UNIVERSIDADE ESTADUAL DE CAMPINAS

FACULDADE DE CIÊNCIAS MÉDICAS

LUIZ ANTONIO DA COSTA SARDINHA

AUTONOMIA DA FAMILIA NO PROCESSO DE DOAÇÃO DE ÓRGÃOS E

GAMETAS POST MORTEM PARA REPRODUÇÃO ASSISTIDA - REVISÃO

ÉTICA E LEGAL.

CAMPINAS

2019

LUIZ ANTONIO DA COSTA SARDINHA

AUTONOMIA DA FAMILIA NO PROCESSO DE DOAÇÃO DE ÓRGÃOS E

GAMETAS POST MORTEM PARA REPRODUÇÃO ASSISTIDA - REVISÃO

ÉTICA E LEGAL

Tese apresentada à Faculdade de Ciências

Médicas da Universidade Estadual de Campinas

como parte dos requisitos exigidos para a

obtenção do título de Doutor em Ciências.

ORIENTADORA: PROFA. DRA. ILKA DE FATIMA SANTANA FERREIRA BOIN

ESTE EXEMPLAR CORRESPONDE À VERSÃO

FINAL DA TESE DEFENDIDA PELO ALUNO LUIZ

ANTONIO DA COSTA SARDINHA, E ORIENTADO

PELA PROFA. DRA. ILKA DE FÁTIMA SANTANA FERREIRA BOIN.

CAMPINAS

2019

COMISSÃO EXAMINADORA DA DEFESA DE DOUTORADO

LUIZ ANTONIO DA COSTA SARDINHA

ORIENTADORA: ILKA DE FATIMA SANTANA FERREIRA BOIN

MEMBROS:

1. PROFA. DRA. ILKA FÁTIMA SANTANA FERREIRA BOIN

2. PROF. DR. VENÂNCIO PEREIRA DANTAS FILHO

3. PROF. DR. HELDER JOSÉ LESSA ZAMBELLI

4. PROF. DR. GASPAR DE JESUS FILHO

5. PROF. DR. JOSÉ FRANCISCO KERR SARAIVA

Programa de Pós-Graduação em Ciências da Cirurgia da Faculdade de Ciências

Médicas da Universidade Estadual de Campinas.

A ata de defesa com as respectivas assinaturas dos membros encontra-se no

SIGA/Sistema de Fluxo de Dissertação/Tese e na Secretaria do Programa da

FCM.

Data: 27/02/2019

DEDICATÓRIA

A Deus, por me deixar respirar, por me deixar existir.

A Inah, companheira e amiga maravilhosa, sempre presente e muito paciente em todos

os instantes. Nos momentos em que o cansaço me consumia, me incentivou e me

proporcionou a experiência de ser pai. Muito obrigado e te amo muito.

Minhas filhas, Yliah, Luhdy e Iryna, presentes que a vida me deu e que acompanham

passo a passo o meu dia a dia e as discussões sobre a morte e o viver. Aprendo com

elas sobre o novo mundo e o novo pensar. Vocês são o meu melhor presente na vida.

Aos meus pais, Maria e Antonio, que me ensinaram o valor do estudo como diferencial

de vida e pelos ensinamentos sobre trabalho, humildade, ética e moral.

Aos meus irmãos, Zezé, Toninho e João, que mesmo longe nunca me deixaram

esmorecer.

À todas as famílias doadoras de órgãos e tecidos, as dificuldades que enfrentam em sua

perda, e aos doadores que ceifados da vida renascem na esperança para outros.

"Penso que viver a vida seja simplesmente compreender a morte e ir tocando em frente…

Cada um de nós compõe a sua história e cada ser em si carrega o dom de ser capaz de

ser feliz".

Almir Sater, Tocando em frente.

AGRADECIMENTOS

A Prof. Dra. Ilka Boin que sempre me “puxou as orelhas”, e teve paciência

ao lidar com um aluno com dificuldade imensa de se organizar. Mulher, cirurgiã e

transplantadora, mudou a história e abriu espaço para outras conquistarem a vitória.

Obrigado pelos ensinamentos.

Ao Prof. Dr. Sebastião Araújo, professor e amigo, que em sua sabedoria me

ensinou a ter respeito pela medicina, a olhar as pessoas com dignidade, ouvir as dores

e reclamações, acreditando sempre na justiça e na sabedoria, e o que eu sei aprendi

com ele.

Impossível quantificar minha gratidão.

Ao Prof. Dr. Venâncio que discute a vida com propriedade e leveza e que

deixa o café às segundas-feiras com cheiro de sabedoria. Colega de há tempos, que

participou e me auxiliou na formação profissional e pessoal, meu maior obrigado.

Ao Prof. Dr. Helder por me dar o espaço que mudou a minha vida e a

confiança em meu trabalho. Bugrino querido que tem do mau humor seu melhor humor.

Para Eliete, Valéria, Márcia, Simey, Luciana, Klenio, Rafaela, Ana Carolina,

Mateus e Wagner, pessoas queridas que me apoiaram nessa jornada de loucura.

A Ana Zanella pelo socorro gentil ao meu inglês caipira, a Evelize pelo

auxilio aos meus erros de português ruim e ao Amarildo pelo apoio nos momentos de

intensa angustia final.

A vocês, o meu maior desejo de obrigado.

"Desejo primeiro que você ame, e que amando, também seja amado.

E que se não for, seja breve em esquecer. E que esquecendo, não guarde mágoa.

Desejo, pois, que não seja assim, mas se for, saiba ser sem desesperar.

Desejo também que tenha amigos, que mesmo maus e inconsequentes,

Sejam corajosos e fiéis, e que pelo menos num deles você possa confiar sem duvidar.

E porque a vida é assim, desejo ainda que você tenha inimigos. Nem muitos, nem poucos,

Mas na medida exata para que, algumas vezes, você se interpele a respeito de suas

próprias certezas.

E que entre eles, haja pelo menos um que seja justo, para que você não se sinta demasiado

seguro.

Desejo depois que você seja útil, mas não insubstituível.

E que nos maus momentos, quando não restar mais nada,

Essa utilidade seja suficiente para manter você de pé.

Desejo ainda que você seja tolerante, não com os que erram pouco, porque isso é fácil, mas

com os que erram muito e irremediavelmente,

E que fazendo bom uso dessa tolerância, você sirva de exemplo aos outros.

Desejo que você, sendo jovem, não amadureça depressa demais,

E que sendo maduro, não insista em rejuvenescer e que sendo velho, não se dedique ao

desespero.

Porque cada idade tem o seu prazer e a sua dor e é preciso deixar que eles escorram por

entre nós.

Desejo por sinal que você seja triste, não o ano todo, mas apenas um dia.

Mas que nesse dia descubra que o riso diário é bom,

O riso habitual é insosso e o riso constante é insano.

Desejo que você descubra, com o máximo de urgência, acima e a respeito de tudo, que

existem oprimidos, injustiçados e infelizes, e que estão à sua volta.

Desejo ainda que você afague um gato, alimente um cuco e ouça o joão-de-barro erguer

triunfante o seu canto matinal porque, assim, você se sentirá bem por nada.

Desejo também que você plante uma semente, por mais minúscula que seja,

E acompanhe o seu crescimento, para que você saiba de quantas

Muitas vidas é feita uma árvore.

Desejo, outrossim, que você tenha dinheiro, porque é preciso ser prático.

E que pelo menos uma vez por ano coloque um pouco dele na sua frente e diga:

"Isso é meu", só para que fique bem claro quem é o dono de quem.

Desejo também que nenhum de seus afetos morra,

Por ele e por você, mas que se morrer, você possa chorar

Sem se lamentar e sofrer sem se culpar.

Desejo por fim que você sendo homem, tenha uma boa mulher,

E que sendo mulher, tenha um bom homem

E que se amem hoje, amanhã e nos dias seguintes,

E quando estiverem exaustos e sorridentes,

Ainda haja amor para recomeçar.

E se tudo isso acontecer, não tenho mais nada a te desejar ".

Victor Hugo – 1832

RESUMO

A coleta de sêmen post mortem levanta questões éticas e sociais. Neste estudo relatamos

dois casos testemunhados pelos autor nas suas atividades em uma Organização de

Procura de Órgãos no Brasil. Os pacientes tiveram o diagnóstico de morte encefálica,

eram doadores de órgãos e não apresentavam consentimento para a utilização de

esperma. No Brasil, o diagnóstico de morte encefálica está claramente estabelecido

desde 1997, com atualizações constantes, tendo a última sido feita em 2017, mas sem

considerar a possibilidade de coleta de esperma ou óvulos do doador. A questão de

solicitação de material germinativo para posterior utilização em reprodução humana

assistida vem gerando questões éticas e morais em toda a sociedade. Uma revisão na

literatura mundial foi realizada, bem como na legislação atual em diferentes países,

incluindo o Brasil, com atenção especial ao impacto na autonomia do falecido, no

interesse do solicitante, no caso a esposa ou familiar, na geração da criança e seus

direitos e no papel ético do médico e da sociedade.

.

Palavras chaves: morte encefálica e doação de espermatozóides; morte encefálica e

legislação; morte encefálica e recuperação de sémen post mortem; doação de órgãos e

gametas; legislação sobre reprodução humana assistida.

ABSTRACT

The collection of post-mortem semen raises ethical and social issues. In this study we

report two cases witnessed by the author in their activities in an Organ Procurement

Organization in Brazil. The patients had a diagnosis of brain death, were organ donors

and did not have consent for the use of sperm. In Brazil, the diagnosis of brain death has

been clearly established since 1997, with constant updates, the last being done in 2017,

but without considering the possibility of collecting sperm or donor eggs. The question

of requesting germinative material for later use in assisted human reproduction has

generated ethical and moral issues throughout society. A review in the world literature

was carried out, as well as in current legislation in different countries, including Brazil,

with special attention to the impact on the autonomy of the deceased, in the interest of

the applicant, in the case of the spouse or relative, in the generation of the child and

their rights and the ethical role of the doctor and society.

Keywords: brain death and semen donation; brain death and legislation; brain death and

semen retrieval post mortem; donation of organs and gametes; legislation on assisted

human reproduction.

RESUMEN

La recolección de semen post mortem plantea cuestiones éticas y sociales. En este

estudio relatamos dos casos testimoniados por los autores en sus actividades en una

Organización de Búsqueda de Órganos en Brasil. Los pacientes tuvieron el diagnóstico

de muerte encefálica, eran donantes de órganos y no presentaban consentimiento para la

utilización de esperma. En Brasil, el diagnóstico de muerte encefálica está claramente

establecido desde 1997, con actualizaciones constantes, teniendo la última fue hecha en

2017, pero sin considerar la posibilidad de recolección de esperma u óvulos del donante.

La cuestión de la solicitud de material germinativo para su posterior utilización en

reproducción humana asistida viene generando cuestiones éticas y morales en toda la

sociedad. Una revisión en la literatura mundial fue realizada, así como en la legislación

actual en diferentes países, incluyendo Brasil, con atención especial al impacto en la

autonomía del difunto, en interés del solicitante, en el caso la esposa o familiar, en la

generación del niño y sus derechos y en el papel ético del médico y de la sociedad.

Palabras claves: muerte encefálica y donación de espermatozoides; muerte encefálica

y legislación; muerte encefálica y recuperación de semen post mortem; donación de

órganos y gametos; legislación sobre reproducción humana asistida.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CCB – Código Civil Brasileiro

CE – Comunidade Europeia

CECOS - Centro Estudo Conservação de Esperma Humano

CEM - Código de Ética Médica

CEP – Comitê de Ética em Pesquisa

CFM – Conselho Federal de Medicina

DOU – Diário Oficial da União

EVP - Estado Vegetativo Persistente

EUA - Estados Unidos da América

HC – Hospital de Clínicas

IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística

IML – Instituto Médico Legal

ME – Morte Encefálica

OPAS – Organização Pan americana de Saúde

OPO – Organização de Procura de órgãos

RA - Reprodução Assistida

RHA – Reprodução humana assistida

SUS - Sistema Único de Saúde

SNT – Sistema Nacional de Transplantes

UNICAMP – Universidade Estadual de Campinas

UTI - Unidade de Terapia Intensiva

UAGA - Uniform Anatomical Gift Act

SUMARIO

1 INTRODUÇÃO 15

1.1 A ética da manipulação de cadáveres 18

1.2 Conceito de Pessoa 19

2 OBJETIVOS 21

2.1 Geral 21

2.2 Específicos 21

3 CASUÍSTICA E MÉTODO 22

3.1 Procedimentos de Revisão Sistemática 22

3.2 Aspectos Éticos 22

4 RESULTADOS 23

4.1 Relatos de casos 23

4.1.1 Caso 1 23

4.1.2 Caso 2 23

4.2 Revisão Sistemática 24

5.4 O papel do médico 49

6 CONCLUSÕES 54

7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 55

8. ANEXOS 64

8.1. Anexo I – parecer do CEP 64

8.2. Anexo II – Artigo aceito para publicação. 66

15

1 INTRODUÇÃO

O transplante de órgãos tem se consolidado mundialmente como tratamento

efetivo para um número cada vez maior de pessoas nos últimos anos, principalmente

após o desenvolvimento de novas drogas imunomoduladoras. Em conjunto com estas

modificações, temos um número cada vez maior de receptores em lista de espera e de

doadores efetivos1.

A legislação brasileira sobre doação de órgãos e tecidos e transplantes teve

início em 1997, através da Lei 9.434/972, que regulamenta a remoção de órgãos e

tecidos e partes do corpo humano para fins de transplantes e, continha em seu parágrafo

terceiro, que seria responsabilidade do Conselho Federal de Medicina (CFM) a

elaboração dos critérios de diagnóstico de morte encefálica (ME) e sua regulamentação.

Cumprindo a Lei, em agosto de 1997 o CFM publica a Resolução 1.480/19973.

A lei 9.434/972 teve sua regulamentação através de decreto número 2.268 de

junho de 19974 que criou o Sistema Nacional de Transplantes (SNT) e especifica o

modelo de doação presumida, na qual todos seriam doadores, exceto aqueles que já

tivessem registrado em suas carteiras de habilitação ou carteira de registro civil, a

descrição “não doador”, retirando da família o direito de decidir sobre o destino do

corpo do falecido e acrescentando, ainda, em seu artigo final, que a referida lei não se

aplicaria a doadores de gametas.

O impacto negativo da legislação levou à edição da Lei número 10.211 de março

de 20015, que restabelece a doação consentida, e transfere à família o poder de decidir

sobre o destino dos órgãos e mesmo sobre a decisão de ser ou não doador de órgãos e

tecidos.

A partir desse dispositivo, estabelece proibição de doação post mortem de pessoas

não identificadas, desconhecidas, reafirmando a necessidade da família neste processo e

inibindo, em nosso país, cenas como as descritas por Daniela Arbex6 em seu livro

“Holocausto Brasileiro”, em que relata o modelo de hospital para doentes mentais

existentes no Brasil, que descreve que os corpos eram amontoados, sendo decompostos

em ácido ou encaminhados para as faculdades de medicina.

16

Após período de 20 anos, em 2017, foi publicado o Decreto 9.1757, que manteve

a responsabilidade do CFM a respeito do estabelecimento de critérios técnicos. O CFM,

por sua vez, em consonância ao decreto, publica a Resolução 2.173/20178, mantendo o

modelo de doação consentida. Tanto a resolução como o Decreto não se aplicam à

doação de gametas.

Nesse mesmo período de 20 anos, a sociedade brasileira vem apresentando

profundas modificações em sua estrutura. Levantamento do IBGE9 sobre estruturas

familiares, comparando os anos de 2005 e 2015, revelou que o Brasil possui cerca de 1

milhão de famílias formadas por mães solteiras, com maior escolaridade entre as

mulheres e queda da taxa de fecundidade, impactando na formação da sociedade e da

família. O mesmo estudo demonstra que cerca de três milhões de casais em nosso país

já possuem estrutura de relacionamento diferente do tradicional, com proposta de

família de modelo monoparental9. Tal fato justifica a postura de Collins10, em trabalho

de 2005, que questiona a necessidade de consentimento prévio para utilização de

material reprodutivo post mortem. Diante desse novo movimento da sociedade, o

Conselho Federal de Medicina (CFM) iniciou a regulamentação da atividade de

reprodução humana assistida no Brasil com a publicação de uma série de resoluções que

teve início com a Resolução 1.358/199211 e foi posteriormente atualizada.

Em 2010 e 2013, o CFM publica as Resoluções 1.957/201012 e 2.013/201313 que

recomendam o sigilo no processo de doação e a respeito do doador e reforça a

necessidade do consentimento informado para os doadores. Estas resoluções autorizam a

utilização das técnicas de reprodução assistida (RA) para casais homoafetivos, pessoas

solteiras, e estabelecem que a reprodução post mortem poderá ser realizado desde que

exista autorização prévia do falecido, acrescentando que a orientação se impõe aos

laboratórios de coleta de material reprodutivo.

Em 2015 e 2017 o CFM publica as Resoluções 2.121/201514 e 2.168/201715, que

não alteram a regulamentação da RA post mortem, mantendo a necessidade do

consentimento prévio e sendo a única regulamentação existente no Brasil com relação à

Reprodução Assistida.

Os aspectos éticos mais importantes que envolvem questões de reprodução

humana assistida são os relativos à utilização do consentimento informado; à seleção de

17

sexo; à doação de espermatozoides, óvulos, pré-embriões e embriões; à comercialização

de gametas; à seleção de embriões com base na evidência de doenças ou problemas

associados; à troca de embriões no procedimento de transferência; à maternidade

substitutiva; à redução embrionária; à clonagem; à pesquisa e criopreservação de

embriões16.

No presente estudo abordamos a questão da doação de gametas post mortem, em

pacientes com diagnóstico de Morte Encefálica (ME) com atenção especial à situação

da criança a ser gerada, avaliando a lei brasileira através da leitura do Código Civil

Brasileiro (CCB), Lei número 10.406, de 10/01/200217, que regulamenta e conceitua

paternidade, filiação e linha sucessória. Tem-se que filiação é um termo

etimologicamente derivado do latim filiatio, sendo um conceito que distinguia a relação

de parentesco estabelecida entre pessoas que concederam a vida a um ente humano e

este, ou seja, os pais e seu filho. Como se percebe pela intenção desse instituto, a

percepção inicial da filiação tinha como fato originário a procriação, a relação sexual

entre duas pessoas.

O filho é titular do estado de filiação, da mesma forma que o pai e a mãe são

titulares dos estados de paternidade e de maternidade, em relação a ele.

Desta forma, não há como desconsiderar o vínculo de filiação originado da

inseminação artificial homóloga post mortem, visto que a consequência deste ato — o

nascimento do filho — não deve ser ignorado pelo ordenamento jurídico.

Em relação ao direito sucessório existe a situação se a criança tem ou não o

direito, por exemplo, da herança do pai falecido. Assim, os fatos relatados são dilemas

cruciais, pois, se de um lado tem-se o desejo da viúva de gerar um filho do seu falecido

companheiro – quando em verdade esse era o sonho do casal, diga-se, interrompido por

morte prematura –, por outro tem-se o direito da criança, amparado por legislação

específica, de conhecer seus ascendentes e ter direito de ser herdeiro18.

Concomitantemente avaliamos a legislação em outros países, como os

Comunidade Europeia (CE), que por meio da Diretiva CE 17/200619, de 8 de fevereiro

de 2006, normatiza os requisitos técnicos aplicáveis à doação, coleta e análise de tecidos

e células de origem humana. No mesmo sentido a legislação na Austrália, Israel, Canadá

e Estados Unidos da América (EUA), América Latina e Brasil.

18

O profissional médico envolvido tem a sua postura ética determinada,

conforme as regulamentações do Código de Ética Médica (CEM)20 que normatiza a

atividade ética médica no Brasil e que também é analisado nesta tese. Além disso

avaliamos a Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos,

publicada pela UNESCO21, com relação à propriedade e posse do material genético.

Por fim, observamos as consequências que podem advir de uma doação post

mortem e utilização do material com relação à autonomia do falecido, os interesses da

parte solicitante, a esposa ou de familiares, o direito da criança a ser gerada, assim como

o posicionamento da sociedade, de acordo com a legislação de cada país, e o conflito

ético do médico envolvido no processo.

1.1 A ética da manipulação de cadáveres

Como iremos abordar o manuseio do cadáver, cabe uma introdução sobre o

conceito de morte e a definição de cadáver. Por muito tempo a morte foi considerada

uma ocorrência súbita caracterizada pela interrupção total das atividades vitais. Em

especial, o homem comum entendia a morte como a parada do coração.

A morte na sociedade moderna possui vários estudos sociológicos em busca do

melhor entendimento. Em 1982, Norbert Elias22, escritor alemão, publica o livro “A

solidão dos moribundos”, que relata uma avaliação crítica da sociedade moderna sobre

os conceitos de morte e o envelhecer, em que relata que a sociedade seria incapaz de se

relacionar com os moribundos, os que estariam em terminalidade da vida, enfatizando

que a morte do outro seria a lembrança da própria morte. Acalentaríamos que o amor

tornaria as pessoas imortais, mas o seu morrer retiraria esse sonho da sociedade.

Cientificamente, a cessação irreversível da circulação e da respiração significava o fim

da vida - a morte.

Essa conceituação sofreu modificações quando surgiram os estados comatosos

consequentes à reversão da parada cardiorrespiratória, nos anos 1950, por meio da

massagem cardíaca e da instituição de ventilação artificial e, posteriormente, com o

advento dos transplantes, especialmente com a retirada do coração ainda batendo.

Notória é a publicação de Mollaret e Goulon23, em 1959, introduzindo o Conceito de

19

“coma depasse” como critério de morte da pessoa e posteriormente com a possibilidade

de utilização de órgãos e tecidos do seu corpo.

Este novo modelo de morte necessita de legislação própria e de definição

jurídica. O Brasil publica a Lei 9434/972 e posteriormente o Decreto 9.175/20177, que

regulamentam a morte encefálica, critérios para o seu diagnóstico e o destino a ser dado

ao corpo, com a opção pela família da doação de órgãos.

A ocorrência da morte deixa de ser considerada um fenômeno súbito, terminal, e

passa a situar-se como passo de um processo de terminalidade.

O dicionário Houaiss de língua portuguesa define cadáver como o corpo morto,

inteiro (ou quase inteiro) e não decomposto, de um animal e especificamente de um ser

humano.

Percebe-se uma mudança importante no valor do corpo humano. Antes apenas

considerado como material anatômico, para fins didáticos ou científicos, o cadáver

passa a ter uma finalidade terapêutica. Do ponto de vista da afetividade e posse,

permanece que o cadáver pertence à família que trata das solenidades do luto e, em

obediência às normas legais e sanitárias, do sepultamento.

1.2 Conceito de Pessoa

Desde a publicação do livro “A Origem das Espécies” por Darwin em 1859, o

homem tem se questionado mais e mais sobre o sentido da vida, sua origem e a sua

existência.

Ao longo da história, essa constante interrogação sobre a origem e o sentido da

vida ficou gravada nas diferentes culturas pelos mitos, conceitos filosóficos e teológicos

com os quais o homem pretendeu construir modelos que, de certa forma, lhe

permitissem definir e avaliar o sentido da entidade, da unidade substancial e original

que é a pessoa24.

Considerando que a sociedade ocidental possui perfil judaico cristã, sabemos

que o conceito de pessoa que tem maior influência sobre ela é aquele descrito na Bíblia,

no Velho e no Novo Testamento.

Em sua descrição sobre a origem do Homem, presente em Gênesis, capítulo 1,

20

versículo 26, exalta: “façamos o homem à nossa imagem, conforme à nossa

semelhança”25. Assim, sendo Deus o responsável pela obra e fazendo o homem à sua

imagem e semelhança, a imagem da pessoa passa a ser a de Deus.

O novo Testamento, em Filipenses, capítulo 2, versículos 6 e 7, afirma que Jesus

Cristo assumiu sua condição humana como pessoa ao abrir mão de sua condição divina,

declarando que “que sendo em forma de Deus, não teve por usurpação ser igual a Deus,

mas esvaziou-se a si mesmo, tomando a forma de servo, fazendo-se semelhante aos

homens”25.

São Tomás de Aquino, por sua vez, ao conceituar pessoa, afirma que “todo o

indivíduo de natureza racional é pessoa”, condicionando, assim, “pessoa” à existência

prévia da razão, define como indivíduo racional e livre. Acrescentando que por ser livre

tem a capacidade de conhecer sua existência, sendo um autônomo e responsável, sendo

senhor de si26. A questão, aparentemente, não se limita apenas à simples definição do

conceito de “pessoa”, mas sim à dignidade que lhe reconhecemos.

Sem abordar especificamente a questão da origem do indivíduo, Kant apresenta-

nos uma concepção de “pessoa” segundo a qual o homem e, de maneira geral todo ser

racional, existe como fim em si mesmo e a sua natureza os distinguiria. Ultrapassando

tudo aquilo que a Teologia, a Filosofia e a Biologia nos oferecem, o valor e significado

da Pessoa e da vida humana estarão sempre condicionados por diferentes fatores

sociais, culturais e pela percepção que cada um de nós tem de si próprio24.

Deve-se salientar que, em Kant, a razão surge como fator condicionante da

existência da pessoa: ela é um instrumento da vontade humana através do qual o homem

define a moral e a boa vontade a partir do que lhe é natural e inato. Como ser racional, o

homem é o único ser capaz de agir de acordo com as leis e valores que ele próprio

formulou, é o único detentor de vontade24.

A justificativa do presente trabalho se apresenta pela demanda existente na

sociedade atual em que se desenha um cenário, com existência de novos conceitos de

família, relacionamentos e situações, de desejo passível de conflitos ético, legal e moral

em contraste com o desenvolvimento científico e tecnológico global.

21

2 OBJETIVOS

2.1 Geral

Realizar uma análise voltada aos debates legais e éticos da legislação existente

no que se refere às leis e resoluções éticas vigentes no Brasil e em outros países em

relação à doação de gametas post mortem.

2.2 Específicos

● Relatar dois casos de pacientes masculinos em morte encefálica, doadores de

órgãos, cujas esposas solicitaram a coleta de sêmen post mortem com finalidade

de reprodução humana assistida.

● Verificar a legislação no que se refere ao reconhecimento da autonomia e desejo

do falecido, a necessidade do consentimento esclarecido, o direito da

esposa/família/companheiros com relação à solicitação de coleta de gametas

para posterior reprodução assistida, o reconhecimento da criança a ser gerada, os

conflitos de interesses e o papel do médico com relação à ética e à postura da

sociedade.

22

3 CASUÍSTICA E MÉTODO

Trata-se de um estudo de caráter qualitativo, observacional e descritivo realizado

após os relatos de dois casos clínicos. Os casos clínicos foram vivenciados pelos autores

na Organização de Procura de Órgãos (OPO) da Universidade Estadual de Campinas

(Unicamp), em pacientes com diagnóstico de Morte Encefálica (ME), doadores de

órgãos, sendo que suas companheiras solicitaram coleta de sêmen para posterior

reprodução assistida. Estes casos foram relatados por Sardinha et al., em 2013, estando

disponíveis em plataforma digital27.

O período de ocorrência dos casos foi entre 2011 e 2018.

3.1 Procedimentos de Revisão Sistemática

Na coleta de dados optou-se pela pesquisa documental realizada por meio de

extenso levantamento bibliográfico médico, ético e legislativo, nacional e internacional,

sobre o tema, até junho de 2018. Os sites utilizados para a pesquisa foram: Google,

Scholar Google, PubMed, Scielo Brasil e LILACS.

A revisão bibliográfica utilizou o método “Guide to Conducting Systematic

Reviews: Steps in a Systematic Review”28 com a elaboração de passos a serem definidos

na avaliação dos estudos encontrados como: questionamento sobre se seria legal a coleta

de sêmen; critérios de exclusão, como por exemplo material referentes ao

funcionamento de banco de sêmen; presença de vieses nos estudos com baixo numero

de relatos e trabalhos, indicativos de pouco material relacionado ao tema, exclusão de

pesquisa com relação a doação em vida, não preenchendo critérios para o objetivo do

presente estudo.

Os termos utilizados para consultas sobre a legislação nacional e internacional

nos diversos sites eletrônicos já citados acima.

3.2 Aspectos Éticos

A pesquisa esta de acordo com as Normas da Resolução 466/12 do CONEP-

Conselho Nacional de Ética em Pesquisa e Conselho Nacional de Saúde. O estudo

23

obteve aprovação do Comitê de ética em Pesquisa da FCM – UNICAMP sob o número

1059/2011 CAAE: 23233313.8.0000.5404 –ANEXO I

4 RESULTADOS

4.1 Relatos de casos

4.1.1 Caso 1

Homem de 28 anos, casado há 18 meses, sem filhos, vítima de lesão cerebral

traumática grave após um acidente de carro em 2011. O paciente progrediu para coma

não-reativo. O diagnóstico de morte encefálica foi estabelecido de acordo com o

protocolo exigido pelo Conselho Federal de Medicina do Brasil (CFM-Brasil) em sua

Resolução 1480/973.

Depois de se obter o consentimento da família para doações de órgãos, sua

esposa expressou desejo de que os médicos coletassem e armazenassem o sêmen do

doador para eventual uso próprio, posteriormente, através de técnicas de reprodução

assistida.

4.1.2 Caso 2

Homem de 31 anos, casado há 24 meses e sem filhos, vítima de lesão cerebral

traumática. Após o diagnóstico de morte encefálica, a família autorizou a doação de

órgãos. Depois de ter assinado o documento de doação, a esposa solicitou o

consentimento para a coleta de sêmen para uso posterior com técnicas de reprodução

assistida27.

Em nenhum dos dois casos ocorreu a coleta de sêmen em cumprimento à

Resolução 1480/973 vigente à época dos fatos.

24

4.2 Revisão Sistemática

A pesquisa realizada no site Scholar Google mostrou a princípio inúmeros

artigos que após aplicação de seleção e critérios relacionados a proposta do presente

trabalho, obtivemos 46 artigos que, além de apresentar casos clínicos correlatos,

também descreviam a legislação vigente em cada país.

Na pesquisa realizada no PubMed obteve-se o retorno de nove artigos.

Na pesquisa realizada no LILACS e Scielo Brasil não foi encontrado nenhum

artigo concernente ao tema proposto.

O site Google foi utilizado para as pesquisas relacionadas à legislação nacional.

Peters29 publicou, em 1986, texto em que questiona o modo de abordagem das

diferentes Organizações de Procura de Órgãos (OPO) nos Estados Unidos

acrescentando que os familiares não teriam direito à decisão sobre a doação ou não de

órgãos e tecidos, inclusive gametas, e questiona a propriedade do corpo do falecido.

Dana Ohl30 et al. publicou em 1996, uma série de relatos de casos e revisão de

literatura sobre a utilização de sêmen retirado post mortem. Descrevem que a evolução

rápida das técnicas de reprodução humana assistida (RA), criaram situações em que a

capacidade de se produzir uma gravidez ocorresse antes que qualquer estrutura moral ou

mesmo legal tivesse sido atualizada. Os autores chamam a atenção dos especialistas em

reprodução humana que seriam chamados para a coleta e sobre a situação ética criada.

Realizam ainda, considerações morais com relação à criação de uma nova vida e com a

utilização de material de uma pessoa falecida, relatando que seria essa a maior diferença

com relação à doação de órgãos. Nesse sentido, questionam quem teria o direito de

solicitar a coleta e quem estaria capacitado a realizá-la, com a convicção de que

existência de um consentimento prévio seria o ideal, mas que a coleta poderia ser

realizada apenas quando houvesse uma vontade explicita do falecido e de sua esposa de

procriar, e quando esse consentimento fosse obtido por meio de diferentes fontes, como

familiares e amigos. Concluem, assim, que a utilização de material reprodutivo em

pessoa falecida ou com lesão neurológica grave que a impeça de decidir deve ser

realizada de modo cuidadoso e ético30.

25

Em 1996, Pozda, Miedema e Matthews31 publicam relato de caso de paciente

com diagnóstico clínico de ME, em que a esposa solicita a coleta do material antes da

retirada dos órgãos. Os autores evidenciaram a possível influência religiosa na

solicitação da família, islâmica, e a necessidade de um herdeiro, e questionaram a quem

pertenceria o material e o direito de sua utilização31.

Iserson32 em 1998 publica relato de caso em que a mãe de paciente em

diagnóstico de ME em que a mãe do paciente solicita a coleta para posterior utilização

em reprodução assistida. O autor discutiu de quem seria o direito da solicitação e posse

do material, concluindo que as situações que envolvem coleta de material germinativo

post mortem se tornariam um desafio para os comitês de bioética em todo o mundo, de

forma que as condições devem ser repensadas pelos médicos envolvidos com

desenvolvimento de diretrizes éticas para tais procedimentos.

Strong33, em 1999, publica sobre o aumento no número de solicitações de coleta

de sêmen post mortem e que alguns pontos deveriam ser discutidos, como o

consentimento prévio e o consentimento “razoavelmente inferido”. O autor descreveu

que, para a maioria das legislações existentes, deveria haver obrigatoriamente o

consentimento prévio para o material pudesse ser utilizado post mortem. Além disso,

introduziu o termo “razoavelmente inferido”, que justificaria a coleta mesmo sem o

consentimento prévio, e relatou que o Uniform Anatomical Gift Act (UAGA)

regulamentava a doação de tecidos e órgãos para transplante e a utilização de gametas

não se relaciona a transplantes, estando então descobertos de qualquer legislação. Do

mesmo modo, a ausência de uma legislação específica sobre o problema cria uma

dúvida legal importante para a sociedade33.

Gladys White34, em 1999, na mesma revista de Strong32, comenta sobre a ética

em coleta de sêmen em pacientes em morte encefálica e se contrapõe à ideia de Strong

do termo "razoavelmente inferido", e apontou para a dificuldade de obtenção segura da

informação sobre a doação, afirmando que não seria equivalente da doação de órgãos.

Por outro lado, a autora concordou com Strong33 em relação à necessidade de uma

legislação específica sobre o tema34.

Na mesma revista, Soules35 publicou artigo em que fazia um relato de caso e

com considerações éticas sobre a coleta post mortem e que a vida médica não deve ser

26

baseada em suposições, mas sim nas decisões da vida real. Conforme o artigo, situações

de gravidez post mortem já ocorriam em momentos em que o marido falecia após a

concepção, ou que em situações de tratamento de doenças que podem levar à morte e,

desde que existisse o consentimento prévio, o material coletado era utilizado apos o

falecimento. O autor relatou que nos EUA não existe lei específica para a utilização de

material post mortem havendo a exigência de um consentimento explícito prévio à

morte e que deveria ser exigido caso houvesse a solicitação de coleta de gametas. Na

maioria das vezes os casos de morte súbita e tal documentação não existia, entretanto, a

maioria das comissões de ética considera fundamental essa documentação como meio

de assegurar a vontade do falecido35.

Em 2001, Finnerty36 et al. relatam o conflito ético que se estabeleceu com o

avanço tecnológico na reprodução humana assistida e a pouca legislação existente. Em

avaliação dos parâmetros legais do ato de coleta, os autores descrevem que na Grã-

Bretanha a lei especifica a obrigatoriedade do consentimento prévio, e que nos Estados

Unidos não haveria uniformidade na decisão, sendo que cada estado teria uma postura

própria e que a utilização do material criaria situações de conflitos legais não sendo

assegurado à criança gerada o direito à propriedade. Além disso, alertavam para as

situações legais relacionadas ao procedimento36.

Em 2006, Shefi37 et al publicam que as modernas tecnologias de reprodução

humana assistida viabilizaram a coleta de sêmen post mortem com relato de viabilidade

do material, discutindo também as implicações sociais, legais e políticas da atuação e a

pouca legislação existente.

Tumram38 et al, em 2016, publicam estudo sobre a viabilidade do esperma

coletado e do tempo para utilização do mesmo, mas não fizeram qualquer referência à

situação ética ou legal envolvida. Do mesmo modo, Banks39, em 1995, alerta sobre

comercialização de órgãos, tecidos e células germinativas sem qualquer referência à

ética ou legalidade.

Powner40 et al publicaram em 2010, texto em que revisa os métodos de retirada

e utilização de material germinativo, relatando que as medicações utilizadas em

Unidade de Terapia Intensiva (UTI) poderiam alterar a viabilidade e motilidade do

esperma.

27

Os mesmos termos de busca mencionados anteriormente foram utilizados nos

sítios eletrônicos Scielo Brasil e Lilacs, entretanto, não foram encontrados artigos nestes

sistemas.

4.2.1 Legislação brasileira para a reprodução humana assistida

Um dos aspectos avaliados nesta pesquisa foi a legislação de reprodução

humana assistida no Brasil. Para isso, foram realizadas buscas no sitio eletrônico

Scholar Google, utilizando os seguintes termos em português: reprodução humana no

Brasil, doação de sêmen no Brasil e doação post mortem. Como resultado das buscas

obtivemos dados e resoluções do Conselho Federal de Medicina (CFM). Notamos

ausência total de legislação específica sobre o tema.

Foram cinco resoluções publicadas com o objetivo de normatizar a utilização de

material genético em reprodução humana assistida no país. Apenas em 2010, com a

Resolução CFM 1.957/201012, foi descrito que a utilização de material para reprodução

humana assistida post mortem seria realizada com a autorização do doador, por escrito,

prévia ao falecimento.

Tal situação apresentava cobertura para situações de utilização de material em

bancos de sêmen ou óvulos, não se aplicando em casos de morte súbita, morte

encefálica e em doadores de órgãos e outros tecidos.

Até a última publicação da Resolução 2.168/201715, é mantido o posicionamento

sobre o consentimento prévio e não existia documentação referente à doação em caso de

ME.

4.2.2 Legislação brasileira de doação de órgãos e tecidos

A primeira legislação brasileira sobre o doação de órgãos foi a Lei No

4.280/196341 que disciplina a doação de córneas exclusivamente. Posteriormente, em

1968, é publicada a Lei 5.479/196842 que dispõe sobre a retirada e transplante de

tecidos, órgãos e partes do corpo humano, com fins terapêuticos e científicos. Em 1992,

é publicada a Lei 8489/9243 que disciplina a autorização familiar. O decreto 879/9344

regulamenta a retirada de órgãos e tecidos, instituindo a obrigatoriedade do diagnóstico

de morte a ser regulamentada pelo CFM e assinada por médico. Para este decreto, o

sangue, o esperma e o óvulo não estão compreendidos entre os tecidos. Em 1997 é

28

publicada a Lei 9.434/972 que dá origem ao Sistema Nacional de Transplantes, cria a

doação presumida, regulamenta o diagnóstico de morte encefálica (ME), e reitera que

não se aplica a doação de gametas. A referida lei é regulamentada pelo Decreto

2268/974 que disciplina que um dos médicos a realizar os testes clínicos deveria ter

formação em neurologia. Em 2001, é editada a Lei 10.2011/20015 que disciplina o

modelo de doação no país passando a estabelecer a doação consentida, isto é, passando

à família a decisão sobre doação de órgãos e tecidos. Em 2017 é publicado o Decreto

9.175/20177 que estabelece a capacitação dos médicos para o diagnóstico de ME e

reafirma que não se aplica à doação de sangue, sêmen e óvulos.

4.2.3 Resoluções do Conselho Federal de Medicina sobre doação de órgãos e

tecidos

Após a publicação da Lei 9.434/972, o CFM publica a Resolução 1480/973 que

institui os critérios clínicos para o diagnóstico de morte encefálica (ME), específica o

diagnóstico de acordo com a idade e a necessidade do exame complementar. Esta

resolução foi atualizada dez anos depois pela Resolução 2.173/20178, que institui a

capacitação do médico na realização do diagnóstico de ME, além de outras atualizações.

4.2.4 Disposições legais no Brasil da linha sucessória, de filiação e do direito da

criança

A partir de uma busca documental no sitio eletrônico Google Scholar, utilizando

os termos direitos da família e filiação, encontramos que, em nosso país , a família tem

sua conceituação na Constituição Federal45. Promulgada em 1988, ela reafirma em seus

fundamentos a dignidade da pessoa e o direito da família ao planejamento familiar.

Em 2002, o Código Civil Brasileiro17 passa a especificar parentesco, linha sucessória e

filiação. No mesmo ano, Diniz46 descreve a situação da pessoa e sua conceituação na

sociedade, seus direitos na linha sucessória e sua classificação jurídica. Do mesmo modo,

Paulino47 discute os dilemas éticos da procriação artificial.

4.2.5 Legislação internacional

Para a obtenção de legislação internacional, realizamos buscas nos sítios

eletrônicos Scholar Google, Pubmed, Scielo Brasil e Lilacs, utilizando termos já

descritos em português, inglês e espanhol. A busca resultou em uma serie de artigos

específicos e relacionados com o objetivo do presente trabalho.

29

As legislações encontradas dizem respeito a duas situações diferente: aos bancos

de sêmen ou óvulos, em que a coleta e autorização e realizada durante a vida e que

foram excluídas do trabalho e os casos de morte encefálica de doadores ou não de

órgãos, que foram incluídos.

Kroon48 et al que descrevem um caso e realizam levantamento sobre a prática da

coleta de células reprodutivas na Austrália e Nova Zelândia. Colocam a ausência de

legislação específica como fator de dificuldade para os envolvidos no processo: a

família, o médico e o material coletado.

Belinda Bennett49, em 1999, publica sobre a situação legal e os avanços da RA.

No artigo, a autora ressalta a complexidade de utilização de material de pessoa morta e

observa que a sua utilização eleva as tensões entre as possibilidades científicas e

reprodutivas e a ausência de regulação legal e ética pois, a utilização de material

postumamente coletado acelera questões fundamentais sobre a vida e a morte e a

continuidade da espécie. O artigo expõe ainda que técnicas de RA não podem ser

avaliadas com relação ao direito ou não de ter filhos e introduz o termo “Autonomia

Reprodutiva, conceito baseado no cuidado e nos relacionamentos entre as pessoas, suas

histórias passadas, o seu futuro e reafirma que a existência de uma ciência que

possibilite algo não significa que tudo esteja permitido49.

Bahadur50 publicou, em 2002, texto em que discute a situação de reprodução

humana post mortem. De maneira clara cita situações no Reino Unido em que a

legislação estabeleceu o consentimento prévio como fator legal. O autor menciona o

caso Parpalaix, ocorrido na França em 1984, e como, após a repercussão do caso, o país

editou uma lei que proíbe a utilização de material post mortem. Além disso, o artigo

descreve dois casos de morte súbita, em que o falecido não teve tempo ou não pensou

em elaborar documento de consentimento prévio. Nessas situações, os médicos a quem

foram solicitadas a recuperação do esperma, o armazenamento e a inseminação artificial

se vêm diante de uma série de questões éticas. Segundo o autor, a coleta de sêmen de

paciente que não deram consentimento prévio poderia ser eticamente questionável. O

artigo ainda relata que a Bélgica e os Estados Unidos não teriam legislação específica,

mas que alguns estados autorizam a coleta sem o consentimento. Por outro lado, países

30

como Alemanha, Suécia, Canadá, Franç, assim como o estado australiano de Vitória50,

proibiam a coleta e inseminação post mortem.

Bahm, Karzakis e Magnus51 indicaram a necessidade de protocolos para a coleta

de sêmen post mortem como um objetivo de segurança na atuação das instituições. Os

autores reafirmaram que, apesar dos EUA não possuírem uma legislação específica,

algumas sociedades, como a Sociedade Americana de Medicina Reprodutiva, se

posicionaram a respeito, recomendando a não coleta do material. O artigo analisa que as

posturas das instituições poderiam ser centradas no falecido, com a presença do

consentimento prévio, ou mesmo centrada na família, com a existência de fatores que

auxiliassem no intento de se conhecer se o falecido realmente gostaria de ter filhos.

Além disso, propõe de maneira direta a utilização de protocolo de espera de até um ano

após a morte do marido, com aconselhamento psicológico e esclarecimento sobre as

situações legais para a criança a ser gerada51.

Pennings52 et al. publica, em 2006, task force sobre o tema de reprodução post

mortem. Existe consenso de que a presença de um consentimento informado prévio é o

ideal e, assim como sobre a proposta de espera de um ano para a utilização do material.

Os autores52 citam que a Holanda e Grécia têm postura de aceitação sob certas

condições - presença de consentimento. A respeito de considerações éticas, esclarecem

que existem tipos diferentes de interações entre os princípios éticos envolvidos e

apontam para a possível geração de conflitos éticos entre o respeito à autonomia das

pessoas em decidir sobre a reprodução e o principio da beneficência que seria o bem

estar da criança. No entanto, os dois princípios poderiam convergir; promover a tomada

de decisão autônoma do parceiro sobrevivente pode reduzir o risco para o bem-estar da

futura criança.

Landau53 em artigo de 2004, retratou a situação legal em Israel, descrevendo

que a concepção post mortem levaria a novas situações desconhecidas da sociedade. O

autor relata, ainda, que as decisões de coleta e utilização do esperma serão definidas

caso a caso e que a coleta não constitui necessariamente autorização de utilização do

esperma coletado.

Em continuidade obtivemos textos de outros países. Moser e Röggla54

descreveram a legislação na Itália, que proíbe a coleta e utilização sem o consentimento

31

prévio. Discutem a autonomia da esposa que frente à doação de órgãos para pessoas

desconhecidas não poderia realizar a coleta para utilização própria.

Entre os países do leste europeu que foram posteriormente integrados à União

Europeia (UE), Dostal55 et al. relataram um caso ocorrido na República Tcheca em que

o homem havia deixado consentimento informado para coleta e utilização do material

reprodutivo, o que é permitido por lei no país descrito. Realizaram levantamento em dez

países da União Européia (UE), incluindo Chipre, República Checa, Estônia, Hungria,

Letônia, Lituânia, Malta, Polônia, Eslováquia e Eslovênia. Apenas na República Tcheca

realiza-se a coleta com consentimento prévio. Na Hungria e Eslovênia é proibida a

utilização de material de pessoas falecidas. Na Estônia é permitida a coleta apenas se a

pessoa já estivesse em tratamento para reprodução assistida em até um mês antes do

falecimento. No restante dos países não há legislação específica55.

Tremellen e Savulescu56 publicaram em 2015 texto em que enfatizam que alguns

países como Canadá, Suécia, Alemanha e França proíbem a utilização de material

germinativo post mortem mesmo com consentimento. Os autores defendem a não

necessidade de consentimento para a utilização do material e propõe um novo modelo

de protocolo, sempre em benefício da esposa/viúva. Reforçam que o modelo atual com

consentimento tira da esposa a autonomia de decisão sobre o corpo do falecido e

também de sua própria decisão.

Em 2014, Goulding e Lim57 descreveram as leis da Austrália e a dificuldade em

obtenção de autorização para utilização de material coletado. A coleta e utilização de

material (sémen) post mortem é proibido no estado de Victória, assim como na

Austrália do Sul e a Austrália a proíbem, enquanto outras partes do país (Território do

Norte e Território da Capital da Austrália) não têm requisitos legais. As Diretrizes

Éticas do Conselho Nacional de Pesquisa em Saúde e Medicina da Austrália de 2007,

afirmam que o uso póstumo de gametas exige consentimento antecipado, mas não tem

nenhuma diretriz referente à utilização do esperma post mortem.

Batzer58 et al, em 2003, publicaram sobre o tema e os personagens envolvidos

no evento: o falecido; a parte solicitante; a criança a ser gerada; o médico e a sociedade

civil. Os autores destacam a preocupação com a criança a ser gerada, e questionam a

ausência de uma diretriz clara sobre o tema com relação ao solicitante e ao

32

consentimento e a não existência de legislação.

Em 2007, os EUA revisaram o Uniform Anatomical Gift Act (2007)59 que inova

e reafirma a autonomia da pessoa no momento do final de sua vida e o respeito às suas

decisões. O objetivo principal da revisão foi a tentativa de aumentar a doação de órgãos,

inclusive acrescentando a doação com coração parado como proposta para os hospitais,

mas não regulamentou a situação de coleta de material para posterior fertilização sem a

presença do termo de consentimento elaborado em vida, mantendo a autonomia de cada

estado para decidir se submete à legislação central.

Em debate ético em Fórum Legal da Universidade de Chicago em 2006,

Katheryn D. Katz60 avalia os protocolos de coleta de material, sêmen ou óvulo, para

inseminação posterior, concluindo que todos os protocolos têm em comum o

consentimento prévio do falecido, externando sua preocupação com a criança a ser

gerada. Katz relata que as diretrizes existentes se referem à utilização de material

reprodutivo em bancos, não em situação de morte súbita. Em questionamento sobre a

legitimidade do filho gerado ou a seus possíveis direitos de herança, esclarece que

alguns pontos legais ainda não estariam claros, uma vez que a lei Uniform Status of

Children of Assisted Conception Act, de 1998, nega o direito legal a qualquer criança

concebida após a morte do doador, criando, assim, uma situação que permanece sem

solução60.

Em relação à legislação na América Latina, o relatório elaborado pela

Organização Panamericana de Saúde (OPAS)61 avalia a situação em cerca de 17 países,

incluindo o Brasil, e recomenda a alteração de postura dos governos diante de uma

situação em que não se possui uma legislação específica sobre o tema. Este mesmo

relatório também avalia a legislação na Espanha62 e em Portugal63 , países que

autorizam a coleta com consentimento prévio do doador em vida.

Com objetivo de estudo sobre a propriedade do material genético, avaliamos o site da

Unesco21 onde obtivemos a Declaração Universal do Genoma Humano, que regulamenta a

propriedade do material genético, sendo ele único, pessoal e de propriedade da pessoa.

33

5 DISCUSSÃO

No presente estudo discutimos o tema da coleta e utilização de material

germinativo post mortem de acordo com os personagens envolvidos, conforme sugerido

por Batzer, Hurwitz e Capalan58 (2003) em sua publicação. Nela, os autores analisaram

o problema de forma sistematizada dividindo-o em: o interesse do falecido; a parte

solicitante, que seria a esposa, marido, pais ou outro familiar envolvido; o envolvimento

do médico que atua e do profissional que faria a coleta; os direitos da criança e a

sociedade.

5.1 Direitos e Autonomia do Falecido

Iniciaremos a discussão apresentando os artigos e analisando as posturas dos

autores com relação ao tema. Dana Ohl30 et al publicaram, em 1996, relato de sete

casos, sendo que quatro deles são pacientes em ME. No primeiro, o de um homem de 18

anos em que seus pais solicitaram a coleta para posterior utilização em pessoa a ser

definida, a coleta foi realizada com o compromisso que a utilização do material seria

feita após a análise de uma comissão de ética. Posteriormente os autores relataram que

não teriam realizado a coleta se tivessem levado em consideração outros dados.

O segundo caso em ME era de um homem de 40 anos, que estava em segundo

casamento, com uma companheira de 20 anos de idade. Ele tinha um filho do primeiro

relacionamento, mas não do segundo. Em avaliação de seu histórico, a equipe tomou

conhecimento que o paciente já havia declarado que não queria ter mais filhos,

respeitando seu desejo e não realizando a coleta de material.

O terceiro caso era o de um paciente vítima de descarga elétrica com sinais

clínicos de ME, cuja esposa inicialmente solicitou a coleta do material, mas desistiu da

solicitação ao tomar conhecimento da utilização de técnica de eletroejaculação. O

último caso, o de um homem de 29 anos vítima de trauma crânio encefálico (TCE) com

evolução para critérios de ME, a esposa e familiares relataram de modo consistente o

desejo do falecido de procriação, sendo realizada a coleta do material, ainda que

nenhum deles possuía consentimento prévio para a utilização de material para

reprodução.

Os outros três casos são:

● Homem de 25 anos, com lesão grave com pouca possibilidade de recuperação,

34

cuja esposa solicitou informações sobre o procedimento mas não realizou a

solicitação formal de coleta.

● Jovem de 23 anos, com quadro de estado vegetativo persistente, cujos pais

solicitaram a coleta para posterior utilização. O material teria sido coletado por

ato masturbatório com destino incerto do material.

● Homem solteiro de 42 anos, diagnosticado com tumor em sistema nervoso

central (SNC), solicitou a coleta de seu material germinativo que ficaria sob a

guarda de uma entidade religiosa, que seria a responsável por sua posterior

utilização. Os autores avaliaram que o comportamento do solicitante poderia

estar sendo alterado pelo processo tumoral e não foi realizada a coleta.

Os autores questionam sobre a quem pertenceria o direito de solicitar o material

e qual tipo de relação de parentesco deveria ser exigida. Relatam que a existência de

consentimento prévio seria o ideal, mas que, na ausência do mesmo, se diferentes

fontes, como esposa, familiares e amigos confirmassem a vontade do falecido em

procriar, a coleta deveria ser realizada. Em conclusão, os autores reafirmam que a coleta

e a utilização de material reprodutivo post mortem de pessoa poderão ser feitas de modo

cauteloso, com critérios éticos, avaliando que em nenhum dos casos em que foi

realizada a coleta, os pacientes haviam deixado qualquer documento que autorizasse o

procedimento30.

Strong33, em 1999, coloca em seu texto que a ausência do consentimento

informado prévio do falecido não deveria impedir a coleta e utilização do material,

propondo que denomina de "consentimento razoavelmente informado"; caso familiar,

esposa ou mesmo amigos que conviviam com o falecido, compartilhem a mesma

opinião a respeito da utilização do material para reprodução, a vontade da esposa

deveria ser atendida.

O autor alerta para situações que envolvam outros interesses e que poderiam

levar a uma decisão que não seria a mais correta. Além disso, expressa a preocupação

de que a coleta do material poderia ser considerada uma invasão do corpo do falecido,

caso não haja certeza de sua vontade, questionando sobre o direito de procriar após a

morte, e analisando as diferenças existentes sobre o procriar, gerar e gestação. O ato de

procriar fica impossibilitado após a morte, mas o ato de gerar e inclusive a gestação

35

após a morte poderiam ocorrer, como tem demonstram os autores ao descrever casos de

gestação em mulheres com diagnóstico de ME. A legislação existente nos EUA não se

refere à doação ou coleta post mortem de modo súbito, levando a uma insegurança

jurídica em relação ao tema.

No mesmo ano e periódico, Gladys White34 questiona a postura de Strong33 com

relação ao consentimento razoavelmente informado, descrevendo a dificuldade em se

assegurar que as informações dos familiares são realmente verdadeiras e se não

existiriam conflitos de interesses dos mesmos, aspecto este em que White e Strong estão

de acordo. Com relação à comparação com a doação de órgãos, a autora é incisiva,

afirmando que existe uma carência permanente de órgãos para transplantes, mas não de

esperma. A doação de órgãos não confere uma herança genética a quem irá recebê-lo, e

a ausência do material não impede a mulher de ter outras opções para possível gravidez.

Neste sentido, afirma que as pessoas que recebem os órgãos têm profunda gratidão pelo

doador, mas não têm interesse em conhecer suas origens.

White34 conclui que não considera uma boa ideia a coleta e utilização do

material genético post mortem, reafirmando que sêmen não é material escasso na

sociedade, e que, portanto, não há necessidade de se obtê-lo de mortos. Por outro lado,

concorda com Strong22, ao final, ao afirmar a necessidade de uma legislação ética para

lidar com as solicitações dos familiares e da esposa, uma vez que a lei de doação de

órgãos nada especifica sobre o tema.

Na mesma revista, Soules35 publica artigo em que faz relato de caso e com

considerações éticas sobre a coleta post mortem. Neste artigo, relata que foi chamado

para coleta de óvulos de uma paciente de 19 anos, em ME, cuja família estava propensa

a realizar a doação de órgãos, mas aguardava para assinar o consentimento, pois

esperava que outra equipe pudesse realizar coleta de óvulos da paciente. até que uma

outra equipe pudesse realizar a coleta dos óvulos da paciente. Quem solicitava a coleta

era a irmã da paciente de 21 anos de idade.

Relata que existem situações de gravidez post mortem, em momentos em que

após a concepção o marido falece, ou que em situações de tratamento de patologias que

podem levar a morte e com o consentimento prévio, após o falecimento ocorre a

utilização do material já coletado.

36

Soules35 em 1999, questiona a necessidade do consentimento prévio, que

facilitaria a decisão da esposa, da família e do médico envolvido, e propõe que o

consentimento razoavelmente inferido obtido dos familiares e amigos poderia ser aceito.

Questiona sobre quem seria a pessoa responsável para solicitar a coleta e a destinação

final do material. Se em situação de perda súbita, seria possível tomar uma decisão que

poderia levar a uma nova vida. Considerando-se que em alguns centros de reprodução

exigem um tempo para utilização do material, e se o mesmo seria longo ou curto, e se a

esposa tivesse problemas e reprodução como a idade poderia ser antecipada a

implantação do material?

O autor reafirma a ausência de legislação nos EUA sobre o tema, e que na

maioria dos casos de morte súbita, as comissões de ética consideram fundamental essa

documentação, concluindo que a esposa com seu pedido simples pode provocar uma

situação com ramificações e consequências complexas, e que talvez uma medida

conservadora, limitando essa pratica poderia ser razoável quando se avalia as condições

apresentadas, e que o potencial de mal-entendidos e talvez danos poderiam ocorrer sem

o desejo claro de falecido e procriar apos o seu falecimento.

Em 2001, Finnerty36 et al publicam relato de caso e discussão ética sobre o tema.

Os autores distinguem entre aquelas situações que podem ser definidas como fáceis, ou

seja, em que o falecido deixou consentimento prévio para utilização do material para

procriação, e as situações difíceis que compreendem casos de morte súbita, e em que a

esposa ou os familiares solicitam a coleta de material para posterior utilização, mas não

ha nenhuma documentação que estabeleça o que deve ser feito.

No artigo são descritos dois casos. O primeiro de um homem com diagnóstico

de ME, cuja esposa solicitou a coleta de sêmen para posterior inseminação sem que

houvesse qualquer consentimento prévio, apenas o relato da solicitante, de familiares e

amigos sobre o desejo do casal de ter filhos. No segundo caso relatado é de uma mulher

em estado vegetativo persistente (EVP) secundário à ruptura de aneurisma, em que,

antes da retirada do suporte de vida, o marido solicita a coleta de ovócitos para posterior

utilização, justificando que esta seria a vontade da paciente, uma vez que eles haviam

postergado a gravidez até o término da especialização da paciente. Também não existia

nenhum documento de autorização prévia ou diretrizes antecipadas da vontade.

37

Conforme os autores, uma postura mais rígida seria a de solicitar documentação que

justificasse a coleta, que agindo assim estaríamos respeitando a decisão do falecido, mas

infere que o relato da esposa, de outros familiares ou amigos reforçando a solicitação e

vontade de procriação seria suficiente para o quadro.

Os autores36 escrevem a opinião de experts com relação à coleta de sêmen post

mortem. Iniciam analisando o termo descrito por Landau53 - "orfandade planejada", que

seria a situação que se criaria quando os desejos dos adultos são mais importantes que a

situação da criança, justificando a criação de um criança que nunca veria o pai. Citam

Aziza-Shuster, que conclui que a postura de reprodução post mortem não possui valores

humanos de criação e educação das crianças. Continuando na postura dos experts na

situação ética criada, os autores26 citam Richard Berger, MD, da Universidade de

Washington, que relata a diferença entre doação de órgãos, doação de uma parte do

corpo para melhora da vida de outra pessoa e da coleta e utilização de material genético

para a criação de uma nova vida. Berger reforça a necessidade de provas claras e

convincentes de que o falecido realmente gostaria de que seu material fosse coletado e

utilizado para a criação de uma nova vida, e que essa prova seria o consentimento

explícito por escrito, realizado antes da perda da autonomia do paciente, uma vez que o

consentimento verbal não possui validade.

Ao avaliarem os parâmetros legais do ato de coleta, os autores descrevem que na

Grã-Bretanha a lei esclarece a obrigatoriedade do consentimento prévio, enquanto nos

Estados Unidos não haveria uniformidade na decisão, de forma que cada estado teria

uma postura autônoma e que a utilização do material criaria situações de conflitos legais

não sendo assegurado à criança gerada o direito à propriedade.

Os autores descrevem as diferentes posturas das instituições nos EUA. A

Universidade de Michigan, A Universidade de Iowa, e o N Y Hospital Cornell:.

Universidade de Michigan: não exige diretrizes ou consentimento

escrito. Aceita a existência de provas e relatos convincentes de

familiares, mas não realiza coleta em qualquer evidência de

ambiguidade.

Universidade de Iowa: exige consentimento por escrito, inclusive e

identificando o destinatário do material, e não realiza a coleta baseado

38

em relatos verbais.

NY Hospital / Cornell: não realiza a coleta nos casos em que haja algum

sinal de discordância familiar, na ausência de profissional com

conhecimento na coleta ou em que haja relatos de histórico de doença

genética no falecido. Não exige diretivas escritas para a coleta, mas

estabelece a obrigatoriedade de um ano de quarentena, com

acompanhamento e suporte emocional à esposa.

Diante de ausência de um consenso com a relação à postura a ser adotada e das

políticas de diferentes instituições, os autores propõem uma diretriz para a recuperação

de gametas em pacientes em ME, relatando que as questões religiosas dos pacientes

deverão sempre ser respeitadas. Sua proposta inclui os seguintes aspectos:

a pessoa deverá ter idade mínima de 18 anos;

consentimento prévio com autorização e definindo destinatária adulta;

na ausência do consentimento a coleta deverá ser considerada se pelo

menos um dos cuidadores, médicos, enfermeiros, que não são parte

interessada, que acompanhavam o paciente em seus cuidados de saúde,

fornecer documentação no prontuário médico da autorização de

utilização póstuma de gametas, incluindo o nome da pessoa que poderia

utilizar o material;

obrigatória uma quarentena de um ano com o cônjuge com avaliação

psicológica e aconselhamento antes da utilização do material coletado.

Bahadur50, em 2002, afirma que a decisão relativa a ter ou não filho é um

assunto privado, sendo um direito da pessoa, mas que devemos ter limites quando isso

potencialmente venha a ocorrer após a morte da pessoa. O autor descreve que no Reino

Unido é obrigatório o consentimento informado por escrito do doador genético ou

proprietário do material, inclusive para armazenar, espermatozóides, ovócitos ou mesmo

embriões.

O autor50 descreve caso que envolveu a Sra. Blood, no Reino Unido, que

conseguiu que os espermatozóides fossem coletados enquanto o paciente estava em

coma, sem que houvesse consentimento prévio, e levou o material para Bélgica para

posterior implantação. No mesmo artigo, cita o caso Parpalaix, ocorrido na França, em

39

1984, em que a esposa solicitou a utilização do material já coletado e depositado em

banco de sêmen, mas que não existia autorização para utilização post mortem do

mesmo. Após batalha jurídica, a viúva de Parpalaix obteve êxito na obtenção do

material. Após o caso Parpalaix, o Centro de Estudos e Conservação do Esperma

Humano (CECOS) adotou uma política explícita de não permitir inseminação post

mortem, e esta política foi mantida pelos tribunais franceses. Segundo o autor ainda que,

em 1996, a França aprovou uma lei que proíbe a inseminação póstuma. A Bélgica e os

EUA atualmente permitem a inseminação post mortem sem o consentimento prévio por

escrito do autor. A Alemanha, a Suécia, o Canadá e o Estado de Victoria, na Austrália,

possuem legislação que proíbe o RA post mortem.

Outro aspecto avaliado pelo autor50 se relaciona a quem pertenceria o material -

sêmen ou óvulo - após a coleta. O material, apesar de não ser definido como

propriedade, é classificado como “bens” ao ser transportado dentro da União Europeia

(UE). O autor descreve que no caso Kane, em que a suprema Corte foi chamada a

opinar a quem pertenceria o material genético do falecido. A corte debateu qual seria o

conceito de propriedade, estabelecendo que os direitos de propriedade existem sempre

que uma pessoa tem capacidade de vender ou transferir o controle de alguma coisa, fato

que não ocorre com o material genético. Assim a utilização do material, com base na

vontade do falecido não constituiria venda de material. O autor indica que alguns

interpretam que a pessoa, uma vez morta, não possuiria voz, mas que não se pode inferir

que não tinha interesses. Esses mesmos interesses podem ser prejudicados pela parte

sobrevivente, de forma que uma situação descoberta apos a morte, poderia prejudicar a

reputação do falecido, sem que ele tivesse oportunidade ou possibilidade de se defender.

Que importância deve ser dada aos interesses do falecido quando temos pouca

ou nenhuma evidência a respeito de seus desejos ou objeções à procriação póstuma? A

concepção póstuma afeta os interesses do falecido, pois redefine o conteúdo e os

contornos de sua vida,, uma vez que o transforma em genitor, ainda que não tenha

nenhuma atuação na criança gerada. Esta seria, talvez, a mais importante diferença entre

doação de órgãos e utilização de sêmen post mortem. O autor50 questiona ainda o que

seria ser pai, uma vez que o mesmo não poderia participar do crescimento do filho

gerado. Seria portanto apenas pai biológico, e não um pai que cria e participa das

40

alterações da vida do filho.

O destino final de um gameta, portanto, é diferente e teria um significado social

mais profundo que o destino dos órgãos de um doador. neste sentido, o autor questiona

se a reprodução post mortem atingiria objetivos humanos realmente importantes50.

Em 2006, Shefi37 et al. publicam que as modernas tecnologias de reprodução

humana assistida viabilizaram a coleta de sêmen post mortem com relato de viabilidade

do material. O trabalho descreve levantamento retrospectivo de todas coletas post

mortem que foram realizadas em duas instituições: uma em Israel e a outra na

Universidade da Califórnia, em São Francisco. Acrescenta que nenhum dos homens

havia deixado declarações escritas de seus desejos e vontades.

Os pedidos em Israel foram avaliados pelas diretrizes do Ministério da Saúde do

país e os critérios de inclusão para o procedimento eram: I) requerimento feito pela

parceira do falecido; II) pedidos feitos por uma parceira que não era a esposa legal,

prova de coabitação e intenção de conceber eram necessários, juntamente com uma

ordem judicial; III) pedido dos pais do falecido autorizado por uma ordem judicial; IV)

um formulário de consentimento institucional assinado pelo requerente, afirmando que

o uso futuro do esperma só ocorrerá após a aprovação do tribunal e V) período de

quarentena de seis meses para a utilização do esperma adquirido.

No caso da Universidade da Califórnia, os critérios de inclusão são: I) prova de

consentimento explícito ou inferido do falecido; II) requerimento feito por cônjuge ou

companheiro do falecido; III) termo de consentimento institucional assinado pelo

candidato; IV) apoio unânime dos familiares do solicitante e V) período de quarentena

de seis meses para a utilização do esperma coletado. Os autores aconselham a retirada

do material até um período de 30 horas após a morte, mas referem a dificuldade de um

tempo ideal, devido a fatores poderiam interferir como causa da morte e a manutenção

clínica realizada. Nos casos descritos, não havia consentimento prévio.

No artigo publicado por Batzer, Hurwitz e Caplan58, em 2003, os autores

indicam que uma questão a ser avaliada seria se o falecido queria se tornar pai após a

sua morte, com o diferencial de que o mesmo poderia determinar o seu destino

reprodutivo. A melhor maneira de termos certeza dessa situação seria a presença do

consentimento informado e prévio ao falecimento, mas infelizmente é rara a presença de

41

tal documento em situações de morte súbita. Os autores ainda argumentam que o

falecido não teria nenhum benefício frente a essa situação e que segundo o UAGA, a

ausência de um consentimento não obrigaria o médico a coletar o material. Entretanto,

não ha especificação sobre qual seria a conduta a ser tomada.

Os mesmos autores58 descrevem que sua atuação em casos de doação de

gametas demanda uma avaliação distinta daquela de doação de órgãos.

A falta de regulamentação combinada com as questões éticas substanciais e

limitações de tempo na aquisição levam à necessidade das instituições de elaboraram

seus protocolos individuais que possam ser utilizados quando confrontadas com tal

solicitação para ajudar os médicos neste processo.

No Brasil a regulamentação da reprodução assistida (RA) se baseia unicamente

nas resoluções do CFM. Em 2010, o CFM publica a Resolução 1957/201011, que

especifica o consentimento informado a ser preenchido pelo doador no ato da coleta, o

sigilo e anonimato do doador. Em seu Capítulo VII, esclarece que a RA post mortem

não constitui ilícito ético desde que exista a autorização prévia e específica do (a)

falecido (a). Essa orientação se mantém até a publicação da Resolução 2.168/201715.

Acrescento que tal recomendação se aplica para bancos de sêmen ou tecidos

germinativos, em que a doação é realizada de modo anônimo e apos assinatura de termo

de responsabilidade. Esclareço que, no modelo brasileiro, os bancos são tutores do

material genético nele depositado e os utilizam para as pessoas que os procuram.

Com relação à posse do material, a UNESCO21 publicou, em 2001, a Declaração

Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, que estabelece a

inviolabilidade do genoma humano, o direito ao sigilo referente ao conteúdo das

informações genéticas, e que cada pessoa possui o seu código genético, único e

intransferível. A declaração teve como objetivo proteger a pessoa humana de estudos e

pesquisas científicas de genoma humano, como também normatizou as regras legais na

responsabilidade científica. Em seu Artigo 12 enumera que: “os benefícios resultantes

de progresso em biologia, genética e medicina relacionados ao genoma humano deverão

ser disponibilizados a todos, com as devidas salvaguardas à dignidade e aos direitos

humanos de cada pessoa. Neste sentido, fica o questionamento: A quem pertence o

material genético da pessoa após sua morte?

42

Collins10 questiona a não necessidade de consentimento prévio, uma vez que tal

postura estaria relacionada com a proposta de propriedade e estaria vinculada ao modelo

de patriarcado existente, não dando voz ou vontade à esposa.

De todos os relatos, notamos que existe consenso apenas com relação à

existência do consentimento informado prévio ao falecimento. Quando a solicitação

ocorre post mortem, sem que haja qualquer documento determinando o que deve ser

feito com o material germinativo e quem devera ser direcionado, passamos a vivenciar a

ausência de legislação específica sobre o tema e a questão de autonomia do falecido

passa a ser uma discussão com base e comparações com outras situações diferentes da

coleta de sêmen, levando a dúvidas com relação à melhor conduta a ser tomada. O tema

aqui levantado é a perpetuação desse gene, uma postura na maioria das vezes instintiva,

e que mostra que as propostas atuais podem ter raízes culturais importantes na questão

da manutenção do legado genético.

Da avaliação realizada temos o consenso de que a existência do consentimento

informado, feito em vida por escrito ou oralmente com a presença de pessoas não

relacionadas aos familiares e sem interesses outros, seria a melhor solução. Entretanto, a

realidade que temos não é essa, e talvez a postura de consentimento inferido, com

destinatário evidente, a esposa, e a espera de um tempo com aconselhamento para a

utilização ou não do material poderia ser a medida mais correta. A dúvida persistente seria se

os interesses dos familiares estariam apenas na vontade do falecido, ou se haveria interesses

outros relacionados à posse ou mesmo à linha sucessória.

5.2 Interesses da parte s olicitante

A parte solicitante aqui descrita poderia ser a esposa, o esposo, o (a)

companheiro (a), os familiares ou mesmo os pais. Descreveremos inicialmente o

modelo de reprodução humana conhecido. O questionamento seria se a parte solicitante

teria direito à coleta e à utilização do material germinativo post mortem e se haveria ou

não a necessidade do consentimento prévio para a utilização do mesmo.

Podemos descrever dois tipos de reprodução humana assistida (RHA). A

homóloga, em que o material é coletado do casal interessado, em que um deles possui

dificuldade na fecundação, mas com tratamento específico consegue-se a gravidez, e a

heteróloga, em que o óvulo coletado é da própria mulher e o material masculino seria do

43

doador de sêmen, em caso de banco de sêmen, ou da coleta ocorrida post mortem.

O consentimento para a inseminação post mortem teria o mesmo valor daquele

de um procedimento de reprodução heteróloga. Assim, o referido consentimento teria

vinculado o desejo do falecido em continuar a prole e a paternidade na família.

No Brasil, preserva-se a identidade e o anonimato no caso de doações realizadas

a bancos de sêmen, ou mesmo na situação aqui descrita, em que a coleta se daria com o

doador falecido14. Sabemos que no caso de sêmen do marido, criopreservado em banco

após o seu falecimento, temos o termo de autorização de uso do material. A inexistência

de um documento legal para regularizar a situação faz com que todas as posturas tomem

como base as resoluções do CFM e a necessidade do termo de consentimento. Embora

alguns autores brasileiros rechacem a ideia de coleta post mortem, essa prática é

defendida por outros, de acordo com a realidade atual e em conformidade com o Código

Civil Brasileiro de 200217.

Outra avaliação seria com relação ao direito da esposa, no caso de morte súbita,

ao ser obrigada a decidir sobre a doação, em linha sucessória direta ao falecido. O

Decreto 9.175/20177, que trata da questão da retirada de órgãos, tecidos, células e partes

do corpo humano após a morte, especifica que o consentimento deverá ser assinado pela

família, representada aqui por cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo na linha

reta ou colateral até o segundo grau, o que significa que a total responsabilidade ficaria

em mãos da esposa ou esposo. Este decreto, porém, especifica que não é aplicável à

doação de sêmen e óvulos.

Na situação aqui descrita, como avaliar o direito da esposa? Primeiro sabemos de

sua autonomia da mesma em decidir sobre o destino dos órgãos e tecidos do falecido.

Além disso, em momento de intensa dor e instabilidade, podemos inferir que a opção de

coleta para posterior inseminação poderia ser descrita como modo de não esquecer o (a)

companheiro (a). O direito ao corpo, e ao seu destino final, parece cerceado com relação

ao direito reprodutivo aqui estabelecido.

Strong33, em 1999, levanta a discussão do “consentimento razoavelmente

inferido” em que, na ausência do consentimento prévio, a solicitação da esposa,

confirmada pelos familiares, deveria ser levada em avaliação para a coleta sem

necessidade de outra documentação. White34 também em 1999, questionou essa coleta

44

baseada nas informações apenas da esposa, mas reafirmou que a opinião da mesma

deveria ser levada em conta, acrescentando que existiria diferença entre coleta em morte

e a coleta em estado vegetativo persistente. Na primeira situação a esposa seria uma

viúva com oportunidade de iniciar um novo relacionamento e vida, mas que, na

segunda, EVP, não existiria esta opção.

No mesmo ano Soules35 analisou a questão de quem teria o direito de solicitar a

coleta. No caso em análise, a irmã da falecida solicitava coleta. Após a coleta, seu

questionamento passou a ser sobre a quem deveria ser direcionado o material, e se as

pessoas teriam lucidez para tal decisão em momento de perda e possível dor intensa.

Finnerty36 et al debateram sobre o direito da esposa de solicitar a coleta e

utilização do material germinativo. Afirmaram que o relato da esposa e a confirmação

de amigos e colegas também devem ser avaliados nessas situações.

Como mencionado anteriormente, estes autores36 propõem uma serie de

diretrizes, mas que talvez fossem de difícil implantação uma vez que raramente é

discutida a destinação de sêmen em consultas de rotina em unidades de saúde.

Bahadur50 relatou que seria duvidoso sabermos a correta resposta sobre o

interesse da solicitante, e afirma que poderia ser por amor e a proposta de tratamento de

um luto que se inicia. Além disso, quando um membro do casal sobrevive, essa pessoa

pode ter razões para valorizar a procriação em questão. A experiência associada à

gravidez e à criação dos filhos pode ser uma parte significativa do processo de luto e

uma forma de obter aceitação da continuidade para retomar a vida normal. No já

mencionado caso da Sra. Blood (Reino Unido), ela deixou muito claro que poderia, se

quisesse, usar o esperma de um doador desconhecido, mas era o esperma de seu falecido

marido que importava e era significativo para ela, já que haviam feito votos de

casamento e que se falou em ter bebês.

No caso de um marido querer usar óvulos da esposa para reprodução post

mortem, uma portadora de gestação é necessária. A substituta deveria estar ciente das

circunstâncias e informada de que seria uma gravidez post mortem?

Observa ainda que, no Reino Unido, a mãe gestante seria a mãe legal e os

direitos parentais teriam de ser adquiridos pelo pai.

Batzer58 et al., publicou em 2003, que a atuação da parte solicitante deve ser

45

definida. Geralmente a esposa desempenha esse papel, mas parentes próximos, irmão ou

pai também podem fazer a solicitação, sendo, às vezes, difícil separar o viés do

interesse próprio. É fácil imaginar ganhos financeiros ou legais, como benefícios por

morte e heranças

A ausência de diretrizes claras leva a acreditar que o solicitante fale como o

falecido desejaria que ocorresse. Entretanto, os motivos de parentes enlutados, como

pais, que podem estar buscando um filho ou neto “substituto”, devem ser avaliados de

modo claro e sempre com outros personagens da família envolvidos. É fundamental

definir quem usará o material no futuro e quem será o responsável pela sua manutenção.

Tremellen e Savulescu56 são os primeiros a questionar o consentimento prévio e

elaboram a proposta de "consentimento presumido", que justificaria a coleta e utilização

do material mesmo sem o consentimento prévio. Justificam isto baseado na autonomia

da esposa e que o falecido também teria a vantagem de continuidade de sua linhagem

genética, avaliando que o material não deveria ser coletado apenas se o falecido tivesse

deixado uma orientação clara para a sua não utilização.

A opinião dos autores56 seria que não é justificável impedir o acesso da esposa à

oportunidade de ser mãe do parceiro que está indo embora. As preocupações com

relação aos cuidados com a criança também não seriam justificáveis, como dificuldades

financeiras e etc. Eles reconhecem que os conceitos de concepção variam em todo o

mundo de acordo com costumes, culturas locais e religiosidade, e reafirmam que a

viúva possui a melhor posição para julgar suas próprias capacidades de ser mãe,

avaliação financeira e o seu desejo, cabendo a ela decidir sobre a situação de coleta,

utilização e com o mínimo de intervenção estatal e apoio do profissional médico.

Em 2005, Rebecca Collins10 descreveu situações controversas que poderão

aparecer com a coleta do material para posterior reprodução. Conforme a autora, nos

casos conflitantes, os interesses devem passar por um avaliação ética, sendo que a

esposa teria o direito de procriar, podendo escolher o material do falecido. A maioria

dos obstáculos existentes e legais estariam vinculados ao interesse do estado em manter

a unidade básica da família e os títulos de propriedade e posse, assim como uma

distribuição ordenada dentro de um contexto de linha sucessória.

46

Epker64 et al, descreveram em 2012, que na Holanda é possível a doação de

sêmen ou gametas post mortem com o consentimento do falecido. A partir da discussão

de um caso, discutiram pontos que poderiam ocorrer durante o processo de solicitação.

Apesar da ausência do consentimento, a justificativa para a negativa da coleta poderia

ser questionada, propondo itens para tomada de decisões em caso de coleta de esperma

post mortem. A paciente deveria preencher pelo menos três itens, a saber: 1) existe um

relacionamento estabelecido; 2) existem evidências de que a pessoa falecida queria ter

filhos; e 3) há testemunhas, que não sejam a pessoa requerente, que podem confirmar se

a pessoa falecida possivelmente concordaria com o procedimento.

Os autores64 terminam o texto relatando que para a esposa caberia a

responsabilidade de decidir sobre a doação de órgãos e autorização de necropsia, mas

não caberia o direito de decidir sobre se tornar mãe por coleta de seu próprio parceiro,

sendo talvez um questão não relacionada a ética.

No caso do Brasil, a regulamentação existente não diz nada sobre a opinião da

esposa ou dos familiares. As resoluções do CFM tratam de regulamentação ética dos

doadores de material para bancos de fertilização, que seriam tutores do material, com

direitos de utilização do mesmo, garantindo o anonimato como fator fundamental e, no

termo de doação, a autorização ou não do material post mortem. Apenas Tremellen e

Savulescu56 opinam pela não obrigatoriedade do consentimento prévio e informado

feito em vida. Atestam que as mortes súbitas não teriam como ser discutidas pelos

familiares e que a postura de proibição de coleta teria implicações como, por exemplo, o

cerceamento de direitos femininos. A proposta de consentimento presumido de coleta e

posterior discussão sobre a utilização do material recebe grande resistência por parte da

maioria dos autores.

A dúvida permanente ficaria com relação a quem teria o direito de solicitar, a

quem se destinaria o material, qual o período que o referido material seria preservado e

que, com a morte, o material deveria ser descartado. O direito da esposa em relação à

decisão sobre a doação de órgãos não possui semelhança com relação à utilização de

gametas. A doação de órgãos, na opinião deste autor27, traz benefícios a outros, não

47

conhecidos, e a utilização de esperma levaria à criação de uma nova vida, sendo sua

comparação uma incoerência.

5.3 Direitos da Criança

No Brasil, a definição e a conceituação de família são encontradas na

Constituição Federal do Brasil35 de 1988, e passou a ser reconhecida e baseada em

algumas concepções ideológicas. Em seu artigo 1 foi adotado o princípio da dignidade

da pessoa humana, de maneira que a pessoa surge como valor e possui dignidade pela

sua própria existência. O artigo também estabelece que a família seria admitida quando

existe a união estável e, no caso de família monoparental, quando sua formação seria

por um dos pais e seus descendentes. Essa nova descrição encerra o monopólio de

casamento como legitimador da família e abre o conceito de família vinculada na boa

relação e na valorização humana, substituindo a antiga definição de uma estrutura sacra,

baseada em conceitos teológicos.

O Código Civil Brasileiro15 de 2002 regulamenta os conceitos de família e

reconhece a paternidade e filiação no artigo 1.597 : "I - nascidos 180 (cento e oitenta)

dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos 300

(trezentos) dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação

judicial, nulidade e anulação do casamento, as quais têm por finalidade fixar o momento

da concepção, definindo a filiação e certificando a paternidade, imputando-lhe os

direitos e deveres; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido

o marido".

Na avaliação de linha sucessória e de direitos, há situação de divergência com

relação aos direitos, uma vez que viúva geraria um filho de uma pessoa falecida: com o

consentimento informado, o direito seria imediato, mas em caso de consentimento

referido poderia levantar uma série de questões que, segundo Paulino47, seria um

conflito entre a Ética e o Direito.

No Brasil, o CFM deixa claro, desde 201011, a necessidade do consentimento

informado inclusive para a preservação do material e sua posterior utilização, não

deixando dúvidas que a decisão deverá ser tomada em vida.

Afirmar que a criança criada em lar monoparental teria prejuízo em sua

48

formação é um argumento que não se sustenta, pois a própria Constituição Federal do

Brasil35 a define como um dos modelos legais de família. Do mesmo modo, a

Convenção Internacional dos Direitos da Criança65, assinada em 1990, na Assembleia

Geral das Nações Unidas, da qual o Brasil é signatário, também assegura esta relação de

paternidade. O que se vê na estrutura jurídica brasileira seria a ausência de normas

específicas que garantam o direito da criança gerada em inseminação artificial.

Não há previsão suficiente de normas em nosso ordenamento jurídico e nem

mesmo a própria sociedade posicionou-se a respeito deste tema. Ao ser tratada como

filho, a criança tem atendidas suas necessidades como alimentação, moradia e educação,

e é considerada como filho nas relações sociais, sendo reconhecida como tal pela

sociedade e pela família com a qual convive. A formação do filho como ser humano é o

tratamento de maior valor e que lhe traz o máximo de benefícios, mas isto nem a lei

nem o sangue lhe garantem.

Com as mudanças verificadas na sociedade, temos uma nova proposta para os

papéis do pai, da mãe e dos filhos e, com a discussão das teorias de gênero, as

determinações do que seria masculino e feminino levam à crise do patriarcado

(Senkevics, 2012)66. A mulher tem papel relevante na família e o homem busca uma

maneira diferente de ser pai, uma vez que as obrigações não são definidas pelo gênero,

mas sim por negociações diárias que ocorrem entre os pares, independente dos gêneros

que constituem a relação.

De forma similar, o Código Civil Brasileiro17 em seu artigo 1.597, inciso III

determina que os filhos “havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que

falecido o marido” também são presumidos como concebidos “na constância do

casamento”, o que faz com que a discussão deixe de se centrar sobre a questão da

filiação para recair sobre a questão do consentimento e da decisão sobre o direito de

nascer.

Barroso e Martel67 afirmam que “um indivíduo não tem poder sobre o início da

própria vida. Sua concepção e seu nascimento são frutos da vontade alheia”. Este,

portanto, seria mais um dilema ético que podemos definir como uma escolha da qual

não participamos.

A situação da criança é uma preocupação comum a praticamente todos os

49

autores. Citações sobre o modelo familiares, de criação, a ausência do pai/mãe, o que

prejudicaria ou não a pessoa, os direitos de pessoa e cidadania e as diferentes

legislações revelam uma situação de insegurança jurídica com relação aos direitos como

filho a ser gerado de um pai/mãe falecido.

As estruturas jurídicas atuais, em praticamente todos os países, baseiam-se na

presença do consentimento prévio para legalizar o direito à filiação e linha sucessória,

mantendo padrões de posse e divisão de séculos passados, e talvez Rebecca Collins10

esteja correta quando afirma que o estado quer manter a posse em poucas divisões, com

o conceito de casamento para manutenção ou expansão de posses e bens.

5.4 O papel do médico

O primeiro a tratar de atuação do médico de modo claro foi Soules35 et al, em

1999, que questionaram sobre a solicitação de coleta de óvulos pela irmã da falecida, e

apontaram que a discussão na academia se distancia da realidade do ato profissional. Os

autores questionam: se o médico deveria mesmo cumprir a solicitação da parte

requerente ou se deveria exigir o consentimento prévio: E se ele existir, mesmo em

conflito de consciência o médico deve coletar o material, ou se seria negligente se não

realizasse a coleta?

Outro ponto discutido por autores como Strong, Gingrich e Kutrech68 seria se a

reprodução post mortem teria justificativa? Como devemos lidar com a evolução

tecnológica e os desejos das pessoas? A autonomia do desejo pode ter as vezes uma

postura egoísta e solitária. Os autores estabelecem que, em situação de conflito de

consciência o médico não deve se submeter a realizar uma ação que não concorde, mas

afirmam também, que o tema necessita de mais debates para uma melhor avaliação.

Em 2011, Eric Laborde69 et al, em debate ético sobre a conduta a ser tomada

pelo urologista quando solicitado para realizar retirada de sêmen em paciente doador de

órgãos, descreveram questionamentos de difícil resposta, por exemplo: Quem assinaria

o consentimento para a coleta? A esposa? Poderia ser a namorada? Algum outro

familiar? Qual documentação deverá ser solicitada? Certidão de casamento? E se um

50

parente permitir a utilização por outra pessoa, não íntima da família? Neste sentido, os

autores descrevem que a documentação é um ponto importante para posterior legalidade

do ato.

Os autores reafirmam que a coleta do material deveria ser realizada com a

presença do consentimento prévio, e o cuidado do médico deveria ser sempre com

relação à postura ética do ato, concluindo que os avanços tecnológicos hoje em dia não

raramente se afrontam com a postura ética.

No Brasil, o Código de Ética Médica (CEM)20, elaborado e publicado pelo

Conselho Federal de Medicina em 2009, possui capítulo específico que trata sobre a

doação de órgãos e resolução única para este ato, assim como parte específica sobre

reprodução humana.

Com relação à doação de gametas, tanto a lei 9434/972 vigente até outubro de

2017 como o Decreto 9.175/20177 deixam claro em seus artigos que tal legislação não

se aplica a gametas. Com relação à reprodução assistida, a Resolução do CFM de

201011, que regulamenta a atuação dos médicos e o papel dos doadores e receptores,

especifica que tal doação somente poderá ser realizada com a presença do

consentimento informado realizado em vida.

Devido à ausência de jurisdição específica, o médico, na maioria das vezes,

toma a decisão sozinho, criando conflitos com os familiares, com a instituição e, ainda

pior, criando o conflito interno de saber se fez ou não a coisa certa.

5.5 O Papel da Sociedade

O interesse da sociedade é baseado na legislação que esta possui e na forma

como se posiciona frente aos avanços tecnológicos e às alterações sociais que os

mesmos provocam. A morte e o morrer não são temas comuns de discussão durante a

maior parte da vida das pessoas, do mesmo modo a RA post mortem.

As pessoas, nos seus últimos anos ou após uma certa idade, passam a preparar

testamentos, escrevem diretrizes antecipadas da vontade, relatam como gostariam de

viver seus últimos dias e inclusive em relação ao velório. Raramente discutimos em

nossa vida cotidiana sobre doação de órgãos ou mesmo reprodução post mortem, o que

significa que a continuidade da linha genética post mortem não seria um assunto a ser

51

discutido no dia a dia das pessoas.

O tema ganha importância com os novos modelos de reprodução assistida, novos

modelos familiares que trazem em si novas formas de relação e a pluralidade de valores

na sociedade. A maior função da sociedade é o de proteger o incapaz, garantindo a ele

todos os direitos como cidadão. No modelo de reprodução assistida com utilização de

coleta de material post mortem, a sociedade deveria garantir, através de leis específicas,

que a criança a ser gerada terá todos os benefícios de cidadania a que tem direito,

inclusive a linha sucessória.

No Brasil não há legislação específica sobre o tema conforme já mencionado. As

decisões são baseadas nas Resoluções do CFM, especificamente nas de nº 1358/9211,

1957/201012, 2.013/201313, 2.121/201514 e 2.168/201715, que regulamentam a doação de

sêmen e óvulos para reprodução humana assistida para bancos de gametas, deixando

clara a utilização de sêmen post mortem apenas com a presença de consentimento

informado realizado em vida, sem determinar sobre a utilização de material em casos

morte súbita e em casos da não existência de consentimento.

A legislação federal sobre doação de órgãos e tecidos, lei 9.434/972 atualizada

pelo Decreto 9.175/20177, afirma que a mesma não se aplica a gametas ou óvulos, não

citando sobre a situação de doação ou coleta de material germinativo. Resulta daí que a

prática da reprodução humana assistida post mortem não ser considerada no âmbito do

direito brasileiro.

Em relatório publicado em 2013, a OPAS61 analisou a postura dos países da

América Latina e Caribe sobre o tema com o objetivo de atualizar a legislação vigente

na região, e conclui pela necessidade urgente de legislar sobre o tema, uma vez que o

avanço tecnológico e científico pode levar a uma situação sem nenhuma

regulamentação jurídica ou ética.

Os países acima citados possuem legislação específica para diagnóstico de ME e

para o processo de doação. No entanto, existe um vácuo jurídico importante com

relação aos bancos de fertilização e utilização de material genético post mortem.

Collins10 descreve que a legislação da Austrália Sul, em que a reprodução ainda

se limita a casais, não existe segurança jurídica para viúvas ou mesmo pessoas solteiras.

No estado australiano de Vitória, tal procedimento é proibido independentemente da

52

presença do termo de consentimento do falecido, com diretrizes nacionais

desaconselhando a utilização de gametas post mortem. A autora questiona que as

legislações são conflitantes gerando insegurança na solicitação, coleta, destino do

material e geração e direitos da criança.

Em 2009, Portugal63 normatizou a utilização de material genético coletado post

mortem, desde que existisse o consentimento prévio do falecido, adotando-se a

documentação da vontade como fator preponderante no presente caso. Já na Espanha, a

lei nº 14/200662 estabelece a proibição de utilização de células germinativas post

mortem sem consentimento prévio, especificamente nos seguintes termos: em seu artigo

9, parágrafo 1: "a filiação não pode ser determinada legalmente ou qualquer efeito pode

ser estabelecido entre a criança nascida pela aplicação das técnicas aqui reguladas

quando o material reprodutivo não estiver no útero da mulher na data da morte do

homem".

As inovações biotecnológicas atingem o homem nos aspectos da vida e morte, e

assim devem ser estabelecidas normas claras e precisas quanto aos seus usos. A

evolução na terapia de inseminação artificial e a postura de que a coleta e utilização do

material póstumo possa ser realizada encontra suporte quando o consentimento

informado está explícito para os protagonistas desse momento.

Em uma situação de profunda dor e desamparo, uma decisão rápida, que possui

consequências futuras inimagináveis, leva-nos a pensar sobre como orientar o

posicionamento dos diferentes atores envolvidos nessa situação. Talvez uma postura um

pouco conservadora fosse mais razoável em face desse momento. Como discutido

anteriormente, não existem dúvidas com relação ao diagnóstico de ME7, os diferentes

testes utilizados em sua confirmação e o fato de que a ME é o final de vida da pessoa. A

partir desse momento a situação de coleta de material para posterior utilização gera

algumas incertezas. O resultado final dessas atividades poderá ser a criação de uma

nova vida, e o potencial de mal-entendidos e danos parece ser muito grande,

especialmente caso o falecido não tenha expressado especificamente o desejo de

procriar após a morte. As questões éticas em torno da coleta de esperma post mortem

ainda permanecem obscuras.

Para o mundo moderno, em que nem tudo tem respostas, e levando-se em

53

consideração a tendência do comportamento do ser humano em analisar, desde o ponto

de vista moral, a obtenção do filho por meio de técnicas que não sejam a natural, há que

se pensar, também, quais os limites éticos dos profissionais e da sociedade envolvida na

reprodução assistida.

Enquanto temos quase nenhuma legislação observamos que em abril de 2018,

agências internacionais divulgaram o nascimento de uma criança na China70 cujos pais

haviam falecido em acidente de trânsito quatro anos antes. Isso gera uma serie de

questionamentos: A quem pertencia o material genético? A quem se destinaria o

mesmo? A criança terá os direitos sucessórios dos pais falecidos há 4 anos?

A sociedade ainda não se posicionou sobre tais questionamentos, mas já

reivindica o direito de satisfazer um desejo que pode não ser plenamente justificado. Os

valores morais e sucessórios também deverão ser legislados e esclarecidos antes que

conflitos de paternidade e direitos se avolumem no dia a dia da sociedade. Deve-se

atentar para o fato de que as regras e os princípios que envolvem a doação e o

transplante de órgãos, por tratarem da vida e da morte, envolvem relações complexas de

amor, de solidariedade e de parentesco, bem como sentimentos conflituosos de

altruísmo, dor e medo.

Talvez estejamos no momento de ter a ousadia de tomarmos uma posição

protetora e esclarecedora sobre desejos, direitos e seus limites, e os receios talvez

escondam uma postura não alinhada com a evolução social.

54

6 CONCLUSÕES

Nos casos descritos, a coleta de sêmen não foi possível devido à ausência de

legislação específica sobre o tema.

Evidenciou-se a necessidade de regulamentação e modernização das estruturas

jurídicas e de seus conflitos no que diz respeito à coleta e utilização de células

germinativas post mortem, sendo absolutamente necessário continuar a

discussão com todos os personagens envolvidos no processo, frente a uma

demanda crescente da sociedade sobre o destino de material genético do

falecido.

55

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64

8. ANEXOS

8.1. Anexo I – parecer do CEP

65

66

8.2. Anexo II – Artigo aceito para publicação.

Rights and Access

CASE REPORTS AND LITERATURE REVIEW ABOUT FAMILY

AUTONOMY IN THE PROCESS OF DONATION OF ORGANS AND

GAMETES - AN ETHICAL AND LEGAL ANALYSIS

Corresponding author Mr Luiz Antonio da Costa Sardinha E-mail address

sardinha@hc.unicamp.br Journal Transplantation Proceedings Our reference

TPS28829 PII S0041-1345(18)31424-6 DOI

10.1016/j.transproceed.2018.12.004

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Transplantation Proceedings

Available online 13 December 2018 In Press, Accepted Manuscript