EXMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA EMPRESARIAL DA ... OI, VIVO, CLARO, TIM - falta... ·...

ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Rua da Alfândega nº 8, sala 3T, Centro, Rio de Janeiro/RJ

EXMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA EMPRESARIAL DA COMARCA DA CAPITAL -

RJ.

CÓPIA

A COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO

RIO DE JANEIRO, órgão vinculado à Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, CNPJ nº

30.449.862/0001-67, especialmente constituída para defesa dos interesses e direitos dos

consumidores, estabelecida na Rua da Alfândega, n.º 8, térreo, sala 3, Centro, Rio de Janeiro - RJ,

CEP.: 20.070-000, por intermédio de sua procuradora in fine assinado (doc. 01), vem perante V. Exa.,

com fulcro na CRFB/1988 c/c a Lei n.° 8.078/90, respeitosamente propor a presente:

AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO

COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Em face de OI – TNL PCS S/A, inscrita no CNPJ sob o n.º 33.000.118/0001-79, estabelecida à Rua

dos Jangadeiros nº. 48, Ipanema, Rio de Janeiro - RJ, CEP: 22420-010; TIM CELULAR S/A,

estabelecida à Rua Fonseca Teles, 18, São Cristóvão, Rio de Janeiro – RJ, CEP 20940-200; TELERJ

CELULAR S/A – VIVO, inscrita no CNPJ sob o n.º 02.558.157/0014-87, estabelecida à Av. Ayrton

Senna, 2200, bloco 1, 1º andar, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro – RJ, CEP 22.775-003; CLARO –

ALGAR TELECOM LESTE S/A, estabelecida à Rua do Ouvidor, 90, Centro, Rio de Janeiro – RJ, CEP

20040-030, com fundamento nos artigos 6º, II, III, IV e VI, 20, II, § 2º, 22, 30, 35, III, 39, IV e V, 42,

parágrafo único e 49 todos da Lei 8.078/90, e 187, do Código Civil de 2002, pelas razões fáticas e

jurídicas que expõe a seguir:




PRELIMINARES

I - DA LEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA

A questão preliminar referente à legitimidade da autora para propor Ação Coletiva em benefício dos

consumidores já foi solucionada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SISTEMA DE BILHETAGEM ELETRÔNICA DE ÔNIBUS REALIZADA PELA FETRANSPORTE - RIOCARD. ARTS. 81 E 82 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEGITIMAÇÃO ATIVA DA COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS QUE REGEM A AÇÃO CIVIL PÚBLICA. 1. Cinge-se a controvérsia à legitimidade da Comissão de Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro para propor Ação Civil Pública visando a obrigar os associados da Federação das Empresas de Transporte de Passageiros do Estado do Rio de Janeiro - Fetranspor a informar o saldo do Riocard (sistema de bilhetagem eletrônica de ônibus) sobre cada débito realizado no respectivo cartão. 2. O CDC conferiu legitimação para ajuizamento de demandas coletivas, inclusive para a tutela de interesses individuais homogêneos, às "entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados a defesa dos interesses e direitos" do consumidor (art.82, III). 3. As normas que regem a Ação Civil Pública - símbolo maior do modelo democrático, coletivo, eficiente e eficaz do acesso à Justiça, na sua concepção pós-moderna - convidam à ampliação judicial, jamais à restrição, do rol de sujeitos legitimados para a sua propositura. O Juiz, na dúvida, decidirá em favor do acesso à Justiça, pois a negação da legitimação para agir demanda vocalização inequívoca do legislador. 4.A recorrente - Comissão de Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro - é entidade ou órgão técnico vinculado ao Poder Legislativo Estadual com competência, expressa e específica, para atuar na tutela do consumidor, integrando o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. 5. A previsão normativa para ajuizar demandas coletivas na hipótese dos autos foi inserida, em fevereiro de 2006, no art. 26, § 49, "d", do Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, reforma (diga-se, de passagem, desnecessária) realizada rigorosamente para expressar tal possibilidade. 6. Na apreciação da legitimação para a proposição de ações coletivas, não se deve entender restritivamente a expressão "Administração Pública",




referida no art. 82, III, do CDC. Para o intérprete da lei, como o STJ, importa apenas indagar se o órgão em questão exerce, com base em autorização legal, função administrativa e, por meio dela, a defesa do consumidor, de modo análogo ou semelhante ao Procon. 7. Recurso Especial provido para reconhecer a legitimidade da Comissão de Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa do Rio de Janeiro para a propositura de demanda coletiva visando à defesa do consumidor (grifou-se) (REsp 1075392/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 04/05/2011)

Não resta dúvida, desta forma, acerca da legitimidade ativa da autora.

II - DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A definição legal de fornecedor, no mercado de consumo, nos é dada pelo art. 3° caput, da Lei

8.078/90:

Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Vê-se então que na conceituação do protagonista do fornecimento de consumo, segundo FILOMENO,

preterindo expressões como “industrial”, “comerciante”, “banqueiro”, “segurador”, “importador”, o

Código preferiu o emprego da expressão fornecedor, mais abrangente, para alcançar todos os que

atuam na “cadeia” da relação consumerista:

“Ou seja, e em suma, o protagonista das sobreditas ‘relações de consumo’ responsável pela colocação de produtos e serviços à disposição do consumidor. Assim, para Plácido e Silva, ‘fornecedor’, derivado do francês fournir, fornisseur, é todo comerciante ou estabelecimento que abastece ou fornece




habitualmente uma casa ou um outro estabelecimento dos gêneros e mercadorias necessárias a seu consumo. Nesse sentido, por conseguinte, é que são considerados todos quantos propiciem a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, de maneira a atender às necessidades dos consumidores, sendo despiciendo indagar-se a que título, sendo relevante, isto sim, a distinção que se deve fazer entre as várias espécies de fornecedor nos casos de responsabilização por danos causados aos consumidores, ou então para que os próprios fornecedores atuem na via regressiva e em cadeia da mesma responsabilização, visto que vital a solidariedade para a obtenção efetiva de proteção que se visa oferecer aos mesmos consumidores.” 1

Por serviço no mercado de consumo deve-se tomar toda atividade que se enquadre na definição do §

2°, do art. 3°, do Código de Defesa do Consumidor:

§ 2°. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Empregando a locução “qualquer atividade”, o CDC alcançou toda sorte de serviços que se possa

prestar, remuneradamente, aos consumidores.

Como explica RIZZATO NUNES, “O CDC definiu serviço no § 2° do art. 3° e buscou apresentá-lo de

forma a mais completa possível. Porém, na mesma linha de princípios por nós já apresentada, é

importante lembrar que a enumeração é exemplificativa, realçada pelo uso do pronome ‘qualquer’.

Dessa maneira, como bem a lei o diz, serviço é qualquer atividade fornecida ou, melhor dizendo,

prestada no mercado de consumo.” 2

Essa notável amplitude e alcance da norma positiva é destacada também na autorizada intelecção de

CLAUDIA LIMA MARQUES:

“Quanto ao fornecimento de serviços, a definição do art. 3° do CDC foi mais concisa e, portanto, de interpretação mais aberta: menciona apenas o critério

1 FILOMENO, José Geraldo Brito, et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 9ª ed. São Paulo: Forense, 2007. p. 46/47. 2 NUNES, Luis Antônio Rizatto. Curso de Direito do Consumidor, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 95.




de desenvolver atividades de prestação de serviços. Mesmo o § 2° do art. 3° define serviço como ‘qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração ...’, não especificando se o fornecedor necessita ser um profissional, bastante que esta atividade seja habitual ou reiterada. Segundo a doutrina brasileira, fornecer significa ‘prover, abastecer, guarnecer, dar, ministrar, facilitar, proporcionar’ (assim ensina Cavalli, Leasing – Um exercício de reconstrução tipológica, p. 185 do original), uma atividade, portanto, independente de quem realmente detém a propriedade dos eventuais bens utilizados para prestar o serviço e seus deveres anexos.” 3

As rés são, pois, típicas fornecedoras de serviços em relação aos consumidores.

III - DOS FATOS

As rés são fornecedoras de serviços de telefonia móvel, e, com os recentes avanços tecnológicos

alcançados em suas áreas de atuação, estão comercializando cada vez mais aparelhos de telefonia

celular e, consequentemente, seus “pacotes” de utilização.

Ao mesmo tempo em que as operadoras de telefonia móvel foram implementando novos serviços, as

fabricantes não pararam de inovar e a cada ano lançam novos aparelhos, com recursos mais

sofisticados e funções ainda mais interessantes ao consumidor.

A promessa de um produto que permite ao consumidor efetuar ligações de onde quer que esteja é

estimulante e tentadora e as rés oferecem cada vez mais atrativos para que o consumidor adquira seus

serviços, comprando o aparelho celular e a melhor opção de “pacote” que se adeque às suas

necessidades.

Convém ressaltar que não se trata mais de um serviço inovador, apesar das peculiaridades para sua

prestação dependerem da abrangência do alcance do sinal. Entretanto, as rés, em acirrada

concorrência e na ânsia de captarem o maior número de clientes possível, anunciam a todo instante

3 MARQUES, Claudia Lima, et al. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006. p. 113.




que possuem as maiores coberturas de sinal e, quando procuradas pelo consumidor para adquirirem

um aparelho de celular e o “pacote” respectivo, os mesmos não são avisados da ocorrência de

indisponibilidade de sinal, o que traduz em descumprimento da oferta.

As rés deveriam ofertar e comercializar seus produtos somente após terem a convicção e certeza de

que os mesmos se prestarão ao que foram destinados, o que não ocorre. As rés comercializem

aparelhos de celular em locais que os mesmos sequer funcionam, e essa prática é inadmissível! As rés

deveriam ter um mínimo de zelo para comercializar esses produtos e serviços, depois de certificada a

real viabilidade técnica.

Ao longo do ano passado, e principalmente do ano corrente, a autora vem recebendo reiteradas

reclamações sobre práticas engendradas pelas rés na oferta e execução de seus respectivos serviços

de telefonia móvel, mormente aqueles prestados nos municípios do noroeste fluminense, Itaperuna,

Bom Jesus de Itabapoana, Italva, Laje de Muriaé, Natividade, Porciúncula e Varre-Sai, que segundo os

mecanismos publicitários das rés, teriam disponibilidade de sinal, o que não corresponde à realidade.

A autora possui um ônibus itinerante que presta atendimento móvel em diversas localidades dentro do

Estado do Rio de Janeiro e, diante da quantidade de reclamações que vinha recebendo, por conta da

impossibilidade dos consumidores em utilizar seus aparelhos de celular pela indisponibilidade de sinal,

no final de 2013, esse ônibus esteve em vários Municípios do norte e noroeste do Estado do Rio de

Janeiro e recebeu centenas de reclamações dos moradores referentes à indisponbilidade do sinal.

Segundo as reclamações, que por hora anexamos em torno de 80 e representam apenas algumas

amostras para que a inicial não fique demasiadamente volumosa (doc.02), chamou atenção da autora

por seu volume e distribuição entre todas as operadoras que comercializam telefonia celular, que o

procedimento hoje adotado, por seu próprio expediente, tende a penalizar os consumidores antes

mesmo que estes tenham o serviço disponível.

Com freqüência, adquirido o aparelho de celular e contratado o serviço de telefonia móvel (solicitado,

prometido e supostamente colocado à disposição), este acaba não sendo usufruído adequadamente




em razão de problemas na área de cobertura do sistema, falta de abrangência do sinal, fato que

acarreta danos aos consumidores, dentre os quais: total impossibilidade de efetuar e receber ligações

pelo não acesso aos serviços dentro da área divulgada como coberta (inadequação absoluta); valor

pago para aquisição de aparelhos que não se prestam a seu fim, posto que não há abrangência de

sinal; pagamento de mensalidades por um período em que o serviço não está disponível; pagamento

de multa por rescisão de contrato; além da frustração de legítimas expectativas criadas pelas próprias

rés.

No que se refere à cobrança de multa contratual, conforme se verificará adiante, ressalta-se que esta é

cobrada mesmo quando a rescisão é solicitada de forma motivada pelo consumidor, isto é, por força do

não atendimento de expectativas criadas pelas próprias rés sem culpa do consumidor (inadimplemento

contratual).

O consumidor ao procurar qualquer uma das rés, com o intuito de adquirir um telefone celular, somente

poderá fazê-lo se informar seus dados pessoais, incluindo seu endereço e, em nenhuma delas ocorre à

visita de um técnico no endereço indicado pelo consumidor como sendo sua residência, ou mesmo

como possível local onde espera utilizar ordinariamente o serviço (expectativa do consumidor). O

consumidor sempre toma por base as informações referentes à área de cobertura indicadas pelas rés,

principalmente aquelas prestadas por prepostos no momento da contratação.

Neste sentido, em geral as rés limitam-se a disponibilizar em seus sites (e lojas), mapa de cobertura do

sistema, indicando as cidades nas quais o consumidor obterá acesso ao serviço, ou seja, onde existe a

disponibilidade de seus sinais, entretanto, na realidade tal informação não corresponde à realidade dos

consumidores.

A ré Claro, por exemplo, demonstra que possui cobertura nos municípios do noroeste fluminense, tais

como Itaperuna, Bom Jesus de Itabapoana, Italva, Laje de Muriaé, Natividade e Varre-Sai, entre outras,

(doc. 03) o que não corresponde à realidade, posto que os consumidores dessas cidades afirmam que

seus aparelhos de celular não funcionam nessas localidades. O mesmo ocorre com a ré Vivo, (doc. 04)

onde consta, por exemplo, que em Laje de Muriaé, Porciúncula e Itaperuna possui cobertura,




diferentemente das dezenas de reclamações que chegaram à autora nas quais não existe

disponibilidade de sinal de celular nos respectivos locais. A ré TIM, conforme disponibilizado em seu

site, também afirma que existe disponibilidade de seu sinal em Itaperuna, Bom Jesus de Itabapoana e

Varre Sai (doc. 05), o que vem de encontro com as reclamações dos consumidores, moradores destes

locais, posto que afirmam não conseguir utilizar seus aparelhos de celular por falta de sinal. O mesmo

ocorre com a ré Oi, que sequer demonstra em seu site o detalhamento da disponibilidade de sinal, mas

afirma que “está em todo o Brasil” (doc. 06).

As rés, geralmente após a comercialização de seus aparelhos de celular, quando procuradas pelos

consumidores que reclamam a falta de disponibilidade de sinal, alegam que a qualidade da cobertura

estaria sujeita a variações e tentam atenuar suas responsabilidades – quando não é alcançado o sinal

necessário para efetuar ou receber uma ligação (inadimplemento relativo) – ou em outros casos, até a

completa exoneração destas – casos em que o consumidor não obtém, dentro da área de cobertura,

nenhum sinal (inadimplemento absoluto).

Em todos os casos, os consumidores simplesmente ficam impossibilitados de utilizar seus aparelhos de

celular, apesar de continuarem obrigados a pagar suas mensalidades e “proibidos” de rescindir seus

contratos sem o pagamento de multas.

Não obstante as denúncias recebidas, a imprensa vem amplamente divulgando os problemas

enfrentados pelos consumidores que residem nessas localidades, como é o caso da matéria do “Blog

Laje do Muriaé” de 10/08/2013, na qual contém a foto da torre da ré Oi (doc. 07). Na referida matéria

fica claro que a ré Oi detém um grande número de usuários, pois é a operadora que oferece a melhor

promoção aos moradores da região, entretanto existe uma freqüente indisponibilidade do sinal,

deixando a maioria dos moradores sem celular.

O elevado número de consumidores lesados e frustrados é claramente evidenciado ainda, pelo grau de

reputação “Não recomendado” que os mesmos ocupam no portal




http://www.reclameaqui.com.br/busca. A ré Vivo possui 78647 reclamações referentes (Celular, Fixo,

Internet, TV); 1335 no Claro; 1322 no Tim Celular e 83809 no Oi (Móvel, Fixo, Internet, TV) (doc. 08). .4

Nota-se pelas informações do site do reclame Aqui que as rés ocupam os primeiros lugares no ranking

das empresas mais reclamadas dos últimos 12 meses, conforme quadro abaixo:

Posição:

1° Vivo (celular, Fixo, Internet, Tv) 70862

3° Oi (móvel, Fixo, Internet, Tv) 57768

4° Tim Celular 45560

5° Claro 36553

4 Dados coletados no site http://www.reclameaqui.com.br/busca em março de 2014.




O mundo moderno e, inserido nesse contexto a sociedade brasileira, é hoje uma sociedade plural de

usuários de telefones celulares e que está em franco avanço por força das políticas sociais que vêm

sendo implementadas neste sentido.

Em 2011, a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios feita pelo IBGE, investigou, como tema

suplementar, o acesso à Internet e a posse de telefone móvel celular para uso pessoal, objetivando

ampliar o conhecimento sobre a utilização das Tecnologias de Informação e Comunicação - TIC no

País, não só com vistas à necessidade de construção de indicadores para o atendimento no contexto

nacional como também à comparação internacional de estatísticas sobre a sociedade da informação

Os resultados apresentados constituem importante fonte de estatísticas sobre a utilização das

Tecnologias de Informação e Comunicação pelas pessoas, subsidiando, assim, o planejamento

nacional e as políticas públicas voltadas para o desenvolvimento tecnológico do País (doc. 08).

Dados da referida pesquisa divulgada pelo IBGE, no ano de 2011 (Acesso à Internet e posse de

telefone móvel celular para uso pessoal 2011), demonstra o crescimento da posse de telefone móvel

celular. Segundo o estudo, entre o ano de 2005 e o ano de 2011 houve um crescimento de 107,2% no

número de pessoas que possuíam aparelhos de celular. Em 2005 eram 55,7 milhões de pessoas, em

2011 esse número passou para 115,4 milhões, sendo que a população do país cresceu 9,7% no

mesmo período. Na Região Sudeste o crescimento foi de 73,8%,

http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/acessoainternet2011/default.shtm (doc. 09).

Considerando esta franca ampliação do acesso aos recursos da telefonia móvel, amplamente difundida

através de anúncios publicitários, conclui-se que o grupo de usuários de telefonia celular, hoje, não é

composto, em sua maior parte, por pessoas com profundos conhecimentos sobre “variações em função

da disponibilidade e intensidade do sinal, condições climáticas e/ou geográficas, bem como sobre a

impossibilidade de atendimento dessa tecnologia em determinadas localidades por razões técnicas”,

principalmente porque essas informações não são repassadas ao consumidor de forma adequada.

Caso contrário, óbvio que os moradores do Município de Itaperuna, por exemplo, não iriam adquirir

aparelhos de telefonia celular que não funcionam em sua localidade.




Certo é que as empresas rés não poderiam deixar de informar claramente aos consumidores,

moradores do norte e noroeste fluminense, principalmente por força dos reclamos do princípio da boa-

fé objetiva e da função social dos contratos, que seus serviços podem não funcionar nesses locais.

Da análise das reclamações dos consumidores extrai-se que a oferta e a promessa de funcionamento

do aparelho de telefonia celular não garantem a efetiva prestação do serviço, apenas a cobrança. As

reclamações dos consumidores retratam situações em que o serviço de telefonia celular simplesmente

não funciona em suas localidades, diferentemente do que anunciado em seus sites. E em todas as

situações as rés não assumem qualquer responsabilidade sobre a não disponibilidade do serviço.

Tratando-se de indisponibilidade de sinal, ainda que dentro das regiões indicadas nos mapas de

acesso, alegam a existência de áreas de sombra ou fatores externos, isto, somente depois de

prometido o serviço, adquirido o aparelho de telefonia celular, e garantido que o serviço supostamente

estaria à disposição do consumidor. Em suma, as rés não assumem qualquer tipo de responsabilidade

e deixam o consumidor à própria sorte: se quiser rescindir o contrato, lhe é imposta a multa por quebra

da clausula de fidelidade (permanência); o valor gasto com a aquisição do aparelho de telefonia celular

não é ressarcido; os valores pagos a título de remuneração mensal pelo serviço não são restituídos.

Também nestes casos, para desobrigar-se e obter as devidas reparações o consumidor é obrigado a

recorrer ao judiciário.

As rés agindo desta forma, criam nos consumidores que tem suas solicitações de contratação

acatadas, uma legítima expectativa de que irão certamente usufruir um serviço que a cada dia vem se

tornando mais essencial na sociedade.

Por isso é imperioso, em razão dos embaraços causados pela forma como o contrato de prestação do

serviço de telefonia móvel celular vem sendo oferecido, celebrado e executado, obrigar as rés a

informar, expressamente, na oferta do serviço e no contrato, sempre na forma do Art. 54, § 4º do CDC,

que o mesmo pode não ser usufruído por força de problemas técnicos de cobertura e, antes de

celebrar “definitivamente” o contrato para o fornecimento do serviço, de forma a obrigar o consumidor,




certificar, também expressamente, a disponibilidade do serviço nas áreas de interesse do consumidor,

neste caso, nos Municípios do norte e noroeste do Estado do Rio de Janeiro.

Deve ser imposta, ainda, em todos os casos em que não houver disponibilidade de sinal, obrigação

para que as rés aceitem a rescisão integral do contrato sem ônus para o consumidor, dentro de um

prazo a ser estabelecido para teste, e, caso tenha havido cobrança e pagamento, seja restituído, em

dobro, o valor pago cuja aquisição ocorreu por força de legítima expectativa na prestação do serviço.

Em conclusão, as rés fazem crer que os seus serviços são de excelência, e que, independentemente

do lugar ou a região, o mesmo funciona com maestria.

Tudo isso, é claro, mexe com o psicológico do usuário, e o instiga a adquirir o produto, ou melhor, a

contratar os serviços prestados pelas rés com a promessa, de acordo com as propagandas veiculadas,

de que vai entrar para um grupo de clientes seletos e com vantagens e serviços atraentes.

Ocorre que, repita-se, as propagandas veiculadas não retratam a realidade do serviço que é prestado,

na medida em que há regiões onde a cobertura não é eficiente: o sinal de transmissão oscila, e some,

ou seja, inexiste uma regularidade na prestação do serviço, tornado-o assim inadequado aos fins

anunciados, posto que o consumidor tem, não raras vezes, que contar com a sorte ou com as

condições climáticas para conseguir utilizar os serviços, e mais, mesmo tomando conhecimento de tais

problemas as rés nada fazem, e pior, cobram pelo serviço como se o mesmo estivesse sendo fornecido

de forma indubitavelmente adequada.

É certo que a inadequação do serviço pode ocorrer em um momento de emergência, qual seja, aquele

momento que pode ser tornar a diferença entre a vida e a morte de uma pessoa, ou até mesmo do

consumidor, como, por exemplo, aquele telefonema ou mensagem de texto necessário para se pedir

ajuda ou chamar uma ambulância.

Não devem ser olvidadas, ainda, as panes no sistema que ocorrem FREQUENTEMENTE, tendo como

consequência a inviabilidade total de realizar ligações telefônicas e transmitir avisos por meio de




mensagens de texto, ou seja, o serviço fica completamente inoperante para todos, restando

incontroversa também nesta situação a falha grave na prestação de serviço, ou melhor, na obrigação

que se responsabilizou a realizar quando da assinatura do contrato, ou, indo além, da obrigação que

passou a se responsabilizar com a veiculação das propagandas nos meios de comunicação.

As reclamações recebidas pela Comissão de Defesa do Consumidor da Assembléia Legislativa do

Estado do Rio de Janeiro são constantes, o que deixa evidente a inadequação do serviço aos fins a

que se destina, devendo, desta forma, as rés adequarem todo o seu sistema e aparatos para garantir a

boa prestação de serviço a seus usuários, conforme as propagandas de excelente prestação de serviço

veiculadas pelas mesmas, especialmente no quesito cobertura.

Tal inadequação não pode persistir, sob pena de o consumidor ser apenado pela inoperância das rés,

pois pagará pela integralidade da prestação do serviço quando na verdade não o tem, devendo, desta

forma, as rés serem compelidas a cumprirem o que veiculam em suas propagandas, ou seja, prestar

um serviço adequado sem qualquer falha, cuja cobertura alcance todas as cidades do Estado,

conforme informa em seus próprios website’s.

IV - DO DIREITO

A) DO CONFLITO DE INTERESSES

Conforme acima demonstrado, dois interesses estão em conflito: o do consumidor de usufruir um

serviço relevante para o seu desenvolvimento e o das rés de apenas obterem lucro, ainda que para

isso tenha que sacrificar o patrimônio do seu parceiro (consumidor). Se um deles tiver que ser afastado

qual interesse deve ser sobreposto ao outro? Se ambos não puderem ser afastados, o que deve ser

feito para tornar harmoniosa a convivência no mesmo tempo e espaço?




B) DOS PRINCÍPIOS E DA GARANTIA CONSTITUCIONAL ENVOLVIDOS

À relação contratual estabelecida entre as rés e os usuários e os potenciais usuários dos serviços por

elas prestados, dentre eles, o de telefonia móvel celular, aplicam-se as normas do CDC, conforme

artigos 2º, 3º e 29, CDC.

Às relações de consumo, conforme expressamente previsto em seu artigo 4º, III, CDC, aplica-se o

princípio da boa-fé objetiva. Segundo a autora Cláudia Lima Marques, “boa fé objetiva significa,

portanto, uma atuação refletida, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual,

respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos,

agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva,

cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização

dos interesses das partes”. (Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das

relações contratuais. São Paulo: RT, 2002, pp. 181/182)

Antes, porém, de analisar se a forma como as rés vêm oferecendo e executando o serviço de telefonia

móvel celular, é compatível com as exigências do princípio da boa-fé objetiva, convém ressaltar que o

tratamento que deve ser dado às partes envolvidas em relações privadas deve obedecer ao que

prescreve o artigo 5º, caput, CF, ou seja, deve ser dado tratamento igual aos iguais, e desigual aos

desiguais na exata medida de suas desigualdades, para que se alcance uma igualdade substancial.

“Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades. Igualdade no sentido da garantia constitucional fundamental quer significar isonomia real, substancial e não meramente formal”. (NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. São Paulo: RT, 1997, p. 74)

Ignorar esta garantia fundamental é o mesmo que permitir o arbítrio dos mais “fortes” sobre os mais

“fracos”, hipossuficientes, como consumidores, crianças, mulheres, idosos.




“O ordenamento jurídico, que desde a Revolução Francesa, graças ao princípio da igualdade formal, pôde assegurar a todos tratamento indistinto perante a lei, passa a preocupar-se, no direito contemporâneo, com as diferenças que inferiorizam a pessoa, tornando-o vulnerável. Para o hipossuficiente, com efeito, a igualdade formal mostra-se cruel, sendo-lhe motivo de submissão ao domínio da parte preponderante”. (TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil na Construção Unitária do Ordenamento, in: A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicos/ Cláudio Pereira Souza Neto, Daniel Sarmento, coordenadores. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 317)

O princípio da boa-fé objetiva, segundo a doutrina, possui três funções básicas: 1) fonte de deveres

anexos, ou, como preferem alguns autores, deveres laterais ou instrumentais; 2) limitação ao exercício

de direitos subjetivos (antes considerados lícitos e agora considerados abusivos) e 3) interpretação da

relação contratual (através de uma visão total dessa) para que se alcance “o justo”.

“Efetivamente, o princípio da boa-fé objetiva na formação e na execução das obrigações possui muitas funções na nova teoria contratual; 1) como fonte de deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual, os chamados deveres anexos, e 2) como causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos e 3) na concreção e interpretação do contrato. A primeira função é uma função criadora (pflichtenbegrundende Funfktion), seja como fonte de novos deveres (Nebenpflichten), deveres de conduta anexos aos deveres de prestação contratual, como o dever de informar, de cuidado e de cooperação; seja como fonte de responsabilidade por ato lícito (Vertrauenshaftung), ao impor riscos profissionais novos e agora indisponíveis por contrato. A segunda função é uma função limitadora (Schranken-bzw.Kontrollfunktion), reduzindo a liberdade de atuação dos parceiros contratuais ao definir algumas condutas e cláusulas como abusivas, seja controlando a transferência dos riscos profissionais e libertando o devedor em face da não razoabilidade de outra conduta (pflichenbefreinde Vertrauensubstande). A terceira é a função interpretadora, pois a melhor linha de interpretação de um contrato ou de uma relação de consumo deve ser a do princípio da boa-fé, o qual permite uma visão total e real do contrato sob exame. Boa-fé é cooperação e respeito, é conduta esperada e leal, tutelada em todas as relações sociais. A proteção da boa-fé e da confiança despertada formam, segundo Couto e Silva, a base do tráfico jurídico, a base de todas as vinculações jurídicas, o princípio máximo das relações contratuais. A boa-fé objetiva e a função social do contrato são, na expressão de Waldírio Bulgarelli, ´como salvaguardas das injunções do jogo do poder negocial´”. (Marques, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relações contratuais. São Paulo: RT, 2002, pp. 180/181)

“Por boa-fé se quer significar – segundo a conotação que adveio da interpretação conferida ao § 242 do Código Civil alemão, de larga força




expansionista em outros ordenamentos, e, bem assim, daquela que lhe é atribuída nos países da common law – modelo de conduta social, arquétipo ou, obrando como obraria um homem reto: como honestidade, lealdade, probidade. Por este modelo objetivo de conduta levam-se em consideração os fatores concretos do caso, tais como status pessoal e cultural dos envolvidos, não se admitindo uma aplicação mecânica do standard, de tipo meramente subsuntivo”. (Judith Martins Costa. A Boa-Fé no Direito Privado, sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 2000, p. 411).

“Na relação obrigacional a boa-fé exerce múltiplas funções, desde a fase anterior à formação do vínculo, passando pela sua execução, até a fase posterior ao adimplemento da obrigação: interpretação das regras pactuadas (função interpretativa), criação de novas normas de conduta (função integrativa) e limitação dos direitos subjetivos (função de controle contra o abuso de direito). (...)

A função integrativa da boa-fé permite a identificação concreta, em face das peculiaridades próprias de cada relação obrigacional, de novos deveres, além daqueles que nascem diretamente da vontade das partes. Ao lado dos deveres primários de prestação, surgem os deveres secundários ou acidentais da prestação e, até mesmo, deveres laterais ou acessórios de conduta. Enquanto os deveres secundários vinculam-se ao correto cumprimento dos deveres principais (v.g. dever de conservação da coisa até a tradição), os deveres acessórios ligam-se diretamente ao correto processamento da relação obrigacional (v.g. deveres de cooperação, de informação, de sigilo, de cuidado).(...)

Na sua função de controle, limita o exercício de direitos subjetivos, estabelecendo para o credor, ao exercer o seu direito, o dever de ater-se aos limites traçados pela boa-fé, sob pena de uma atuação antijurídica. Evita-se, assim, o abuso de direito em todas as fases da relação jurídica obrigacional, orientando a sua exigibilidade (pretensão) ou o seu exercício coativo (ação)”. (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 59)

Desta forma, a boa-fé objetiva passou a atuar hoje nas relações obrigacionais (contratuais ou

extracontratuais) como termômetro da justiça, do equilíbrio e da igualdade material.

C) DO CUMPRIMENTO IMPERFEITO DO DEVER DE INFORMAÇÃO

Optou o legislador por dar maior ênfase ao dever de informação, conforme se extrai da leitura dos

artigos 4º, caput, 6º, II e III, 8º, 9º, 10, § 1º, 12, in fine, 14, in fine, 30, 31, 37, § 1º, 40, 46, 52, caput e

incisos, e 54, §§ 3º e 4º.




A opção do legislador levou em conta a natural vulnerabilidade do consumidor no mercado de

consumo, a orientação de organismos internacionais e a tendência do direito comparado,

principalmente do direito europeu. O objetivo é claro: dar condições para que o consumidor possa

contratar de forma racional, ou melhor, fazer escolhas acertadas.

“A fragilidade do consumidor sintetiza a razão de sua proteção jurídica pelo Estado. O consumidor é a parte frágil nas mais diversas e variadas relações jurídicas estabelecidas no mercado. Ante essa constatação, diversos países, especialmente a partir da década de 70, editaram normas de tutela dos interesses dos consumidores. Como reflexo dessa preocupação, a ONU, em 1985, por meio da Resolução 39/428, recomendou que os governos desenvolvessem e reforçassem uma política firme de proteção ao consumidor para atingir os seguintes propósitos: proteção da saúde e segurança; fomento e proteção dos interesses econômicos do consumidor; fornecimento de informações adequadas para possibilitar escolhas acertadas; educação do consumidor; possibilidade efetiva de ressarcimento do consumidor e liberdade de formar grupos e associações que possam participar das decisões políticas que afetem os interesses dos consumidores” (BESSA, Leonardo Roscoe. Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002: convergências e assimetrias/ coordenadores Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Adalberto Pasqualotto. São Paulo: RT, 2005, pp. 282/283)

“A abrangência do dever de explicar é uma questão de necessidade: quando um especialista compra uma máquina complicada, o vendedor já pode pressupor certos conhecimentos; no entanto, no caso de produtos novos ou ainda não conhecidos no mercado, o vendedor deve explicar detalhadamente com usá-los”. (FABIAN, Christoph. O Dever de Informar no Direito Civil. RT: São Paulo, 2002, p. 127)

“Neste momento de tomada da decisão pelo consumidor, também deve ser dada a oportunidade do consumidor conhecer o conteúdo do contrato (veja art. 46 do CDC), de entender a extensão das obrigações que assume e a abrangência das obrigações da prestadora de serviços, daí a importância do destaque e clareza das cláusulas contratuais”. (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, o novo regime das relações contratuais. RT: São Paulo, 2002, p. 191)




No caso em questão é duvidoso que as rés dêem condições necessárias para que aqueles que lhes

procuram para contratar tomem ciência de que o serviço de telefonia móvel celular, pode vir a não ser

usufruído em razão de problemas de cobertura do sinal. Dificilmente um consumidor, ciente da

possibilidade aqui aventada, efetuará gastos com a aquisição de um aparelho de celular, para depois,

não receber o serviço contratado.

Dispõe o Código de Defesa do Consumidor, em seu Art. 31, que a oferta (de boa-fé), deve assegurar

informações claras, precisas, ostensivas, etc., tudo, com o objetivo de que não restem dúvidas ao

consumidor no momento de celebrar seus contratos ou contrair obrigações.

No caso dos serviços de telefonia móvel celular ofertados pelas rés, não é a mera exposição de um

mapa de cobertura em suas lojas, que atinge apenas àqueles consumidores que contratam os serviços

nos estabelecimentos, capaz de atender aos requisitos legais dos direitos de informação contidos no

CDC. Ao contrário, em observando uma escala de importância nas formas de informação utilizadas no

processo de venda de um produto, a mais eficaz (no convencimento do consumidor) sempre é a

informação prestada pelos prepostos, a persuasão pessoal, que por fatores comerciais, termina sempre

sendo viciada por metas e objetivos a serem alcançados.

Por outro lado, o outro mecanismo de informação hoje utilizado pelas rés para promoção de seus

produtos de telefonia móvel celular, e divulgação de suas áreas de cobertura, é a própria internet, que

também não atinge plenamente aos objetivos buscados pelo legislador do CDC.

O meio é inadequado, já que em regra, o consumidor que busca a contratação dos serviços de

telefonia móvel celular, não necessariamente tem acesso à internet, motivo pelo qual a consulta aos

sites não esta disponível a todos os potenciais contratantes antes da celebração dos contratos. Assim,

remeter o potencial contratante ao site, onde em tese poderia verificar a disponibilidade de sinal, não é

meio eficaz de prestar informação (oferta).

Quanto à forma, esta padece dos mesmos males da exposição do mapa de cobertura nas lojas, ou

seja, indica uma cobertura genérica para o sistema de telefonia móvel celular, como se esse




alcançasse praticamente todos os municípios do Estado do Rio de Janeiro de maneira uniforme,

quando na verdade, existem, como indicam as reclamações formuladas perante a autora, várias

cidades no norte e noroeste do estado em que não há disponibilidade de sinal ou o mesmo é prestado

de forma precária (variação de sinal).

D) DO CUMPRIMENTO IMPERFEITO DO DEVER DE CUIDADO/CAUTELA. DA ABUSIVIDADE NA

FORMA DE EXECUTAR O CONTRATO

Além do cumprimento imperfeito do dever de prestar as informações necessárias para que o

consumidor possa fazer uma escolha acertada – ciente das possibilidades que podem ocorrer mesmo

tendo o seu pedido acatado pelas rés, o consumidor tem, ao menos, a chance de optar por não

ingressar numa “aventura” – a ilegalidade do atuar das rés reside, também, no cumprimento imperfeito

do dever de cuidado.

O dever de cuidado/cautela, assim como o dever de informação, decorre do princípio da boa-fé

objetiva, que, segundo visto, impõe aos fornecedores de produtos ou serviços a obrigação de atuar no

mercado de acordo com o comportamento de um “bom pai de família”.

No entanto, o que se vê são empresas que escolheram livremente desenvolver a atividade de prestar,

dentre outros, serviços de telefonia móvel celular, com o objetivo de obter lucro, e que em razão dos

reclamos do princípio da boa-fé objetiva, deveriam realizar um procedimento prévio de vistoria na

região onde, pretensa e ordinariamente, o consumidor utilizará o aparelho de celular e efetivamente

informar PREVIAMENTE se esse serviço será prestado de maneira eficaz e de qualidade, deixando de

criar nos consumidores uma legítima expectativa de que irão certamente usufruir um serviço cada vez

mais essencial e na qualidade ofertada.

As rés, por serem o “profissional” da relação - aqueles que conhecem todas as condições do serviço

que prestam, que são capazes de verificar previamente, antes de dar por aperfeiçoado o contrato de

prestação de serviços, se as áreas de cobertura divulgadas efetivamente tem disponibilidade de sinal

para utilização do aparelho de celular – assumem, ainda que não queiram, por força mesmo da




atividade que escolheram desenvolver para obter lucro, a obrigação de atestar a capacidade real (e

não presumida) de o serviço ser colocado à disposição do consumidor.

Quanto maior o grau de hipossuficiencia do público alvo da oferta, no sentido de conhecimentos sobre

os detalhes que envolvem um determinado serviço ou produto, maior a necessidade de informação, de

cautelas. Oferecer serviços, acatar pedidos relacionados com o serviço oferecido, deixar de adotar as

cautelas necessárias para evitar danos ao consumidor, frustrar expectativas, e, ainda, fugir total ou

parcialmente de responsabilidades, deixando o consumidor amargar prejuízos, significa “prevalecer-se

da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição

social” (artigo 39, IV, CDC), significa “exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva”

(artigo 39, V, CDC), significa exonerar ou atenuar sua própria responsabilidade (Art. 51, I, CDC),

significa, em síntese estreita, comportar-se de forma diversa ao exigido pela boa-fé objetiva, o que é

vedado por se tratar de abuso.

Com efeito, é abusivo, ilícito, sustentar estar aperfeiçoado o contrato de prestação de serviço de

telefonia móvel celular sem que haja certeza absoluta de há disponibilidade de sinal e que está sendo

transmitido adequadamente para toda área de cobertura, recebido e processado adequadamente pelo

aparelho de celular.

E) DO CUMPRIMENTO IMPERFEITO DA OBRIGAÇÃO

No caso em questão é notório que as rés não fornecem condições necessárias para que os

consumidores tomem ciência previamente de que há ausência de sinal em algumas áreas, sendo

correto afirmar que dificilmente um consumidor, ciente da possibilidade aqui aventada, contrataria os

serviços prestados pelas rés.

Pelo contrário, as rés dizem exatamente o oposto em suas propagandas publicitárias, e

consequentemente vincula-se à mencionada propaganda, devendo, desta forma, prestar o serviço nos

exatos termos delineados nas propagandas e comerciais publicitários.




Não deve ser olvidado o teor do artigo 35, I, também do Código de Defesa do Consumidor, que estatui

que:

“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à

oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente

e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta,

apresentação ou publicidade;(...).”

No que diz respeito aos dispositivos acima transcritos, a doutrina já se posicionou no sentido de que as

informações constantes na propaganda obrigam o fornecedor de serviços a cumprir tudo o que foi dito

no referido instrumento publicitário, senão vejamos:

“Assim, é possível identificar a oferta disciplinada pelo Código do Consumidor

como marketing, ‘definido como o conjunto de atividades humanas que tem

por objetovo facilitar e consumar relações de torça, as quais, por sua vez,

visam satisfazer necessidades humanas situadas dentro de determinado

momento histórico, pois, (...) tais necessidades variam desde as mais básicas

de subsistência até aquela ligadas ao lucro ou a meras atividade de lazer.’

(SANTOS, Fernando Gheranrdini. Direito do Marketing, p. 20).

Uma das funções mais claras da publicidade é criar no espírito do

consumidor a necessidade do consumo, daí porque, no plano jurídico, é

absolutamente salutar que o legislador estabelça determinadas exigências

sobre as formas pelas quais o fornecedor se utiliza pra divulgar seus

produtos ou serviços.´

É pela importância que assume o marketing que o Código do Consumidor

consagra na norma sob comento o princípio da forma vinculante da

mensagem publicitária (ou de qualquer informação vinculada e voltada ao

convencimento do consumidor), desde que seja útil a ponto de, uma vez

preenchido o atributo da suficiente precisão (assim identificada pela facilidade




do consumidor identificar a forma cultural), tornar o fornecedor obrigado a

cumprir o anunciado, passando como efeito a integrar ‘o contrato que

vier a ser celebrado’”(Podestá, Fábio – Código de defesa do consumidor

comentado / Fábio Podestá, Ezequiel Morais, Marcos Marins Carazai. – São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 180 - grifamos)

Vê-se, portanto, que a informação publicitária vincula-se ao contrato que será futuramente celebrado,

deixando claro, desta forma, que as rés são obrigadas a cumprir tudo aquilo que prometeram na

campanha publicitária, tudo isto nos termos do artigo 30 c/c com o artigo 35, I, todos do Código de

Defesa do Consumidor.

É incontroverso que a mensagem passada pelas propagandas veiculadas pelas rés são claras, qual

seja, a de que o serviço é de excelência, tendo cobertura total e irrestrita em todas as cidades

indicadas nas propagandas, dentre elas as do Estado do Rio de Janeiro, podendo o consumidor

comunicar-se a qualquer momento sem qualquer problema, e, em sendo assim, é certo que deve

cumprir exatamente o que propõe a publicidade, sob pena de ficar subsumida à hipótese prevista no

artigo 37, § 1º do Código de Defesa do Consumidor, que de forma cristalina assevera que:

“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de

caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro

modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a

respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades,

origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.”

Não se pode deixar tal prática omissiva das rés continuar a ser levada a efeito sem qualquer punição,

sob pena de violação do dispositivo acima mencionado, e, via de conseqüência, o Princípio da Boa-fé

Objetiva, que rege os contratos consumeristas.

Não é diferente a opinião da doutrina sobre a matéria:




“O erro de consumo pode ocorrer quando o consumidor, por influência de

uma publicidade enganosa, realiza um ato de consumo que não realizaria se

conhecesse as exatas características do produto ou do serviço. E sempre

que a publicidade for capaz de induzir o consumidor a erro, mesmo que não

tenha sido esta a intenção do anunciante, fica caracterizada a ilicitude da

publicidade independente de se configurar dolo ou culpa – há ferimento da

boa-fé objetiva. Vale lembrar que a publicidade é negócio jurídico unilateral,

vez que é uma declaração de vontade que não necessita de outra vontade

para completar seu suporte fático.

Os casos mais comuns de publicidade enganosa ou abusiva são gerados por

falcas afirmações ou por ausência de informações essenciais sobre o produto

e o serviço. Ferem-se, nesse caso, o princípio da transparência e do direito à

informação (arts. 6º, III, 31, 36, parágrafo único, e 46 do CDC), pois se a

publicidade omitir dado essencial, entendido como aquele capaz de evitar a

conclusão do negócio jurídico bilateral pelo consumidor, caso este o

conhecesse, fica configurada a publicidade enganosa por omissão. A

omissão, nessa hipótese, por si só, não tem o condão de configurar como

enganosa uma publicidade, é necessário que o consumidor seja induzido a

erro.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu questão semelhante ao dispor

que ‘é enganosa a publicidade que transmite informações inverídicas ou

omissas capazes de incutir no consumidor uma falsa noção da realidade. A

metragem do apartamento constante do veículo publicitário, sem qualquer

ressalva, subentende-se como sendo equivalente à área liquida. Se o valor

encontrado pelo perito oficial para a reparação dos vícios do produto estiver

próximo da realidade do mercado, deve ser ele considerado (...)’ (TJMG,

ApCiv 1.0021.05.632707-5/2003(1), rel. Fábio Maia Viani, j. 170.06.2008,

publicado em 12.07.2008)” (op. cit., p. 194).

Ora, se as informações veiculadas nas propagandas publicitárias, por força do princípio da vinculação

das informações ao contrato, fazem parte do contrato de prestação de serviço, e, se por qualquer




motivo aquelas informações acerca da prestação de serviço não são cumpridas, é certo que haverá,

neste caso, cumprimento imperfeito do contrato.

É, desta forma, inquestionável a conclusão de que tudo o que foi dito até o momento na presente

contenda resume-se em falha na prestação de serviço, falha esta prevista nos artigos 20 e 22 do

Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os

tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por

aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta

ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à

sua escolha

I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem

prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente

capacitados, por conta e risco do fornecedor.

§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins

que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam

as normas regulamentares de prestabilidade. (...)

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,

permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são

obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos

essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das

obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a

cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.”




Não menos importante, o artigo 22 deixa claro que as rés são obrigadas a fornecer um serviço

adequado, e mais, se não fornecer espontaneamente, PODEM SER COMPELIDAS A FORNECER

(art. 22, parágrafo único).

Desta forma, é certo que as rés devem aperfeiçoar os seus sistemas, aumentando o número de

antenas transmissoras de sinal, colocando-as em lugares estratégicos para que passem a cumprir

exatamente aquele serviço que resta veiculado em suas propagandas publicitárias, de forma a não

mais existirem lugares com cobertura de sinal precária, ou até mesmo sem cobertura, e não mais

ocorrer congestionamentos no sistema.

Não deve ser esquecido que as melhorias que são buscadas por meio da presente lide fatalmente

serão efetivadas no futuro, tendo em vista o avanço tecnológico, da sociedade, e dos equipamentos,

deixando claro que não está se pedindo nada desarrazoado ou impossível, e sim compatível com o que

é ofertado nas propagandas.

Note-se, ainda, que tal medida é extremamente justa, plausível e razoável, na medida em que o

usuário não pode ser apenado pela desídia das rés, uma vez que sempre paga as contas em dia, e

isto, mesmo com a falha na prestação de serviço aqui denunciada.

Vale insistir, as reclamações são constantes, e as rés nada fazem para solucionar o problema dos

usuários que sempre pagam em dia os serviços por elas prestados, ainda que de forma precária, pois

sabem que se não pagarem terão seus nomes inseridos nos cadastros restritivos de crédito, e, por fim,

seria uma covardia com o consumidor rescindir o contrato por conta de insatisfações.

A questão aqui discutida já mereceu posicionamento por parte do E. Tribunal de Justiça do Estado do

Rio de Janeiro, seja por meio de suas Câmaras Cíveis, seja por meio de suas Turmas Recursais,

senão vejamos:

“Apelação Cível. Ação de obrigação de fazer e indenização por danos

morais. Impossibilidade de utilização dos serviços de telefonia móvel dentro




da sede da empresa apelada. Alega a apelante ausência de cobertura em

"Área de sombra". Descaracterização. Defeito na prestação dos serviços.

Responsabilidade objetiva. Inteligência do art. 14 do CDC. Presença dos

pressupostos da responsabilidade civil. Sentença que se mantém. Recurso

conhecido e que se nega seguimento, na forma do disposto no art. 557,

caput, do CPC”.(0032597-76.2008.8.19.0021 (2009.001.59156) –

APELACAO - DES. SERGIO JERONIMO A. SILVEIRA - Julgamento:

17/11/2009 - NONA CAMARA CIVEL)

F) DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO

No que tange ao aperfeiçoamento do contrato, e purgando pela boa-fé, as rés devem, antes de

considerar-lo efetivamente celebrado, e mais que isso, antes mesmo de vender os aparelhos de

celular, conceder prazo para teste dos serviços, visando, especialmente, evitar o acúmulo de danos

decorrentes da continuidade de um contrato que não chegou a surtir seus efeitos para o consumidor.

Neste sentido, é necessário dar a norma contida no Art. 49 do CDC interpretação axiológica, de forma

a extrair seu real objetivo.

Prevê o Art. 49 do CDC que, para os casos em que a contratação do fornecimento de produtos ou

serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial (especialmente por telefone ou a domicílio), deverá

ser facultado ao consumidor direito de arrependimento dentro do prazo de sete dias.

O dispositivo legal não deixa dúvidas de que a verdadeira intenção do legislador, na edição da lei, era

garantir o direito de arrependimento ao consumidor, todas as vezes que pela forma de contratação, não

fosse possível atestar, de plano, a qualidade do serviço ou produto contratado. Em outras palavras,

não tendo o consumidor acesso ao produto ou serviço no momento da compra/contratação, e, não

sendo possível conferir suas reais propriedades neste momento, restaria agravada sua vulnerabilidade,

motivo que justifica o dispositivo supracitado.




“Além da sujeição do consumidor a essas práticas comerciais agressivas,

fica ele vulnerável também ao desconhecimento do produto ou serviço,

quando a venda é feita por catálogo, por exemplo. Não tem oportunidade de

examinar o produto ou serviço, verificando suas qualidades e defeitos etc.”

(GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Código de Defesa do Consumidor:

comentados pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense

Universitária. 8ª edição. pág. 550)

No caso da contratação dos serviços de telefonia móvel celular, um fator peculiar os torna sempre

factíveis ao direito de arrependimento contido no Art. 49 (CDC).

Quando adquirido por telefone ou pela própria internet, não restam dúvidas quanto à aplicação do Art.

49 do CDC, sendo garantido o direito de arrependimento aos consumidores. No entanto, mesmo

quando adquirido em estabelecimentos das rés, tal direito não pode deixar de ser observado pelo

simples fato de o serviço ser contratado em um local, para utilização em local diverso daquele da

contratação (lojas), onde pode não atender aos critérios de qualidade e prestabilidade.

Neste aspecto, vale ressaltar que nos municípios do norte e noroeste fluminense, como indicam as

reclamações formuladas junto à autora, a disponibilidade do sinal é, inexistente ou sofre alterações

muito acima do aceitável. Assim, a disponibilidade do sinal poderá ser excelente na área de cobertura

do estabelecimento procurado para compra, onde o teste para contratação será realizado, mas restrito,

ou mesmo inexistente naquele em que será utilizado.

Desta forma, mesmo naqueles casos em que o produto (aparelho de celular) é adquirido dentro do

estabelecimento das rés, a constatação de qualidade ali feita não garante a efetiva qualidade do

serviço quando levado ao local onde será consumido, motivo pelo qual o direito de arrependimento

deve ser garantido, independentemente da forma de contratação.

Obviamente, o consumidor fará jus à reparação dos danos consubstanciados nos valores utilizados

para aquisição de aparelho de celular indispensável ao serviço de telefonia móvel celular se os




mesmos forem disponibilizados às rés no estado em que foram adquiridos (tolerada a depreciação do

bem decorrente do desgaste natural do tempo), ou seja, a reparação dos danos se efetivará na mesma

forma de um contrato de compra e venda, em que o objeto é o aparelho (ou aparelhos), o preço é o

mesmo que foi pago pelo consumidor para adquiri-lo, corrigido monetariamente, os compradores são

as rés e, o consumidor, o vendedor.

Assim, serão recompensados os danos referentes à aquisição de insumos quando as rés, constatada a

inviabilidade técnica (absoluta ou parcial), adquirirem dos consumidores, pelo preço pago, corrigido e

atualizado, o aparelhos de celular comprados em razão da expectativa de obter acesso ao serviço de

telefonia móvel celular.

G) DA COBRANÇA INDEVIDA DE REMUNERAÇÃO MENSAL E DE MULTA POR RESCISÃO

REQUERIDA ANTES DO TÉRMINO DO PRAZO DE PERMANÊNCIA. DA REPETIÇÃO DO

INDÉBITO

Nos casos em que as rés não procedam a uma vistoria prévia na área de cobertura, não se

comprometam com o resultado obtido dentro desta, e a disponibilidade de sinal não é efetivamente

colocada à disposição, abusiva se torna, por conseguinte, qualquer tipo de cobrança relativa ao

serviço. O disposto no artigo 187, do CC, não deixa margem de dúvida: por força do princípio da boa-fé

objetiva, as rés são obrigadas a dar por aperfeiçoado o contrato de prestação do serviço de telefonia

móvel celular - de forma a obrigar o consumidor - somente quando confirmada a sua disponibilidade

real ao consumidor, é abusivo o direito das rés de cobrar qualquer tipo de valor ligado aos serviços

quando estes não forem, de fato, disponibilizados, tendo em vista que “excede manifestamente os

limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Na hipótese acima citada, dois tipos de cobranças podem, ilegitimamente, ser feitas: remuneração

mensal pelo serviço não colocado efetivamente à disposição e multa contratual por rescisão requerida

pelo consumidor antes do término de eventual prazo de permanência convencionado (clausula de

fidelidade).




Dispõe o parágrafo único, do artigo 42, do CDC, que “o consumidor cobrado em quantia indevida tem

direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de

correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

Não realizar uma vistoria na área de cobertura, não garantir a prestação de serviço nesta mesma área

e não informar adequadamente ao consumidor sobre possíveis variações antes de dar por

aperfeiçoado o contrato de prestação do serviço de telefonia móvel celular, é o mesmo que atuar em

desconformidade com o exigido pelo CDC. Conseqüentemente, se o serviço objeto do contrato

alegadamente aperfeiçoado não puder ser usufruído por força de indisponibilidade de sinal, a cobrança

a título de remuneração mensal pela prestação é indevida.

Dúvida poderia existir na caracterização da natureza da cobrança: se se trata ou não de cobrança

resultante de engano justificável. Porém, considerando que as rés não adotam as cautelas necessárias

para certificar previamente a viabilidade técnica (disponibilidade de sinal) para a prestação do serviço,

e, ciente da impossibilidade de uso do serviço por inviabilidade técnica, exige a remuneração pela

prestação do serviço de telefonia móvel celular, não há que se falar sequer em engano, quanto mais

justificado.

Portanto, os valores exigidos e pagos a título de remuneração pelos serviços de telefonia móvel celular,

nas hipóteses em que o consumidor não usufruiu, ou usufruiu de forma incompatível com a oferta, por

disponibilidade parcial do sinal, devem ser restituídos em dobro.

Nesta esteira, indevida a cobrança de multa por rescisão do contrato solicitada antes do término do

prazo de permanência (fidelidade), quando esta é motivada pela impossibilidade de prestação do

serviço de telefonia móvel celular (nos moldes da oferta) em razão da inviabilidade técnica, pelos

mesmos motivos pelo qual a cobrança de remuneração mensal não configura engano justificável. A

cobrança da multa tratada neste parágrafo assim também não se caracteriza.

Além da fundamentação pertinente às demais hipóteses abordadas neste item pode-se invocar, sem

qualquer receio, os artigos 30 e 35, III, CDC, à hipótese mencionada no parágrafo anterior: As rés




obrigaram-se a prestar o serviço por força da informação de que o mesmo estava disponibilizado na

data “x”, porém, em razão da não disponibilização do serviço a partir da data “x”, e nem a partir de um

prazo razoável depois que interpeladas (as rés), a obrigação se caracteriza como não cumprida (a

obrigação, para ser considerada adimplida, deve ser cumprida, também, no prazo convencionado pelas

partes), ensejando a incidência do artigo 35, CDC, que, em seu inciso III, prescreve ser direito do

consumidor “rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada,

monetariamente atualizada, e a perdas e danos”.

Dúvida não há em relação à abusividade da cobrança de remuneração mensal enquanto o serviço não

é real e adequadamente disponibilizado ao consumidor, assim como da cobrança de multa por rescisão

requerida pelo consumidor antes do prazo de permanência (fidelidade) quando a impossibilidade reside

na indisponibilidade de sinal ou quando o serviço não é estabelecido em prazo razoável (24 horas)

contado da data da comunicação da sua indisponibilidade às rés. Em todas estas situações assiste ao

consumidor o direito ao reembolso, em dobro, de valores eventualmente pagos, seja a título de

remuneração mensal, seja a título de multa rescisória.

H) DA RESPONSABILIDADE CIVIL

De acordo com as regras da responsabilidade civil objetiva prevista no Código de Defesa do

Consumidor, responde o fornecedor pelos danos causados ao consumidor quando presentes três

pressupostos: conduta voluntária (ação ou omissão), ainda que não culposa ou dolosa; dano; e o nexo

de causalidade entre a primeira e o segundo.

“A responsabilidade por danos decorre da propagação do vício de qualidade, alcançando o consumidor e inclusive terceiros, vítimas do evento, e supõe a ocorrência de três pressupostos: a) defeito do produto; b) eventus damni, e c) relação de causalidade entre o defeito e o evento danoso”. (DENARI, Zelmo. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005, p. 177)




Conduta voluntária

A conduta voluntária reside na omissão de informar ao consumidor que, apesar de acatado seu pedido

de disponibilização do serviço de telefonia móvel celular, e informado que determinado local possui

disponibilidade de sinal para que seja efetivamente usufruído, existe a possibilidade deste não ser

prestado, e na de vistoriar previamente, antes de dar por aperfeiçoado o contrato de prestação de

serviço, a real disponibilização do serviço.

Conforme visto anteriormente, as rés, ao escolherem prestar o serviço de telefonia móvel celular em

uma sociedade marcada por pessoas não familiarizadas com detalhes técnicos de telefonia celular, têm

a obrigação de atestar a real disponibilidade do serviço para o consumidor, certificando, a

disponibilidade de sinal dentro da área de cobertura.

Do dano

Segundo Paulo Jorge Scartezzini Guimarães “dano é toda diminuição no patrimônio de uma pessoa,

entendendo-se o termo ‘patrimônio’ em seu sentido lato, abrangendo tanto os bens materiais como os

imateriais”. (Vício do produto e do serviço por qualidade, quantidade e insegurança: cumprimento

imperfeito do contrato. São Paulo: RT, 2004, p. 314)

Acrescenta o mencionado autor que quando ocorre o cumprimento imperfeito de uma obrigação, ou

obrigações, “podem surgir três tipos de dano: O primeiro, concernente às despesas contratuais; o

segundo, chamado de dano circa rem, ligado aos prejuízos causados na coisa ou diretamente

relacionados ao cumprimento imperfeito; por último, os danos causados na pessoa ou em outros bens

do credor, de terceiros ou ligados indiretamente ao vício, chamados de dano extra rem”. (Ob. Cit. p.

314)

Para contratar os serviços das rés de telefonia móvel celular o consumidor é obrigado despender

valores. O aparelho de celular passa a compor o patrimônio do consumidor. Não há, em regra,




diminuição do patrimônio nesta operação. Porém, a situação se modifica quando o consumidor se

depara com a impossibilidade de usufruir o serviço por inviabilidade técnica (falta ou insuficiência de

sinal): o produto adquirido torna-se inútil, caracterizando a diminuição do patrimônio.

Nexo causal

A relação de causa e efeito - o nexo de causalidade - entre o dano (ou danos) e a conduta voluntária

das rés pode ser constatada na promessa de que o serviço será colocado à disposição, ou seja, os

danos somente podem ocorrer por força da confiança que é transmitida.

“Refere-se o terceiro elemento à relação de causalidade entre o cumprimento imperfeito e o dano. Assim, o cumprimento imperfeito deve ser a causa, a gênesis, a origem, enquanto o dano, a sua conseqüência”. (GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. Vícios do produto e do serviço por qualidade, quantidade e insegurança: cumprimento imperfeito do contrato. São Paulo: RT, 2004, p. 338)

Na prática, quando o consumidor solicita o serviço de telefonia móvel celular, as rés podem prestar,

basicamente, duas informações distintas: 1) inexiste viabilidade técnica para o local, ou locais indicado

para o fornecimento, e consequentemente, não terá disponibilidade de sinal 2) existe cobertura na área

indicada, e consequentemente, terá disponibilidade de sinal, garantindo a prestação do serviço.

Quando ao consumidor é informado que o serviço será disponibilizado gera-se uma confiança de que o

que foi prometido será cumprido, confiança esta legítima, em razão da falta de ressalvas de que antes

de confirmar a prestação do serviço é necessária a realização de vistoria e testes no local onde será

utilizado o aparelho de celular. Confiante na prestação do serviço o consumidor, então, adquire o

aparelho de celular indispensável ao serviço de telefonia móvel celular.

Constada a inviabilidade técnica (absoluta ou relativa), após a promessa da prestação do serviço, o

produto adquirido torna-se inútil. Com esta exposição torna-se fácil vislumbrar a presença do nexo de

causalidade entre as omissões de informar sobre a possibilidade (real) de o serviço não ser




efetivamente colocado à disposição, e de vistoriar previamente as condições para sua prestação, e os

valores gastos com a aquisição de aparelho de celular indispensável ao serviço de telefonia móvel

celular.

I) DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 38 prevê a inversão do ônus da prova sobre a

veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária de quem a patrocina, in verbis:

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

O que o legislador pretendeu com a referida norma, na verdade, foi conceder a inversão do ônus da

prova ope legis e não ope judicis, isto quer dizer que o ônus do fornecedor em provar que não cometeu

ato ilícito é feito por força de lei e não por obra do juiz.

O instituto da inversão do ônus da prova previsto no Código de Defesa do Consumidor é inovador e

benéfico quando aponta o momento processual adequado para decretar sua inversão, mas este

princípio pode ser concedido ope legis (por força de lei), ou ope judicis (por obra do juiz), este último

verificado a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança das alegações levantadas.

Seguindo este princípio a inversão do ônus da prova por força de lei, não cabe ao n. julgador interferir

no momento processual adequado para decretar a inversão do ônus da prova tendo em vista que a lei

determina a concessão deste dever para aquele que patrocina a publicidade (art. 38, CDC).

Vê-se, também, que nos autos há provas de que as rés não vem honrando com o dever de informar de

forma clara e adequada quanto à disponibilidade de sinal para que os consumidores possam utilizar os

aparelhos de celular que adquiriram com as mesmas, nos termos da demanda trazida a baila.




Efetivamente, o ônus de provar que a publicidade não é enganosa, que as informações são repassadas

ao consumidor previamente, de forma clara e adequada, que os serviços de telefonia celular são

prestados de maneira satisfatória, inexistindo as citadas indisponibilidades de sinal, cabe àquele que

patrocinou a mensagem publicitária capaz de captar a atenção e o desejo do consumidor em contratar

com as rés (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª Ed., Editora RT, Cláudia Lima

Marques, Antônio Herma V. Benjamim, Bruno Miragem, p. 552.), que in casu se refere à veracidade

das informações.

Neste diapasão aproveitamos para transcrever alguns arestos de nosso Egrégio Tribunal de Justiça

que já entendeu que se tratando de lide de consumo, a inversão do ônus da prova opera-se ope legis e

não ope judicis:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE INTERNET BANDA LARGA - RELAÇÃO DE CONSUMO - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS - ART. 14 DO CDC RESPONSABILIDADE OBJETIVA - SERVIÇO NÃO PRESTADO NA VELOCIDADE CONTRATADA - RÉU QUE NÃO PRODUZIU QUALQUER PROVA CAPAZ DE ELIDIR A PRETENSÃO AUTORAL - ART. 14, §3º DO CDC - DANO MORAL IN RE IPSA VALOR ARBITRADO EM R$3.000,00, PROPORCIONAL E RAZOÁVEL - PROSPERA O PEDIDO DE CANCELAMENTO DO CONTRATO - NÃO PROCEDE O PEDIDO DE DESCONSTITUIÇÃO DO DÉBITO - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. DES. INES DA TRINDADE - Julgamento: 01/09/2011 - NONA CAMARA CIVEL 0248252-33.2009.8.19.0001 – APELACAO (grifamos)

DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DA INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, CUMULADO O PEDIDO COM OS DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO, INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. SAQUE INDEVIDO DO CARTÃO DE CRÉDITO, IMPUGNADO PELO CONSUMIDOR. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, EM SE TRATANDO DE LIDE DE CONSUMO, SE OPERA OPE LEGIS, DAÍ PORQUE ERA ÔNUS DO APELANTE TER TRAZIDO AOS AUTOS PROVA DA




LEGITIMIDADE DA DÍVIDA COBRADA DO CONSUMIDOR. COMO NÃO FEZ PROVA ALGUMA, PREVALECEU A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS PELO AUTOR. DANO MORAL. NÃO RESTA A MENOR DÚVIDA DE QUE A SITUAÇÃO QUE VIVENCIOU O AUTOR LHE CAUSOU ABALO MORAL, MUITO MAIS QUE UM SIMPLES ABORRECIMENTO, PORQUE FOI COBRADO SEM NADA DEVER. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO DES. LUISA BOTTREL SOUZA - Julgamento: 16/08/2011 - DECIMA SETIMA CAMARA CIVEL 0003243-74.2010.8.19.0202 – APELACAO (grifamos)

Ainda nesta linha, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 37, proíbe a publicidade

enganosa ou abusiva, nos seguintes termos:

“Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1º - É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”; (grifos nossos)

Não há que se alongar nas citações, tendo em vista a necessidade da inversão por força de lei, e por

esta razão, cabe às rés o dever de informar corretamente os consumidores.

Portanto, a inversão do ônus em provar a veracidade e correção da informação ou comunicação

publicitária cabe a quem as patrocina (art. 38, CDC), que no caso em tela deve ser deferido ope legis, e

não ope judicis, pedido fulcrado no artigo 6º, inciso VIII, ou obra do juiz em inverter o ônus da prova.

V - DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Compelir as rés a somente prometer ao consumidor que o serviço de telefonia móvel celular será

efetivamente prestado, depois de certificar que há, efetivamente, adequada cobertura dos serviços nas

áreas prometidas e impor às mesmas que prestem informação adequada no momento da contratação –




na forma proposta nos dois últimos parágrafos do título “Do cumprimento imperfeito do dever de

informação”, são medidas que se fazem urgentes.

Nesta mesma esteira, determinar a suspensão da comercialização de aparelhos de celular e,

consequentemente os serviços de telefonia móvel celular inerentes ao seu funcionamento, sem que

PREVIAMENTE seja verificada a real viabilidade técnica para prestação desse serviço, informando

expressamente, de forma clara e adequada ao consumidor, no ato da contratação, a existência de

cobertura e disponibilidade de sinal nos locais onde o consumidor deseja utilizar o aparelho de celular”

– também é medida urgente, salutar e absolutamente necessária.

Conforme restou claro anteriormente, a vistoria prévia na capacidade técnica para a prestação do

serviço de telefonia móvel celular é obrigação das rés, sem afastar o dever de informar, inerente à

própria prestação do serviço, isso, em razão do atual estágio da sociedade de usuários de aparelhos

de celular (muito provavelmente este quadro não mudará tão cedo, em razão da história da sociedade

brasileira) visto à luz dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e da igualdade

(tratar o igual de forma igual e o desigual de forma desigual para se alcançar uma igualdade

substancial).

Impondo-se estas obrigações garante-se a segurança jurídica deste tipo de contratação para o

consumidor vulnerável e (tecnicamente) hipossuficiente, pois se evita a ocorrência de danos

irreparáveis ou de difícil reparação aos consumidores, como a aquisição inútil de aparelhos

imprescindíveis ao uso do serviço de telefonia móvel celular, a rescisão de contratos inócuos,

devolução em dobro da mensalidade paga por um serviço inexistente, etc.

A medida, por outro lado, não é capaz de causar danos irreversíveis às rés, pelo menos não injustos (a

defesa do consumidor, vale lembrar, é limite ao exercício da livre iniciativa e dever do estado – artigos

5º, XXXII, e 170, V, CF). Pelo contrário. Em um primeiro momento pode parecer que a medida

aumentará os custos para prestação do serviço, mas isto é desmistificado com a consideração de que,

agindo em conformidade com as obrigações que se pretende ver antecipadas, evita-se um dano ainda




maior, qual seja, a reparação dos danos apontados na presente, a restituição, em dobro, de valores

cobrados indevidamente dos consumidores.

A espera pelo provimento final da demanda, sem que as tutelas antecipadas sejam concedidas,

permitirá que muitos consumidores sejam incluídos no (já grande) grupo de consumidores vítimas do

atuar das rés que se pretende ver ajustado aos ditames do princípio da boa-fé objetiva.

Dispõe o parágrafo 3º do artigo 84 do CDC, repetido no artigo 461 do CPC, que, “sendo relevante o

fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz

conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu”.

O dispositivo supramencionado cuida da concessão de tutela liminar para garantir a total satisfação do

direito do consumidor nos casos em que a espera pelo provimento final da demanda interfere de forma

negativa.

Trata-se, portanto, de verdadeira antecipação de tutela, logo deve o dispositivo ora em comento ser

interpretado em harmonia com o artigo 273 do Código de Processo Civil, que trata do assunto de forma

geral.

O artigo 273 do CPC exige, para que seja concedida a antecipação parcial ou total da tutela

pretendida, que exista prova inequívoca que convença o juiz sobre a verossimilhança das alegações do

autor, e que “haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”. A antecipação da tutela

não será concedida caso exista “perigo” de irreversibilidade do provimento antecipado.

A doutrina e a jurisprudência já se manifestaram acerca da contradição existente nas expressões

“prova inequívoca” e “que convença da verossimilhança da alegação”, contidas no artigo 273 do CPC,

concluindo que, havendo uma prova inequívoca haverá certeza, e não simples verossimilhança, cujo

real significado é parecer ser verdadeiro o alegado, logo a melhor interpretação que deve ser dada ao

dispositivo legal ora em comento é a de haver probabilidade da existência do direito alegado para que

possa ser concedida a antecipação da tutela.




“O artigo 273 condiciona a antecipação da tutela à existência de prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação. A dar peso ao sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor.

Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no artigo 273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança), chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera verossimilhança”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil, 2ª edição, São Paulo 1995, ed. Malheiros, p.143)

RESPONSABILIDADE CIVIL DO FABRICANTE. ANTICONCEPCIONAL INERTE. DEFEITO DO PRODUTO RECONHECIDO. INGESTÃO PELA AUTORA NÃO PROVADA. IMPOSIÇÃO DO PAGAMENTO DE DESPESAS DO PARTO EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. A prova inequívoca, para efeito de antecipação da tutela, quando se trata de relação de consumo, é de ser interpretada sem rigorismo, pois, nessa matéria, mesmo em sede de cognição plena, dispensa-se juízo de certeza, bastante a probabilidade extraída de provas artificiais da razão. DECISÃO MANTIDA (TJRS, AI 599374303, 9ª CâmCív., Rel. Desa. Mara Larsen Chechi, j. 25-8-1999).

Portanto, para que a antecipação de tutela possa ser concedida é necessário que: haja prova (ou

mesmo indícios) demonstrando que há probabilidade de ser verdadeira a alegação do autor da

demanda, e o fundado receio de que possa ocorrer dano irreparável ou de difícil reparação. A medida

não poderá, contudo, ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento

antecipado.

Inegável a presença dos pressupostos necessários (fumus boni iuris e periculum in mora) para a

concessão da medida antecipatória e da impossibilidade de ocorrência de danos injustos e irreparáveis

aos réus.




Para que a medida possa surtir os efeitos desejados (caso seja concedida), e assim evitar, de fato, a

ocorrência de danos aos consumidores, necessário se faz a fixação de multa para o caso de

descumprimento da ordem judicial, conforme previsto nos artigos 461, § 1º, do CPC, e 84, § 4º, do

CDC.

VI - DO PEDIDO LIMINAR

Ante o exposto a COMISSÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO

ESTADO DO RIO DE JANEIRO requer LIMINARMENTE E SEM A OITIVA DA PARTE CONTRÁRIA

que seja determinado initio litis às rés:

1 – que, nos municípios do noroeste fluminense, Itaperuna, Bom Jesus de Itabapoana, Italva, Laje de

Muriaé, Natividade, Porciúncula e Varre-Sai, seja suspensa a comercialização de aparelhos de

telefonia celular e, consequentemente os serviços de telefonia móvel celular inerentes ao seu

funcionamento, sem que PREVIAMENTE seja verificada a real viabilidade técnica para prestação

desse serviço, informando expressamente, por escrito, de forma clara e adequada ao consumidor, no

ato da contratação, a existência de cobertura e disponibilidade de sinal nos locais onde o consumidor

deseja utilizar o aparelho de celular, sob pena de multa diária de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) ou

por cada evento danoso que se tiver conhecimento a partir da decisão que deferir a liminar;

2 - a condenação das rés na obrigação de adequarem, em prazo razoável a ser fixado por V.Exa., seus

sistemas e equipamentos para prestarem o serviço de telefonia móvel celular nos termos das

propagandas publicitárias veiculadas na mídia, na webpage e nos panfletos publicitários, ou seja, que a

cobertura total ocorra nos municípios do noroeste fluminense, Itaperuna, Bom Jesus de Itabapoana,

Italva, Laje de Muriaé, Natividade, Porciúncula e Varre-Sai e em áreas descritas nas mídias

publicitárias (tv, internet, e propaganda impressa), acabando com as áreas de sombra, quais sejam,




aquelas não alcançadas pela cobertura do sinal, apresentando, para fins de verificação do

cumprimento da obrigação, declaração técnica da ANATEL por regular e fiscalizar o serviço, atestando

o devido cumprimento da ordem;

3 - sejam as rés obrigadas, em quaisquer hipóteses de contratação (loja, internet, telefone, a domicílio),

a garantir ao consumidor direito de arrependimento em prazo não inferior a sete dias; nos moldes do

artigo 49 do CDC.

VII - DOS PEDIDOS PRINCIPAIS

Pelo acima exposto, requer:

01) A citação das rés via mandados próprios para, querendo, contestar a presente;

02) que nos municípios do noroeste fluminense, Itaperuna, Bom Jesus de Itabapoana, Italva, Laje de

Muriaé, Natividade, Porciúncula e Varre-Sai, as rés se abstenham de comercializar aparelhos de

celular e, consequentemente os serviços de telefonia móvel celular inerentes ao seu funcionamento,

sem que PREVIAMENTE seja verificada a real viabilidade técnica para prestação desse serviço,

informando expressamente, por escrito, de forma clara e adequada ao consumidor, no ato da

contratação, a existência de cobertura e disponibilidade de sinal nos locais onde o consumidor deseja

utilizar o aparelho de celular, sob pena de multa diária de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) ou por

cada evento danoso que se tiver conhecimento a partir da decisão que deferir a liminar;

03) a condenação das rés na obrigação de adequarem, em prazo razoável a ser fixado por V.Exa.,

seus sistemas e equipamentos para prestarem o serviço de telefonia móvel celular nos termos das

propagandas publicitárias veiculadas na mídia, na webpage e nos panfletos publicitários, ou seja, que a

cobertura total ocorra nos municípios do noroeste fluminense, Itaperuna, Bom Jesus de Itabapoana,

Italva, Laje de Muriaé, Natividade, Porciúncula e Varre-Sai e em áreas descritas nas mídias

publicitárias (tv, internet, e propaganda impressa), acabando com as áreas de sombra, quais sejam,

aquelas não alcançadas pela cobertura do sinal, apresentando, para fins de verificação do




cumprimento da obrigação, declaração técnica da ANATEL por regular e fiscalizar o serviço, atestando

o devido cumprimento da ordem;

04) sejam as rés obrigadas, em quaisquer hipóteses de contratação (loja, internet, telefone, a

domicílio), a garantir ao consumidor direito de arrependimento em prazo não inferior a sete dias, nos

moldes do artigo 49 do CDC;

05) o reconhecimento de que os contratos de prestação de serviços de telefonia móvel celular, nessas

localidades, somente produzirão efeitos, no sentido de obrigar o consumidor (especialmente no tocante

ao pagamento de remuneração pelo serviço), quando certificada a real disponibilização do serviço pelo

consumidor;

06) a antecipação da tutela em relação aos pedidos 2, 3 e 4 e, em caso positivo, a fixação de multa

para o caso de descumprimento das medidas;

07) a condenação das rés na obrigação de se abster de cobrar valores à título de multa rescisória nas

hipóteses em que o consumidor solicita, antes do término do prazo de permanência convencionado

(clausula de fidelidade), a rescisão do contrato de prestação do serviço de telefonia móvel celular, por

força da indisponibilidade (absoluta ou relativa) do serviço decorrente da inviabilidade técnica

(cobertura). Na hipótese em que a multa é cobrada e paga devem as rés ser condenadas a restituir, em

dobro, o valor a ela correspondente, corrigido monetariamente;

08) a condenação das rés na obrigação de receber de volta o aparelho de celular e a reembolsar ao

consumidor o valor despendido com sua aquisição, corrigido monetariamente, nas hipóteses em que o

consumidor solicita, antes do término do prazo de permanência convencionado (clausula de fidelidade),

a rescisão do contrato de prestação do serviço de telefonia móvel celular, por força da indisponibilidade

(absoluta ou relativa) do serviço decorrente da inviabilidade técnica (cobertura);

09) sejam as rés condenadas a pagar indenização a título de danos morais coletivos, em favor de

Fundo Especial de Apoio a Programas de Proteção e Defesa do Consumidor - FEPROCON, em




consonância em cumprimento ao disposto no inciso II do art. 24 do Decreto nº 861, de 09/07/93, que

regulamentou a Lei nº 8078, de 11 de setembro de 1990, alterada pela Lei nº 8656, de 21 de maio de

1993

10) a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC) nos termos da fundamentação infra;

11) a publicação do edital previsto no artigo 94 da Lei n. 8.078/90;

12) a condenação das rés, individualmente, na obrigação de publicar, às suas custas, em dois jornais

de grande circulação desta Capital, em quatro dias intercalados, sem exclusão do domingo, em

tamanho mínimo de 20 cm x 20 cm, a parte dispositiva de eventual procedência, para que os

respectivos consumidores dela tomem ciência, oportunizando, assim, a efetiva proteção de direitos

lesados;

13) a intimação do Ministério Público;

14) a condenação das rés ao pagamento dos ônus sucumbenciais;

15) a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, em face do

previsto art. 87 da Lei nº 8.078/90.

VIII - DAS PROVAS

Requer pela produção de todas as provas admissíveis em direito, nos termos do art. 332 do Código de

Processo Civil.

VII - DO VALOR DA CAUSA




Dá-se a esta causa, por força do disposto no art. 258 do Código de Processo Civil, o valor de

R$500.000,00 (quinhentos mil reais).

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 27 de junho de 2014

SOLANGE MUNIZ BORGES MEIRELES OAB/RJ n. 114.498

ANA LUIZA R. APARÍCIO BENETTI. OAB/RJ 164.649

ANDRÉA DE SOUSA TORRES OAB/RJ Nº: 106.724

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