excluídos da Lei de Falência

No entanto, é importante que você saiba o seguinte: nesse universo que temos de empresário individual e de sociedade empresária, há alguns empresários e algumas sociedades empresárias que são excluídos da incidência da nova lei de falência. Sobre eles não recairá a Lei 11.101/05, ainda que se trate de empresário individual, ainda que se trate de sociedade empresária porque a lei expressamente os exclui. Estão todos no art. 2.º, da nova lei. Só que vamos tomar cuidado porque o art. 2.º está subdividido em dois incisos: no inciso I e no inciso II. De acordo com o professor Fábio Ulhôa, essa subdivisão é proposital porque os casos do inciso I serão chamados de totalmente excluídos e os casos do inciso II serão os chamados parcialmente excluídos.

Art. 2º Esta Lei não se aplica a:I - empresa pública e sociedade de economia mista;II - instituição financeira pública ou privada,

cooperativa de crédito, consórcio, entidade de


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previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

Inciso I – Totalmente Excluídos: Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista – Significa que tanto a empresa pública, quanto a sociedade de economia mista não podem, em hipótese alguma sofrer falência.

Inciso II – Parcialmente Excluídos – Instituição financeira pública ou privada; consórcio, cooperativa de crédito, operadora de plano de saúde, entidade de previdência complementar, seguradora, sociedade de capitalização. O art. 2º fala ainda em “outras entidades legalmente equiparadas a estas”. Um exemplo: empresa de leasing é equiparada. De igual forma, a administradora de cartão de crédito. Súmula 283, STJ:

STJ Súmula nº 283 - J 13.05.2004 - As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura.

A súmula fala, pois que empresas de cartão de crédito são instituições financeiras e, portanto, estão no rol do inciso II.

E por que se diz que são parcialmente excluídos? Porque, a princípio, nenhum dos casos do inciso II pode sofrer pedido de falência. Mas todos os casos do inciso II podem passar por liquidação extrajudicial. Na liquidação extrajudicial vai ser nomeado um liquidante e o liquidante, por sua vez, é que poderá pedir a falência dos casos do inciso II. Mas quem nomeia o liquidante? Depende! Na instituição financeira é o Banco Central. Na empresa de plano de saúde é a ANS. Cada caso é um caso. O que interessa é que se tem liquidação, será nomeado um liquidante e é esse que pedirá a falência. Por isso, o Banco Santos, que é uma instituição financeira teve a falência decretada. Primeiro passou por uma liquidação extrajudicial e, depois, o liquidante pediu a falência. Por isso, parcialmente excluídos.

1.2. Juízo Competente

Daqui para frente, vamos analisar que a falência é uma ação, que a recuperação judicial é uma ação de recuperação judicial, que a recuperação extrajudicial não é ação, mas eu posso pedir para o juiz homologar o plano, etc. Então, temos que saber qual é o juízo competente para a falência, qual é o juiz competente para a homologação judicial, onde você pede a aprovação do plano de recuperação, etc...

O juízo competente é o juízo da justiça comum estadual. Por que não é federal? Se quem vai ajuizar uma ação de falência for uma empresa pública federal, por exemplo, ou for uma autarquia federal ajuizando o pedido de falência. Quem julga? É o juiz federal? Vamos ver o art. 109,d a CF:


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Art. 109 - Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Ação não é de competência de juiz federal, mas de juiz estadual. Mas qual juiz estadual?

“O juízo competente é o do local do principal estabelecimento, e se a sede for fora do Brasil, é no local da filial.”

Acabamos de ver as disposições gerais. A partir de agora, vamos analisar só o instituto da falência.

2. FALÊNCIA

O que temos que saber? Você está enfrentando uma falência e não sabe a resposta. Ao invés de chutar, pensa da seguinte forma: a falência é uma execução coletiva. A doutrina fala que a falência é uma execução coletiva, também chamada execução concursal.

Vamos imaginar que você é o credor. Uma sociedade empresária está te devendo 30 mil reais e a empresa não te paga. O que você faz? Ajuíza um pedido de falência contra a empresa devedora. Se o juiz decretar a falência, o que ele faz com o devedor? O devedor não vai mais poder exercer a atividade empresarial. Terá que encerrar suas atividades, todos o seus bens serão arrecadados. E serão arrecadados para ser vendidos. Vendidos os bens, arrecadou-se dinheiro. Com esse dinheiro, faz-se o pagamento. Pago só esse credor que ajuizou a ação? Não. Todos os credores serão pagos. Por isso, é execução coletiva e não individual. Se fosse individual, haveria pagamento só daquele que ajuizou a ação. Aqui, não. Haverá o pagamento de todos os credores daquele devedor, de acordo com uma ordem de classificação. Por isso, haverá concurso de credores. Eles vão concorrer a uma posição melhor naquela lista de credores para que quem esteja mais próximo do topo tenha mais chance de receber. Então, é uma execução coletiva também chamada de execução concursal. Haverá o pagamento de todos os credores daquele devedor falido. Então, não sabe a questão? Lembra do processo de execução, que você acaba acertando a questão.

Eu quero tratar da falência no aspecto principalmente processual porque o que cai na prova são os aspectos processuais. Tanto que o que estudamos aqui no Intensivo II não é suficiente para tratar de tudo. No intensivo III teremos duas aulas que vão aprofundar o aspecto processual da falência, de tão complexo que é esse assunto.

2.1. Legitimidade ativa

Quem pode ser autor de uma ação de falência?


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Art. 97. Podem requerer a falência do devedor:I - o próprio devedor, na forma do disposto nos

arts. 105 a 107 desta Lei;II - o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do

devedor ou o inventariante;III - o cotista ou o acionista do devedor na forma

da lei ou do ato constitutivo da sociedade;IV - qualquer credor.

a) O próprio devedor - Autofalência

É possível que o próprio empresário individual, que a própria sociedade empresária peça a sua própria falência. Isso tem um nome que a doutrina chama de autofalência. Ocorre quando o próprio empresário pede a sua própria falência. Ela está disciplinada no art. 105, da Lei de Falência.

Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:

I - demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:

a) balanço patrimonial;b) demonstração de resultados acumulados;c) demonstração do resultado desde o último

exercício social;d) relatório do fluxo de caixa;II - relação nominal dos credores, indicando

endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos;

III - relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade;

IV - prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais;

V - os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei;

VI - relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária.

E aqui, vamos ficar atentos para um detalhe: cabe a autofalência quando o empresário está em crise econômico-financeira. Isso não é novidade para ninguém. Mas só isso não é suficiente. Quem vai pedir a falência tem que também julgar não atender aos requisitos da recuperação judicial. E por quê? Porque a finalidade da nova lei de falência é a teoria da preservação da empresa. Em primeiro lugar,


FALÊNCIA

temos que preservar a empresa. Falência, só em último caso, só se não couber recuperação judicial. Só se não couber recuperação judicial é que teremos a autofalência.

Mas vamos imaginar o seguinte: se você está lá respondendo a questão e na sua prova cai assim: aquele que está em crise econômico-financeira e que, de plano não atender ao plano de recuperação judicial: a) deverá pedir a autofalência; b) poderá pedir a autofalência. Qual seria a resposta? Poderá ou deverá? 90% colocariam “poderá” (pede se quiser). A lei, no caput do art. 105, fala em “deverá” e não em “poderá”. Na verdade, o que a lei preserva aqui é o crédito público. Sim, porque se a empresa em crise que não consegue pagar ninguém e que não cabe recuperação continuar operando, só vai aumentar a dívida. Quanto maior a dívida, maior o número de inadimplência com relação aos credores. Isso compromete o crédito público. Mas apesar de ser uma obrigação, tem sanção para quem não cumpre com ela? A lei não trata. Não há penalidade para os que desrespeitam o art. 105.

Aqui surge uma questão interessante. Além da questão da autofalência, temos também outras três situações:

b) Sócio ou acionista da sociedade – também pode pedir falência.

c) Qualquer credor

Qualquer credor também pode pedir a falência (pessoa física, pessoa jurídica, empresário, não-empresário, etc.) Mas aqui, a lei faz duas ressalvas: art. 97, § 1º: se o credor for um credor empresário,ele tem que estar em atividade regular. Ele só vai poder ajuizar a ação se estiver regular. Isso na prática significa, principalmente, se ele está registrado na Junta Comercial. Se ele não tem registro na junta, é porque está irregular e, se é assim, não pode figurar no pólo ativo de uma ação de falência.

§ 1º O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades.

d) Situação da sociedade em comum

Uma sociedade em comum pode figurar no pólo ativo de um pedido de falência? O que é uma sociedade em comum? É a do art. 986, do Código Civil, aquela que não foi levada à registro. É a sociedade irregular. E o fato é que ela não pode pedir falência de terceiro. Só que, na prova da defensoria pública/RJ o examinador perguntou se a sociedade em comum pode pedir a autofalência. E a resposta é: autofalência pode. O que não pode é pedir falência de terceiro. E isso com fundamento na regra do art. 105, IV, da nova Lei de Falência. Quando você vai fazer um pedido de falência, tem que apresentar alguns documentos. Entre eles, o inciso IV diz assim:

IV - prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais;


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Se não tem contrato e se não tem estatuto é porque também não tem registro porque o que entra na Junta é o ato constitutivo. Sem ao tem contrato e não tem estatuto é porque não tem registro. E se é assim, é preciso fazer a indicação de todos os sócios, endereços e relação de seus bens pessoais. Por isso, com base nessa regra do art. 105, IV, é que podemos afirmar que a sociedade que não tem registro pode pedir a sua própria autofalência.

e) Pedido feito pelo credor que não tem domicílio no País

Do credor que não tem domicílio no País, trata o art. 97, §2º:

§ 2º O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei.

Geralmente é o caso do estrangeiro. Imagina o questionamento: um argentino pode ajuizar pedido de falência contra brasileiro? O que você responderia? Sim, pode. Mas tem uma regra específica. A lei exige para ele uma espécie de caução. Credor que não tem domicílio no país tem que prestar caução. E por que isso? Pelo seguinte motivo: imagine comarca pequena. Se você ajuíza um pedido de falência numa segunda-feira ás 13h, no dia seguinte, até o final do dia toda a cidade vai estar fazendo que o camarada recebeu um pedido de falência. A fama é que a empresa quebrou. Isso macula a imagem do empresário. A imagem dele fica manchada. O problema é que isso não é raro. Quem ajuíza a ação sabe que não é caso de falência, mas faz isso para manchar a imagem do empresário e quem faz isso é o concorrente. O juiz vai julgar a ação improcedente. Mas se verificar que o autor da ação agiu com dolo, na própria sentença de improcedência, não haverá necessidade de ação autônoma, o juiz condena o autor da ação a pagar perdas e danos em favor do réu. É o art. 101, da lei:

Art. 101. Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença.

Então, na mesma sentença de improcedência o juiz já determina o autor a pagar perdas e danos em favor do réu. Vamos supor que o autor seja o argentino. O juiz o condena em perdas e danos e o argentino não paga. A decisão será executada. O argentino mora no exterior. Aí vai precisar de rogatória, custa caro, demora. Eu quero que você anote a seguinte pergunta:

“Quais são os princípios informadores do processo falimentar?” Art. 75, § único da Lei de Falência:

Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual.

O processo de falência tem que ser célere e ter economia processual. O que é mais rápido? Fazer rogatória, localização de bens no exterior ou já pedir um depósito prévio na conta judicial? É por isso que há caução para essa situação.

f) Cônjuge sobrevivente, herdeiro, inventariante


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Essa hipótese só se aplica ao empresário individual. Não se aplica à sociedade empresária. É só às situações envolvendo o empresário individual. Imaginem uma catástrofe completa. O camarada é empresário individual está em crise e morre. É possível pedir a falência do espólio do empresário individual. Mas a pergunta é: quem pode ajuizar esse pedido?

Cônjuge sobrevivente Herdeiro Inventariante.

Só podem pedir falência do espólio do empresário, essas três pessoas.

E qual é o prazo para isso? Um ano, contado da morte. Esse é o prazo para o pedido de falência do espólio do empresário individual.

2.2. Legitimidade passiva

Quem pode ser réu numa ação de falência? Só podem figurar no polo passivo:

Empresário individual Sociedade empresária.

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