FACULDADE CEARENSE – FAC

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

RAYSA MORGANNA FERNANDES BEZERRA

A PROBLEMÁTICA DA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA NO

SERVIÇO PÚBLICO

Fortaleza - CE

Fevereiro/2014

RAYSA MORGANNA FERNANDES BEZERRA

A PROBLEMÁTICA DA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA NO SERVIÇO

PÚBLICO

Trabalho de Conclusão de Curso

apresentado ao Curso de Graduação em

Direito da Faculdade Cearense – FAC,

como requisito parcial para obtenção do

título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Esp. Mariana Vl Araújo

Fortaleza - CE

Fevereiro / 2014

A PROBLEMÁTICA DA TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA NO SERVIÇO

PÚBLICO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da

Faculdade Cearense – FAC, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em

Direito.

Aprovado em: ___/____/______

BANCA EXAMINADORA:

_________________________________________

Professora Mariana Araújo Vieira

Orientadora

_________________________________________

Professora Ana Mabel Barbosa

Examinadora

_________________________________________

Professor José Péricles

Examinador

DEDICATÓRIA

À minha mãe, Maria Neusa pelo

carinho, apoio e amor incondicional e,

sobretudo, pelo exemplo de vida.

Ao meu pai, Elcias, por a

paciência, a perseverança e por sempre

acreditar em mim.

À minha irmã Deysen pelas

palavras de sabedoria e estimulo, e por ser

meu maior exemplo de determinação,

inteligência e garra.

AGRADECIMENTOS

Ao meu Deus, que é tudo em minha vida, por a oportunidade dada, e por somente

iluminar no meu aprendizado.

A minha família por todo o apoio incondicional.

Ao namorado Bruno Juliano, por ter paciência comigo e me dá apoio nos

momentos difíceis.

Ao Coordenador do Curso de Direito por contar com sua ajuda em diversas

situações enfrentadas no Curso.

Aos professores Ana Mabel e José Péricles por aceitarem participar da minha

banca e por contar com seu carinho e ensinamento ao longo dos anos.

À amiga Joana Paloma pela ajuda nas formatações.

À advogada, professora e orientadora Mariana Araújo por sua dedicação, apoio,

cobrança, paciência, determinação e exemplo na realização deste trabalho.

“Nunca deixe que lhe digam que não vale a

pena acreditar nos sonhos que se tem, ou que

os seus planos nunca vão dar certo, ou que

você nunca vai ser alguém... Quem acredita,

sempre alcança”.

(Renato Russo)

RESUMO

O presente trabalho versa sobre o conceito e as aplicabilidades da terceirização, contando um

pouco de sua história e especificando como tal fenômeno vem sendo utilizado, bem como,

suas vantagens e desvantagens, inclusive dentro da máquina estatal. A regulamentação deste

processo, se encontra na Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho que estabelece que é

possível se terceirizar atividades-meio no sistema administrativo e reconhece a

responsabilidade subsidiária da Administração Pública em caso de inadimplemento das

obrigações trabalhistas.

Palavras - chave: Terceirização de mão de obra. Administração Pública. Direito

administrativo. Direito do Trabalho.

ABSTRACT

This paper deals with the concept and applicability of outsourcing, telling a little of its history

and specifying how such phenomenon has been used as well as their advantages and

disadvantages, including within the state machine. The regulation of this process lies in

Precedent 331 of the Superior Labor Court which states that it is possible to outsource support

activities in the administrative system and recognizes the joint liability of the Public

Administration in the event of default of labor obligations.

Keywords: Outsourcing of labor. Public Administration. Administrative Law. Labor Law.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ART – Artigo

CLT – Consolidação das Leis do Trabalho

TST –Tribunal Superior do Trabalho

TRT – Tribunal Regional do Trabalho

OIT - Organização Internacional do Trabalho

OJ – Orientações Jurisprudenciais

SDI – Seção Dissídios Individuais

CF – Constituição Federal

AGU – Advocacia Geral da União

TCU – Tribunal de Contas da União

STF – Supremo Tribunal Federal

ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade

SUMÁRIO

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS............................................................................08

INTRODUÇÃO ......................................................................................................................10

2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA........................................................................11

3 ASPECTOS HISTÓRICOS DA TERCEIRIZAÇÃO....................................................13

4 O ENTENDIMENTO DA SÚMULA 331 (TST).............................................................17

5 A PROBLEMÁTICA DA TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO.................21

6 A RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO NO CASO DE

INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES PELA EMPRESA

CONTRATADA......................................................................................................................27

CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................................................33

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................................35

10

INTRODUÇÃO

Com a globalização, a terceirização passou a ser uma relevante ferramenta no que

diz respeito à gestão estratégica. A Administração Pública usa essa ferramenta como meio de

executar as suas atividades com a garantia da eficiência do serviço.

A terceirização nasce como uma forma de folgar o Sistema centralizado de

atividades do Estado e deslocar certas atividades para terceiros, como meio de se garantir o

desenvolvimento estatal e o aumento nos ganhos e eficiência que não seriam possíveis caso

tratassem eles próprios dessa atividade.

Tal tema é muito controverso, pois inúmeros doutrinadores entendem que a

contratação de mão-de-obra terceirizada fere o princípio constitucional que dispõe que para

ingresso na atividade pública há necessidade de concurso Público. Em lição irretorquível

sobre o concurso público, o Prof. Hely Lopes Meirelles arremata:

(...) é o meio técnico posto à disposição da administração pública para

obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao

mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que

atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo

concurso, afastam-se, pois, os ineptos e os apanigüados, que costumam

abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta

de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantém no poder leiloando

empregos públicos. (MEIRELLES, 2002, p.408/409).

A criação de cargos terceirizados no setor público cresce desenfreadamente, na

maioria dos órgãos vinculados a Administração Pública 35% do serviço é prestada por

terceirizados, ocasionando um verdadeiro prejuízo a servidores efetivos, que, muitas vezes,

passam no concurso e aguardam serem chamados, enquanto suas vagas são ocupadas por

pessoas que não participaram ou não foram aprovadas em nenhum certame.

Outras controvérsias dizem respeito; (a) Quais atividades podem ser terceirizadas?

(b) Qual a responsabilidade do Poder Público no caso de inadimplemento das obrigações pela

empresa contratada?

O presente trabalho tem como objetivo esclarecer o que é a terceirização, tratar de

seus aspectos históricos e de seu advento no Brasil, explicar como este fenômeno acontece no

setor público, e quais as suas vantagens e desvantagens.

11

2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA TERCEIRIZAÇÃO

A terceirização é um fenômeno no qual se transfere a atividade que é considerada

secundária, ou seja, atividades de caráter não essencial para que terceiros a executem. Há

várias definições defendidas por diversos doutrinadores, dentre quais serão citadas algumas a

seguir.

Sérgio Pinto Martins entende por Terceirização “a possibilidade de contratação de

terceiros para realização de atividade-meio da empresa, isto é, aquelas atividades que não

constituam seu objeto principal, sua atividade essencial.” (MARTINS apud MORAES, 2003,

p. 67). O doutrinador ainda aceita a ideia da existência de Terceirização na atividade-fim,

como por exemplo, as montadoras das peças automobilísticas fornecidas por vários

fornecedores.

O autor Maurício Godinho Delgado define a terceirização de mão de obra como:

O fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da

relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-

se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços que se

estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma

entidade interveniente. A Terceirização provoca uma relação trilateral em

face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro,

prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais

junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata

este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes;

a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não

assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.

(DELGADO, 2006, p. 428).

Percebe-se após as citações expostas que a terceirização funciona como uma

espécie de descentralização de serviços, ou seja, ela transfere atividades não essenciais da

empresa à outra empresa chamada de “TERCEIRIZANTE”, para que esta possa realizar tais

serviços como essenciais, como forma de diminuir gastos, trazer agilidade, e trazer a

eficiência ao serviço, esta transferência ocorre através de um contrato, que simboliza o acordo

da vontade entre as partes. Daí concluí que, a natureza jurídica do fenômeno da terceirização é

contratual, pois nasce do acordo celebrado entre a parte tomadora e a prestadora do serviço de

mão de obra.

Logo nota-se que, de tal fenômeno de se terceirizar serviços surge uma relação

jurídica de ordem civil que nasce do contrato entre a empresa tomadora e a empresa

12

prestadora do serviço; tem-se também a relação de emprego que envolve o trabalhador e a

empresa prestadora do serviço, já que tal trabalhador é empregado da empresa; e a relação de

trabalho que se configura entre a relação do trabalhador com a empresa tomadora do serviço.

Em síntese:

EMPRESA TOMADORA X EMPRESA PRESTADORA DO SERVIÇO

RELAÇÃO JURÍDICA DE ORDEM CIVIL – meramente CONTRATUAL

TRABALHADOR X EMPRESA PRESTADORA DO SERVIÇO

RELAÇÃO DE EMPREGO

TRABALHADOR X EMPRESA TOMADORA RELAÇÃO DE

TRABALHO

13

3 ASPECTOS HISTÓRICOS DA TERCEIRIZAÇÃO

Na 2ª Guerra Mundial, devido a enorme necessidade de fabricar armas passou-se a

se delegar tais serviços, ou seja, empresas grandes transferiam a prestação de serviços a

pequenas empresas terceiras que ficavam sob o comando de outra organização, com o

objetivo de facilitar a produção de armas e oferecer qualidade a tais armamentos e

especialidade ao serviço, surgindo assim o “toyotismo”, que era um novo modelo de produção

que funcionou desconcentrando o serviço da indústria automobilística, transferindo atividades

à outra empresa e deixando-o o comando desta, apenas atividades essenciais da empresa.

No Brasil tal fenômeno aparece com o surgimento de empresas Multinacionais, na

década de 50, em que estas traziam maioria de sua mão de obra terceirizada, e o fenômeno

teve ênfase logo após a Crise Econômica Mundial na Década de 70 que aumentou a

concorrência, causando um novo processo produtivo de intensificação de produção, que se

buscava a redução de custos, principalmente com mão de obra, surgindo então, a mão de obra

terceirizada.

Existiam também espécies normativas que tentavam regular tais processos, o que

os doutrinadores entendem que primeiro surgiram os Decretos-leis n° 1.212 e 1.216, ambos de

1966, que autorizavam bancos a terceirizarem empresas de segurança.

Logo após o Decreto n° 62.756, de 1968 que veio com o objetivo de permitir a

locação de mão-de-obra por meio de agências especializadas.

Na administração pública, o primeiro marco normativo Brasileiro foi o Decreto n°

220 de 25 de fevereiro de 1967, conforme a redação disposta in verbis:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser

amplamente descentralizada.

( ...)

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação,

supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento

desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará

desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo,

sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que

exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada

a desempenhar os encargos de execução.

Com a reforma administrativa de 1967, que traçava sobre o planejamento,

coordenação, descentralização de competência, controle, como os princípios fundamentais a

administração federal, e que começou a disciplinar sobre a execução indireta de tarefas

14

executivas, de interesse direto da administração pública, como por exemplo, contratação de

empresas para executar o serviço de limpeza ou vigilância, quando se fala em execução

indireta trata-se do fenômeno da terceirização.

Já a Lei Federal n° 5.465, de 1970, surgiu com o seguinte texto:

Art. 3º Segundo a correlação e afinidade, a natureza dos trabalhos, ou o nível

de conhecimentos aplicados, cada Grupo, abrangendo várias atividades,

compreenderá.

Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação,

custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de

preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com

o artigo 10, § 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de

1967. (Revogado pela Lei nº 9.527, de 1997).

Diante da leitura, do dispositivo exposto acima, pode-se aferir que a lei prevê que

só podem ser terceirizadas atividades que são ligadas ao serviço público, em caráter acessório

da atividade – fim, a atividade-fim trata-se do próprio serviço público, visto sobre a ótica de

um todo.

A lei n° 6019, de 1974, dispôs in verbis que:

Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma

empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu

pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.

Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa

física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de

outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados,

por

Art. 9º - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa

tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele

deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho

temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de

serviço.

Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho

temporário e cada um dos assalariados colocados à disposição de uma

empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão

constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.

Parágrafo único. Será nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva,

proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao

fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de

trabalho temporário.

Conforme a leitura do dispositivo elencado acima, percebe-se que a lei dá

condições em que é possível terceirizar serviços, e traz situações nas quais se podem

terceirizar também a atividade fim do tomador de serviços, tais situações são todas expressas

em lei e só funcionam se preenchidos todos os requisitos necessários para sua aplicabilidade.

15

A Lei n° 7.102 de 1983 surgiu para disciplinar sobre a terceirização de serviços de

Vigilância Bancária, conforme disposta abaixo:

Art. 10. São considerados como segurança privada as atividades

desenvolvidas em prestação de serviços com a finalidade de: (Redação dada

pela Lei nº 8.863, de 1994)

I - proceder à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros

estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas

físicas;

II - realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer outro

tipo de carga.

§ 1º Os serviços de vigilância e de transporte de valores poderão ser

executados por uma mesma empresa. (Renumerado do parágrafo único pela

Lei nº 8.863, de 1994)

§ 2º As empresas especializadas em prestação de serviços de segurança,

vigilância e transporte de valores, constituídas sob a forma de empresas

privadas, além das hipóteses previstas nos incisos do caput deste artigo,

poderão se prestar ao exercício das atividades de segurança privada a

pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços

e residências; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas

públicas.(Incluído pela Lei nº 8.863, de 1994).”

§ 3º Serão regidas por esta lei, pelos regulamentos dela decorrentes e pelas

disposições da legislação civil, comercial, trabalhista, previdenciária e penal,

as empresas definidas no parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 8.863, de

1994)

§ 4º As empresas que tenham objeto econômico diverso da vigilância

ostensiva e do transporte de valores, que utilizem pessoal de quadro

funcional próprio, para execução dessas atividades, ficam obrigadas ao

cumprimento do disposto nesta lei e demais legislações pertinentes.

Analisando as mudanças sobre uma nova ótica de produção percebe-se que o

fenômeno da terceirização foi bastante adotado por diversas empresas, visando regulamentar

tal licitude deste procedimento e adaptar cada caso a situação concreta, surgiram vários

entendimentos diferentes nos tribunais até ser editada a Súmula 256/1986, TST e depois a

Súmula 331/1993, TST.

TST Enunciado nº 331 - Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21,

28.12.1993 e 04.01.1994 - Alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e

20.09.2000 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-

se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de

trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não

gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta,

indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº

256 - TST)

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços

de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem

16

como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,

desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do

empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços

quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual

e conste também do título executivo judicial. (Alterado pela Res. 96/2000,

DJ 18.09.2000.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta

respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso

evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º

8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das

obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das

obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as

verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

A Súmula elencada acima funciona como fonte normativa regulamentadora da

terceirização, tendo em vista que não existe lei ordinária ou complementar que disponha sobre

tal fenômeno de maneira integral, como esta dispõe.

17

4 O ENTENDIMENTO DA SÚMULA 331 (TST)

A terceirização na qual é aceita e regulamentada no Brasil está presente nas

situações elencadas na Súmula 331, TST, na qual admite tal fenômeno nos casos de

contratação temporária, em atividades de vigilância, conservação e limpeza, e em serviços

especializados ligados as atividade-meio do tomador, valendo inclusive todas as situações

para a Administração Pública.

O inciso I da Súmula dispõe que:

TST Enunciado nº 331 - Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21,

28.12.1993 e 04.01.1994 - Alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e

20.09.2000 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-

se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de

trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

Conforme a leitura do inciso acima, em relação à primeira parte, entende-se que a

contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, ou seja, o legislador estabelece

como regra geral a ilegalidade da terceirização, e determina ainda que a ilegalidade neste

fenômeno acarreta no vínculo direto e automático entre o trabalhador e o tomador. Na

segunda parte do inciso o legislador abre uma exceção na qual tal fenômeno é lícito quando se

trata da contratação de trabalho temporário, ou como alguns doutrinadores preferem chamar

de “lei da terceirização temporária”, que é a Lei n° 6.019/1974, tal lei legitima a terceirização

para atender necessidades temporárias de qualquer atividade, porém limitada ao período de

três meses e entendeu ser solidária a responsabilidade do tomador em caso do prestador de

serviços.

Já o inciso II da Súmula 331, TST, estabelece que se tratando da Administração

Pública direta, indireta e fundacional, o seguinte enunciado:

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não

gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta,

indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

Conforme visto no inciso supracitado, entende-se que a Administração Pública

não pode terceirizar sua atividade-fim, mas se esta terceirizar, não é possível reconhecer o

empregado como funcionário público em função da regra constitucional do art. 37, II,§2°, CF

18

que prescreve que a investidura em emprego público dependerá de prévia aprovação em

concurso público, porém o TST editou uma Orientação Jurisprudencial sobre o assunto, na

qual entende que, embora não se possa reconhecer o vínculo de emprego, o empregado tem

direito as verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas aos contratados pelo tomador de

serviços, desde que presente a igualdade de funções, ou seja, o terceirizado que presta as

mesmas funções do servidor público e foi contratado pela empresa terceirizada como outra

função, deve receber o mesmo salário e as mesmas vantagens referentes ao servidor público e

a competência é da Justiça do Trabalho. Neste sentido, segue abaixo o teor da OJ 383 SDI-1,

TST e jurisprudências no mesmo sentido.

OJ 383, SDI – 1.: TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA

PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART.

12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974 (mantida) - Res. 175/2011, DEJT

divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não

gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando,

contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados

às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles

contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de

funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.

INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. ISONOMIA.

TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.

ATIVIDADES TÍPICAS DA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS

BANCÁRIOS. ARTIGO 12, ALÍNEA -A-, DA LEI Nº 6.019/74.

APLICAÇÃO ANALÓGICA. - A contratação irregular de trabalhador,

mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da

Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia,

o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais

e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços,

desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12,

`a-, da Lei nº 6019, de 03.01.1974 - (OJ 383/SDI-I/TST). Já desempenhada

a função uniformizadora endereçada a esta Corte, nos moldes da Orientação

Jurisprudencial transcrita, com a qual se harmoniza plenamente a decisão

embargada, mostra-se inviável a demonstração de divergência

jurisprudencial sobre o tema, incidindo à espécie o óbice contido no art. 894,

II, in fine, da CLT. Embargos não conhecidos. Processo: E-RR - 17400-

15.2007.5.03.0053 Data de Julgamento: 29/04/2010, Relatora Ministra: Rosa

Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de

Divulgação: DEJT 14/05/2010.

RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CONDIÇÃO DE

BANCÁRIO. ISONOMIA. DEFERIMENTO DE VANTAGENS E

BENEFÍCIOS RELATIVOS AOS EMPREGADOS DA TOMADORA.

APLICAÇÃO DA OJ N.º 383 DO TST. A jurisprudência do TST, em

especial da egr. SBDI-1, segue no sentido de manter a isonomia de direitos,

quando se verificar a identidade de funções entre os empregados da empresa

19

fornecedora de mão de obra e os contratados diretamente pela tomadora dos

serviços, no caso a Caixa Econômica Federal. Trata-se de interpretação

analógica do art. 12 da Lei 6.019/1974 em face dos arts. 5.º, caput, 7.º,

XXXII, e 37, caput, da CF e que respeita, ainda, o contido na Convenção 94

e na Recomendação 84, ambas da OIT. Em reforço à tese ora esposada, o

TST editou a recente Orientação Jurisprudencial n.º 383, divulgada no DJE

em 19, 20 e 22/4/2010. Recurso de Revista não conhecido. Processo: RR -

78600-08.2009.5.03.0100 Data de Julgamento: 25/08/2010, Relatora

Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Divulgação: DEJT

03/09/2010.

O inciso III da Súmula 331, TST dispõe que:

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços

de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem

como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,

desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

O legislador aceita a terceirização de serviços de vigilância, de conservação e

limpeza, bem como serviços ligados a atividade meio do tomador desde que não haja

subordinação direta e pessoalidade, este inciso trata da terceirização reconhecida como “legal

ou lícita”. Quando o legislador fala de não haver pessoalidade ele quer dizer que o empregado

deve ter uma função não essencial à empresa, ou seja, função esta que possa ser facilmente

substituída e quando ele trata da subordinação direta ele entende que o empregado só deve

receber ordens e cumprir da Empresa Interposta e não da empresa tomadora.

Martins trata da ilicitude da terceirização e traz o seguinte entendimento:

Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial, não

podem existir elementos pertinentes a relação de emprego no trabalho do

terceirizado, principalmente o elemento de subordinação. O terceirizante não

poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, não

poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do

próprio terceirizado, mas realizado por intermédio de outras pessoas. Deve

haver total autonomia do terceirizado, ou seja, independência, inclusive

quanto a seus empregados. Na verdade, a terceirização implica a parceria

entre empresas, com divisão de serviços e assunção de responsabilidades

próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa

terceirizada não deverão ter nenhuma subordinação com a terceirização, nem

poderão estar sujeitos a seu poder de direção, caso contrário existirá vínculo

de emprego. Aqui há que se distinguir entre a subordinação jurídica e a

técnica, pois a subordinação jurídica se dá ordens e a técnica pode ficar

evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que

o serviço seja realizado, principalmente quando nas dependências do

tomador. Os prestadores de serviços da empresa terceirizada não estarão,

porém, sujeitos a prova, pois, são especialistas no que irão fazer. Se o

serviço do trabalhador é essencial à atividade da empresa, pode a

20

terceirização ser ilícita se provadas a subordinação e pessoalidade como o

tomador dos serviços (MATINS, 2011, p.153).

Já o inciso IV, V e VI da Súmula 331, TST trazem os seguintes entendimentos:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do

empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços

quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual

e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta

respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso

evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º

8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das

obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das

obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as

verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

O inciso VI descreve que a responsabilidade pelo pagamento das verbas

trabalhistas dos empegados terceirizados é, em regra, da empresa que terceiriza a mão de

obra. No entanto, em casos de tal empresa não arque com as obrigações devidas, o tomador

poderá ser responsabilizado de forma subsidiária, desde que tenha participado da relação

processual e que conste também no título executivo judicial, ou seja, o trabalhador deve

ajuizar a ação contra a empresa prestadora e contra o tomador, os dois têm que constar na

sentença e no título executivo, com a finalidade de primeiro apreender o patrimônio da

empresa terceirizada e, se esta, não tiver patrimônio, ter competência para adentrar no

patrimônio do tomador. O tomador deve responder por que a ele cabe a culpa in elegendo, ao

decidir qual a empresa que irá prestar o serviço e não atentar aos padrões econômicos e

financeiros desta e a culpa in vigilando quando o tomador não fiscaliza os serviços e

obrigações da empresa prestadora.

O inciso V, vem tratar da responsabilidade subsidiária em relação à administração

publica na qual deve-se provar que houve, evidencialmente, a conduta culposa, deste modo, se

for ente da Administração pública direta, autarquias ou fundações para que este seja

responsável subsidiariamente tem que demostrar a culpa, especialmente quando este ente não

fiscalizou a execução do contrato.

Já o inciso VI, caso seja efetivamente consolidada a responsabilidade subsidiária

do tomador de serviços, esta abrangerá todas as verbas decorrentes da condenação referentes

ao período de prestação laboral.

21

5 A PROBLEMÁTICA DA TERCEIRIZAÇÃO NO SERVIÇO PÚBLICO

No fenômeno da terceirização através de prestação de serviços não acontece

fornecimento de mão-de-obra. Não há locação da mão-de-obra. A tomadora de serviços não

utiliza os funcionários da prestadora de serviços, esta tem seus próprios empregados e só

fornece através algumas atividades para a tomadora, para facilitar sua produção. Logo, o

vínculo de emprego existe entre a prestadora e o empregado contratado por esta estar

subordinado a outra.

Como ainda não há dispositivo legal que regulamente a terceirização, a Súmula

331 do TST responde pelo assunto em seu primeiro inciso, esta deixa claro que, se o

empregado for contratado pela prestadora, mas devido à fraude aos requisitos elencados pela

súmula ele passe a prestar serviços diretamente pela tomadora, há de se falar em terceirização

ilegal.

No direito do trabalho o que prevalece é a realidade dos fatos conforme um

princípio chamado de “princípio da primazia da realidade”, que o doutrinador Renato Saraiva

o define como:

Estabelece o principio da primazia da realidade que a verdade real

prevalecera sobre a verdade formal, predominando portando a realidade

sobre a forma. Esse princípio é muito aplicado no âmbito laboral,

principalmente para impedir processos fraudatórios praticados pelo

empregador no sentido de mascarar o vínculo de emprego existente, ou

mesmo conferir direitos menores dos que os realmente devidos. (SARAIVA,

2007, p.36).

A manipulação da verdade acontece quando o empregado está recebendo ordens e

prestando serviços a tomadora, pois neste caso, existe a locação da mão-de-obra e não

prestação de serviços de uma empresa a outra.

Não diferente do que acontece nas empresas privadas, tal ilegalidade se estende a

administração pública já que, nos dias atuais é crescente o aumento de empresas terceirizadas

dentro da atividade pública, surgindo atividades mascaradas de se estar transferindo

atividades, quando na verdade buscam burlar o serviço público, este fato ocorre quando se

confundem atividades-meio da empresa com atividades fim, acontecendo o fenômeno da

terceirização ilícita. Esta ilicitude ocorre quando funcionário trabalha dentro da empresa

22

tomadora de serviços e na empresa terceirizante, muitas vezes havendo o chamado desvio de

função, neste caso, não se sabe ao certo qual empresa esta terceirizando a mão-de-obra.

Para a administração Pública é muito lucrativa a contratação de terceirizados já

que a este não há as prerrogativas asseguradas ao servidor público, sem falar que a mão de

obra terceirizada é economicamente mais barata.

Conforme leitura acima se percebe que, só se podem terceirizar atividades meio,

que são atividades que não são essenciais, de natureza de assessoramento, de auxílio, de

caráter instrumental ou como forma facilitadora de produção a empresa tomadora. As

atividades típicas de estado são atividades–fim, atividades que não podem ser transferidas,

nem delegadas, tais atividades–fim podem ser classificadas, segundo lição de Hely Lopes

Meirelles, como:

Os serviços públicos próprios ou impróprios. enquanto aqueles

consubstanciam atividades típicas de Estado, e, por isso, absolutamente

indelegáveis (ex.: poder de polícia, definição de políticas públicas, etc); estes

caracterizam serviços de interesse comum, que, embora relevantes, podem

ser prestados diretamente pelo Estado, ou, indiretamente, mediante

concessão, permissão ou autorização (ex.: serviços de telecomunicações,

energia elétrica, transporte, etc), mas não por meio de terceirização.

(MEIRELLES, 2003, p. 321).

As empresas que vencem o processo licitatório usam os funcionários empregados

por estas para prestarem funções típicas de Estado, que são atividades privativas de servidores

públicos, causando assim, mais uma polémica, pois desta forma estão burlando as normas

constitucionais que estabelecem que para assunção de cargo público, necessita de a devida

aprovação no concurso público, conforme pode observar abaixo:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos

princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e

eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia

em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a

natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,

ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre

nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,

de 1998).

Sobre o concurso como requisito a assunção de cargo público leciona Renato

Saraiva:

23

Nesse contexto, qualquer contratação de pessoal pela administração direta,

indireta, autárquica e fundacional, ressalvadas as nomeações para cargo em

comissão de livre nomeação e exoneração, deve ser antecedida de realização

de concurso público, conforme o mandamento constitucional. (SARAIVA,

2007, p.78).

E complementa ainda que:

O trabalhador contratado pela administração direta, indireta, autárquica e

fundacional, sem o devido concurso público, terá o vínculo mantido

declarado nulo, percebendo apenas o salário do respectivo período, bem

como os depósitos do FGTS (Lei n° 8.036/1990, art 19 – A e Súmula 363,

(TST).

Os tribunais trazem o seguinte entendimento sobre a matéria:

CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO.

PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. ILICITUDE. Se

empresa reclamada, com a clara intenção de burlar a lei, promover a

contratação de empresas terceirizadas para o fim de suprir sua necessidade

de mão-de-obra, mesmo existindo candidatos previamente aprovados em

concurso público aguardando convocação para ocupar as vagas existentes na

empresa, sua atitude dá direito ao candidato aprovado de ser nomeado.(TRT-

18 1122200708118004 GO 01122-2007-081-18-00-4, Relator: WANDA

LÚCIA RAMOS DA SILVA, Data de Publicação: DJ Eletrônico Ano IV, Nº

205 de 18.11.2010, pág.16.).

RECURSO DE REVISTA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE

RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE

ADVOCACIA. TERCEIRIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Na linha do

entendimento do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Trabalhista, bem

como do Superior Tribunal de Justiça, em observância aos princípios da

legalidade, da moralidade e da eficiência, o direito à contratação é

assegurado no caso de preterição decorrente de terceirização de serviços

especializados de advocacia, ocorrida no prazo de vigência de concurso

público, em detrimento da admissão de candidatos aprovados para o

emprego de advogado, os quais estão aguardando em cadastro de reserva. A

contratação de serviço terceirizado, que se insere na competência da

atividade objeto de concurso realizado, evidencia a necessidade do

preenchimento de novas vagas com a contratação dos aprovados.

Precedentes. Recurso de revista conhecido e a que se nega provimento.(TST

- RR: 21676720115220001 2167-67.2011.5.22.0001, Relator: Walmir

Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 16/10/2013, 1ª Turma, Data de

Publicação: DEJT 25/10/2013.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL

NO RECURSOORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO. ÁREA DA SAÚDE.DIREITO SUBJETIVO À

NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIADE

TERCEIRIZADOS. COMPROVAÇÃO. 1. Conforme pacífico entendimento

do Superior Tribunal de Justiça, há direito à nomeação, quando demonstrada

24

a preterição por meio de contratação temporária que se mostre desprovida de

motivação razoável. Nesse sentido, vide: MS n. 17.820/DF, Rel. Ministro

Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 18/09/2012; RMS 33.875/MT, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 22/06/2012; AgRgno

RMS 36.811/MA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma,

DJe03/08/2012.2. No caso, os documentos que instruem o mandado de

segurança noticiam a contratação de serviços especializados de mão-de-obra

em diversas categorias para as atividades desenvolvidas pela Secretaria de

Saúde (Contrato n. 576/2006 - fl. 98); e sucessivos aditivos contratuais. A

"relação de nível superior por formação", às fls.144-148, que relaciona os

empregados terceirizados, de fato, noticia que os assessores técnicos nela

relacionados possuem formação na área assistência social, biologia,

bioquímica, farmacêutica, fisioterapia, psicologia, enfermagem, técnica em

laboratório, fonoaudiologia, nutrição, veterinária, técnica em necrópsia,

terapiaocupacional.3. Essa situação denota que a utilização de designações

burocráticas para terceirizados, cujas respectivas formações profissionais

coincidam com aquelas exigidas para os cargos públicos em questão, estão

servindo para lesar direitos dos candidatos aprovados dentro do número de

vagas e que tão-somente esperam a nomeação pelo Estado. Percebe-se do

que consta dos autos que o Estado, por meio de sucessivos contratos com

sociedades empresárias prestadora de serviços, procura ter à sua disposição

profissionais que, há muito tempo (desde 2006), desempenham as atividades

próprias dos cargos públicos dos impetrantes.4. Agravo regimental não

provido. (STJ - AgRg no RMS: 33893 CE 2011/0036764-1, Relator:

Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 27/11/2012, T1 -

PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2012).

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO.

PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS POR FUNCIONÁRIOS

TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DE CANDIDATOS

APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. FUNÇÕES VINCULADAS

ÀS ATIVIDADES FINS DO HOSPITAL DAS CLÍNICAS MANTIDO

POR AUTARQUIA FEDERAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. INOCORRÊNCIA.

DEVER DO ESTADO DE PROVER CARGOS PÚBLICOS NOS

TERMOS DETERMINADOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART.

37, II, CF). DECISÃO DO PLENÁRIO DESTA CORTE EM SEDE DE

REPERCUSSÃO GERAL. 1. O provimento de cargos públicos deve se dar

por meio de concurso público, nos termos do art. 37, II, da CF. 2. A

determinação de provimento de cargos públicos por servidores aprovados em

certame dentro do prazo de validade do concurso é medida que se impõe,

não se revelando lícita a sua preterição para mantença de empregados

terceirizados nas funções públicas. Precedente em repercussão geral: RE

598.099, Plenário, Relator o Min. GILMAR MENDES. 3. In casu, o acórdão

recorrido assentou: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO

CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO INDIRETA DE PESSOAL,

ATRAVÉS DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, COM

OSCIP, INCLUINDO DENTRE OS TERCEIRIZADOS PESSOAL PARA

EXERCÍCIO DE FUNÇÕES VINCULADAS AO CONJUNTO DE

ATIVIDADES FINS DO HOSPITAL DAS CLÍNICAS. - A União Federal

deve providenciar e fornecer os recursos necessários à viabilização do

respectivo provimento dos cargos da Autarquia, mediante concurso público,

sendo tal medida administrativa mera consequência lógica da procedência do

pedido. - É juridicamente aceitável a celebração de termo de parceria entre o

25

Poder Público e Organização da Sociedade Civil de Interesse Público -

OSCIP, mas torna-se incabível a utilização desse expediente, quando

contratados prestadores de serviços terceirizados para o exercício de funções

próprias da atividade fim da entidade pública. - Tal distorção mais se agrava

quando comprovado que auxiliar de enfermagem aprovada em primeiro

lugar no concurso para o cargo, não foi nomeada em detrimento de

terceirizada que no mesmo concurso galgara posição posterior ao décimo

lugar.- As contratações irregulares foram sobejamente identificadas nos

autos e a obrigação do poder público viabilizar a regularização dessa

situação é confirmada também pelas diversas manifestações do MPF. -

Remessa oficial e apelação improvidas.” 4. Agravo regimental

DESPROVIDO.(STF - AI: 848031 PE , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de

Julgamento: 07/02/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 28-02-2012 PUBLIC 29-02-2012)”

“(18/09/2012 14:36) TCU reforça necessidade de substituição de

terceirizados em empresas estatais

Monitoramento do Tribunal de Contas da União (TCU) aponta

irregularidade na prestação de serviços terceirizados em empresas estatais.

Apesar de ainda ser alto o número de trabalhadores terceirizados nessas

corporações, segundo pesquisa do Departamento de Coordenação e

Governança das Empresas Estatais (DEST), do Ministério do Planejamento,

em um universo de 130 estatais, apenas 19 reconhecem a contratação

irregular. Esses profissionais acabam por realizar serviços que deveriam ser

feitos por empregados concursados.

Decisão do TCU, em processo de relatoria do ministro Augusto Nardes,

pretende evitar que terceirizados operem irregularmente, além de garantir

que eles sejam contemplados pelas mesmas verbas trabalhistas legais e

normativas destinadas aos empregados contratados. Conforme observa o

ministro, a terceirização de atividades finalísticas configura ato ilegítimo e

não encontra amparo legal.

De acordo com determinação do TCU, as estatais têm um prazo limite até 30

de novembro para enviar ao DEST um plano detalhado de substituição de

terceirizados irregulares. As empresas também deverão levantar as

atividades passíveis de terceirização. As determinações reiteram

providências determinadas pelo TCU em decisão anterior.

O Ministério do Planejamento deve repassar ao tribunal o plano consolidado

até 28 de fevereiro do ano que vem. Caso não cumpram as determinações do

tribunal, os gestores estarão sujeitos a multas.

Serviço

Acórdão: 2303/2012 - Plenário

Processo: TC 027.911/2010-1

Sessão: 29/8/2012

Secom – GS / RT.

Além de ferir o princípio Constitucional de necessidade de concurso público para

ingressar no serviço público este fenômeno desrespeita outros princípios constitucionais em

que se baseiam todo o Sistema administrativo, principalmente, o princípio da Legalidade, da

moralidade e o da eficiência, além de também ferir princípios trabalhistas fundamentais.

O princípio da legalidade prega que, toda a atividade administrativa deve ser

subordinada a lei, se não há determinação legal, o administrador está proibido de atuar.

26

Percebe-se claramente que, tal prática da terceirização que não age dentro dos limites

impostos pela Súmula 331(TST) causando a terceirização ilícita, contraria tal princípio. Outro

exemplo claro de contrariedade ao princípio da legalidade é o Estado contratar terceirizados

no lugar de servidores, burlando o que dispõe o art. 37, II, CF.

O princípio da moralidade traz uma ideia de honestidade, de boa-fé de conduta e

de não corrupção do agente público, logo com a prática da terceirização ilegal se percebe que

tal atividade não é moral, pois se trata de fraude, de agir sem respeitar a boa-fé de conduta,

causando prejuízos ao trabalhador que é a parte hipossuficiente da relação jurídica já que o

trabalho é o meio de sua subsistência, podendo inclusive dizer que tal conduta afronta a

dignidade da pessoa humana, pois o que se busca com a ilicitude de tal processo é a locação

de mão de obra.

O princípio da eficiência é muito usado por aqueles que defendem a terceirização

como forma de justificar tal fenômeno, alegando que, ao se transferir a atividade-meio a

terceiros a empresa teria maior qualidade e rapidez na execução dos serviços. Porém há outro

posicionamento, adotado por nós, que entendem que falar na efetiva eficiência, é justamente

pensar ao contrário do que defendem tal posicionamento. Quando uma pessoa terceiriza mão

de obra a empresa interposta, a tomadora não tem de fato como analisar a qualidade, pois com

a mudança há dificuldade de gerenciamento efetivo, além disso, os empregados contratados

não passam por nenhum curso de treinamento e qualificação profissional e por os contratos

administrativos se submeter à Lei de Licitação e Contratos, e tais contratos com a empresa,

durarem apenas 1(hum) ano, implicando assim em oscilação de empresas, indicações políticas

e rescisões injustificadas.

O princípio trabalhista mais afrontado com a terceirização é o princípio da

proteção do trabalhador, este princípio estabelece o trabalhador como parte mais fraca na

relação trabalhista, haja vista que o trabalhador em geral usa o salário como meio de sustento.

Este princípio faz com que ônus da prova na relação trabalhista seja invertido como forma de

proteção, garante também que a norma mais favorável e a condição mais benéfica deve ser

aplicada ao trabalhado.

27

6 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA INADIMPLÊNCIA DAS

OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELA EMPRESA INTERPOSTA

Falar em responsabilidade do Estado em face do inadimplemento das prestações

trabalhistas devidas aos empregados da empresa interposta contratada pela Administração é

até hoje um tema bastante polêmico e divergente entre as doutrinas, jurisprudências e

entendimentos de procuradores judiciais administrativos.

O art. 71 da Lei n° 8.666 de 1993, estabelece que:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,

previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos

trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a

responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato

ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive

perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado

pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos

termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada

pela Lei nº 9.032, de 1995).

O dispositivo legal estabelece que a responsabilidade no caso de inadimplemento

das obrigações trabalhistas e somente das empresas contratadas, não se reconhecendo

portando a responsabilidade do Estado. Acontece que o art. 71 da Lei n° 8.666/93 vinha

contrariando o inciso IV da Súmula 331, TST, que dispunha que:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do

empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços,

quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração

direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das

sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação

processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei no

8.666, de 21.06.1993).

O TST entendia que o Estado tinha automaticamente a responsabilidade

reconhecida, ou seja, não precisa agir com culpa para que o Estado respondesse caso a

empresa não arcasse com sua obrigação. Tal entendimento predominada em inúmeras

decisões de TRT´s e TST nos quais baseavam suas decisões no princípio da proteção ao

28

trabalhador, alegando a hipossuficiência e que o Estado não foi diligente na contratação da

empresa que ia prestar os serviços logo deveria responder na mesma medida.

A seguir, algumas decisões emitidas por esses tribunais:

Processo Nº E-ED-RR-11428/2005-005-11-00.2

Relator Min. Lelio Bentes Corrêa

Embargante Murtrans Ltda.

Advogado Dr. Lucas Aires Bento Graf

Advogado Dr. Márcio Luiz Sordi

Embargado (a) N. O. R. Terceirização Ltda.

Advogado Dr. José Ricardo Abrantes Barreto

Embargado (a) João Ronaldo Silva de Andrade

Advogado Dr. Júlio César de Almeida

DECISÃO : Por unanimidade, não conhecer dos embargos.

EMENTA : EMBARGOS. PROCESSO SUBMETIDO A

RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ITEM

IV DA SÚMULA N.º 331 DO TST. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896

DACONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO

NÃO CARACTERIZADA. “O inadimplemento das obrigações trabalhistas,

por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador

dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da

administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas

públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado

da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo

71 da Lei n.º 8.666/93, de 21/06/1993)” Recurso de embargos não

conhecido.

Diante da situação o Governador do Distrito Federal impetrou uma Ação

Declaratória de Constitucionalidade de n° 16/2007, pedindo que o Supremo Tribunal Federal

declarasse Constitucional o art. 71 da Lei n° 8.666 de 1993, pois tornando o artigo legal

automaticamente se invalidaria a Súmula 331, IV, TST.

Muitos doutrinadores, tais como Mauricio Godinho Delgado, tinham seguinte

entendimento sobre o assunto:

No tocante à responsabilização em contextos terceirizantes não excepcionou

o Estado e suas entidades (inciso IV da referida súmula). E não poderia,

efetivamente, acolher semelhante exceção que seria grosseiro privilégio

antissocial pelo simples fato de que tal exceção não se encontra autorizada

pela Carta Maior do país (ao contrário da expressa vedação de vínculo

empregatício ou administrativo irregular: art. 37, II e § 2º, CF/88). Mais

ainda: tal exceção efetuada pela Lei de Licitações desrespeitaria,

frontalmente, clássico preceito constitucional responsabilizatório dos entes

estatais (a regra da responsabilidade objetiva do Estado pelos atos de seus

agentes, insculpida, já há décadas, na história das constituições brasileiras).

Semelhante preceito constitucional responsabilizatório não só foi mantido

pela Carta de 1988 (art. 37, § 6º, CF/88) como foi inclusive ampliado pela

nova Constituição, abrangendo até mesmo as pessoas jurídicas de Direito

Privado prestadores de serviços públicos (§ 6º do art. 37, CF/88). Ora, o

29

Enunciado n. 331, IV, não poderia efetivamente, considerar o privilégio de

isenção responsabilizatória contido no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações, por

ser tal privilégio grosseira e afrontosamente inconstitucional. A súmula

enfocada, tratando, obviamente, de toda a ordem trabalhista, não poderia

incorporar em sua proposta interpretativa da ordem jurídica — construída

após largo debate jurisprudencial — regra legal recente afrontadora de antiga

tradição constitucional do país e de texto expresso da Carta de 1988. ... Não

poderia incorporar tal regra jurídica pela simples razão de que norma

inconstitucional não deve produzir efeitos. (DELGADO, In:Revista do

Direito Trabalhista, nov./1995, p. 51).

O entendimento logrado pelo Supremo Tribunal Federal em relação à Ação

Declaratória de Constitucionalidade n°16/2007 foi que o Estado em regra não responde por o

inadimplemento da empresa interposta, porém ele poderá responder subsidiariamente se

demonstrar que houve culpa do Estado, a culpa in elegendo quando o estado não escolhe

avaliando a capacidade financeira da empresa ou a culpa in vigilando quando o Estado se

omite de fiscalizar as obrigações trabalhistas prestadas pela empresa.

Diante deste tema, o Plenário do STF vem decidindo da seguinte maneira:

PLENÁRIO SOBRE ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 3

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado

em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do

Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei

8.666/93 (“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,

previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. §

1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas,

fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a

responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato

ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive

perante o Registro de Imóveis.”) — v. Informativo 519. Preliminarmente,

conheceu-se da ação por se reputar devidamente demonstrado o requisito de

existência de controvérsia jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou

não, do citado dispositivo, razão pela qual seria necessário o pronunciamento

do Supremo acerca do assunto. A Min. Cármen Lúcia, em seu voto,

salientou que, em princípio, na petição inicial, as referências aos julgados

poderiam até ter sido feitas de forma muito breve, precária. Entretanto,

considerou que o Enunciado 331 do TST ensejara não apenas nos Tribunais

Regionais do Trabalho, mas também no Supremo, enorme controvérsia

exatamente tendo-se como base a eventual inconstitucionalidade do referido

preceito. Registrou que os Tribunais Regionais do Trabalho, com o advento

daquele verbete, passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade

do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Referiu-se, também, a diversas

reclamações ajuizadas no STF, e disse, que apesar de elas tratarem desse

Enunciado, o ponto nuclear seria a questão da constitucionalidade dessa

norma. O Min. Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto de

vista quanto ao não conhecimento.

ADC 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.2010. (ADC-16).

30

Logo, com base no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, a

Súmula 331, IV, TST foi reformada e deu-se o acréscimo do inciso V e VI, o inciso V veio

tratar exatamente da responsabilidade subsidiária do Estado onde para ser caracterizada deve

ser demonstrada a culpa por não se contratar de forma correta ou por não fiscalizar a as

obrigações contratuais da empresa perante o Poder Público.

Diante desta situação, alguns julgados do Tribunal Superior do Trabalho,

fundamentados nesta nova redação da Súmula:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS -

SÚMULA 331, IV E V, DO TST. 1. Dispõe o art. 71, -caput- e § 1º, da Lei

8.666/93 que a empresa prestadora de serviços contratada pela

Administração Pública é a responsável pelos encargos trabalhistas, sendo

que a inadimplência desses encargos não transfere à entidade pública

contratante a responsabilidade pelo seu pagamento. 2. O TST, na redação

anterior do inciso IV da Súmula 331, admitia a responsabilidade subsidiária

da Administração Pública nesses casos, em face da teoria da

responsabilidade objetiva e em homenagem aos princípios constitucionais da

valorização e primado do trabalho humano e da proteção ao trabalhador (CF,

arts. 1º, IV, 170 e 193), tendo em vista que não se poderia admitir que a

Administração Pública se beneficiasse do esforço produtivo do trabalhador e

este acabasse sem nada receber, por conta da inadimplência da prestadora de

serviços. Sem a mitigação de sua literalidade, o preceito em comento da Lei

de Licitações apresentaria a face mais perversa do fenômeno da

terceirização. 3. O STF, ao apreciar a Ação Declaratória de

Constitucionalidade 16-DF (Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 24/11/10),

concluiu pela constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, no sentido de

afastar a responsabilidade trabalhista subsidiária objetiva das entidades

públicas nos casos de inadimplência das empresas prestadoras de serviços

por eles contratadas, mas reconhecendo que, nos casos de verificação

concreta de culpa da entidade pública contratante, poder-se-ia cogitar de

responsabilização subsidiária. 4. Em face dessa orientação do STF é que o

TST, revendo sua Súmula 331, incluiu o inciso V, admitindo apenas

excepcionalmente a responsabilidade subsidiária da entidade pública, no

caso de ficar evidenciada a culpa -in vigilando- do tomador dos serviços. Ou

seja, não com base em presunção ou responsabilidade objetiva. 5. -In casu-,

como o recurso de revista tem natureza extraordinária, não podendo rever

fatos e provas (Súmula 126 do TST), e o TRT registrou que teria ocorrido a

culpa -in vigilando-, tal pressuposto, de natureza fática, não admite mais

reexame, razão pela qual é capaz de justificar, à luz da própria jurisprudência

do STF acima transcrita, a responsabilização do Estado. Recurso de revista

não conhecido.

(TST - RR: 1031720105090863 103-17.2010.5.09.0863, Relator: Ives

Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 24/08/2011, 7ª Turma, Data de

Publicação: DEJT 26/08/2011)

RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO – RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - JULGAMENTO PELO STF - CULPA IN

VIGILANDO - OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS - ARTS. 58,

III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. O STF, ao

31

julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional,

de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos

encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de

mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de

certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o

entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in

vigilando do ente público, viável se torna a sua responsabilização pelos

encargos devidos ao trabalhador, já que, nesta situação, a administração

pública responderá pela sua própria incúria. Nessa senda, os arts. 58, III, e

67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o ônus

de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor

da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral),

razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos

necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do

CPC e 818 da CLT). Na hipótese dos autos, além de fraudulenta a

contratação do autor, não houve a fiscalização, por parte do Estado-

recorrente, acerca do cumprimento das ditas obrigações, conforme

assinalado pelo Tribunal de origem, razão pela qual deve ser mantida a

decisão que o responsabilizou subsidiariamente pelos encargos devidos ao

autor. Recurso de revista não conhecido”(TST, RR - 67400-

67.2006.5.15.0102 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho,

Data de Julgamento: 07/12/2010, 1ª Turma, Data de Publicação:

17/12/2010).

Os procuradores judiciais administrativos também discutiram o assunto e vêm

reiterando diversos posicionamentos onde excluem a responsabilidade subsidiária do Estado

pelo simples inadimplemento da empresa contratada. Neste sentido trouxemos seguinte

notícia:

Procuradores afastam responsabilidade de Universidade Federal de Juiz de

Fora por dívidas trabalhistas de empresa terceirizada.

Data da publicação: 11/11/2013

A Advocacia-Geral da União (AGU) comprovou, na Justiça do Trabalho,

que a Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF) fiscalizou devidamente o

contrato de prestação de serviços de copeiragem com a empresa Denjud

Refeições Coletivas Administração e Serviços. Com esse posicionamento, os

procuradores impediram que a instituição de ensino fosse obrigada a arcar de

forma subsidiária com as dívidas trabalhistas deixadas pela firma.

Uma ex-funcionária da empresa ajuizou uma ação para obter da União os

valores devidos pela terceirizada relacionados ao pagamento de adicional por

mudança de função não remunerada, insalubridade, horas extras, férias e

Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. A funcionária também pedia

indenização de danos morais, o que totalizava o valor de R$ 60 mil.

A Procuradoria-Seccional Federal de Juiz de Fora (PSF/JF) e a Procuradoria

Federal junto à Universidade (PF/UFJF) informaram que os serviços

terceirizados foram contratados em conformidade com a Lei de Licitações e

Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93). Além disso, apresentaram

documentos comprovando que a instituição de ensino agiu dentro dos limites

legais na fiscalização das obrigações contratuais assumidas pela empresa

terceirizada, inclusive para assegurar os direitos trabalhistas dos

empregados.

32

As unidades da AGU sustentaram, ainda, que o Supremo Tribunal Federal

(STF) no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16,

concordou com o parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. O

entendimento dos ministros é que a inadimplência do contratado com relação

aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere automaticamente

à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento das dívidas.

A Justiça do Trabalho concordou com os argumentos da AGU e afastou a

responsabilidade subsidiária da Instituição. Segundo a sentença, "não

existem elementos que autorizem a conclusão da negligência da

Universidade, por isso, a empregadora deve responder exclusivamente pelas

verbas deferidas

A PSF/Juiz de Fora e a PF/UFJF são unidades da Procuradoria-Geral Federal

(PGF), órgão da AGU. Ref.: Processo nº 446-35.2013.503.0035 - Justiça do

Trabalho de Juiz de Fora/MG.”

Os procuradores entendem que se demonstrar que não houve culpa da

Administração Pública no inadimplemento das obrigações trabalhistas, não há o que se falar

em responsabilidade, já que o artigo 71 da Lei 8666/93 afasta a responsabilidade.

33

CONCLUSÃO

Na sociedade capitalista moderna brasileira, as normas sociais e os diferentes

modelos de produção buscados por o mercado econômico tendem a acompanhar a evolução

da sociedade. A terceirização surgiu com o objetivo de dá agilidade e eficiência aos novos

modelos de produção e transferir a atividade de caráter acessório de uma empresa a outra.

Não diferente do rumo em que logrou nos ramos empresariais do Setor Privado,

este fenômeno passou a alcançar também a Atividade Pública, com o objetivo de flexibilizar a

gestão de trabalho e diminuição da dívida ativa do Estado com a diminuição de gastos. Seria

uma ideia perfeita para o Poder Público economizar, se não estivéssemos falando de mão de

obra de uma pessoa humana, onde devem ser respeitados seus direitos, afim desta pessoa

conseguir ter uma vida digna.

Acontece que ao Poder Público só se podem transferir atividades que não são

essenciais a este, atividades de caráter acessório. Ao transferir atividades fins, que no serviço

público são aquelas típicas de Estado, a Administração Pública desrespeita os princípios

basilares em que esta deve se submeter tais como a Legalidade, moralidade, eficiência, pois

agir dessa maneira é agir ilicitamente, dai tal terceirização também é chamada de ilícita,

conhecida como locação de mão de obra.

Além da problemática da transferência de atividades fim do Estado a empresa,

surge outro tema em que recai grandes debates e é já atividade corriqueira da Administração

Pública. O Estado contrata terceirizados para prestar serviços de servidores efetivos, causando

fraude ao dispositivo elencado no art. 37, II, da Constituição Federal, no qual se exige a

prestação de concurso público para ingresso em Cargo Público, muitos aprovados vêm tendo

que entrar com Ação para garantir a sua vaga e convocação para o cargo.

Quando acontecem essas possibilidades de terceirização ilícita do Estado não se

pode reconhecer o vínculo empregatício do Estado com o empregado, porém o empregado

tem direito de pleitear as verbas legais e normativas asseguradas aos servidores, desde que

fique comprovada que as funções eram idênticas conforme entendimento firmado pela

Orientação Jurisprudencial n °383 Seção de Dissídios Individuais -1, do Tribunal Superior do

Trabalho.

34

Se a empresa contratada pelo Estado não arcar com as obrigações trabalhistas

devidas aos empregados, o Estado poderá responder subsidiariamente desde que demonstrada

a culpa ou por não firmar escolha correta da empresa ou por não fiscaliza-la de forma correta.

A terceirização ilícita nos órgãos públicos deve ser cada vez mais evitada, pois tal

fenômeno esta funcionando como forma de burlar os direitos dos empregados contratados na

medida em que gera a diminuição salarial, gera aumento das demissões, implica também na

diminuição da eficiência que se busca o serviço público, pois a não qualificação gera perda da

qualidade, causa maior rotatividade entre os trabalhadores, beneficiando muitas vezes

interesses políticos, além de ocuparem o cargo de pessoas que se preparam para ingressarem

em Cargos Públicos.

35

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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1988.

BRASIL, Decreto n° 220 de 25 de fevereiro de 1967.

BRASIL, Lei 6.019 de 3 de janeiro de 1974. Dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas

urbanas, e dá outras providências.

BRASIL, Lei n° 5.465, de 1970.

BRASIL, Lei 7.102 de 20 de junho de 1983. Dispõe sobre segurança para estabelecimentos

financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares

que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, e dá outras providências.

BRASIL, Lei n° 8.666 de 1993, Lei de Licitações e Contratos.

BRASIL, Súmula 256 TST.

BRASIL, Súmula 331 TST.

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428.

DELGADO, Mauricio Godinho. “Solidariedade e Subsidiariedade e a Responsabilização

Trabalhista”. In:Revista do Direito Trabalhista, Brasília, Consulex, nov./1995, p. 51.

MEIRELLES, Hely lopes. Direito Administrativo brasileiro. são Paulo: malheiros, 2003,

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MEIRELLES, Hely lopes. Direito Administrativo brasileiro. são Paulo: malheiros, 2002,

p. 408/409.

36

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Disponível em: <www.mte.gov.br/delegacias/ms/ms_monografia.pdf>. Acesso em: 03 de

janeiro de 2014.

MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização e o Direito do Trabalho. 6ª. ed. São Paulo: Atlas,

2003.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 153.

MARTINS, Sérgio Pinto. A Terceirização sob a nova ótica do Tribunal Superior do

Trabalho, p. 3-8

SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: Editora Método, 2007.

CRUZ, Maurizan - Procuradores afastam responsabilidade de Universidade Federal de Juiz

de Fora por dívidas trabalhistas de empresa terceirizada, 2013. Disponível em:

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TST - RR: 1031720105090863 103-17.2010.5.09.0863, Relator: Ives Gandra Martins Filho,

Data de Julgamento: 24/08/2011, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/08/2011.

TRT, Processo: E-RR - 17400-15.2007.5.03.0053 Data de Julgamento: 29/04/2010, Relatora

Ministra: Rosa Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de

Divulgação: DEJT 14/05/2010.

TRT, Processo: RR - 78600-08.2009.5.03.0100 Data de Julgamento: 25/08/2010, Relatora

Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 03/09/2010.”

TRT-18 1122200708118004 GO 01122-2007-081-18-00-4, Relator: WANDA LÚCIA

RAMOS DA SILVA, Data de Publicação: DJ Eletrônico Ano IV, Nº 205 de 18.11.2010,

pág.16.

TST - RR: 21676720115220001 2167-67.2011.5.22.0001, Relator: Walmir Oliveira da

Costa, Data de Julgamento: 16/10/2013, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/10/2013

STF - AI: 848031 PE , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 07/02/2012, Primeira

Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 28-02-2012

PUBLIC 29-02-2012.

37

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, Acórdão: 2303/2012 - Plenário. Processo: TC

027.911/2010-1.Sessão: 29/8/2012.

TST - RR: 1031720105090863 103-17.2010.5.09.0863, Relator: Ives Gandra Martins Filho,

Data de Julgamento: 24/08/2011, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/08/2011.