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FACULDADES DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA – FESP

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

DÉBORA SIQUEIRA BANDEIRA DE MELO

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS LEGISLATIVOS

CABEDELO – PB

2017

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DÉBORA SIQUEIRA BANDEIRA DE MELO

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS LEGISLATIVOS

Trabalho de Conclusão de Curso em forma de

Artigo Científico apresentado à Coordenação do

Curso de Bacharelado em Direito, pela Faculdade

de Ensino Superior da Paraíba - FESP, como

requisito parcial para a obtenção do título de

Bacharel em Direito.

Área: Direito Constitucional

Orientador: Profº Dr. Antônio Germano Ramalho

CABEDELO – PB

2017

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DÉBORA SIQUEIRA BANDEIRA DE MELO

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS LEGISLATIVOS

Trabalho de Conclusão de Curso em forma de

Artigo Científico apresentado à Banca

examinadora de Artigos Científicos da Faculdade

de Ensino Superior da Paraíba - FESP, como

exigência para obtenção de grau de Bacharel em

Direito.

Aprovada em ___/_________/ 2017

BANCA EXAMINADORA

____________________________________________________

Profº Dr. Antônio Germano Ramalho

ORIENTADOR - FESP

____________________________________________________

Profº Dr. Alexandre Cavalcanti de Araújo

MEMBRO - FESP

_____________________________________________________

Profª Ms. Karina Pinto Brasileiro

MEMBRO - FESP

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Quero dedicar à Deus que sempre esteve ao

meu lado nessa dura caminhada, as minhas

filhas Rafaella e Manuella, e a minha família,

meu porto seguro, pelo apoio recebido em

todas as horas.

Dedico.

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AGRADECIMENTOS

Primeiramente gostaria de agradecer a Deus, por me abençoar por essa conquista e por

nunca ter me abandonado, pelos obstáculos que me ajudou a superar e por me dar forças para

seguir em frente.

As guerreiras, minhas filhas Rafaella e Manuella por me ensinarem a cada dia amá-las

incondicionalmente, e apesar da pouca idade me compreenderem.

A minha querida mãe Milca Siqueira, por me ensinar que eu só alcançaria os meus

sonhos através de muito esforço, trabalho, e por nunca ter me deixado sozinha.

Ao meu querido pai Josimar Bandeira, pelo apoio que sempre me deu, por ter

acreditado no meu potencial e por estar sempre ao meu lado.

Aos meus pais, agradeço de uma maneira em geral por terem sonhado junto comigo.

Ao meu professor de karatê e padrasto Cicero Soares, pelo incentivo e por não cansar

de me ensinar a ser uma pessoa melhor a cada dia.

Ao meu professor e orientador Antônio Germano Ramalho, pelo desafio assumido, por

ter aceitado me ajudar com o pouco tempo que tínhamos, que com sabedoria e preocupação

soube me conduzir para concretizar os meus conhecimentos e conceitos que me levaram a

conclusão desse Artigo Científico, e por ter sido um professor orientador sempre presente.

Agradeço também а todos os professores da Faculdade de ensino superior da Paraíba –

FESP, que me acompanharam durante а graduação, em especial à Prof.ª Ms. Socorro Menezes

responsável pеla realização deste trabalho na sua concepção metodológica, e agradecer aos

professores: Flamarion Tavares Leite, Alexandre Cavalcanti, Gabriela Nóbrega, Luciana

Vilar, Rafael Pontes, Arnaldo Sobrinho, Ricardo Sérvulo, por me proporcionarem o

conhecimento não apenas racional, mas a manifestação de caráter e afetividade da educação

no processo de formação profissional, pela dedicação, não somente por terem ensinado, mas

por terem me feito aprender.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO................................................................................................................08

2 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL...........................................................................10

3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE............................................................12

3.1 MÉTODOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS OU

ATOS NORMATIVOS.....................................................................................................14

3.2 DA INCONSTITUCIONALIDADE..................................................................................16

4 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL...............................................................................18

5 FISCALIZAÇÃO NÃO-JURISDICIONAL....................................................................20

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................................23

REFERÊNCIAS......................................................................................................................24

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS LEGISLATIVOS

DÉBORA SIQUEIRA BANDEIRA DE MELO*

ANTÔNIO GERMANO RAMALHO**

RESUMO

Este artigo científico teve como objetivo principal a realização de um estudo sobre o controle

da constitucionalidade dos atos legislativos. A metodologia aplicada nesse trabalho trata-se de

pesquisa bibliográfica, tipo descritivo, com base em revisão de literatura. Neste estudo foi

feita uma análise, sob a luz do direito constitucional, sobre vários aspectos inerentes à

constitucionalidade dos atos legislativos, pois, é clarividente que o poder responsável por

elaborar leis não pode ser o mesmo a analisar sua inconstitucionalidade, como por exemplo,

acerca da supremacia constitucional, o controle de constitucionalidade – métodos de controle

de constitucionalidade das leis e/ou atos normativos, bem como um estudo sobre a

inconstitucionalidade, uma abordagem sobre os poderes: legislativo e judiciário – a produção

do direito pelos juízes, como a criação de jurisprudências, os limites do poder judiciário e

sobre o controle de constitucionalidade nesse poder, que é de grande importância para o

direito. Para que haja um efetivo sistema de controle de constitucionalidade – dos

comportamentos, atos, leis, é evidente a necessidade de estabelecer quem, de fato, é

competente para analisar e decidir se a Constituição foi ou não desobedecida. Esta e outra

questões pertinentes estão analisadas nesse artigo. Assim, o controle de constitucionalidade

dos atos legislativos é imprescindível, visto que a Constituição Federal goza de superioridade,

pois é a norma mais importante do ordenamento jurídico, e por isso, qualquer norma que não

esteja de acordo com ela, tem que ser banida, declarada inconstitucional, tornando-se sem

valor.

PALAVRAS-CHAVE: Supremacia Constitucional. Controle de Constitucionalidade. Atos

Legislativos. Poder Judiciário e Poder Legislativo.

1 INTRODUÇÃO

Tendo como base principiológica a separação de poderes, conhecida também por

divisão de poderes, ideia trazida por Aristóteles, Locke e difundida/concretizada em 1748 no

célebre livro “O Espírito das Leis” de Montesquieu, divisão segundo o qual o Poder Público é

exercido por diferentes instituições, órgãos, níveis, independentes e harmônicos, ou seja, é

atribuído a cada um deles funções específicas (CAROLINA, 2014).

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de

outubro de 1988, foi construída fortalecendo essa separação na proporção em que define no

próprio texto constitucional, as funções e as competências exercidas por cada um dos poderes,

* Aluna concluinte do Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba (FESP),

semestre 2017.1, e-mail: deborabandeira91@gmail.com e deborasiqueira21@gmail.com

** Doutor em Educação Jurídica, Mestre em Direito Constitucional, Professor da Universidade Estadual da

Paraíba – UEPB e da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP; Atuou como orientador deste TCC, E-

mail: agermanoramalho@gmail.com

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garantindo independência a cada um deles em relação aos demais, ficando com cada um

desses órgãos uma função estatal, exercendo suas funções sem subordinação aos demais, no

entanto, em harmonia de atividades estatais. A esse respeito, Mendes e Branco (2017, p. 46)

afirmam que o princípio da separação dos poderes atuava para constranger o poder de julgar a

uma posição de menor influência, assim, não caberia ao juiz censurar um ato do parlamento,

por exemplo.

O modelo de Estado criado por Montesquieu almejou impor limites ao poder de

Estado, pois, conforme o art. 2º da CRFB/88 são poderes harmônicos e independentes entre si

– o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, interligados com a divisão das competências de

cada um deles, mas cada um com responsabilidades específicas, evitando que a concentração

dos poderes fique nas mãos de apenas uma única pessoa, visando preservar o Estado e os

direitos de cidadania.

O Poder Executivo é representado pelo Presidente da República eleito pelo povo de

forma direta e o poder legislativo, no âmbito federal, pela Câmara dos Deputados e o Senado

Federal. Enquanto que no âmbito dos Estados membros e no Distrito Federal, a composição

desses poderes é formada pelo Legislativo, Executivo e Judiciário e, no âmbito dos

Municípios, os poderes Legislativo e Executivo.1

O poder legislativo tem a função específica de legislar, isto é, de traduzir, mediante

as leis, o sentimento da sociedade, é a vox populis. Algo que tenha ocorrido em sociedade,

que represente considerável valor e proporcione uma mudança social, que precisa de

normatização, como função fiscaliza se os outros dois poderes estão cumprindo essas

normas e, também, administrar o próprio Congresso.

O poder judiciário tem a função principal de verificar a legalidade das leis em relação

à Constituição. No âmbito federal, é composto pelos tribunais superiores, entre os quais o

Supremo Tribunal Federal – o mais importante. Assim como os demais poderes, o poder

judiciário, exerce funções típicas e atípicas; a típica é a atividade pela qual o Estado soluciona

conflitos substituindo as partes e diz quem tem o direito, ainda, qual direito será aplicado, na

função atípica, a exemplo, elaboração de seus regimentos internos e outras de caráter

administrativo (NOVELINO; MARCELO, 2015).

O direito constitucional tem por objeto os princípios e regras que regem a organização

fundamental do Estado, para as pessoas possam conviverem de forma harmoniosa, e a quebra

1Art. 2

o São Poderes da União independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário

(BRASIL, 1988).

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dessa harmonia deverá ter elementos de correção para restabelecê-la, devendo se sujeitar aos

ditames regidos por todo o ordenamento jurídico.

O controle de constitucionalidade é um dos elementos de correção, conhecido como o

mais importante, verificando e analisando a compatibilidade de lei ou ato normativo que seja

infraconstitucional, mas é necessário como forma de manutenção e proteção do Estado,

reformar a Constituição Federal.

Esse estudo tem como objetivo a demonstração da possibilidade dos tribunais em sua

grande maioria, ao criarem jurisprudências, preceitos normativos, ao preencherem certas

lacunas da norma, adentrarem na função do poder Legislativo e, conforme a teoria da

tripartição dos poderes de Montesquieu, como supracitado, cabe ao poder Legislativo elaborar

as leis.

Como garantidor da supremacia dos direitos e preceitos fundamentais, o controle de

constitucionalidade, também, define limites ao poder Judiciário nos processos legislativos,

configurando deveres e possibilitando o devido processo legal democrático em um Estado de

Direito. Seguindo essa perspectiva, deve-se indagar como um poder pode interferir em outro

sem contrariar os ditames constitucionais, ainda, como o judiciário pode criar preceitos

normativos se não lhe cabe essa função precipuamente.

2 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

No ordenamento jurídico pátrio, a Constituição Federal da República Federativa do

Brasil goza de superioridade, pois, é a norma mais importante do ordenamento jurídico, é

instituída pelas regras que disciplinam a formação das normas essenciais do Estado,

organizam os entes estatais e consagram o procedimento legislativo, sendo declarada

inconstitucional qualquer norma que não esteja de acordo com o texto constitucional,

existindo o controle de constitucionalidade para verificar essa compatibilidade.

A Carta Magna é o instrumento de segurança para a manutenção do Estado de Direito,

sendo a lei de última instância, é a lei fundamental, precisando passar por toda uma

solenidade – devido processo legal, para alterar as normas que organizam o Estado, é o meio

mediante o qual a sociedade se organiza, prescreve direitos, garantias e deveres. De acordo

com Moraes (2015, p. 732):

Em primeiro lugar, a existência de escalonamento normativo é pressuposto

necessário para supremacia constitucional, pois, ocupando a constituição a

hierarquia do sistema normativo é nela que o legislador encontrará a forma

de elaboração legislativa e o seu conteúdo. Além disso, nas constituições

rígidas se verifica a superioridade da norma magna em relação aquelas

11

produzidas pelo poder legislativo, no exercício da função legiferante

ordinária. Dessa forma, nelas o fundamento do controle é o de que nenhum

ato normativo, que lógica e necessariamente dela decorre, pode modificá-la

ou suprimi-la.

A justificativa desse controle se dá a partir da própria definição do texto constitucional

ao estabelecer de forma clara e transparente, de acordo com o art. 102 da Carta Magna, ser o

Supremo Tribunal Federal guardião da Constituição Federal, sendo responsável por exercer o

controle de constitucionalidade, zelando pela correta interpretação e aplicação da constituição,

como órgão de última instância.

A Constituição Federal de 1988 define o Supremo Tribunal Federal como o seu

guardião precípuo. Entre suas mais importantes atribuições está, por exemplo, a de julgar a

ação direta de inconstitucionalidade de lei, ato normativo federal, a arguição de

descumprimento de preceito fundamental decorrente da própria Constituição e a extradição

solicitada por Estado estrangeiro. No âmbito penal, tem a competência para julgar, nas

infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do

Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República, entre outros.

Já o Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, trabalha com assuntos não constitucionais,

como recursos, por exemplo.

O controle de constitucionalidade é um mecanismo processual de proteção, de defesa,

de salvaguarda da supremacia constitucional. Para que se tenha um efetivo sistema de

controle de constitucionalidade dos comportamentos, leis e atos, normativos, é necessário que

se determine quem é competente para analisar e decidir se houve ou não ofensa à

Constituição, como também qual o processo que deve ser utilizado para anular uma conduta

ou ato inconstitucional. É a própria Constituição que estabelece os órgãos encarregados de

exercer tais competências e procedimentos especiais, que variam de um regime constitucional

para outro e que consubstanciam o que chamamos de controle de constitucionalidade

(PAULO; ALEXANDRINO, 2017).

Assim, é imposta pela supremacia constitucional a compatibilidade vertical das

normas composta no ordenamento jurídico, devendo sempre ser fiscalizada segundo Novelino

(2015, p. 187) “[...] por órgãos encarregados de impedir a criação ou manutenção de atos

normativos em desacordo com o seu fundamento de validade”.

A presunção de constitucionalidade, no caso das leis, é feita pelo controle preventivo,

não só é exercido pelo Poder legislativo, através das Comissões de Constituição e Justiça

(CCJ), mas, também, pelo Chefe do Poder Executivo, com o poder de veto jurídico de lei

considerada inconstitucional; o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos

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do Poder Público presume-se constitucional, assim, uma vez promulgada e sancionada,

desfruta de presunção de constitucionalidade.

Por conseguinte, a Constituição da República Federativa do Brasil (1988) é norma

superior, a mais importante, garantindo os direitos fundamentais, por exemplo, não podendo

nenhuma lei ou ato normativo ir de encontro com os seus preceitos normativos, sendo,

portanto, declarada inconstitucional.

3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A base do controle de constitucionalidade das leis por via de exceção no Brasil,

historicamente emergiu nos Estados Unidos, com a decisão precedente do caso “Marbury vs.

Madison”, com a decisão do juíz John Marshall que sustentou a tese da supremacia de lei

constitucional sobre as demais leis contidas no ordenamento jurídico, implementou o instituto

conhecido como Judicial Review.

O presidente dos EUA na época era John Adams, o seu secretário de estado era John

Marshall (faziam parte do partido federalista); o partido de oposição era o republicano,

liderado por Thomas Jefferson, que fazia uma oposição muito forte porque o partido

federalista não apoiava à França no sentido de declarar guerra à Inglaterra. Os federalistas não

apoiavam pelas grandes relações comerciais em jogo, e acabaram perdendo as eleições para o

congresso nacional americano, o partido republicano ganhou muita força. John Adams

sabendo que iria perder na eleição presidencial teve uma ideia e ao final de seu mandato

alterou a legislação lhe dando o direito para nomear diversos juízes, inclusive da suprema

corte, pessoas com afinidade ao partido federalista (GONDIM, 2014).

Assim, o seu secretário de estado nomeou – John Marshall para ministro da suprema

corte americana, dentre as cartas de nomeação enviadas por John Adams, tinha a de William

Marbury, para ser nomeado juiz. Todas as cartas de nomeação foram entregues e o evento

ficou conhecido como “Midnight Judges – Juízes da Meia Noite”, nomeados no apagar das

luzes do mandato de Adams; os que receberam logo as cartas foram nomeados e tomaram

posse para entrarem em exercício. John Adams perdeu as eleições para Thomas Jefferson, que

nomeou como secretário de estado James Madison (BOAVENTURA, 2017).

No início de mandato do secretário James Madison, constatando que restavam

nomeações pendentes, decidiu não realizar o ato de posse, pois, quem tomou posse houve um

direito adquirido, continuaria e, quem não tomou posse não iria mais tomar. Dentre eles

estava William Marbury, não assumiu o posto de juiz e acabou perdendo o direito,

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Inconformado, William Marbury peticionou em desfavor de James Madison, por meio de

ação writ of madamus – mandado de segurança, requerendo a suprema corte que ordenasse a

sua posse com fulcro na section 13 do Judiciary Act; competia aquela corte competência

originária em mandados contra autoridades, dentre elas o secretário de estado

(HORONGOZO, 2016).

O mandado de segurança tinha base em legislação infraconstitucional, John Marshall

já tinha assumido o seu cargo na suprema corte e teria de julgar o mandado. Nomeado por

John Adams e estando no governo de Thomas Jefferson; John Marshall não podia se

comprometer com nenhum dos partidos, e problematizou três indagações: 1) se o peticionário

tinha esse direito, 2) se realmente tiver o direito, o ordenamento jurídico norte-americano lhe

garantia proteção e, 3) se a suprema corte teria competência para julgar este caso (GONDIM,

2014).

O juiz John Marshall respondeu as duas primeiras indagações de maneira positiva,

afirmando que Marbury tinha direito e poderia provocar o Estado para defender o seu direito

e, a terceira pergunta respondeu negativamente, pois, não possuía competência para julgar,

aquela legislação infraconstitucional que permitia a corte americana julgar mandados de

segurança contra autoridades, como o secretário de estado, violava a constituição porque

estaria ampliando a competência da corte de maneira não prevista pela constituição americana

e, cabe a suprema corte ter a última palavra na interpretação constitucional, criando, assim, a

base do controle de constitucionalidade (BOAVENTURA, 2017).

O controle de constitucionalidade é um mecanismo de fiscalização, garantindo que

todos os diplomas legais infraconstitucionais sejam ajustados de acordo com a Constituição,

examinando a compatibilidade de uma lei ou ato normativo, medida provisória, decretos,

resoluções, dentre outros, depois de publicada ou até mesmo no ato de sua elaboração de

modo que não venha confrontá-la, contrariando os princípios e regras constitucionais.

Esse mecanismo de controle é considerado como a verificação da compatibilidade

entre as leis e atos normativos com a Carta Magna; é necessário analisar se as leis ou os atos

normativos são ou não compatíveis com a Constituição Federal, se a lei for compatível, será

válida e constitucional, não sendo, será inválida e inconstitucional.

Existe a inconstitucionalidade formal e material. Ocorre inconstitucionalidade formal,

quando há um vício no processo de criação da lei, por sua vez, a inconstitucionalidade

material, o vício ocorre efetivamente no conteúdo da lei, o assunto será inconstitucional,

portanto, é a incompatibilidade da matéria.

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Controle de constitucionalidade é a adequação de uma determinada lei, ato normativo

à constituição, verificando a sua consonância, considerando a inconstitucionalidade formal e

material, os controles de constitucionalidade, preventivo e repressivo; é a verificação da

adequação entre as normas infraconstitucionais e a Constituição. O controle de

constitucionalidade se fundamenta na ideia de supremacia constitucional, a existência de uma

lei maior se sobrepondo a todas as demais normas jurídicas.

3.1 MÉTODOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS OU ATOS

NORMATIVOS

As espécies de controle podem ser: preventivo e repressivo, de acordo com Mendes e

Branco (2011, p. 1060), o controle preventivo efetiva-se antes do aperfeiçoamento do ato

normativo, um modelo clássico é o exercido pelo Conselho Constitucional Francês, no

sistema brasileiro, são as atividades de controle dos projetos e proposições exercidas pelas

Comissões de Constituição e Justiça – CCJ das Casas do Congresso e o veto pelo Presidente

da República com fundamento na inconstitucionalidade do projeto. O controle repressivo

somente se admite, em princípio, a instauração do processo de controle após a promulgação

da lei ou mesmo de sua entrada em vigor.2

Cada ordenamento constitucional é livre para deliberar sobre a competência para

controlar a constitucionalidade das leis ao órgão que entenda conveniente, conforme suas

tradições. A depender da escolha do legislador constituinte, pode-se ter, os sistemas de

controle judicial, o controle político ou controle misto. Se a Constituição conceder a

competência para declarar a inconstitucionalidade das leis ao Poder Judiciário, tem-se o

sistema judicial. Esse sistema nasceu nos Estados Unidos da América, sendo o primeiro a

reconhecer a competência dos juízes e tribunais do Poder Judiciário para, nos casos concretos

submetidos à sua apreciação, declarar a inconstitucionalidade das leis (PAULO;

ALEXANDRINO, 2017).

De acordo com o autor supracitado, caso a Constituição outorgue a competência para a

fiscalização da validade das leis a órgão que não integre o Poder Judiciário, teremos o sistema

político. De regra, os Estados que adotam o controle político, a fiscalização da supremacia

constitucional é realizada por órgão especialmente constituído para esse fim, distinto dos

demais Poderes do Estado. Na França é desse modo, em que a fiscalização da

2 Registramos que não foi possível dispor de uma edição mais atualizada e que o referido texto é de suma

importância para ser tratado nesse estudo.

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constitucionalidade é de incumbência do Conselho Constitucional, órgão que se situa fora da

estrutura orgânica dos demais Poderes.

O controle judicial de constitucionalidade continua para Mendes e Branco (2011, p.

1061), dividido em modelo difuso e concentrado, ou, sistema austríaco e sistema americano.

Controle concentrado de constitucionalidade ou austríaco, é de competência de um órgão

jurisdicional mais elevado do judiciário, podendo a corte constitucional ser composta por

membros vitalícios. O controle difuso de constitucionalidade ou americano, assegura a

qualquer órgão judicial a competência de aplicar a lei a um caso concreto, possui o poder-

dever de afastar a sua aplicação se considerar incombinável com a ordem constitucional.

O modelo de controle de constitucionalidade difuso é realizado por todos os órgãos do

Poder Judiciário, emergiu/desenvolveu-se no caso Marbury vs. Madison em 1803, presidida

pelo juiz John Marshall (como supracitado), nos Estados Unidos da América, razão pela qual

também é conhecido como sistema de controle de constitucionalidade norte-americano.

Conforme Paulo e Alexandrino (2017, p. 747):

No Brasil, o sistema de controle é o difuso, adotado em sua plenitude pela

Constituição Federal de 1988, conferindo a todos os órgãos do Poder

Judiciário competência para, diante de um caso concreto, reconhecer a

inconstitucionalidade das leis. Manteve, também, o controle abstrato pelo

qual é possível, mediante ação direta, a solução de uma controvérsia

constitucional, em, acerca da compatibilidade de uma lei com a Constituição.

Constata-se, portanto, que a Carta Magna vigente trouxe significativas alterações,

principalmente à fiscalização abstrata, valorizando este critério de controle, ampliando e

fortalecendo a via de ação direta. Bem como amplia o número de legitimados para a

instauração do controle abstrato perante o Superior Tribunal Federal (CRFB, art. 103, I ao

IX), via ação direta de inconstitucionalidade (ADI), quebrando o monopólio, até então

existente, do Procurador Geral da República.

O rol de legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade

contempla alguns órgãos, pessoas e entidades. Abrange todos os partidos políticos com

representação no Congresso Nacional, as confederações sindicais e entidades de classe de

âmbito nacional, governadores dos Estados e do Distrito Federal, as Mesas das Assembleias

Legislativas. (PAULO; ALEXANDRINO, 2017).

A ação direta de inconstitucionalidade – ADI, é a ação apta a declarar que uma lei ou

parte dela contraria a Constituição Federal, ou seja, é inconstitucional. Podendo ocorrer as

espécies de controle preventivo e repressivo, declaração de inconstitucionalidade pelo Poder

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Judiciário e, a fiscalização do controle político ocorre nos Estados que o adotam, pois é

realizado por órgão distinto constituído para esse fim, distinto dos demais Poderes do Estado,

o modelo difuso e concentrado.

3.2 DA INCONSTITUCIONALIDADE

De forma geral, inconstitucionalidade pode ser conceituada como o confronto de um

ato ou uma norma com a Constituição Federal, é uma relação de incompatibilidade e

desconformidade com a Constituição, ou seja, será toda lei, decreto, sentença, decisão, ato do

poder público que viola ou contraria a Carta Magna. Segundo Paulo e Alexandrino (2017, p.

727):

Inconstitucional é a ação ou omissão que ofende, no todo ou em parte, a

Constituição. Se a lei ordinária, a lei complementar, o estatuto privado, o

contrato, o ato administrativo etc. não se conformarem com a Constituição,

não devem produzir efeitos. Ao contrário, devem ser fulminados, por

inconstitucionais, com base no princípio da supremacia constitucional.

Nesse contexto as normas constitucionais originárias estão isentas do controle de

constitucionalidade. No Brasil, afirmam Paulo e Alexandrino (2017, p. 728), tanto a doutrina

quanto a jurisprudência do STF refutam a possibilidade de haver inconstitucionalidade de

normas constitucionais originárias. Entende-se que não há normas constitucionais originárias

“superiores” e “inferiores”: a Constituição é um todo orgânico (princípio da unidade da

Constituição) e todas as normas originárias de seu texto têm igual dignidade, sem que tenha

qualquer influência para efeito de controle de constitucionalidade.

Nem mesmo as cláusulas pétreas se prestam ao controle de constitucionalidade de

outras normas constitucionais originárias, haja vista que elas (as cláusulas pétreas)

constituem, apenas, limitações à atuação do poder constituinte de reforma (e não à obra do

poder constituinte originário).

A inconstitucionalidade poderá ser resultante de uma omissão ou ação do Poder

Público, originando, assim, as denominadas inconstitucionalidades por ação (ou positivas) ou

por omissão (ou negativas), a inconstitucionalidade pode ser ainda: a) material e formal; b)

total e parcial; c) direta e indireta; d) originária e) circunstancial; f) chapada (PAULO;

ALEXANDRINO, 2017).

De acordo como os autores supracitados, a inconstitucionalidade por ação ocorre

quando a afronta à Carta Magna resulta de uma conduta comissiva, positiva, praticada por

algum órgão estatal. A inconstitucionalidade por omissão ocorre quando afronta à Carta

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Magna resulta de uma omissão do legislador, em face de um preceito constitucional que

determine seja elaborada norma regulamentando suas disposições. Constitui, portanto, uma

conduta omissiva frente a uma obrigação de legislar, imposta ao Poder Público pela própria

Constituição.

A inconstitucionalidade material ocorre quando o conteúdo da lei contraria a

Constituição. O processo legislativo (procedimento constitucionalmente exigido para a

elaboração da lei) pode ter sido fielmente obedecido, mas a matéria tratada é incompatível

com a Carta Política.

A inconstitucionalidade formal resulta de um desrespeito à Constituição no que se

refere ao processo de elaboração da norma, podendo alcançar tanto o requisito competência,

quanto o procedimento legislativo em si. O conteúdo da norma pode ser plenamente

compatível com a Constituição, mas alguma formalidade exigida pela Carta Magna, no

tocante ao trâmite legislativo ou às regras de competência, foi desobedecida.

A inconstitucionalidade total e parcial se refere quando pode atingir todo o ato

normativo ou apenas parte dele. A inconstitucionalidade direta se refere a quanto a

desconformidade verificada dá-se entre leis e atos normativos primários e a Constituição. Já a

indireta, ocorre, como a própria denominação sugere, aquelas situações em que o vício

verificado não decorre de violação direta da Constituição.

A inconstitucionalidade originária é aquela que macula o ato no momento de sua

produção, em razão de desrespeito aos princípios e regras da Constituição então vigente

(PAULO; ALEXANDRINO, 2017). A inconstitucionalidade circunstancial ocorre quando,

em regra, um enunciado normativo e válido, ao ser aplicado em determinado caso concreto,

circunstancialmente produz uma norma inconstitucional, ou seja, há situações em que a

aplicação de uma lei, formalmente constitucional em determinada situação pode gerar uma

inconstitucionalidade, pelas circunstâncias do caso concreto.

Segundo Lenza (2010, p.117) o termo inconstitucionalidade chapada, significa aquela

inconstitucionalidade óbvia, clara, flagrante e foi inicialmente empregado pelo Ministro

Sepúlveda Pertence, e desde então vem sendo adotado por outros Ministros, sempre no

mesmo sentido acima indicado, discutindo a possibilidade de o Judiciário analisar os

requisitos formais, a título de exemplo, da medida provisória, a relevância e a urgência.

Mesmo analisados de forma breve, são estes os principais conceitos pertinentes à

inconstitucionalidade, nas suas mais diversas espécies. O controle constitucional é

imprescindível para fiscalizar os atos inconstitucionais, e no nosso país, esse controle é

realizado com predominância pelo Poder Judiciário.

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4 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

A jurisdição constitucional é o poder exercido por juízes e tribunais na aplicação da

Constituição, na efetividade do controle de constitucionalidade dos atos do Poder Público em

geral, das leis. É a outorga a um órgão jurisdicional de poderes para verificar a

compatibilidade das leis e demais atos ao texto constitucional. Segundo Paulo e Alexandrino

(2017, p. 750):

No Brasil, o controle de constitucionalidade é principalmente realizado pelo

Poder Judiciário, que pode atuar na via incidental – quando, diante de um

caso concreto, qualquer juiz ou tribunal do País proclama a

inconstitucionalidade da lei, com o fim de afastar a sua aplicação ao caso de

interesse das partes litigantes, ou na via abstrata – quando o órgão de

cúpula aprecia a constitucionalidade, em tese, da lei, com o fim de

resguardar a harmonia do ordenamento jurídico (grifo nosso).

No controle difuso, qualquer pessoa, no decorrer de um processo judicial, pode criar,

incidentalmente, uma contestação constitucional, diante de qualquer órgão do Poder

Judiciário. De outra forma, na via abstrata, apenas os legitimados pela Constituição poderão,

diante do órgão de cúpula do Poder Judiciário, questionar a constitucionalidade de uma lei.

O controle abstrato, introduzido no Direito brasileiro pela Emenda 16/1965 (emenda à

Constituição de 1946), tem como única finalidade a defesa do ordenamento constitucional

contra as leis com ele incompatíveis. O controle abstrato nasceu na Europa, na Constituição

da Áustria, de 1920, cuja elaboração se deve basicamente a Hans Kelsen.

Foi com essa Constituição que surgiu o primeiro tribunal dedicado ao exercício

específico da jurisdição constitucional, a Corte Constitucional austríaca. É esse o denominado

sistema europeu continental, hoje majoritariamente adotado no mundo, com crescimento

acelerado após o término da Segunda Guerra Mundial (MENDES; COELHO; BRANCO,

2017).

Diferentemente do controle difuso, que se limita ao julgamento de um caso concreto, o

controle abstrato não possui vinculação a uma situação concreta, apenas visa retirar do

sistema a lei ou ato inconstitucional. O controle abstrato examina a inconstitucionalidade in

abstracto porque o controle é exercido em uma ação que a finalidade é unicamente o exame

de validade da lei.

Nessa forma de controle, para a instauração do processo é, geralmente, dispensável a

demonstração de um interesse jurídico específico para agir, tendo em vista que se almeja uma

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só finalidade, que é a tutela da ordem constitucional, sem atenção a quaisquer situações

jurídicas de ordem individual ou concreta.

O controle abstrato é de competência originária do Supremo Tribunal Federal, quando

visa a aferição de leis em face da Constituição Federal, ou do Tribunal de Justiça em cada

Estado, quando o confronto é arguido entre as leis locais e a Constituição estadual. A via

abstrata, em defesa da supremacia da Constituição Federal, pode ser instaurada

exclusivamente perante o STF, mediante uma das seguintes ações:

a) Ação direta de inconstitucionalidade genérica (ADI);

b) Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO);

c) Ação declaratória de constitucionalidade (ADC);

d) Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF);

e) Ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADI interventiva).

Além do controle abstrato perante o STF, em defesa da Constituição Federal, há o

controle abstrato em cada Estado-membro e no Distrito Federal, para a defesa da Constituição

Estadual.

No nosso país, em decorrência da combinação dos modelos: difuso e concentrado,

todos os órgãos do Poder Judiciário exercem a jurisdição constitucional, considerando que, no

modelo difuso, qualquer juiz ou tribunal brasileiro dispõe de competência para zelar pela

supremacia da Constituição. O Tribunal de Justiça de cada Estado e do Distrito Federal

exercem, também, a fiscalização concentrada de constitucionalidade, em defesa da Lei

Orgânica e Constituição Estadual, pois, a jurisdição concentrada somente é possível em face

da Constituição Federal exclusivamente pelo Supremo Tribunal Federal

Quanto à Lei Orgânica municipal, esta não possui status de norma constitucional,

motivo pelo qual é inadmissível a sua utilização como parâmetro de controle de

constitucionalidade de normas municipais. Há, ainda, no contexto do controle de

constitucionalidade dos atos legislativos, a fiscalização não jurisdicional.

O processo legislativo de formação das leis pode ser objeto de controle pelo Poder

Judiciário, sempre que houver possibilidade de flagrante lesão à ordem jurídico-

constitucional. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal Federal, há muito, admite a

fiscalização jurisdicional da observância das regras do processo legislativo de elaboração das

leis, com vistas a evitar o desrespeito, pelas Casas do Congresso Nacional, às regras

procedimentais constitucionalmente estabelecidas.

Essa hipótese de fiscalização jurisdicional do processo legislativo configura, de acordo

com Paulo e Alexandrino (2017, p. 571), controle de constitucionalidade do tipo preventivo,

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haja vista que ele incide sobre projeto de lei, e não sobre norma jurídica já pronta e acabada,

pois, o controle do processo legislativo, embora sendo amplo, consiste na fiscalização

exercida sobre a elaboração de lei.

O Supremo Tribunal Federal, por esse motivo, tem enfatizado que se cuida de medida

excepcional (afinal, a regra, no Brasil, é o controle judicial repressivo) e somente admitida

para sanar vícios formais ou procedimentais da atuação legislativa, vale dizer, para coibir a

prática de atos legislativos que violem as disposições constitucionais que disciplinam o

processo legislativo de elaboração das leis (controle judicial de constitucionalidade formal).

5 FISCALIZAÇÃO NÃO-JURISDICIONAL

A fiscalização não-jurisdicional é o controle de constitucionalidade das espécies

normativas do País, exercido pelos demais Poderes da República, a saber, o legislativo e o

Executivo, que dispõem, em certos casos, do poder de fiscalizar a validade das leis, ou seja,

todo judiciário brasileiro dispõe de competência para exercer a jurisdição em matéria

constitucional.

De acordo com Paulo e Alexandrino (2017, p.427) as funções típicas do Poder

Legislativo são legislar e fiscalizar. No desempenho da função legislativa cabe a ele,

obedecidas as regras constitucionais do processo legislativo, elaborar as normas jurídicas

gerais e abstratas. Em cumprimento à função fiscalizadora, cabe ao Congresso Nacional

realizar a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do

Poder Executivo (CRFB, art. 70). Fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de

suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta (CF, art. 49.

X), bem como investigar fato determinado, por meio da criação de comissões

parlamentares de inquérito – CPI (CF, art. 52, I, II, e parágrafo único).

O Poder Executivo é formado pelo presidente, seu gabinete de secretários e

ministros, tem como função essencial administrar o os interesses públicos conforme o

ordenamento legislativo, sob pena do ato administrativo ser nulo. O presidente é eleito de

forma direta, através de voto dos cidadãos e tem um mandato de quatro anos, e os seus

secretários e ministros são eleitos pelo presidente. Tem por função atípica o ato de legislar

mediante atos normativos, tais como: Medidas Provisórias, Portarias e Decretos.

Com base na distribuição de competências, a Carta Magna estabeleceu legitimidade ao

Supremo Tribunal Federal para agir em casos de omissão do Congresso Nacional por não

editar leis complementares ou que regulem determinados preceitos normativos que exigem

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esse papel do Poder Legislativo, ou seja, se o legislativo não regulamentar algo necessário

para o povo, o Supremo Tribunal Federal poderá se manifestar e regulamentar uma certa

matéria.

O controle de constitucionalidade judicial no Brasil é muito rico. Nele, todos os

membros do Poder Judiciário exercem a jurisdição constitucional, que é realizada,

simultaneamente, de forma difusa e concentrada. Ainda, a impugnação das leis e atos

normativos pode se dar tanto pela via incidental, como questão prejudicial nos casos

concretos submetidos à apreciação judicial, quanto pela via abstrata, em ações especialmente

criadas para esse fim (PAULO; ALEXANDRINO, 2017).

Todavia, não apenas o Poder Judiciário exerce a fiscalização da constitucionalidade

das leis no Brasil. Os demais Poderes da República, o Legislativo e o Executivo, também

podem fazê-lo em situações consideradas especiais, a exemplo, da manifestação do poder

legislativo na fiscalização da validade de normas que é realizada nas casas legislativas pela

CCJ – Comissão de Constituição e Justiça.

A independência do Judiciário é considerado como um dos dogmas da democracia

contemporânea, um dos requisitos para a construção do Estado de direito; é a organização de

um judiciário que esteja protegido de pressões políticas, que possa aplicar e interpretar a lei se

baseando em princípios e técnicas aceitas pela comunidade jurídica (BARROSO, 2014).

Quanto ao poder legislativo, na atual concepção do postulado da divisão de poderes,

segundo Paulo e Alexandrino (2017, p.751), principalmente, incumbe a denominada função

normativa de elaborar as espécies legislativas do ordenamento jurídico. É refutada a

possibilidade de atuação desse poder como fiscalizador da validade das leis, sob o

fundamento de que não se pode considerar como fiscalização da constitucionalidade a

manifestação acerca da validade de uma norma emitida pelo próprio poder encarregado de

elaborar essa norma.

A função de elaboração normativa seria, assim, incompatível com a função de

fiscalizar a validade dessas mesmas normas, ante a ausência de imparcialidade e

independência do órgão fiscalizador. De fato, é lógico que quem faz as leis, por questões

óbvias, não deve julgá-las constitucionais, cabendo ao Poder Judiciário essa tarefa. Apesar

disso, a objeção acima comentada, na vigência da CF/88, o Poder Legislativo dispõe de certas

competências que, incontestavelmente, concretizam juízo sobre a constitucionalidade das leis.

Uma prova do poder legislativo apontada como fiscalização do controle de

constitucionalidade é a existência da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), que tem

objetivo preventivo do controle de constitucionalidade, no Congresso Nacional, com a função

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de fiscalizar a validade das normas realizada nas casas legislativas, ou pelas demais

comissões, no âmbito das casas do congresso nacional.

De acordo com Paulo e Alexandrino (2017, p. 752), essa Comissão (CCJ), presente na

Câmara dos Deputados e no Senado Federal, manifesta-se acerca das proposições submetidas

à apreciação do Poder Legislativo (propostas de emendas à constituição, projetos de lei, etc.),

podendo concluir, mediante parecer, pela constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade da

matéria examinada. A previsão para esse exame de constitucionalidade está nos Regimentos

Internos da Câmara dos Deputados (art. 53, III) e do Senado Federal (arts. 101, I, e 253).

A fiscalização da CCJ se configura controle político preventivo de

constitucionalidade, com o objetivo de evitar que ingresse no ordenamento jurídico espécie

normativa com algum vício de inconstitucionalidade, pois, conforme o pensamento de

Fernandes (2015, p. 1143 e 1144) “o controle de constitucionalidade visa a garantir a

supremacia e a defesa das normas constitucionais explícitas e implícitas frente a possíveis

usurpações, devendo ser entendido como a verificação de compatibilidade de leis ou atos

normativos em relação a uma constituição”.

Outro juízo de constitucionalidade manifestado pelo Poder Legislativo, de acordo com

Paulo e Alexandrino (2017, p. 754) está prescrito no art. 49, V, da CF/88. Este dispositivo

autoriza o Congresso Nacional a sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem

do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa. Este poder conferido ao

Legislativo é denominado por parte da doutrina “veto legislativo”. Assim, por força do art. 49,

V, da CF/88, em duas hipóteses o poder legislativo tem competência para sustar atos

inconstitucionais do Executivo:

a) Quando o Poder Executivo exorbita dos limites do poder regulamentar, na edição de

atos infralegais regulamentares;

b) Quando o Poder Executivo exorbita dos limites da delegação legislativa, na edição

de leis delegadas.

Finalmente, é oportuno salientar que, todas essas manifestações do Poder Legislativo –

fiscalização da CCJ, sustação do ato exorbitante do Executivo, apreciação de medida

provisória e suspensão da execução de lei declarada inconstitucional pelo STF, não são

dotadas de força definitiva, pois, não afastam a possibilidade de ulterior apreciação Judicial.

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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Constituição Federal, ao estabelecer a divisão dos poderes, atribuindo a cada um dos

entes Federados a distribuição das competências pelo princípio federativo, possibilitou a

autonomia para que cada um crie suas leis, nas três esferas de governo. Com relação à questão

precípua da separação de poderes, a CRFB/88 determina as funções especificas de cada um

dos poderes, a exemplo dos artigos, 18, 21, 29, 44, 45,49, 50,59, 92, 125, pois, Montesquieu

redefiniu esse poder de Estado, de forma que o poder passasse a ser limitado, dividindo-se em

funções, atribuições, possibilitando a limitação por nenhum ente gozar de plenitude.

No que se refere aos atos legislativos, é preciso entender que o processo legislativo na

elaboração das leis está fundamentado pelo rito, considerando que a partir da motivação

subjetiva do legislador de transformar uma demanda social em lei, simultaneamente surge a

necessidade de ajustar o projeto de acordo com a Constituição Federal, para que não seja

declarado inconstitucional, pelos órgãos de controle de constitucionalidade.

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil é norma superior, pois, é a

norma mais importante do ordenamento jurídico, assim, qualquer outra norma que não esteja

de acordo com a CF/88, é declarada inconstitucional. Por isso precisa de um mecanismo de

controle, o qual está assegurado na própria Constituição, no art. 102 da Carta Política, que

afirma ser o Supremo Tribunal Federal guardião da Constituição Federal.

O controle de constitucionalidade é necessário para a proteção, a defesa e a

salvaguarda da supremacia da Constituição Federal. Para que ocorra um permanente controle

constitucional é preciso antes estabelecer a quem compete esse controle constitucional. Como

já dito, é a própria Constituição que estabelece os órgãos encarregados de exercer tais

competências e procedimentos, os quais são variáveis entre um regime constitucional e outro.

Desse modo, é estabelecida pela supremacia constitucional a compatibilidade vertical

das normas do ordenamento jurídico, devendo ser fiscalizada por órgãos encarregados de

proibir a geração ou manutenção de atos normativos que não estejam de acordo com a CF/88.

A presunção de constitucionalidade no caso das leis é efetuada pelo controle

preventivo, não apenas pelo Poder legislativo, mais também pelas Comissões de Constituição

e Justiça (CCJ) do Legislativo e pelo Chefe do Poder Executivo. Esta presunção de

constitucionalidade do CCJ e pelo chefe do Poder Executivo, tem o poder de veto jurídico e

nos casos onde houver dúvidas, esse controle deverá sempre escolher pela manutenção de sua

validade como uma presunção de constitucionalidade, cabendo ao Judiciário a tarefa de

invalidar-lhes quando for constatada a inconstitucionalidade.

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O controle de constitucionalidade dos atos legislativos é imprescindível, visto que a

Constituição Federal goza de superioridade, pois é a norma mais importante do ordenamento

jurídico, e por isso, qualquer norma que não esteja de acordo com ela, tem que ser banida,

declarada inconstitucional, tornando-se sem valor. Esse controle tem respaldo na própria

Constituição ao estabelecer de forma lúcida e transparente, de acordo com o art. 102 da Carta

Política, que afirma ser o Supremo Tribunal Federal guardião da Constituição Federal.

O controle preventivo da constitucionalidade prestigia o legislador, ao permitir que

seja realizado o controle pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) NA Câmara dos

Deputados e no Senado Federal, mesmo sabendo que esse controle não tem caráter definitivo,

podendo ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal.

CONTROL OF CONSTITUTIONALITY OF LEGISLATIVE ACTS

ABSTRACT

This scientific article has as main objective the accomplishment of a study on the control of

the constitutionality of the legislative acts. The methodology applied in this work were

bibliographic research, descriptive type, based on literature's review. In this study, an analysis

was made, under the light of Constitutional Law, on several aspects inherent to the

constitutionality of legislative acts, such as constitutional supremacy, constitutionality control

- control methods of the constitutionality of laws and /or normative acts, As well as a study on

unconstitutionality, an approach on the powers: legislative and judicial - the production of the

law by the judges, the limits of the judiciary and on the control of constitutionality, which is

of great importance for the Law. Since it is known that there is an effective system of

constitutional control - of behaviors, acts and laws, it is evident the need to establish who is,

in fact, competent to analyze and decide whether or not the Constitution has been disobeyed -

This and other issues are discussed in this article. Therefore, the control of Constitutionality

of Legislative acts is indispensable, seeing that the Federal Constitution endues superiority,

since it is the most important order of the juridic field and consequently any norm not agreed

with it has to be banned, declared unconstitutional and lose its validity.

Keywords: Constitutional Supremacy. Constitutionality Control. Legislative Acts.

Legislative Branch and Judicial Branch.

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